АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/2409/14-к Номер провадження 11-кп/786/58/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК - Т.З.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів при секретаріОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю прокурора обвинуваченогоОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Комсомольськ Полтавської області, який брав участь у даному кримінальному провадженні, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 жовтня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною середньою освітою, розлучений, непрацюючий, судимий:

6 листопада 2003 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70, ст.75 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

6 червня 2005 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70, ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі;

23 листопада 2005 року Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі;

17 січня 2011 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ст.395, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі; звільнений 26 лютого 2014 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ст.395 КК України на 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно засуджений на 5 років позбавлення волі.
За ч.1 ст.162 КК України ОСОБА_7 виправданий за відсутністю в його діях складу злочину.
Постановлено стягнути з обвинуваченого:
- на користь потерпілої ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 3370 грн. та 5000 грн. моральної шкоди;
- на користь потерпілої ОСОБА_9 600 грн. майнової шкоди та 1000 грн. моральної шкоди;
- на користь потерпілого ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 3440 грн. та моральну шкоду в розмірі 2000 грн.;
- на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області 3407 грн. 39 коп. витрат за проведення судових експертиз.
Вирішене питання про речові докази.
Згідно вироку, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

26 лютого 2014 року ОСОБА_7 звільнився з Кременчуцької виправної колонії №69 по відбуттю строку покарання у вигляді позбавлення волі за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 7 січня 2011 року.

27 червня та 11 липня 2014 року обвинувачений, з метою ухилення від адміністративного нагляду, встановленого постановою Крюківського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 29 січня 2014 року, без дозволу контролюючого органу, самовільно залишив місце проживання.

В травні 2014 року близько 22 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , повторно, шляхом зловживання довірою раніше знайомого ОСОБА_11 , заволодів ввіреним останньому мопедом вартістю 2000 грн., який належить потерпілій ОСОБА_12

16 червня 2014 року близько 18 год. обвинувачений, перебуваючи на території набережної р. Дніпро в м. Комсомольськ Полтавської області, таємно, повторно, з сумочки потерпілої ОСОБА_9 викрав мобільний телефон вартістю 1532 грн.

8 липня 2014 року близько 9 год. ОСОБА_7 , шляхом злому вхідних дверей проник в квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, викрав гроші в сумі 2300 грн., мобільний телефон та інші речі потерпілого ОСОБА_13 , спричинивши майнову шкоду в розмірі 3755 грн.

9 липня 2014 року близько 12 год. обвинувачений, шляхом злому вхідних дверей проник в квартиру АДРЕСА_4 , звідки таємно, повторно, викрав монітор «Самсунг», фотокамеру та інші речі, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду в сумі 3370 гривень.

10 лютого 2010 року близько 11 год. ОСОБА_7 шляхом злому вхідних дверей проник в належну потерпілій ОСОБА_14 квартиру АДРЕСА_5 , звідки таємно, повторно, викрав гроші в сумі 500 грн., срібний ланцюжок та пляшку коньяку, завдавши майнової шкоди в розмірі 748 гривень.

В цей же день, близько 12 год. обвинувачений в цьому ж населеному пункті, таким же шляхом проник до квартири АДРЕСА_6 , звідки таємно, повторно, викрав ноутбук потерпілого ОСОБА_15 вартістю 7555 грн.

13 липня 2014 року близько 12 год. ОСОБА_7 таким же способом проник в квартиру АДРЕСА_7 в цьому ж місті, звідки таємно, повторно, викрав відеокамеру «Соні» вартістю 495 грн., належну потерпілій ОСОБА_16

14 липня 2014 року близько 10 год. обвинувачений шляхом злому вхідних дверей проник до квартири АДРЕСА_8 , з якої таємно, повторно, викрав монітор, системний блок та інші речі, внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду в розмірі 1923 грн.

21 липня 2014 року, близько 11 год. ОСОБА_7 в цьому ж населеному пункті, таким же способом проник в квартиру АДРЕСА_9 і таємно, повторно, викрав ноутбук з зарядним пристроєм та цифровий фотоапарат загальною вартістю 5200 грн., належні потерпілому ОСОБА_18 .

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 10 липня 2014 року в першій половині дня, шляхом злому вхідних дверей незаконно проник до належної потерпілому ОСОБА_19 квартири АДРЕСА_10 та заволодів грошима в сумі 80 грн.

Такі його дії були кваліфіковані за ч.1 ст.162 КК України.

За даним обвинуваченням ОСОБА_7 виправданий.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині виправдання обвинуваченого за ч.1 ст.162 КК України та засудження по епізоду заволодіння мопедом потерпілої ОСОБА_12 за ч.2 ст.190 КК України. Просить в цій частині постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим та засудити за ч.1 ст.162 КК України на 2 роки обмеження волі, за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 та ст.72 КК України вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Також просить уточнити час вчинення злочину щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 10 липня 2014 року, а не 10 лютого 2010 року, як помилково вказав суд. Крім того, порушує питання про уточнення резолютивної частини вироку в частині стягнення витрат за проведення судових експертиз саме на користь держави.

При цьому прокурор зазначає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України, оскільки він незаконно проник до квартири потерпілого, звідки викрав 80 грн. Те, що вартість викраденого не передбачає кримінальної відповідальності за крадіжку, не є підставою для виправдання за незаконне проникнення до житла.

За епізодом незаконного заволодіння мопедом потерпілої ОСОБА_12 , на думку прокурора, суд помилково перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.289 на ч.2 ст.190 КК України з огляду на те, що заволодіння транспортним засобом може бути вчинене, зокрема, шляхом обману чи зловживання довірою.
Також прокурор просить при призначенні покарання врахувати наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 6 червня 2005 року.
За змістом апеляційної скарги обвинуваченого, він не заперечує свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395 КК України і просить пом`якшити покарання за даним обвинуваченням, з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України, до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Водночас ОСОБА_7 порушує питання про його виправдання за епізодом незаконного заволодіння мопедом потерпілої ОСОБА_12 . При цьому зазначає, що суд не здобув доказів його вини за ч.2 ст.289 КК України, а тому не повинен був перекваліфіковувати його дії на ч.2 ст.190 КК України. Крім того, обвинувачений просить виправдати його за ч.1 ст.162 КК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив пом`якшити призначене покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а скарга прокурора підлягає до задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395 КК України за наведених у вироку обставин і дана кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується епізодів незаконного заволодіння мопедом потерпілої ОСОБА_12 та проникнення до квартири потерпілого ОСОБА_19 , то колегія суддів приходить до такого.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Така невідповідність згідно приписів ст.411 цього Кодексу має місце тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а також на правову кваліфікацію діяння.

Відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, є слушними.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд зазначив, що обвинувачений проник до квартири потерпілого з метою крадіжки. Оскільки сума викрадених ним грошей не достатня для притягнення до кримінальної відповідальності, на думку суду, ОСОБА_7 не може нести відповідальність за ч.1 ст.162 КК України.

Проте, такий висновок суду є помилковим та таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

В судовому засіданні встановлено і ніким не оспорюється та обставина, що ОСОБА_7 з метою крадіжки проник до чужого житла, звідки викрав гроші в сумі 80 грн.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.7 постанови №10 від 6 листопада 2009 року « Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо незаконне проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища поєднане зі вчиненням крадіжки, кримінальну відповідальність за яку з огляду на вартість викраденого законом не передбачено, вчинене належить кваліфікувати за статтею 162 КК України.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за епізодом незаконного проникнення до квартири потерпілого ОСОБА_19 підлягає до скасування з постановленням нового вироку, а апеляція прокурора в цій частині, - до задоволення.

Колегія суддів встановила, що засуджений вчинив злочин за цим епізодом за наступних обставин.

10 липня 2014 року в першій половині дня ОСОБА_7 , шляхом злому вхідних дверей незаконно проник до належної потерпілому ОСОБА_19 квартири АДРЕСА_10 та заволодів грошима потерпілого в сумі 80 грн.

Допитаний в апеляційному суді обвинувачений не заперечував фактичних обставини справи, лише вважав, що проникав до квартири з метою крадіжки, а оскільки сума викраденого не достатня для кримінальної відповідальності за крадіжку,тому в його діях відсутній склад злочину.

Такі показання обвинуваченого підтверджуються протоколом прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_19 про вчинене кримінальне правопорушення від 10 липня 2014 року та протоколами слідчого експерименту від 23 липня та 6 вересня 2014 року, які були досліджені судом апеляційної інстанції (т1.а.с.129, а.с.179-198, т.2 а.с.23-37).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 в незаконному проникненні до житла особи і кваліфікує такі його дії за ч.1 ст.162 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченої з ч.2 ст.289 на ч.2 ст.190 КК України є слушними.

Фактичні обставини справи за даним епізодом злочинної діяльності ОСОБА_7 ніким із учасників провадження не оспорюються.

В обґрунтування рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 суд послався у вироку на те, що обвинувачений шляхом зловживання довірою спочатку отримав згоду ОСОБА_11 тимчасово скористатися мопедом, а потім заволодів транспортним засобом та продав його.

Але таке рішення суду суперечить вимогам закону.

Відповідно до примітки 1 ст.289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Як зазначив Пленум Верховного Суду України в п.15 постанови №14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», таке заволодіння може бути вчинене, зокрема, таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою.
При цьому винний усвідомлює, що протиправно заволодіває чужим транспортним засобом всупереч або поза волею власника (користувача) і бажає це зробити.

За таких обставин, коли ОСОБА_7 прагнув обернути транспортний засіб на свою користь і зробив це, продавши мопед, та обставина, що він отримав шляхом зловживання довірою згоду від ОСОБА_11 тимчасово скористатися мопедом, не усуває відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Виходячи з викладеного колегія суддів вважає необхідним вирок в частині засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів встановила, що обвинувачений в травні 2014 року близько 22 год., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , повторно, шляхом зловживання довірою, незаконно заволодів належним потерпілій ОСОБА_12 мопедом «Fada» вартістю 2000 грн. При цьому ОСОБА_7 , зловживаючи довірою, спочатку отримав дозвіл раніше знайомого ОСОБА_11 сина потерпілої, тимчасово скористатися мопедом, після чого продав його ОСОБА_20 в м. Кременчук Полтавської області, чим завдав шкоди потерпілій.

Винуватість ОСОБА_7 у протиправному заволодінні чужим транспортним засобом та фактичні обставини вчинення злочину ніким із учасників кримінального провадження не спростовуються та підтверджені показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, який не заперечував, що отримав згоду ОСОБА_11 на тимчасове користування мопедом, після чого поїхав на ньому в м. Кременчук Полтавської області і продав свідку ОСОБА_20 .

Такі обставини підтверджуються також показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_20 в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до висновку експерта з оцінки майна від 9 вересня 2014 року, вартість скутера моделі «Fada» складає 2000 грн. (т.1 а.с.95-96).

Аналізуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, і кваліфікує його дії за ч.2 ст.289 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів виходить з такого.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Обираючи міру покарання, враховуючи вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який маючи непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив ряд умисних злочинів, в тому числі тяжких, не працює, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб; обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений визнає вину та сприяв розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції інкримінованих злочинів, а за їх сукупністю - у виді реального позбавлення волі.

Враховуючи наведене, відсутні підстави для пом`якшення покарання, про що просить обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.
Згідно ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
В зв`язку з цим витрати за проведення судових експертиз необхідно стягнути з обвинуваченого на користь держави, а не на користь НДКЕЦ при УМВС України в Полтавській області, як вказав суд, задовольнивши вимоги апеляційної скарги прокурора.
Згідно з приписами п.4 ч.2 ст.374 КПК України та роз`ясненнями п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суд обґрунтовано зазначив у вступній частині вироку дані про непогашені і незняті судимості обвинуваченого. Разом з тим, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 6 червня 2005 року був засуджений Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.15 і ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ст.70, ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі і ця судимість не погашена та не знята.

Отже, вступну частину вироку необхідно доповнити вказівкою про наявність у ОСОБА_7 цієї судимості, про що порушував питання прокурор в апеляційній скарзі.
Крім того, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, формулюючи обвинувачення, яке визнав доведеним, помилково вказав, що злочини щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . ОСОБА_7 вчинив 10 лютого 2010 року, в той час як ці дії мали місце 10 липня 2014 року. Тому дату вчинення злочинів за цими епізодами необхідно уточнити в мотивувальній частині вироку.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.418, ст.420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.2 ст.190 КК України та виправдання за ч.1 ст.162 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162 і ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання:

· за ч.1 ст.162 КК України у виді 2 років обмеження волі;
· за ч.2 ст.289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395 КК України до покарання, обраного судом першої інстанції, тобто:

- за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців арешту;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ст.395 КК України на 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Уточнити, що витрати за проведення судових експертиз в сумі 3407 грн. 39 коп. необхідно стягнути з ОСОБА_7 на користь держави.

Вважати дату вчинення ОСОБА_7 злочинів щодо потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 10 липня 2014 року, а не 10 лютого 2010 року, як помилково вказав суд першої інстанції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4