Справа №577/4190/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/256/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження № 0000654 від 29 квітня 2014 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2015 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чернеча Слобода Буринського району Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,-

з участю прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 після чого заступником прокурора Сумської області ОСОБА_6 було подано зміни та доповнення до апеляційної скарги.

Внісши зміни та доповнення до апеляційної скарги заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 просить:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст.368 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права протягом 1 року обіймати керівні посади в органах місцевого самоврядування, на підставі ст. 77 КК України, без конфіскації майна, без спеціальної конфіскації. Відповідно до вимог ст. 75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Враховуючи вимоги ст. 54 КК України позбавити сьомого рангу державного службовця.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції про знищення двох купюр у сумі 150 доларів США - 1 купюри номіналом 100 доларів США №FL69339926A та 1 купюри номіналом 50 доларів США №II04372976А.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що:

- якщо службова особа виконала певні дії спрямовані на одержання хабара, але не одержала хабар із причин, які не залежали від її волі, вчинене є замахом на цей злочин. Тому, враховуючи, що ОСОБА_7 висловив вимогу передати йому долари США, але в подальшому не залежно від його волі, одержав не долари США, а їх імітаційні купюри (ксерокопії) дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 15 ч.3 ст.368 КК України закінчений замах на одержання для себе службовою особою, яка займає відповідальне становище, від іншої особи неправомірної вимоги (хабара) за не вчинення в інтересах того, хто обіцяє та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища;

- судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки з урахуванням положень статей 75,77, п.1 ст. 89 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком стосується тільки призначеної судом основної міри покарання, однак при постановленні вироку суд першої інстанції пославшись у резолютивній частині вироку на вимоги ст. 75 КК України, не зазначив до якого саме покарання (основного чи додаткового) повинні застосовуватися ці вимоги, тобто, допустив неконкретність призначення покарання винній особі, що є неприпустимим;

- з матеріалів кримінального провадження вбачається, що предметом кримінального правопорушення є імітаційні купюри доларів США, інші грошові кошти у вигляді доларів США речовими доказами по справі не визнавались. Отже, зазначивши у резолютивній частині про знищення двох купюр у сумі 150 доларів США - 1 купюри номіналом 100 доларів США №FL69339926A та 1 купюри номіналом 50 доларів США №II04372976А, суд першої інстанції припустився помилки.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

На апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли заперечення, в яких він вважає вирок суду законним і обґрунтованим, просить залишити його без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення. В судовому засіданні ОСОБА_7 не заперечував щодо задоволення вимог апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 .

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 , будучи службовою особою і займаючи відповідальне становище, в період з квітня по 12 червня 2014 року в с.Грузьке прохав та одержав неправомірну вигоду для себе за невчинення в інтересах того, хто обіцяє та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Так, ОСОБА_7 , займаючи посаду голови Грузчанської сільської ради та займаючи відповідальне становище, в квітні 2014 року заздалегідь знаючи, що ОСОБА_11 незаконно здійснює торгівлю молодняком птиці в с. Грузьке Конотопського району, попросив його надати йому грошову допомогу, мотивуючи тим, що ці кошти необхідні для господарських потреб сільської ради. ОСОБА_11 , розуміючи, що він немає необхідних документів на право торгівлі, та в зв`язку з цим ОСОБА_7 може про дані факти повідомити відповідні контролюючі та правоохоронні органи, погодився та відповів, що надати таку допомогу він зможе по закінченню торгівлі. ОСОБА_7 погодився і після цього ОСОБА_11 продовжив на території с. Грузьке Конотопського району здійснювати торгівлю молодняком птиці до червня 2014 року. Потім ОСОБА_7 і ОСОБА_11 підтримували стосунки та 7 червня 2014 року домовилися про необхідність проведення розрахунку.

12 червня 2014 року ОСОБА_7 і ОСОБА_11 по суті розрахунку зустрілися в с. Грузьке в будівлі Грузчанської сільської ради, а потім біля цієї будівлі ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 , як розрахунок про проведену торгівлю та на виконання попередніх домовленостей, ксерокопії грошових купюр в сумі 150 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 12 червня 2014 року складало 1748 грн.10 коп.

Відповідно до вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати керівні виборні посади в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік у відповідності з ст.77 КК України без конфіскації майна, а також без спеціальної конфіскації.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

На ОСОБА_7 в період іспитового строку в відповідності з ст.76 КК України покладено відповідні обов`язки.

ОСОБА_7 у відповідності з ст.54 КК України позбавлено сьомого рангу державного службовця.

ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1476 грн. витрат на проведення судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

При вирішенні питання щодо розпорядження двома купюрами у сумі 150 доларів США - 1 купюри номіналом 100 доларів США №FL69339926A та 1 купюри номіналом 50 доларів США №II04372976А, які зберігаються в Конотопському МВ, - зазначено про їх знищення.

Заслухавши доповідь головуючого судді про обставини справи та зміст поданої апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала доводи зміненої апеляційної скарги та просила вирок районного суду змінити з зазначених в апеляційній скарзі підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які не заперечували щодо задоволення уточненої та доповненої апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 , провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ніким не оспорюються.

Поряд з цим, обґрунтованими, на думку колегії, є доводи прокурора про те, що дії ОСОБА_7 за обставин зазначених у вироку необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368 КК України, оскільки він будучи службовою особою і займаючи відповідальне становище, прохав та одержав неправомірну вигоду для себе за не вчинення в інтересах того, хто обіцяє та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища. Про те, така вигода була отримана ним у вигляді імітаційних купюр.

Таким чином, він виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг закінчити злочин (отримати 150 дол. США) з причин, які не залежали від його волі, оскільки отримавши імітаційні купюри він фактично отримав непридатний об`єкт, у зв`язку з чим, його дії підлягають кваліфікації за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 368 КК України, як закінчений замах на вчинення зазначеного кримінального правопорушення, так як він будучи службовою особою і займаючи відповідальне становище, прохав, однак одержав неправомірну вигоду (непридатний об`єкт) для себе за не вчинення в інтересах того, хто обіцяє та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища.

Враховуючи зазначене, апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою у зв`язку з чим підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку з порушення судом першої інстанції п.1 ч.1 ст. 413 КПК України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

На думку колегії суддів, обґрунтованими також є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, зазначивши у резолютивній частині про звільнення від відбування покарання з випробуванням, також допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не зазначив про те, що таке звільнення відповідно до положень ч.1 ст. 75 КК України, у даному кримінальному провадженні, стосується лише основного покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є обґрунтовані підстави для зміни вироку в цій частині з зазначенням про те, що ОСОБА_7 відповідно ст. 75 КК України підлягає звільненню від відбування основного покарання з випробуванням.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора та виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про знищення двох купюр в сумі 150 доларів США - 1 купюри номіналом 100 доларів США №FL69339926A та 1 купюри номіналом 50 доларів США №II04372976А, з урахуванням того, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що зазначені купюри визнані речовими доказами. Крім того, нормами ст. 100 КПК України взагалі не передбачено знищення грошей.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 27 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст.368 КК України до покарання призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати керівні виборні посади в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік, відповідно до ст. 77 КК України без конфіскації майна, без спеціальної конфіскації та відповідно до ст. 54 КК України з позбавленням сьомого рангу державного службовця.

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього в період іспитового строку відповідно до ст. 76 КК України виконання наступних обов`язків:

1) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи;

2) повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання;

3) періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про знищення двох купюр у сумі 150 доларів США - 1 купюри номіналом 100 доларів США №FL69339926A та 1 купюри номіналом 50 доларів США №II04372976А.

Запобіжний захід залишити попередній особисте зобов`язання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно: суддя ОСОБА_2