Справа № 11-584 /2007 року Головуючий в 1-й інстанції Воробченко Л.А.
Категорія cm. 186 ч.2 КК України Доповідач Суслов М.І.
УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

22 серпня 2007 року колегія судців
судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької
області в складі:

Головуючого -судді Кульбаби В.М., Суддів Суслова М.І., Цінника П.О., з участю прокурора Підлісного О.В.,

захисників ОСОБА_5. і ОСОБА_6.

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті
Хмельницькому кримінальну справу за

апеляцією прокурора,
що приймав участь
у розгляді справи,
на вирок Славутського

міськрайонного суду від 26 червня
2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1року
народження, уродженця с Ольгіне Високопільського району
Херсонської області, мешканця м. АДРЕСА_1, українця,
громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше
не судимого: та

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2року
народження, уродженця с. Хоросток Славутського
району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з середньою
освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого:

засуджено кожного:

·
за ст. 185 ч. 3 КК України на 3
роки позбавлення волі;

·
за ст.. 186 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст.. 70 ч.1 КК України остаточно призначено по 5 років
позбавлення волі.

За ст. 304 КК України їх виправдано.

На підставі ст. 75 КК України їх звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши
іспитовий строк кожному по 3 роки.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3року
народження, уродженця та мешканця АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого робітником
Романінського цегельного заводу Слувутського району, не одруженого, раніше не
судимого: засуджено:

·
за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки
позбавлення волі;

·
за ст.. 186 ч.3 КК України на 4 роки 6 місяці позбавлення волі, а на підставі ст.. 70 ч.1 КК України остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення
волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши
іспитовий строк 2 роки.

ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_4року народження, уродженця і мешканця АДРЕСА_4, українця, громадянина України, з середньою освітою, не
працюючого, не одруженого, раніше не судимого: засуджено за ст. 186 ч. З
КК України на 4 роки позбавлення волі.

2

За ст.. 186 ч.3 КК України ОСОБА_4. по епізоду вчинення злочинних посягань
10 березня 2007 року виправдано.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від
відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6
місяці.

У відповідності ст. 76 КК України усіх чотирьох
засуджених зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої
системи і повідомляти ці органи про зміну місця проживання.

Всі засуджені перебувають на підписці про невиїзд.

Долю речових доказів вирішено згідно ст. 81 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_1., ОСОБА_3. та ОСОБА_2. засуджено
за те, що вони 10.03.2007 року близько 20
години, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, проникли в житло потерпілого ОСОБА_7. по
АДРЕСА_6, звідки викрали майна останнього
на загальну суму 176 грн.

В ніч на 19.03.2007 року ОСОБА_1., ОСОБА_3., ОСОБА_2. та
ОСОБА_4., перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, за попередньою змовою групою осіб, проникли в житло потерпілого ОСОБА_7. по АДРЕСА_6 де, застосовуючи
насильство, яке не є небезпечним для життя чи
здоров'я потерпілого та погрозу застосування такого насильства,
відкрито заволоділи грішми останнього на суму 835 грн.

В апеляції прокурор просить, вирок суду скасувати у
зв'язку з невірним застосуванням кримінального закону та призначення
занадто м'якого покарання засудженим. При цьому він вважає, що суд не вірно перекваліфікував їх дії на 186 ч.3КК по епізоду від
19 березня 2007 року та із 186 ч.3 на ст.. 185 ч.3 КК України по епізоду від 10
березня 2007 року, а також виправдав ОСОБА_4. по
цьому ж епізоду. Стверджує, що при такій кваліфікації вчиненого по епізоду проникнення в житловий будинок потерпілого 10 березня
2007 року, суд зобов'язаний був справу в частині
вчинення злочину передбаченого ст.. 185 ч.3 КК України братами
ОСОБА_1та ОСОБА_2. закрити на підставі ст.. 6 п. 2 КПК України, а матеріали по даному
факту виділити для проведення органом досудового слідства перевірки для
подальшого прийняття рішення про притягнення їх до кримінальної
відповідальності за ст.. 162 ч.1 КК України, як незаконне проникнення
до житла.

Засуджені ОСОБА_1., ОСОБА_3., ОСОБА_2. та ОСОБА_4 вирок
не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на
підтримку доводів апеляції, засуджених братів ОСОБА_1, ОСОБА_2. і ОСОБА_4. та в
інтересах двох останніх їх захисників на їх заперечення, перевіривши та
вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати

знаходить:

апеляцію прокурора як таку, що
підлягає частковому задоволенню.

Міськрайонний суд визнав братів ОСОБА_1, ОСОБА_2та
ОСОБА_4винними у відкритому викраденні в ніч на 19
березня 2007 року з проникненням в житло потерпілого ОСОБА_7. по АДРЕСА_6, грошей останнього в сумі 835 грн.

їх вина по вказаному епізоду підтверджується показами
засуджених, потерпілого, протоколами огляду місця події та фототаблицею до
нього, явок із зізнаннями неповнолітніх ОСОБА_2і ОСОБА_4, вилучення в ОСОБА_1. та ОСОБА_2.
здобутих злочинним шляхом грошей та іншими матеріалами кримінальної справи.

Проаналізувавши вчинене та оцінивши в сукупності докази,
суд обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність
перекваліфікації ними вчиненого по вказаному епізоду з ст.. 187 ч.3 КК України на ст..
186 ч.3 КК України.

Як встановлено судом, в ніч на 19
березня 2007 року засуджені проникли в житло потерпілого з метою таємного викрадення чужого майна, однак зустрівши
останнього з сокирою в руках, направлену проти них, вчинили
ряд дії, які переросли у відкрите викрадення майна. При цьому ОСОБА_7. було нанесено удар по губах та
застосовано стримування його рухів, шляхом

3

вкладання у
ліжко, притримування останнього і висловлювання погроз нанесення побоїв, що у
своїй сукупності не може кваліфікуватися як насильство небезпечне для життя чи
здоров'я. В матеріалах справи відсутні докази застосування або погрози
застосування до потерпілого насилля небезпечного для його здоров'я чи життя, не
встановлено такого і в судовому засіданні. За таких обставин апеляційні доводи
прокурора про заволодіння грішми потерпілого шляхом розбою, не узгоджуються з
показами засуджених, не грунтуються на поясненнях потерпілого та не знайшли
свого підтвердження в судовому засіданні при дослідженні інших обставин
скоєного. Цілком обгрунтованими є твердження суду про необхідність виправдання
братів ОСОБА_1 за ст.. 304 КК
України за ознакою втягнення неповнолітніх ОСОБА_2та ОСОБА_4в злочинну діяльність, оскільки в судовому
засіданні даний факт свого підтвердження не знайшов. Разом з тим,
перекваліфіковуючи дії братів ОСОБА_1 та ОСОБА_2по епізоду від 10 березня 2007 року з відкритого викрадення майна
потерпілого на таємне, судом допущено помилку в застосуванні
матеріального права.

30
червня 2005 року набув чинності Закон України від 2 червня 2005 року №263 5 -IV "Про
внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення", яким
здійснена часткова декриміналізація окремих злочинів, передбачених ст.ст.185,188,190,191
і 193 КК України. За змістом Закону дрібним викраденням чужого майна вважається
і те, яке вчинене повторно, за попередньою
змовою групою осіб, організованою групою, поєднане з проникненням у житло,
інше приміщення чи сховище, якщо вартість викраденого чужого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує трьох
неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно
до ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України закон, який скасовує або
пом'якшує відповідальність, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб,
що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі
на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відмежовуючи
відповідний злочин від адміністративного правопорушення, колегія суддів
приходить до переконання про необхідність виходити із вартості викраденого
чужого майна, маючи на увазі що викрадення є дрібним, якщо вартість викраденого
на момент вчинення правопорушення не
перевищує трьох неоподаткованих мінімумів доходів громадян. При цьому
вона приймає до уваги, що відповідно до п. 22.5 статті 22 ЗУ від 22 травня 2003
року №889- IV "Про податок з доходів
фізичних осіб", який набрав чинності 1 січня 2003 року, для кваліфікації
злочинів або адміністративних правопорушень сума неоподаткованого мінімуму
встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом
6.1.1 пункту 6.1. статті 6 цього Закону для
відповідного року з урахуванням положень пункту 22.4 статті 22 Закону.

Одночасно з наведеним судова палата враховує, що
відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000
р.(справа про зворотну дію кримінального закону в часі) зміна мінімального розміру заробітної плати відповідним
нормативно-правовим актом не тягне за собою зміни диспозиції норми
кримінального закону, зміст якої визначається із застосуванням такого розміру, тобто не тягне за собою зміни
кваліфікуючих ознак і не має зворотної дії у часі.

Виходячи
з цього апеляційний суд, враховуючи відповідні положення інших законодавчих
актів України, вважає, що заволодіння ОСОБА_1., ОСОБА_3. і ОСОБА_2. майном
потерпілого ОСОБА_7. на загальну
суму 176 грн. є дрібним викраденням, поскільки вартість викрадених металевих виробів на момент вчинення правопорушення
не перевищувала 600 грн. (ЗУ №489 -V від
19.12.2006 року).

Одночасно
з наведеним апеляційна інстанція приходить до переконання в необхідності
визнання винними ОСОБА_1., ОСОБА_3. і ОСОБА_2. в порушенні недоторканості
житла, тобто незаконному проникненні до житла потерпілого ОСОБА_7. і вважає за
необхідне перекваліфікувати їх дії по епізоду від 10 березня 2006 року з ч.3
ст. 185 КК України на ч.1 ст. 162 КК України.

При
цьому судова палата наголошує, що порушення недоторканності житла, тобто
незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи, само по собі є
злочином, відповідальність за який передбачена ст.. 162 КК України.

Вказане не суперечить вимогам процесуального закону,
оскільки органи досудового слідства обвинувачували братів ОСОБА_1, ОСОБА_2і
ОСОБА_4в заволодінні майном потерпілого шляхом проникнення в житло, що дає
підстави апеляційному суду прийняти

4

відповідне
рішення без виділення матеріалів по даному
факту для проведення органом досудового
слідства перевірки для подальшого прийняття рішення про притягнення їх до
кримінальної відповідальності за вказаною статею.

Крім того, колегія суддів погоджується з мотивацією
місцевого суду про необхідність виправдання ОСОБА_4. по епізоду вчинення
злочинних дії від 10 березня 2007 року, за відсутністю щодо нього події злочину, оскільки обвинувачення по вказаному
епізоду в судовому засіданні свого підтвердження не знайшло.

За наведених обставин вимоги апелянта про необхідність
засудження ОСОБА_4. за вчинення даного злочину не можуть бути задоволенні.

Не можуть бути задоволеними і твердження прокурора про
м'якість призначеного покарання засудженим, оскільки вони
раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, щиро розкаялися у
скоєному, активно сприяли розкриттю злочинів, добровільно відшкодували
спричинені збитки, ОСОБА_4і ОСОБА_2 вчинили його в неповнолітньому віці, а
брати ОСОБА_1 є особами молодого віку.

З врахуванням викладеного та керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової
палати, -

ухвалила:

апеляцію прокурора задоволити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду від 26 червня 2007
року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_3 і ОСОБА_2
змінити.

Перекваліфікувати їх дії з ч. 3 ст. 185 на ч.1 ст. 162 КК
України і обрати покарання кожному з них по 1 (одному) році обмеження
волі.

На підставі ст.. 70 ч.1 КК України за сукупністю
злочинів, передбачених ст.ст. 186 ч.3 і 162 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим
остаточно призначити:

·
ОСОБА_1. і ОСОБА_3. по 5 (п'ять)
років позбавлення волі;

·
ОСОБА_2. - 4 (чотири) роки і 6
місяців позбавлення волі;

В решті цей вирок в частині
засудження ОСОБА_4 за ст.. 186 ч.3 КК України по епізоду від 19 березня 2007 року та його виправдання по епізоду
від 10 березня 2007 року, виправдання братів ОСОБА_1 за
ст..
304 КК України, застосування до усіх чотирьох засуджених ст.. 75, 76 КК України, обрання їм
запобіжного заходу та вирішення питання з речовими
доказами залишити без зміни.