№ провадження 11-кп/781/367/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.06.2015 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000475 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 28.01.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нові Веледники Овручського району Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25.05.1992 року Олександрійським міськрайонним судом, Кіровоградської області за ст. 81 ч. 1, ст. 140 ч. 3 КК України - позбавлення волі на 3 роки;

- 11.09.1997 року Світловодським міськрайонним судом, Кіровоградської області за ст. 101 ч. 1 КК України - позбавлення волі на 6 років;

- 28.09.2004 року Олександрійським міськрайонним судом, Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3 КК України - позбавлення волі на 3 роки;

- 24.04.2007 року Вльшанським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч.2, ст. 71 КК України позбавлення волі строком на 2 роки і 6 місяців. Звільнений згідно постанови Ленінського районного суду м. Кіровоград від 15.04.2009 умовно достроково на 5 місяців і 2 дні;

- 28.09.2009 року Олександрійським міськрайонним судом, Кіровоградської області за ст. 185 ч. 2 КК України - позбавлення волі на 2 роки і 1 місяць;

- 24.03.2010 року Олександрійським міськрайонним судом, Кіровоградської області за ст. 185 ч. 3, ст. 186 ч. 2 КК України - позбавлення волі на 4 роки. 22.07.2013 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворорим остаточно призначено 4 роки позбавлення волі

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 .

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 25.11.2013 року знаходився за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 та вирішив піти до домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , щоб з вказаного домоволодіння скоїти крадіжку. Цього ж дня, близько 22.00 години ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, прийшов до огородженого парканом домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , де через частину відсутнього паркану проник на територію домоволодіння, звідки повторно таємно викрав майна на загальну суму 712, 50 грн., викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 12.07.2014 року близько 18.00 год. ОСОБА_8 , проходячи повз домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , побачив біля території даного домоволодіння дерев`яні вхідні двері, які лежали біля дерева. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, ОСОБА_8 повторно таємно викрав дерев`яні вхідні двері, вартістю 2090 грн., в яких знаходився врізний дверний замок, вартістю 80 грн., чим своїми діями потерпілій ОСОБА_10 заподіяв майнової шкоди на загальну суму 2170 грн. Крім цього, 16.07.2014 року ОСОБА_8 знаходився вдома у своєї знайомої ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 та близько 07.00 години останній, скориставшись тією обставиною, що господарка дому відпочивала в іншій кімнаті будинку та ніхто з сторонніх осіб його не помічає, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, не маючи на те дозволу, повторно таємно викрав з вказаного будинку велосипед марки «Аіст», вартістю 880 грн., який належить на праві власності ОСОБА_11 . Своїми злочинними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 880 грн.

Крім того, 19.07.2014 року ОСОБА_8 перебував вдома у своєї співмешканки ОСОБА_12 в АДРЕСА_1 . Цього ж дня, близько 17.00 год. ОСОБА_8 , скориставшись тією обставиною, що господарки вдома не було та ніхто з сторонніх осіб його не помічає, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, не маючи на те дозволу, з подвір`я вказаного домоволодіння повторно таємно викрав майна на загальну суму 240 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на вказану суму. Викраденим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 08.08.2014 року, близько 14.00 год. ОСОБА_8 знаходився у приміщенні власного будинку, який розташований в АДРЕСА_1 , де розпивав спиртні напої разом з ОСОБА_13 . Перебуваючи у приміщені вказаного будинку, ОСОБА_8 в кухонній кімнаті на столі побачив мобільний телефон «Нокіа х2/02», який на праві власності належить ОСОБА_13 , і у нього виник намір на викрадення даного мобільного телефону. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що потерпіла та ніхто з сторонніх осіб його не помічає, взяв зі столу та повторно таємно викрав мобільний телефон марки «Нокіа х2/02», вартістю 279 грн. 60 коп., в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «МТС» вартістю 15 грн., на рахунку якого знаходились грошові кошти в сумі 19 грн. ОСОБА_8 , скоївши таємне викрадення майна, зник з місця події та викраденим розпорядився на власний розсуд. Крадіжкою ОСОБА_8 заподіяв потерпілій ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 313 грн. 60 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що районний суд, призначаючи покарання обвинуваченому не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, ніде не працює, вину у вчиненні злочину попри наявність всіх доказів по справі в судовому засіданні визнавав частково, у вчиненні злочину не розкаявся.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 просить скасувати вирок районного суду по епізоду викрадення 25.11.2013 року майна у потерпілої ОСОБА_10 , перекваліфікувати дії його підзахисного з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок стосовно ОСОБА_8 в частині визнання його винним за ч.3 ст.185 КК України по епізоду викрадення 25.11.2013 року брусків, які на думку органів обвинувачення та суду знаходились на території домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 яке розташоване по АДРЕСА_2 , є незаконним та необґрунтованим, оскільки, по вказаному епізоду ОСОБА_8 як на досудовому так і у судовому слідстві пояснив і на місці показав, що п`ять дерев`яних брусків, лежали поряд з деревом біля неогородженої території домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , звідки ним 12.07.2014 року було викрадено і дерев`яні вхідні двері з врізаним замком. Таким чином так як дві крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 було вчинено ОСОБА_8 25.11.2013 року та 12.07.2014 року з одного й того самого місяця тому, необхідно було б кваліфікувати його дії за ч.2 ст.185 КК України без ознаки "проникнення".
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати, оскільки він не згоден з кваліфікацією його дій за ч.3 ст.185 КК України, так як бруски викрадав з неогородженої території, пом`якшити призначене судом покарання, мотивуючи тим, що при призначенні покарання не в повній мірі враховано судом те, що на його утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей та те що він хворіє.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, потерпілу ОСОБА_10 , яка просила вирок суду залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки у потерпілих ОСОБА_10 за епізодом від 12.07.2014 року, ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і наведені у вироку, та ніким з учасників судового провадження не оскаржуються.

Крім того, судом першої інстанції дії ОСОБА_8 по епізоду крадіжки у ОСОБА_10 за епізодом від 25.11.2013 року кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Провівши у ході апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, потерпілої ОСОБА_10 та дослідження матеріалів кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений свою вину по епізоду крадіжки у ОСОБА_10 25.11.2013 року визнав частково та пояснив, що дійсно 25.11.2013 року він дійсно перебував біля домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , звідки викрав дерев`яні бруси. Не погоджується з ознакою як проникнення у сховище, оскільки домоволодіння ОСОБА_10 парканом не огороджено.

Разом з тим, потерпіла ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції пояснила, що має в своїй власності житловий будинок, який розташований в АДРЕСА_2 та станом на листопад 2013 року він був огороджений парканом із сітки. В даному будинку не проживає, оскільки проводяться ремонтні роботи. В кінці листопада 2013 року на території вказаного домоволодіння виявила відсутність п`яти дерев`яних брусів, які придбала в жовтні та зберігала на території домоволодіння за будинком і, щоб їх побачити, то необхідно було зайти у двір, обійшовши будинок, та між сараєм та будинком, побачити ці бруски, а в липні місяці 2014 року виявила ще й відсутність вхідних дверей. Пізніше дізналась від працівників міліції, що крадіжку скоїв ОСОБА_8 .

Аналогічні пояснення потерпіла ОСОБА_10 надала суду першої інстанції.

Крім того, вина ОСОБА_8 підтверджується письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме:

· протоколом проведення слідчого експерименту з фототаблицями від 18.08.2014 року, згідно якого обвинувачений на місцевості розказав та показав, за яких обставин скоїв злочин (а.п.60-67);
· протоколом огляду домоволодіння ОСОБА_12 , згідно якого виявлено викрадені бруски (а.с.35).
На підставі вище перелічених доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.3 ст.185 КК України, кваліфікувавши його дії, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище.

Таким чином, колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки такі висновки суду відповідають матеріалам кримінального провадження.

Твердження обвинуваченого та захисника щодо перекваліфікації його дій зі ст. 185 ч.3 на ст. 185 ч.2 КК України, оскільки домоволодіння ОСОБА_10 парканом не огороджено, то воно не заслуговує на увагу.

Так, ознакою проникнення є його незаконність, тобто відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно, в даному випадку на території домоволодіння ОСОБА_10 .

Крім того, з пояснень потерпілої ОСОБА_10 в апеляційній інстанції встановлено, що дерев`яні бруски знаходились за будинком потерпілої і, щоб їх побачити, необхідно було зайти у двір та обійти будинок та між сараєм і будинком побачити ці бруски.

Таким чином, всупереч апеляційним доводам сторони захисту про немотивованість апельованого судового рішення, у вироку міститься достатня мотивація як оцінки доказів, кваліфікації дій останнього, так і спростування цих доводів, а саме поясненнями потерпілої ОСОБА_10 .

Статтею 65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, з яких один є тяжким, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та наявність хронічних захворювань.

Таким чином, суд належно виконав зазначені вимоги закону, при призначенні покарання врахував усі обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, в тому числі і ті, з якими він пов`язує свої апеляційні вимоги, зокрема щире каяття, визнання вини, наявність хронічних хвороб.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про відсутність підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначив обвинуваченому покарання без застосування ст.ст. 69,75 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення, так як вважає, що ОСОБА_8 раніше був неодноразово притягнутий до кримінальної відповідальності, але останній висновки для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а тому районний суд правильно дійшов висновку про відсутність підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що покарання у виді 4 років позбавлення волі є занадто м`яким, що робить неможливим досягнення мети покарання, колегія суддів вважає невмотивованими, оскільки таке покарання призначено судом виходячи із вірно визначених та детально аналізованих обставин, що підлягають врахуванню при призначенні покарання відповідно до ст. 50, 65 КК України і є справедливим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначення покарання ОСОБА_8 правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено, а тому апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 28.01.2015 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2