Справа №580/2357/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/178/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" травня 2015 р. колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області на вирок Лебединського районного суду Сумської області, від 27 січня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Костів, Лебединського р ну, Сумської обл., зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) за вироком Лебединського районного суду Сумської обл., від 23.10.2014 р., за ст. ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3; 289 ч. 2; 75; 104 КК України до 5 років позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням на протязі 2 років іспитового строку,

обвинувачений за ст. ст. 185 ч. 3; 289 ч. 2; 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання:

за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним покаранням поглинуто покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області, від 23.10.2014 р., за ст. ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3; 289 ч. 2; 75; 104 КК України і, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 за кримінальні правопорушення, вчинені після вироку Лебединського районного суду Сумської області, від 23.10.2014 р., передбачені ст. ст. 185 ч. 3; 185 ч. 2; 289 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, до покарання призначеного за сукупністю злочинів та кримінальні правопорушення, вчинені після ухвалення попереднього вироку і передбачені ст. ст. 185 ч. 3; 289 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, частково приєднано покарання, призначене за сукупністю злочинів за кримінальні правопорушення, вчинені до ухвалення попереднього вироку, передбачені ст. 289 ч. 2 КК України, та за злочини, покарання за який призначене цим попереднім вироком суду, від 23.10.2014 р., у виді 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, і остаточно, за сукупністю вироків, визначено ОСОБА_10 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 , раніше судимий:

1) за вироком Лебединського районного суду Сумської області, від 2.03.2012 р. за ст. ст. 185 ч. 1; 185 ч. 2; 185 ч. 3; 15 ч. 2 185 ч. 2; 289 ч. 2; 69; 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 20.06.2014 р. на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію в 2014 році»,

обвинувачений за ст. ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3; 289 ч. 2; 309 ч. 2 КК України з призначенням покарання:

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ст. 185 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ст. 289 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна;

за ст. 309 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_11 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна,

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачені за вчинення таких кримінальних правопорушень.

ОСОБА_11 о 21 год. 00 хв. 30 вересня 2014 року, проходячи через подвір`я будинку АДРЕСА_4 , біля першого під`їзду цього будинку побачив мопед марки Альфа на кермі якого знаходився мотоциклетний шолом, який належить ОСОБА_12 . Маючи умисел на викрадення чужого майна, ОСОБА_11 , діючи повторно, користуючись відсутністю сторонніх осіб, діючи таємно, шляхом вільного доступу, викрав мотициклетний шолом, який виніс його з місця вчинення викрадення, а в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, завдавши своїми діями ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 160 грн.

Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 о 3 год. 00 хв. 11 жовтня 2014 року за попередньою змовою між собою, прийшли до будинку АДРЕСА_5 , де біля третього під`їзду будинку побачили мопед марки «STING GRYPHONE 50», який належить ОСОБА_13 . Маючи умисел на таємне заволодіння цим мопедом, діючи узгоджено між собою, повторно, користуючись відсутністю сторонніх осіб, відкотили мопед, вартістю 2 295 грн., до розташованого неподалік лісового масиву, де залишили його для зберігання.

О 3 год. 20 хв. 11 жовтня 2014 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою змовою між собою, прийшли до будинку АДРЕСА_5 , де біля другого підїзду побачили мопед марки HONDA моделі Dіо AF27 реєстраційний № НОМЕР_1 , 1993 року випуску, який належить ОСОБА_14 . Діючи узгоджено між собою, повторно, умисно, таємно, користуючись відсутністю сторонніх осіб, відкотили мопед, вартістю 3 520 грн., до розташованого неподалік лісового масиву, де запустили двигуни мопедів і поїхали на них з місця вчинення злочину, чим завдали матеріальну шкоду ОСОБА_13 на суму 2 295 грн., ОСОБА_14 на суму 3 520 грн.

Крім того, ОСОБА_10 ввечері 2 листопада 2014 року, перебуваючи в житловому будинку АДРЕСА_2 за місцем свого проживання, де в той час гостював ОСОБА_15 , діючи таємно, витіг з кишені куртки останнього ключ від житлового будинку.

Маючи мету незаконного збагачення, шляхом викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , о 3 год. 30 хв. 3 листопада 2014 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прийшли до домогосподарства АДРЕСА_6 , яке належить ОСОБА_15 .

Переконавшись, що їх дії є непомітними для сторонніх осіб, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відчинили ключем, викраденим ОСОБА_10 у ОСОБА_15 , вхідні двері будинку, тим самим проникнувши до будинку де, діючи узгоджено між собою, повторно, умисно та таємно, в одній з кімнат викрали грошові кошти в сумі 950 грн., мобільний телефон марки Sony Ericsson K 320i, вартістю 250 грн. якими в подальшому розпорядилися на власний розсуд, тим самим завдавши своїми діями ОСОБА_15 матеріальну шкоду суму 1200 грн.

Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою між собою, о 22 год. 00 хв. 11 листопада 2014 року прийшли до приміщення гаража розташованого на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 .

Переконавшись у непомітності своїх дій, діючи узгоджено між собою, повторно, умисно, таємно, користуючись відсутністю сторонніх осіб, шляхом зриву навісного замка, проникли до приміщення вказаного гаража, з якого вивели мопед марки «VIPER» моделі «ZS50», реєстраційний номер НОМЕР_2 , 2009 року випуску, вартістю 3 600 грн., який належить ОСОБА_16 , завдавши своїми діями останньому матеріальну шкоду на суму 3 600 грн.

Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в денний час одного з днів кінця жовтня 2014 року під час пошуків металобрухту виявили в нежилому будинку АДРЕСА_7 декілька рослин коноплі, з яких для власних потреб, діючи умисно, обірвали листя, подрібнили його руками, поклали до пластикової банки, яку перенесли у домогосподарство АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 , та залишили там зберігатися для спільного використання без мети збуту.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 1378, від 18.11.2014 року, подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, вилучена 13.11.2014 року в кімнаті житлового будинку АДРЕСА_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом Канабіс, загальна вага якого у висушеному стані становить 171,19 г.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від заступника прокурора Сумської області в якій ставиться питання про скасування вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_10 в частині призначення йому покарання.

Прокурор мотивує свої апеляційні вимоги тим, що суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_10 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а також істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Прокурор, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненому, в апеляційній скарзі вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_10 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України, врахувавши, що ОСОБА_10 вчинив два епізоди вказаного кримінального правопорушення до ухвалення відносно нього вироку Лебединським районним судом Сумської області, від 23.10.2014 р., а один епізод після ухвалення вказаного вироку, в той же час не засудив ОСОБА_10 за ст. 289 ч. 2 КК України по епізоду, що вчинений ОСОБА_10 після ухвалення вказаного вироку, що на думку прокурора, є порушенням закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні норми кримінального закону яка підлягала застосуванню, а також є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, прокурор вказує, що суд, призначаючи ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів за епізодами злочинної діяльності, що були вчинені ОСОБА_10 після ухвалення відносно нього вироку Лебединським районним судом Сумської області, від 23.10.2014 р., а саме за ст. ст. 185 ч. 3; 309 ч. 2 КК України, також порушив закон України про кримінальну відповідальність, оскільки визначив ОСОБА_10 покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі, що перевищує таке покарання призначене по кожній статті закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор, прохаючи скасувати вирок за наведених підстав, в той же час ставить питання про ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_10 винним за ст. ст. 289 ч. 2; 185 ч. 3; 309 ч. 2 КК України і призначити ОСОБА_10 покарання за кримінальні правопорушення, що вчинені ОСОБА_10 до ухвалення відносно нього вироку Лебединським районним судом Сумської області, від 23.10.2014 р., потім, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, визначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням покарання визначеного вказаним вироком, потім призначити покарання за кримінальні правопорушення, що вчинені ОСОБА_10 після ухвалення відносно нього вироку Лебединським районним судом Сумської області, від 23.10.2014 р., після чого визначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, а потім, остаточно визначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднавши до призначеного покарання призначене покарання за попереднім вироком.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі просить в іншій частині вирок залишити без зміни та обрати відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора про підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 про її заперечення, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд, піддавши аналізу досліджені докази в їх сукупності, обґрунтовано дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненому і вірно кваліфікував його дії за ст. ст. 185 ч. 3; 289 ч. 2; 309 ч. 2 КК України.

Вказані висновки суду ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, в тому числі ні прокурором, ні обвинуваченим.

Виходячи з цих обставин, а також, приймаючи до уваги, що прокурор в своїй апеляційній скарзі не ставить під сумнів законність призначення судом покарання ОСОБА_10 за ст. ст. 185 ч. 3; 289 ч. 2; 309 ч. 2 КК України, в тому числі і за ст. 289 ч. 2 КК України по епізодам злочинної діяльності ОСОБА_10 від 11.10.2014 р., зокрема щодо виду та розміру визначеного судом покарання, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні вимоги про необхідність скасування вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_10 в цій частині вироку.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що суд, призначаючи ОСОБА_10 покарання за ст. ст. 185 ч. 3; 289 ч. 2 (по епізодам злочинної діяльності від 11.10.2014 р.); 309 ч. 2 КК України, дотримався вимог ст. 65 КК України, визначивши йому покарання за вказаними законами про кримінальну відповідальність з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи ОСОБА_10 та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, Колегія суддів вважає призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за ст. ст. 185 ч. 3; 289 ч. 2 (по епізодам злочинної діяльності від 11.10.2014 р.); 309 ч. 2 КК України, таким, що є достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що в даній частині апеляційні вимоги задоволенню не підлягають.

В той же час колегія суддів вважає, що суд, встановивши, що ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення, як до ухвалення відносно нього вироку Лебединським районним судом Сумської області, від 23.10.2014 р., так і після ухвалення вказаного вироку, допустив порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 70 ч. 1; 71 ч. 1 КК України, а також вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 368 ч. 1 п. 6 КПК України.

Суд, встановивши, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 ч. 2 КК України, за трьома епізодами злочинної діяльності, а саме два епізоди 11.10.2014 р., тобто до ухвалення відносно нього вироку Лебединським районним судом Сумської області, від 23.10.2014 р., а один епізод після ухвалення вказаного вироку, а саме 11.11.2014 р., в той же час не призначив ОСОБА_10 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, від 11.11.2014 р., що вчинений ОСОБА_10 після ухвалення вказаного вироку, тим самим порушив вимоги ст. 368 ч. 1 п. 6 КПК України, згідно якої суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання про міру покарання яка має бути призначена обвинуваченому.

На думку колегії суддів, суд, не вирішивши питання про міру покарання яка має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_10 за ст. 289 ч. 2 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, від 11.11.2014 р., що вчинений ОСОБА_10 після ухвалення вироку Лебединського районного суду Сумської області, від 23.10.2014 р., фактично звільнив ОСОБА_10 від відбування покарання, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, що повинно було бути призначено за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що допущення судом такого порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що у відповідності з ст. ст. 409 ч. 1 п. 3; 412 ч. 1 КПК України, є підставою для скасування вироку в цій його частині.

Крім того, вказане порушення вимог кримінального процесуального закону потягло за собою і неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 70 ч. 1; 71 ч. 1 КК України, оскільки суд, не призначивши відносно ОСОБА_10 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, від 11.11.2014 р, відповідно не врахував його і при визначенні відносно ОСОБА_10 покарання як за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, так і за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, у відповідності з ст. ст. 409 ч. 1 п. 4; 413 ч. 1 п. 1 КПК України, також є підставою для скасування вироку в частині призначення відносно ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду, в частині призначення покарання відносно ОСОБА_10 , за наведених підстав, в той же час вважає необхідним, у відповідності з ст. ст. 407 ч. 1 п. 3; 420 ч. 1 п. 4; 421 ч. 1 КПК України, ухвалити новий вирок в цій частині, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України, по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, від 11.11.2014 р., та визначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, враховуючи вимоги ст. ст. 70 ч. 1; 71 ч. 1 КК України, тим самим задовольняючи апеляційні вимоги прокурора в цій їх частині та, залишаючи без змін вирок суду в іншій його частині.

При цьому, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що ухвалення колегією суддів нового вироку в частині призначення покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , не погіршує його становище, як обвинуваченого, та не порушує його право на захист, оскільки обвинувачений за ст. 289 ч. 2 КК України ОСОБА_10 , по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, від 11.11.2014 р., захищався від вказаного обвинувачення як в ході досудового розслідування, так і в ході розгляду матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції.

Колегія суддів, вирішуючи питання про призначення відносно обвинуваченого ОСОБА_10 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України, по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, від 11.11.2014 р., у відповідності з ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_10 та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_10 характеризується як особа, що схильна до вживання алкогольних напоїв та до вчинення суспільно небезпечних діянь, в той же час ОСОБА_10 вину у вчиненому визнав, розкаявшись у вчиненому, має молодий вік.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що відносно ОСОБА_10 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, виходячи з того, що вказане покарання буде сприяти виправленню ОСОБА_10 та попередженню вчиненням ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів, приймаючи рішення щодо апеляційних вимог прокурора про необхідність обрання відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, виходячи з того, що на цей час відносно ОСОБА_10 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по іншому кримінальному провадженню, а у відповідності з ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції, відносно ОСОБА_10 , в частині, що залишена колегією суддів без зміни, та вирок суду апеляційної інстанції, набирають законної сили з моменту проголошення вироку суду апеляційної інстанції, а тому прокурору в обранні запобіжного заходу відносно ОСОБА_10 необхідно відмовити у зв`язку з відсутністю мети та підстав для обрання запобіжного заходу ОСОБА_10 .

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 413; 418; 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області, від 27 січня 2015 року, відносно ОСОБА_10 , в частині призначення покарання з застосуванням ст. ст. 70 ч. 1; 71 ч. 1 КК України, скасувати, ухваливши, відносно ОСОБА_10 , новий вирок в цій частині.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 289 ч. 2 КК України (по епізодам незаконного заволодіння транспортними засобами, від 11.10.2014 р.) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, ОСОБА_10 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеним покаранням покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області, від 23.10.2014 р., за ст. ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3; 289 ч. 2; 75; 104 КК України, вважати визначеним покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ст. 289 ч. 2 КК України (по епізоду незаконного заволодіння транспортним засобом, від 11.11.2014 р.) у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 , за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 , за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за попереднім вироком і, остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок Лебединського районного суду Сумської області, від 27 січня 2015 року, відносно ОСОБА_10 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області, без задоволення.

Заступнику прокурора Сумської області відмовити в обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відносно ОСОБА_10 , відмовити.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_10 , який утримується під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5