Справа №475/1401/14-к 08.07.2015 08.07.2015 08.07.2015
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
8 липня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000271, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Доманівського району Миколаївської області ОСОБА_8 на вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 3 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Черталка, Доманівського району, Миколаївської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Зелений Яр, Доманівського району, Миколаївської області, мешканця АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_3 ,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 1 ст. 317 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ,
захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_6

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, призначивши йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить змінити вирок суду та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор, не оскаржуючи кваліфікацію дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 , просить скасувати вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 317 КК України, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та ч. 1 ст. 317 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України визнано невинним та виправдано за недоведеністю вини.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ 687,96 грн. за проведення судово-хімічних експертиз.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ 884,96 грн. за проведення судово-хімічних експертиз.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 посилається на недоведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Так, посилається на те, що суд безпідставно не прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про те, що 10 липня 2014 року він разом з ними та своєю сім`єю відпочивав в смт. Залізний Порт та не міг в цей час збути наркотичний засіб ОСОБА_7 .

Також посилається і на недоведеність того, що він 29 липня 2014 року передав ОСОБА_7 наркотичний засіб та отримав від нього грошові кошти. Зазначає, що між ним та ОСОБА_7 були неприязні стосунки через борг за виконану роботу по будівництву гаража, а тому вважає, що до показів ОСОБА_7 слід відноситися критично.

Посилається також і на недоведеність того, що 10 вересня 2014 року він їздив у м. Вознесенськ та придбав там наркотичний засіб. Так, зазначає, що свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснили, що бачили, як він весь день перебував на будівництві свого гаражу. Крім того, стверджує, що докази того, що він збув того ж дня ОСОБА_7 наркотичний засіб вагою 2,654 гр., крім свідчень ОСОБА_7 , відсутні.

При призначенні міри покарання просить суд врахувати те, що 6 лютого 2013 року він переніс операцію на жовчному міхурі та під час перебування під вартою йому надавали медичну допомогу; позитивно характеризується за місцем проживання, до кримінальної відповідальності не притягувався, має неповнолітню доньку та надавав правдиві свідчення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, зазначає, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро кається, вперше притягується до кримінальної відповідальності, одружений та має на отриманні 3-х неповнолітніх дітей, є єдиним годувальником в сім`ї. Крім того, має постійне місце проживання та характеризується позитивно, має хвору матір, яка потребує догляду. Також просить врахувати клопотання депутатів районної ради та мешканців смт. Доманівка, які просять не позбавляти волі ОСОБА_7 .

На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор послався на те, що суд, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України, не виконав вимоги ст.ст. 94, 337 КПК України. Так, суд невірно надав оцінку показам свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні показав, що в серпні 2014 року перебував у домоволодінні ОСОБА_7 та за дозволом останнього вживав коноплю.

Також зазначає, що судом не надано належної оцінки такому доказу, як протокол проведення оперативно-розшукового заходу із застосуванням технічних засобів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, згідно якої зафіксовано розмови свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 з обвинуваченим ОСОБА_7 , щодо придбання та вживання наркотичних засобів.

Крім того, апелянт зазначає, що судом не враховано, що свідок ОСОБА_18 є товаришем обвинуваченого ОСОБА_7 на протязі тривалого часу, свідок ОСОБА_17 є родичем обвинуваченого. За таких обставин судом не надано належної оцінки показам вказаних свідків та їхній зацікавленості у виправданні ОСОБА_7 .

На думку апелянта, наведені докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 , який не відповідає фактичним обставинам провадження.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, в липні 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 , маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, приїхав в м. Вознесенськ Миколаївської області, де знаходячись неподалік АЗС «ВОГ», в невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз на рейсовому автобусі до місця проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.
В липні 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 , знаходячись за місцем проживання, умисно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1,763 г. за ціною 170 грн. ОСОБА_7 .
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1292 від 11 липня 2014 року надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Маса канабісу наданого на експертизу - 1.947 г.(у наданому стані), у висушеному стані складає - 1.763г.
В липні 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 , маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, приїхав в м. Вознесенськ Миколаївської області, де знаходячись неподалік АЗС «ВОГ», в невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз на рейсовому автобусі до місця проживання по АДРЕСА_1 , де і зберігав з метою подальшого збуту.
29 липня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 , знаходячись за місцем проживання, умисно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1,672г. за ціною 170 грн. ОСОБА_7 .
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1457 від 30 липня 2014 року надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Маса канабісу у висушеному стані становить 1,672г.
10 вересня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 , маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, приїхав в м. Вознесенськ Миколаївської області, де знаходячись неподалік АЗС «ВОГ», в невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз на рейсовому автобусі до місця проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.
10 вересня 2014 року, близько 20.40 години ОСОБА_5 , знаходячись за місцем проживання, умисно збув особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс, вагою 2,889 г. за ціною 170 грн. ОСОБА_7 .
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1777 від 11 вересня 2014 року встановлено, що представлена на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Загальна маса канабісу у висушеному стані становить 0,424 г.
10 вересня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 , маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, приїхав в м. Вознесенськ Миколаївської області, де знаходячись неподалік АЗС «ВОГ», в невстановленої досудовим розслідуванням особи, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який перевіз на рейсовому автобусі до місця проживання по АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.
10 вересня 2014 року на виконання ухвали Доманівського районного суду Миколаївської області від 5 вересня 2014 року в період з 21.15 по 22.20 годину працівниками міліції проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 . В ході обшуку виявлено та вилучено: на полиці меблевої стінки листок з журналу, на якому була суха подрібнена речовина рослинного походження. Також було виявлено чотири згортки з розфасованою особливо небезпечною наркотичною речовиною - канабісом, яку ОСОБА_5 зберігав з метою збуту.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1785 від 12 вересня 2014 року представлена на експертизу речовина рослинного походження в пакетах № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Загальна маса канабісу у висушеному стані становить -30,746 г.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особлива небезпечні наркотичні засоби, вчинені повторно.
В липні 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання, з метою подальшого збуту прийшов за місцем проживання ОСОБА_5 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , де придбав у останнього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1,763г. за ціною 170 грн.
10 липня 2014 року близько 20.20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , умисно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 1,763 г. ОСОБА_19 , особі до якої застосовано заходи безпеки, отримавши за це грошові кошти в сумі 170 грн.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1292 від 11 липня 2014 року надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Маса канабісу наданого на експертизу - 1,947г. у наданому стані, маса канабісу у висушеному стані складає - 1,763 г.
29 липня 2014 року згідно постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії-контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки для отримання доказів вчинення кримінального правопорушення - збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, проведено оперативну закупку у ОСОБА_7 , особою якій доручено закупку із зміненими даними ОСОБА_19 .
29 липня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання, з метою подальшого збуту прийшов за місцем проживання ОСОБА_5 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , де придбав у останнього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 1,672г. за ціною 170 грн.
29 липня 2014 року близько 20.20 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , умисно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс вагою 1,672 г. ОСОБА_19 , особі до якої застосовано заходи безпеки, отримавши за це грошові кошти в сумі 170 грн.
Провівши оперативну закупку ОСОБА_19 в цей же день, добровільно видав працівникам міліції придбаний наркотичний засіб - канабіс.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1457 від 30 липня 2014 року надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Маса канабісу у висушеному стані становить - 1,672 г.
10 вересня 2014 року згідно постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії-контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки для отримання доказів вчинення кримінального правопорушення - збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, проведено оперативну закупку у ОСОБА_7 , особою якій доручено закупку із зміненими даними ОСОБА_19 .
10 вересня 2014 року близько 20.30 годині ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Петровського в смт. Доманівка Миколаївської області, маючи намір на незаконне придбання, з метою подальшого збуту зустрівся з ОСОБА_19 , де останній передав йому грошові кошти, які йому були вручені для проведення оперативної закупки.
В послідуючому ОСОБА_7 та ОСОБА_19 на автомобілі ВАЗ 2106, державний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_20 , приїхали за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 , де ОСОБА_7 придбав у останнього особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 2,654 г. за ціною 170 грн.
Цього ж дня, близько 20.50 годині ОСОБА_7 , утримуючи при собі придбаний наркотичний засіб, переїхали на вул. Петровського в смт. Доманівка, Миколаївської області, де ОСОБА_7 , умисно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою 2.465 г. ОСОБА_19 , особі, до якої застосовано заходи безпеки, отримавши за це грошові кошти в 170 грн.
Провівши оперативну закупку ОСОБА_19 в цей же день добровільно видав працівникам міліції придбаний наркотичний засіб - канабіс.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1781 від 11 вересня 2014 року представлена на експертизу речовина рослинного погодження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Загальна маса канабісу у висушеному стані становить - 2,465 г.
В липні 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , проїжджаючи поблизу с. Забари, Доманівського району Миколаївської області, маючи намір незаконне придбання наркотичного засобу, з метою подальшого збуту побачив на узбіччі дороги рослини коноплі, які самостійно насіялись.
ОСОБА_7 зірвав частини рослини коноплі, тим самим незаконно придбав наркотичну речовину, яку в подальшому перевіз до місця свого проживання по АДРЕСА_2 , де частково подрібнив та зберігав з метою подальшого збуту.
10 вересня 2014 року на виконання ухвали Доманівського районного суду Миколаївської області від 05 вересня 2014 року працівниками міліції проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 . В ході обшуку в підсобному приміщенні виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яку поміщено до чотирьох пакетів.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1782 від 12 вересня 2014 року встановлено, що надані на експертизу в полімерному пакеті № 1 речовина представляє собою суміш подрібнених частин, які за органолептичними та ботанічними ознаками належать рослинам роду коноплі та рослинам виду тютюн. Тютюн в наданій на дослідження суміші канабіноїдів не містить наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відноситься. Відокремлені від тютюну частки рослин є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса канабісу (марихуани) в представленій на експертизу суміші у висушеному стані 0,079 г.
Надана на експертизу в полімерних пакетах під №2 та №3 речовина є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса наданого на експертизу канабісу у висушеному стані в пакеті № 2 складає, 47,9 г., в пакеті № 3 50,3 г.
Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, виготовлення, перевезення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особлива небезпечні наркотичні засоби, вчинені повторно.
Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що на початку серпня 2014 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, до ОСОБА_7 за місцем проживання по АДРЕСА_2 , прийшли його знайомі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які попросили дозволу вжити в його підсобному приміщенні наркотичний засіб - канабіс, на що він погодився.
ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , перебуваючи в підсобному приміщенні ОСОБА_7 , виготовили з двох полімерних пляшок пристрій для вживання наркотичного засобу - канабісу, в який вставили ковпак з коркового дерева, за допомогою якого вони, вжили наркотичний засіб, який ОСОБА_17 придбав у ОСОБА_5 за спільні кошти. Таким чином, ОСОБА_7 надав приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу.
10 вересня 2014 року на виконання постанови Доманівського районного суду Миколаївської області від 5 вересня 2014 року працівниками міліції проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 . В ході обшуку в підсобному приміщенні виявлено та вилучено ковпак з металевою вставкою.
Згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1778 від 14 вересня 2014 року встановлено, що на внутрішній поверхні наданого на експертизу предмету у вигляді ковпачка виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу-смоли канабісу (гашишу). Встановити масу смоли канабісу на поверхні вищевказаного предмету не представляється можливим по причині її слідової кількості.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.
Крім того, органами досудового розслідування при формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України застосована кваліфікуюча ознака, така як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 317 КК України, суд, послався на те, що не може покласти в основу обвинувачення покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , які не підтвердили в судовому засіданні факт вживання наркотичних засобів на території домоволодіння ОСОБА_7 , оскільки відповідно до законодавства України всі сумніви враховуються на користь обвинуваченого. Також суд зазначив, що факт виявлення та вилучення коркової пробки, в момент обшуку в підсобному приміщенні у ОСОБА_7 10 вересня 2014 року, також не може вважатися доказом надання приміщення обвинуваченим для незаконного вживання наркотичних засобів, так як ОСОБА_7 не заперечував того факту, що вживає наркотичні засобі і має в підсобному приміщенні для цього спеціальні пристосування бальбулятор.
Враховуючи, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України не доведена, суд виключив з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, як таку, що не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.
Призначаючи ОСОБА_5 та ОСОБА_7 міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, характеристику особи обвинувачених, які характеризуються позитивно, вчинили кримінальне правопорушення вперше, мають вищу освіту, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають; наявність на утриманні ОСОБА_5 та ОСОБА_7 неповнолітніх дітей та хворої матері у ОСОБА_7 , стан здоров`я ОСОБА_5 .

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора на підтримку апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду та викладеними у вироку доказами.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердив, що він неодноразово в липні та вересні 2014 року купував у ОСОБА_5 наркотичний засіб канабіс для подальшого збуту іншим особам.

Як вбачається із дослідженого судом протоколу обшуку від 10.09.2014 р. за участю понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 за місцем проживання ОСОБА_5 , було виявлено та вилучено листок паперу на якому знаходиться суха подрібнена речовина рослинного походження, чотири паперові згортки з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, та грошові кошти в сумі 170 грн. ( т.д а.с.56-57)
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 підтвердив, що 10 вересня 2014 року він був присутній в якості понятого при проведені обшуку в квартирі ОСОБА_5 . При обшуку, біля телевізору було виявлено подрібнену речовину насипану кучкою та декілька розфасованих пакетів з речовиною, схожою на коноплю, а на холодильнику гроші, купюри яких були помічені.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1785 від 12.09.2014 р., вилучена за місцем проживання ОСОБА_5 надана на експертизу речовина в пакетах № 1, 2, 3, 4, 5 є особливо небезпечним наркотичним засобом: - канабісом. Маса канабісу в пакетах № 1, 2, 3, 4, 5 у висушеному стані відповідно складає 18,708 г., 2,993г., 3.095г., 2,947г., 3,003 г. Загальна маса у висушеному стані складає - 30,746 г. ( т.1 а.с.258-263)
Згідно протоколу позначки ідентифікаційних засобів від 10.09.2014 р., та протоколу огляду покупця від 10.09.2014 р., в присутності понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , були позначені та вручені громадянинові ОСОБА_19 , який залучений до проведення негласної слідчої дії, грошові кошти в сумі 170 гри., а саме купюри : 100 грн ЗВ 3730182, 50 грн - РБ 0670760, 20 грн КВ 1490740; ( т.2 а.с. 154-155, а.с. 156)

Згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.09.2014 р., складеного за участю понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_22 , ОСОБА_19 10 вересня 2014 р. за 170 грн. придбав у обвинуваченого ОСОБА_7 наркотичний засіб у виді коноплі, який ОСОБА_19 в цей же день добровільно в присутності понятих видав працівникам міліції ( т.2 а.с. 158-159)
Вищезазначені грошові кошти в сумі 170 грн. купюрами: 100 грн ЗВ 3730182, 50 грн - РБ 0670760, 20 грн КВ 1490740, які використовувались для закупки наркотичних засобів під час контролю за вчиненням злочину, були виявлені та вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 .
Вказані докази підтверджують покази обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що наркотичний засіб, який він збув 10 вересня 2014 року ОСОБА_19 він в цей же день придбав у ОСОБА_5 , та спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про непричетність його до збуту наркотичних засобів.
Суд першої інстанції на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_5 в незаконному збуті наркотичних засобів обґрунтовано у вироку послався на покази обвинуваченого ОСОБА_7 . Оскільки покази ОСОБА_7 узгоджуються з дослідженими судом і викладеними у вироку доказами, а саме:
протоколом огляду місця події від 10.07.2014 р., складеним за участю понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , в якому зафіксована видача наркотичного засобу ОСОБА_19 , придбаного ним 10.07.2014 р. у ОСОБА_7 за 170 грн.;
висновком судово-хімічної експертизи № 1292 від 11.07.2014 р., згідно якого надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину складає 1,763г.;
протоколом позначки ідентифікаційних засобів від 29.07.2014 р., складеного за участю понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_24 , згідно якого були позначені та передані покупцю грошові кошти в сумі 170 грн.;
протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2014 р., яким зафіксовані дії покупця ОСОБА_25 по придбанню наркотичного засобу у виді коноплі у обвинуваченого ОСОБА_7 29 липня 2014р. за 170 грн. в розмірі одної сірникової коробки;
висновком судово-хімічної експертизи № 1457 від 30.07.2014 р., згідно якого наданий на експертизу об`єкт є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину складає 1,672 г.;
протоколом огляду речей від 13.09.2014 р., яким зафіксований огляд мобільного телефону вилученого у ОСОБА_5 в ході обшуку. При огляді виявлені телефоні дзвінки в пер 04.09.2014 р. по 10.09.2014 р. на мобільний телефон внесений в меню на ім`я « ОСОБА_26 »;
протоколом обшуку від 10.09.2014 р., складеного за участю понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 за місцем проживання ОСОБА_7 , згідно якого в підсобному приміщенні виявлена та вилучена речовина схожа на коноплю та ковпак з металевою вставкою зі слідами нагару;
висновком судово-хімічної експертизи № 1781 від 11.09.2014 р., згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Загальна маса канабісу у висушеному стані становить 2,465 г.;
висновком судово-хімічної експертизи № 1782 від 12.09.2014 р., згідно якого надана на експертизу речовина, вилучена в ході проведення обшуку території домоволодіння ОСОБА_7 , представляє собою суміш подрібнених частин рослин, які за органолептичними та ботанічними ознаками належать рослинам роду коноплі та рослинам виду тютюн. Відокремлені від тютюну частки рослин є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,079г. Надана на експертизу в полімерних пакетах № 2 та № 3 речовина є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в пакеті № 2 - 47,9г., в пакеті № 3 - 50,3 г.;
протоколом огляду речей від 13.09.2014 р., яким зафіксований огляд мобільного телефону, вилученого в ході обшуку у ОСОБА_7 . При огляді мобільного телефону виявлені дзвінки в період 09.09.2014 по 10.09.2014 р. на мобільний телефон, внесений в меню на ім`я « ОСОБА_27 ».
Із пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 під іменем « ОСОБА_26 » зазначеного номер його мобільного телефону , цим номером він користувався коли домовлявся з ОСОБА_5 про придбання в останнього наркотичного засобу, а під іменем « ОСОБА_27 » в його мобільному телефоні значиться номер телефону ОСОБА_28
протоколом за результатами проведення оперативно-технічного заходу за завданням від 17 вересня 2014 р., згідно якого за ухвалою слідчого судді апеляційного суду від 16.07.2014 р. були проведені негласні слідчо-розшукові дії, а сам: аудіо, відео контроль інформації стосовно ОСОБА_7 ;
протоколом проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 02.10.2014 р., яким зафіксовані за допомогою технічних засобів для негласного аудіо, відео контролю інформації дії ОСОБА_7 29 липня 2014 р. по збуту наркотичних засобів. Дозвіл на легалізацію матеріалів отриманий 23.09.2014 р.;
протоколом проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 02.10.2014 р., яким за допомогою технічних засобів для негласного аудіо, відео контролю інформації зафіксовані дії ОСОБА_7 10 вересня 2014 р. по збуту наркотичних засобів. Дозвіл на легалізацію матеріалів отриманий 23.09.2014 р.;
протоколом за результатами проведення оперативно-технічного заходу за завданням віл 17.09.2014 р., відповідно до якого за ухвалою слідчого судді апеляційного суду від 16.07.2014 р., за результатами проведення УОТЗ УМВС України в Миколаївській області негласної слідчо-розшукової дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентського номеру, яким користується ОСОБА_7 , отримані дані, що підтверджують факт збуту ним наркотичних засобів та факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 ОСОБА_7 ;
протоколом проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів від 31.10.2014 р., яким зафіксовані на диску DVD-R телефоні розмови за період з 22.07.2014 р. по 10.09.2014 р., здійснені з мобільного телефону ОСОБА_7 , (вхідні та вихідні), телефонні розмови ОСОБА_5 (вхідні та вихідні), що підтверджують факт збуту ними наркотичних засобів.
Дані обставини також підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_29 , ОСОБА_24 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 .
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про наявність у нього алібі на 10 липня 2014 року перевірялись органами досудового слідства та судом, але підтвердження не знайшли.
Колегія вважає, що суд правильно прийняв до уваги показання допитаних в судовому зсіданні свідків, дані протоколів обшуку, протоколів про результати проведення негласних слідчих дій та поклав їх в основу вироку, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.

Всі докази, надані стороною обвинувачення та досліджені судом, отриманні в порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, а тому судом вірно визнані достовірними, належними та допустимими, відповідно до вимог ст. 85 та ст. 86 КПК України.
Таким чином, суд на підставі досліджених доказів, в їх сукупності, дійшов правильного висновку щодо доведеності винності ОСОБА_5 і обґрунтовано кваліфікував його злочинні дії за ч.2 ст. 307 КК України.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, що ставлять під сумнів доведеність винності ОСОБА_5 у зазначеному у вироку обсязі злочинних дій, не встановлено. Рішення судом постановлено відповідно вимогам ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому доводи обвинуваченого, щодо неповноти та неправильності судового розгляду є безпідставними.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів та особи обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітню доньку, його стан здоров`я, обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано особу обвинуваченого та фактичні обставини справи і призначено покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі, і таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Є безпідставними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_30 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Відповідно до п.п. 1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання врахував вимоги ст. ст. 65-67 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" .

Так, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який у відповідності до положень ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, здійснює догляд за хворою матір`ю, визнав вину та щиро кається в скоєному, сприяв розкриттю злочину.
Зазначені обставини, судом враховані, як пом`якшуючі покарання обставини та такі, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 суд призначив йому більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, застосувавши ст. 69 КК України.
На думку апеляційного суду, призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром відповідає ступені тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є необхідними та достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів.
Стосовно тверджень захисника з приводу пом`якшуючих покарання обставин, то всі зазначені в апеляційній скарзі обставини були належним чином враховані судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Суд першої інстанції з врахуванням суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_7 злочину, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Тому підстав для застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, про що просить апелянт, колегія суддів не вбачає.
Також є безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 317 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме, рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістом ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 284 КПК України, зокрема відсутності події кримінального правопорушення та відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Ці вимоги Закону судом першої інстанції виконані.

Як вбачається із технічного запису та журналу судового засідання ОСОБА_7 свою провину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України не визнав та пояснив, що в серпні 2014 року у нього вдома проживав родич його дружини ОСОБА_31 , який спілкувався з ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , вони залишались у нього на подвір`ї за його відсутності. Чим вони займались у його відсутність він не знає, дозволу на вживання наркотичних засобів в підсобному приміщенні його двору він нікому не давав, наркотичні засоби разом з ними не вживав.
Покази обвинуваченого в цій частині узгоджуються з показами свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні показав, що ОСОБА_7 він знає давно і часто з ним спілкується. У ОСОБА_5 він неодноразово купляв наркотичний засіб. На території домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_7 , свідок ніколи наркотичні засоби не вживав .
Дані обставини також підтвердив свідок ОСОБА_17 , який суду показав, що разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_34 вони будували гараж у ОСОБА_5 . Склавшись грошима, вони купили у ОСОБА_5 наркотичний засіб - коноплю та пішли на Базарну площу, де у дворі в альтанці викурили її. ОСОБА_7 з ними наркотичні засоби не вживав, так як пішов до матері. На території домоволодіння, де проживав ОСОБА_7 вони ніколи наркотичні засоби не вживали.
Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що в серпні 2014 року він пішов в гості до ОСОБА_7 , де вже знаходилися ОСОБА_35 , та ОСОБА_36 , прізвищ яких він не знає. Поспілкувавшись між собою, хтось запропонував покурити коноплю, на що всі поголилися. На подвір`ї знайшли пластикову пляшку, з якої виготовили бульбулятор. ОСОБА_37 дав коркову пробку, з якої зробили ковпак з металевою вставкою. Коноплю курили в сараї на подвір`ї домоволодіння, де проживає ОСОБА_7 . Сам ОСОБА_7 при цьому не був присутній, так як пішов до матері. Повністю події, які відбулися в цей день, а саме деталі щодо надання коркової пробки для бульбулятора самим ОСОБА_7 чи вони взяли її в сараї самостійно, він не пам`ятає.
Таким чином надані стороною обвинувачення докази, а саме покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 спростовують сам факт вживання ними наркотичних засобів на території домоволодіння ОСОБА_7 , тобто надання останнім приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Свідок ОСОБА_16 хоча і показав, що він , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 вживали на території домоволодіння ОСОБА_7 наркотичні засоби, а саме курили коноплю, проте не підтвердив факт надання обвинуваченим ОСОБА_7 їм приміщення для вживання наркотичних засобів, пояснивши, що ОСОБА_7 при цьому не був присутній. Тому доводи апелянта проте, що покази свідка ОСОБА_16 не прийняті судом на підтвердження вини ОСОБА_7 є неспроможними.

Також є необґрунтованим посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що судом не надано належної оцінки такому доказу, як протокол проведення оперативно розшукового заходу із застосуванням технічних засобів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Оскільки, даний протокол взагалі не містить будь якої інформації, щодо надання ОСОБА_7 на початку серпня 2014 року ОСОБА_18 ОСОБА_16 та ОСОБА_17 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Оскільки, стороною обвинувачення не надано достатніх та достовірних доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України, суд обґрунтовано виправдав його за даним обвинуваченням в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості.

Враховуючи викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, захисника , прокурора та для скасування чи зміни вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора прокуратури Доманівського району Миколаївської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Доманівського районного суду Миколаївської області від 3 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді