Справа №472/1615/14-к 30.03.2015 12.02.2015 30.03.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2015 року м.Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, обвинуваченого за ст. 121 ч.2, ст.304 ч.1, ст. 357 ч.3 КК України,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Миколаєва, громадянина України, обвинуваченого за ст. 121 ч.2, ст. 357 ч.3 КК України,
за участю:
розпорядника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Ухвалити в
Провадження № 11-кп/784/182/15 Головуючий по 1-й інстанції: ОСОБА_11
Категорія: ст. 121 ч.2 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1
цій частині новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_4 за ст. 121 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, за ст. 304 ч. 4 КК України до 4 років позбавлення волі, за ст. 357 ч.3 КК України до 1 місяця арешту. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити 8 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 18.09.2009 року та остаточно призначити ОСОБА_4 до відбування 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Також просить призначити ОСОБА_5 покарання за ст. 121 ч.2 КК України у виді 7 років позбавлення волі. Вважати його засудженим за ст.357 ч.3 КК України до 1 місяця арешту. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 до відбування 7 років позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим у скоєні злочинів, передбачених ст. 121 ч.2, ст. 304 ч.1, ст. 357 ч.3 КК України з призначенням покарання за ст. 121 ч.2 КК України - 7 років позбавлення волі, за ст. 304 ч.1 КК України - 4 років позбавлення волі, за ст. 357 ч.3 КК України - 1 місяця арешту. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 18.09.2009 року та остаточно призначено ОСОБА_4 до відбування 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_5 визнаний винуватим у скоєні злочинів, передбачених ст. 121 ч.2 КК України, ст. 357 ч.3 КК України з призначенням покарання: за ст. 121 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі, за ст. 357 ч.3 КК України 1 місяць арешту. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 до відбування 4 роки позбавлення волі.

2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених, вважає, що суд неправильно застосував кримінальний закон, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню ст. 69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 та правила ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_4 . Також апелянт не погоджується з визнанням судом обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_4 - щирого каяття, оскільки обвинувачений упродовж всього судового розгляду демонстрував байдужість до вчиненого, замість співчуття потерпілому, висловлював погрозу на адресу останнього. Зазначає, що саме ОСОБА_4 розпочав сварку з потерпілим ОСОБА_12 та він же розпочав побиття останнього. Вказує, що тілесні ушкодження наносились ОСОБА_12 періодично, з перервами на відпочинок, під час яких обвинувачені купували спиртні напої та хизувались в приміщенні магазину своїми злочинними діями. Посилається і на те, що ОСОБА_4 є раніше судимим за скоєння тяжких злочинів, вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення, що, на думку апелянта, свідчить про небажання ОСОБА_4 ставати на шлях виправлення. Зазначає, що поза увагою суду залишилась й та обставина, що ОСОБА_4 вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області засуджений за ст. 304 ст.1 КК України за втягнення свого неповнолітнього брата ОСОБА_5 , який на той час не досяг віку кримінальної відповідальності, у вчинення злочину, передбаченого ст. 186 КК України. Вказує, що ОСОБА_4 знову вчинив аналогічний злочин та втягнув свого неповнолітнього брата у злочинну діяльність. Тому, на думку прокурора, остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого та має бути призначене шляхом часткового складання покарань.

Також вважає, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 , неправильно застосував положення ст. 69 КК України. Вказує, що ОСОБА_5 без будь-яких погроз чи примусу зі сторони брата приймав активну участь у спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому, застосовуючи при цьому металеву кочергу та наносячи удари у важливі органи шляхом стрибка ногами в область грудної клітини. Після вчинення злочину залишив місце його вчинення, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності. Зазначає, що ОСОБА_5 під час судового розгляду демонстрував байдужість до скоєного, не вибачився перед потерпілим, що, на думку апелянта, унеможливлює визнання обставиною, яка пом`якшує покарання - щирого каяття. На думку прокурора, суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину. Вказує, що така обставина відсутня, оскільки про злочин працівникам міліції повідомила інша особа, а вину у скоєні злочину ОСОБА_5 визнав лише після затримання працівниками міліції під вагою зібраних доказів. Також вважає, що суд надто позитивно оцінив ОСОБА_5 , хоча він такою особою не являється. На підставі зазначених обставин, вважає, що ОСОБА_5 слід призначити покарання за ст. 121 ч.2 КК України без застосування ст. 69 КК України.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 26.08.2014 року, приблизно о 12 год., ОСОБА_4 та ОСОБА_5 перебували в домоволодінні своєї матері ОСОБА_13 в с.Піщаний Брід Веселинівського району Миколаївської області. Під час вживання спиртних напоїв дізналися від матері, що її співмешканець ОСОБА_12 напередодні побив останню. Пізніше, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи злочинний намір, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , ОСОБА_4 в приміщенні веранди завдав йому удар ногою по нозі, від чого той впав на підлогу. Далі, коли ОСОБА_14 лежав на підлозі та не міг в повній мірі себе захищати, ОСОБА_4 ногами почав наносити удари по голові та тулубу, в тому числі в область ребер, в значній кількості, в результаті чого ОСОБА_12 не зміг самостійно піднятися з підлоги. Після цього ОСОБА_4 відійшов від ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_4 , усвідомлюючи, що його брат ОСОБА_5 є неповнолітнім, з метою втягнення його в злочинну діяльність, шляхом використання впливу на молодшого брата, переконав його приєднатись до побиття ОСОБА_12 .
Неповнолітній ОСОБА_5 , який, скориставшись тим, що ОСОБА_12 лежить на підлозі, почав наносити йому удари ногами по різним частинам тіла, в тому числі, у грудну клітину і в область ребер. Після цього ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на певний час припинили побиття ОСОБА_12 та вийшли з будинку, а тому ОСОБА_12 мав змогу переміститись в іншу кімнату. Зайшовши до будинку, ОСОБА_5 взяв дерев`яний предмет чотиригранної форми та умисно наніс ним від 5 до 8 ударів в область голови та тулуба ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_5 взяв металевий предмет г-образної форми, яким наніс один удар по руці ОСОБА_12 . Далі ОСОБА_4 умисно наніс ОСОБА_12 удари ногами по голові в значній кількості. Через деякий час ОСОБА_5 переніс ОСОБА_12 , який перебував у безпорадному стані, до іншої кімнати, де був присутній ОСОБА_4 , та, поклавши його на матрац, наніс один удар двома ногами зверху вниз у прижку в область тулуба ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_4 наніс чотири удари правою ногою в область голови ОСОБА_12 .. Після цього побиття ОСОБА_12 припинили та поїхали до м.Миколаєва, залишивши ОСОБА_12 в приміщенні будинку, де він приблизно о 18 год. 30 хв.-19 год. 30 хв. помер від отриманих тілесних ушкоджень.
Крім того, в той же день, ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб і безпорадним станом ОСОБА_12 , дістали паспорт з кишені куртки останнього серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_12 , виданого 19.04.2012 року Веселинівським РВ УМВС України в Миколаївській області і передав його брату ОСОБА_4 , який знаходився поруч, а потім вийшов з паспортом за межі території домоволодіння і розпорядився ним на власний розсуд.
Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кваліфіковані за ст.121 ч.2 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого, за ст. 357 ч.3 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом, а дії ОСОБА_4 ще й за ст. 304 ч.1 КК України, як втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність.

4. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, яка підтримала апеляцію частково і просила скасувати вирок з процесуальних підстав, оскільки інтереси неповнолітнього ОСОБА_5 представляв захисник ОСОБА_9 , який захищав і його брата ОСОБА_4 іншого співучасника, який обвинувачувався за ст.304 ч.1 КК України; пояснення обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та захисників ОСОБА_15 і ОСОБА_10 , які вважали вирок законним і обґрунтованим та просили залишити його без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захист інтересів обох обвинувачених, як ОСОБА_4 , який обвинувачується у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність, так і неповнолітнього ОСОБА_5 , здійснювався одним захисником ОСОБА_9 , який був призначений постановою слідчого Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області від 27.08.2014 року.

Нормами ст. 46 КПК України передбачено, що захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.
Згідно вимог ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.

Відповідно до ч.1 ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою, а обвинувачений не залучив захисника.

У випадках, передбачених ч.1 ст.49 КПК України, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі в кримінальному провадженні.

Згідно роз`яснень, що містяться у п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27.02.2004 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність», при розгляді справ про злочини, вчинені неповнолітніми з дорослими особами, має бути реально забезпечено право на захист і дотримано всіх вимог закону щодо особливостей розгляду справ цієї категорії. Зокрема, є неприпустимим здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників одним і тим же захисником.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_4 захисник був призначений слідчим в зв`язку з тим, що він страждає на легку розумову відсталість.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_5 є неповнолітнім, участь захисника в даному кримінальному провадженні також є обов`язковою.

При цьому інтереси неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5 здійснював той же захисник, що захищав інтереси обвинуваченого ОСОБА_4 .

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув та розглянув кримінальне провадження без залучення іншого захисника, який мав захищати інтереси неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5 окремо.

Захисник неповнолітньому ОСОБА_5 був призначений лише судом апеляційної інстанції.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що оскільки захисник ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні захищав інтереси обох обвинувачених, то це є порушенням права на захист неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5 .

Згідно вимог п.4 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Нормами ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Фактично кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції без залучення та участі захисника для захисту інтересів неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_5 , що в силу вимог п. 4 ч.2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування рішення суду.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок суду скасовується апеляційним судом з процесуальних підстав, то доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_4 , ОСОБА_5 апеляційним судом не перевіряються.

У зв`язку з наведеним апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Веселинівського району Миколаївської області задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2014 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити тримання під вартою.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3