Номер провадження: 11-кп/785/734/15
Номер справи місцевого суду: 521/1077/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.07.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу старшого прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 06 березня 2015 року, стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 ,

встановив:
оскарженим вироком Малиновського районного суду м. Одеси, від 06 березня 2015 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виправдані за ст.364 ч.1 КК України в зв`язку з відсутністю в їх діях складу зазначеного злочину.

Цим же вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України, за якою їм призначено покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 1700 гривень, кожному.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 5 997 (п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто сім) гривень 60 копійок.

Також оскарженим вироком вирішені питання щодо речових доказів, арешту майна і повернення грошових коштів, внесених за обвинувачених в якості застави.

ОСОБА_10 і ОСОБА_11 визнані судом винуватими в шахрайському заволодінні майном ОСОБА_13 при таких обставинах.

ОСОБА_10 займав посаду завідувача сектору контролю в Малиновському районі м.Одеси, відділу організації контролю територій у сфері благоустрою, Інспекції з благоустрою міста, Одеської міської ради.

ОСОБА_11 займав посаду головного спеціаліста сектору відділу організації контролю території у сфері благоустрою, Інспекції з благоустрою міста, Одеської міської ради.

Виявивши факт встановлення ОСОБА_13 восьми об`єктів рекламної продукції на вулицях міста, вони вирішили скористатись його необізнаністю в компетенції службових осіб Інспекції, і шахрайським шляхом заволодіти його грошовими коштами, для чого, за винагороду в сумі 1600 доларів США, зобов`язались оформити для нього договір про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси.

При цьому ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_11 не мали повноважень на укладення та підписання такого договору.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_10 виготовив договір, який не мав юридичної сили, після чого обвинувачені надали його ОСОБА_13 , за що не законно, шляхом обману, отримали від нього 13000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що вказаний вирок є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями кримінального процесуального закону і неповнотою судового розгляду.

Зокрема в апеляційній скарзі прокурора та доповненнях до неї зазначено, що судом у даному кримінальному провадженні безпосередньо не досліджені всі необхідні докази, надані стороною обвинувачення, не надано належної оцінки доказам, порушені права потерпілого, прийняті до уваги докази, які не були надані стороною захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, у зв`язку з чим вони не можуть бути визнані допустимими.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обгрунтовує такими доводами.

1. Прокурор наполягає на тому, що суд першої інстанції, зробивши висновок про те, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не наділені повноваженнями підписувати договори на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста з подальшим його відновленням, не прийняв до уваги, що обвинувачені діяли за попередньою змовою з ОСОБА_14 , яка представляє інспекцію з благоустрою міста у відносинах з іншими підприємствами, установами та громадянами, і яка підписала вказаний договір від імені Інспекції.

2. Прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що висновок суду про те, що ОСОБА_14 не мала права від імені Інспекції підписувати договір (з потерпілим?), є не обґрунтованим, оскільки з наданої захисником ОСОБА_11 відповіді інспекції, на яку послався суд, вбачається лише те, що обов`язки начальника інспекції виконував ОСОБА_15 , і не йдеться про те, що ОСОБА_14 не мала права підписувати договір від імені інспекції.

3. Крім того прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що вказаний лист був наданий захисником під час судового розгляду, в зв`язку з чим, враховуючи положення ст. 290 КПК України, він не може бути визнаний допустимим доказом.

4. Також прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що висновок суду стосовно того, що ОСОБА_10 , користуючись довірливими відносинами з ОСОБА_14 надав їй на підпис, разом з іншими документами, договір, який вона підписала, не усвідомлюючи, що підписує, спростовується наданими суду доказами, і не враховано, що ОСОБА_14 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.4 КК України.
Прокурор стверджує, що суд зробив такий висновок на підставі відомостей, які містяться в протоколах негласних слідчих дій, використавши їх лише в частині, що трактується на користь обвинувачених, що викликає сумніви в неупередженості суду.

4. Порушенням прав потерпілого прокурор вважає проведення судового засідання 09.04.2014 року без його участі, незважаючи на вимоги закону, зокрема ст. 56 КПК України та заперечення сторони обвинувачення. У вказаному судовому засіданні досліджувались докази, які безпосередньо стосуються потерпілого і надані ним, в зв`язку з чим апелянт стверджує про позбавлення потерпілого можливості реалізації його прав.

5. Крім того, прокурор зазначив в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції не розглянув клопотання захисту стосовно визнання доказів недопустимими і не дослідив докази, які надійшли на запит суду, а саме: інформацію з апеляційного суду Одеської області щодо надання дозволу на проведення НСРД та інформацію УСБУ щодо їх проведення.

6. Як стверджує прокурор, виправдовуючи обвинувачених за ст.364 ч1 КК України, суд першої інстанції не дослідив доказів наданих стороною обвинувачення, а також послався на надані стороною захисту характеризуючі відомості, не дослідивши їх в судовому засіданні що є неприпустимим.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати оскаржений вирок суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В запереченнях захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , стверджують, що апеляційна скарга не обгрунтована, оскільки суд першої інстанції всебічно повно і неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження та надані докази, дав їм належну оцінку та дійшов до обґрунтованих висновків, які викладені у вироку.

Захисники вважають за необхідне відмовити в задоволенні апеляційні скарги прокурора, а вирок стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 залишити без змін.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, наполягав на скасуванні вироку і призначенні нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обвинувачені та їхні захисники в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягали на відмові в її задоволенні і залишенні оскарженого вироку без змін.

Вислухавши прокурора, захисників, дослідивши доводи апеляційної скарги матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

1. Не обгрунтованими апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора, стосовно того, що суд першої інстанції, зробивши висновок про те, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не наділені повноваженнями підписувати договори на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста з подальшим його відновленням, не прийняв до уваги, що обвинувачені діяли за попередньою змовою з ОСОБА_14 , яка представляє інспекцію з благоустрою міста у відносинах з іншими підприємствами, установами та громадянами, і яка підписала вказаний договір з боку Інспекції.

З апеляційної скарги прокурора, в зазначеній частині, вбачається, що прокурор не заперечує проти висновку суду стосовно того, що ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не були наділені повноваженнями підписувати договори на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста з подальшим його відновленням. Тобто в цій частині прокурор погоджується з висновком суду першої інстанції.

Стверджуючи в апеляційній скарзі, що обвинувачені діяли за попередньою змовою з ОСОБА_14 , прокурор не послався на жоден доказ, який підтверджує таку змову, в зв`язку з чим такі твердження є голослівними, бездоказовими, через що не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом.

Враховуючи, що такі твердження не грунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки не підтверджуються наданими суду доказами, апеляційний суд приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані підставами для скасування оскарженого вироку.

Крім того, за відсутності доказів того, що ОСОБА_14 була уповноважена на підписання такого договору, факт змови обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з нею не має юридичного значення.

2. Посилання прокурора на безпідставність висновку суду стосовно того, що ОСОБА_14 не мала права від імені Інспекції підписувати зазначений договір, також є голослівним.

За загальним правилом в усіх правовідносинах установу представляє перша особа в даному випадку начальник інспекції, а за його відсутності особа, на яку покладені його обов`язки. Стороною обвинувачення суду надане Положення про Інспекцію з благоустрою міста Одеської міської ради (т.1, а.с. 56-60), відповідно до п.10.3 якого діяльністю Інспекції керує начальник, який діє від імені інспекції без доручення, і представляє Інспекцію у відносинах з державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями і громадянами.

Як зазначив в апеляційній скарзі прокурор, ОСОБА_14 , на період подій, які розглядаються, обіймала посаду заступника начальника Інспекції начальника відділу організації контролю у сфері благоустрою Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, тобто не була начальником Інспекції і, відповідно, не виконувала функції начальника Інспекції за посадою.

Докази того, що на ОСОБА_14 було тимчасово покладено виконання обов`язків начальника Інспекції, обвинуваченням не надані і в матеріалах справи відсутні.

Захисником ОСОБА_11 ОСОБА_12 суду була надана відповідь з Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, згідно з якою в зазначений період обов`язки начальника Інспекції виконував ОСОБА_15 .

Отже виконання обов`язків начальника Інспекції не було покладено на ОСОБА_14 також окремим розпорядженням (наказом).

При цьому прокурор, стверджуючи, що ОСОБА_14 була уповноважена на підписання такого договору, не послався на жоден доказ, що підтверджував би вказані обставини і спростовував би висновки суду в цій частині.

Посилання прокурора на безпідставність тлумачення судом зазначеної відповіді з Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради на користь обвинувачених, не може бути взяте до уваги апеляційним судом, оскільки воно суперечить конституційному принципу презумпції невинуватості (ст.62 Конституції України), а також загальним засадам кримінального провадження (ст.7 ч.1 п.10) КПК України). Відповідно, дотримання судом гарантованих Конституцією України та КПК України прав і свобод громадян не може бути визнано упередженістю суду першої інстанції.

3. Твердження прокурора стосовно того, що вказана відповідь з Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, надана захисником під час судового розгляду, в зв`язку з чим, враховуючи положення ст. 290 КПК України, вона не може бути визнана допустимим доказом, не грунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

По-перше, відповідно до зазначеного конституційного принципу презумпції невинуватості, в даному випадку не захисник мав доводити факт того, що ОСОБА_14 не мала права підписувати договір від імені Інспекції, а прокурор мав надати суду докази того, що вона була наділена таким правом. Однак прокурор таких доказів суду першої інстанції не надав і не послався на них в апеляційній скарзі, що свідчить про голослівність і бездоказовість його доводів в цій частині.

По-друге, вказана відповідь не була відкрита прокурору на підставі ст.290 КПК України, оскільки була отримана захисником після закінчення досудового слідства і складання обвинувального акту, і саме в зв`язку з формулюванням обвинувачення в остаточній редакції. Враховуючи викладене, а також приймаючи до уваги той факт, що вказаний доказ наданий не стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , а наданий стороною захисту на спростування обвинувачення, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обгрунтовано визнав вказаний доказ допустимим.

4. Апеляційний суд не приймає до уваги твердження апеляційної скарги прокурора про те, що суд дійшов до необґрунтованого висновку стосовно того, що ОСОБА_10 , користуючись довірливими відносинами з ОСОБА_14 , надав їй на підпис, разом з іншими документами, договір, який вона підписала, не усвідомлюючи, що підписує.

На підтвердження цих доводів прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що висновки суду в цій частині спростовуються наданими суду доказами, не зазначивши при цьому - якими саме.

Крім того, вказані твердження прокурора суперечать змісту оскарженого вироку, з якого вбачається, що суд першої інстанції не робив таких висновків, а лише констатував, що такі показання дав обвинувачений ОСОБА_10 .

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом не враховано, що ОСОБА_14 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.4 КК України, на думку апеляційного суду, такі доводи взагалі не мають правового значення.

Посилаючись на зазначений факт, прокурор не конкретизував за якими обставинами ОСОБА_14 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.4 КК України, і яке це має відношення до кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

Крім того, відповідно до положень ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Судом першої інстанції було розглянуто кримінальне провадження стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , в зв`язку з чим повідомлення ОСОБА_14 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.4 КК України, на яке посилається прокурор, для цього кримінального провадження не має ніякого правового, а тим більш преюдиціального значення.

4. В апеляційній скарзі прокурор зазначає порушенням прав потерпілого проведення судового засідання 09.04.2014 року без його участі, незважаючи на вимоги закону, зокрема ст. 56 КПК України, та заперечення сторони обвинувачення.

З цього приводу апеляційний суд дійшов до висновку про те, що права потерпілого судом першої інстанції порушені не були, виходячи з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інтереси потерпілого ОСОБА_13 в ньому представляв адвокат ОСОБА_16 .

При цьому ні потерпілий, ні його представник адвокат ОСОБА_16 , які своєчасно отримали копію вироку і які наділені, відповідно до положень ст. 393 ч.1 п.7) КПК України, правом на апеляційне оскарження, апеляційну скаргу на вирок стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не подали, що свідчить про відсутність порушень прав потерпілого в судовому провадженні.

Крім того, участь потерпілого в судових засіданнях є його правом, яким він об`єктивно мав можливість скористатись, оскільки був належним чином повідомлений про час та місце проведення судових засідань і неодноразово викликався судом.

Викладені обставини свідчать про те, що права потерпілого в судовому проваджені порушені не були, а апеляційна скарга прокурора в цій частині є необґрунтованою.

5. Доводи прокурора в апеляційній скарзі стосовно того, що суд першої інстанції не розглянув клопотання захисту стосовно визнання доказів недопустимими, апеляційний суд вважає не обгрунтованими з таких підстав.

Прокурор в апеляційній скарзі не зазначив і не уточнив в судовому засіданні, стосовно яких саме доказів було заявлено стороною захисту клопотання про визнання їх недопустимими, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити вказані доводи і дати їм належну правову оцінку.

Крім того, в запереченнях на апеляційну скаргу захисники ОСОБА_9 , та ОСОБА_12 зазначили, що просили суд надати оцінку певним доказам, з точки зору їх допустимості, в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку.

При цьому стороною захисту, яка заявляла клопотання про визнання доказів недопустимими і інтересів якої стосується вирішення вказаного питання, вирок не оскаржений, що свідчить про відсутність процесуальних порушень з боку суду, відносно вирішення питання про визнання доказів недопустимими.

За таких обставин зазначені доводи апеляційної скарги прокурора не можуть бути визнані апеляційним судом обгрунтованими і не можуть розглядатись, як підстави для скасування або зміни оскарженого вироку.

Посилання прокурора на те, що суд першої інстанції не дослідив докази, які надійшли на запит суду, а саме: інформацію з апеляційного суду Одеської області щодо надання дозволу на проведення НСРД та інформацію УСБУ щодо їх проведення, апеляційний суд також вважає такими, що не можуть бути прийняті до уваги.

Прокурор не конкретизує в апеляційній скарзі, на проведення яких НСРД і стосовно кого саме, він посилається, а також яке доказове значення для цього кримінального провадження мають зазначені НСРД, що не дає апеляційному суду можливості перевірити вказані твердження.

6. В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що виправдовуючи обвинувачених за ст.364 ч1 КК України, суд першої інстанції не дослідив докази, надані стороною обвинувачення, однак, знову ж таки, не конкретизує, які саме докази, а також не зазначає, яке доказове значення вони мають і які факти підтверджують.

Розглядаючи та досліджуючи вказані доводи прокурора, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з ст. 364 ч.1 КК України, кримінальна відповідальність передбачена за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Примітка до ст.364 КК України в п.3 визначає, що істотною шкодою в статтях 364, 3641, 365, 3652, 367, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції виправдав обвинувачених за ст.364 ч.1 КК України, зазначивши, що обов`язковою ознакою вказаного злочину є заподіяння злочином істотної шкоди, яка полягає виключно в завданні злочином матеріальних збитків, які в сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а докази завдання такої шкоди обвинуваченням не надані.

В апеляційній скарзі прокурор також не посилається на докази завдання ОСОБА_10 і ОСОБА_11 матеріальних збитків, які в сто і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і не звертається до суду з клопотанням про їх дослідження.

За таких обставин, враховуючи відсутність вказаних доказів в зазначеній частині обвинувачення, апеляційний суд вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції, щодо відсутності в діянні обвинувачених складу злочину, передбаченого ст.364 ч.1 КК України, та визнає безпідставними доводи прокурора в цій частині апеляційної скарги.

7. Вимагаючи скасування вироку, прокурор в апеляційній скарзі просить призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, однак при цьому не посилається на процесуальні норми, які для цього слід застосувати.

Положеннями ст.415 ч.1 КПК України передбачений вичерпний перелік випадків, при яких призначається новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, новий розгляд у суді першої інстанції призначається, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

При цьому прокурор не послався на жодну з зазначених підстав, а на думку апеляційного суду такі підстави в даному кримінальному провадженні відсутні.

Крім того, слід зазначити, що законом визначені підстави для призначення нового розгляду, лише за умови скасування вироку.

Оскільки апеляційним судом не встановлено підстав для скасування оскарженого вироку, відповідно, не можуть бути задоволені вимоги про призначення нового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х А Л И В:

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги старшого прокурора відділу процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_7 .

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси, від 06 березня 2015 року, яким ОСОБА_10 і ОСОБА_11 виправдані за ст.364 ч.1 КК України в зв`язку з відсутністю в їх діях складу зазначеного злочину, та визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України, за якою їм призначено покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в сумі 1700 гривен кожному, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_17