АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м.
Чернівці «17» липня 2007 р. колегія судців судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Струбіцької
О.М.,

суддів Станковська
ГА., Тарбинський В.Г.

за
участю прокурора Слюсарюк
Р.Л.

при
секретарі . Калакайло О.Р.

та
адвоката ОСОБА_1.

розглянула
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією (ями)
захистника ОСОБА_1. в інтересах засудженого ОСОБА_2., засудженого ОСОБА_2. на вирок
Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 березня 2007 р.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1

народження,
уродженець М.Чернівців, житель

с.Новий Киселів Кіцманського району
Чернівецької

області,
одружений, з середньою освітою, непрацюючий,

українець, громадянин України,
раніше не судимий,

засуджений
за чі.ст.310 КК України до одного року обмеження волі, за ч.2 ст.307 КК України
до п»яти років позбавлення волі.

На
підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого
покарання більш суворим остаточне покарання призначено у виді

п»яти років позбавлення волі.

До
вступу вироку у законну силу міру запобіжного заходу залишено утримання під вартою.

Строк відбуття покарання
відраховано з 22 липня 2006 р.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто
з ОСОБА_2. на користь НДЕКЦ УМВСУ в Чернівецькій області 753 гривні 20 копійок
судових витрат.

Справа №
11-250/2007р. Головуючий
у 1 інстанції; ОСОБА_6.

Категорія:ч.2ст.Зб7
КК України Доповідач:
Струбіцька ОМ.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений
за те. що :

- в 20 числах
квітня 2005 р. в с.Новий
Киселів Кіцманського району

Чернівецької області на власній присадибній ділянці
площею 0,125 га

розміром 3-4 кв.метри посіяв та вирощував насіння
коноплі, яке в 20

числах вересня 2005 р. в дозрілому
вигляді зрізав, висушив, перетер та
зберігав з метою збуту як вироблений наркотичний засіб - канабіс до 23
червня 2006 р.

·
наприкінці вересня 2005 р.по місцю проживання в с.Новий
Киселів Кіцманського району з горища літньої кухні взяв висушену рослину
коноплі, відокремив листя та суцвіття коноплі від стебел, подрібних їх,
поділивши вт два паперові згортки, зберігаючи для подальшого збуту незаконно
вироблений ним наркотичний засіб - канабіс вагою 33,6 грама до 13 квітня 2006
р.

·
13 квітня 2006 р. біля 15 год.30 хв. по місцю свого
проживання в с Новий
Киселів Кіцманського району Чернівецької області незаконного збув за 30 грн.
громадянину ОСОБА_3. три
паперових згортки з подробленою речовиною рослинного походження зеленого
кольору, яка містить тетрагідроканабілол і являється наркотичним засобом -
канабісом загальною вагою у висушеному стані 4.3 грама, який відноситься до
особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

·
06 червня 2006 р. біля 15 год.30 хв. у с.Новий Киселів
Кіцманського району Чернівецької області повторно незаконно збув за ЗО грн.
громадянину ОСОБА_4. паперовий згорток з речовиною рослинного походження
зеленого кольору, яка містить тетрагідроканабілол і являється наркотичним
засобом - канабісом загальною вагою у висушеному стані 2,2 грама, який
відновиться до особливо небезпечних наркотиків обіг яких заборонено.

·
23 червня 2006 р. біля 13 год у с.Новий Киселів Кіманського району незаконно повторно
збув за 30 грн. громадянину ОСОБА_5. паперовий згорток з речовиною рослинного
походження зеленого кольору, яка містить тетрагідроканабілол і являється
наркотичним засобом - канабісом загальною вагою у висушеному стані 0,5 грама,
який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких
заборонено.

23 червня 2006 р. під час проведення згідно постанови суду обшуку
домоволодіння ОСОБА_2. у с.Новий Киселів Кіцманського району Чернівецької
області було виявлено паперовий згорток з молотою речовиною рослинного
походження зеленого кольору, яка містить тетрагідроканабілол і являється
наркотичним засобом - канабісом загальною вагою 8.6 грама, який відноситься до
особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, також було
виявлено паперовий згорток з молотою речовиною рослинного походження зеленого
кольору, яка містить тетрагідроканабілол і являється наркотичним
засобом-канабісом, у висушеному стані 16.8 грама, який відноситься до особливо
небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено, також виявлено

розсипану речовину
рослинного походження зеленого кольору,
яка містить тетрагідроканабілол і являється наркотичним засобом -
загальною вагою у висушеному стані 0.1
грама, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких
заборонено.

На цей вирок подано апеляцію захистником ОСОБА_1. в
інтересах засудженого ОСОБА_2. та засудженим ОСОБА_2.

В апеляції захисник ОСОБА_1. просить вирок суду щодо
ОСОБА_2. справу закрити, при доведеності судом вини ОСОБА_2. просить
застосувати щодо нього ст.75 КК України.

Вимоги апеляції захисник ОСОБА_1. обґрунтовує тим, що
судом покладено в основу вироку докази, які здобуто з порушенням
кримінально-процесуального закону, зокрема при проведенні оперативної закупки ,
призначене судом покарання є занадто суворим, без врахування особи засудженого,
обставин, що пом»якшують покарання .

В апеляції засуджений ОСОБА_2. просить вирок суду
стосовно нього скасувати, провадження по справі закрити.

Вимоги апеляції ОСОБА_2. обґрунтовує тим, що ніколи не
займався збутом та вирощуванням наркотиків, справу стосовно нього
сфальсифіковано працівниками міліції, суд безпідставно не взяв до уваги
показання свідків, які давали показання в його користь, суддею ОСОБА_6. при
постановленні вироку стосовно нього було порушено таємницю нарадчої кімнати.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2., захисника
ОСОБА_1., які підтримали апеляції, прокурора, який просить відмовити в
задоволенні апеляцій, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій,
провівши часткове судове слідство, судова колегія прийшла до висновку, що
апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.3 ст.62
Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях і всі
сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як убачається з матеріалів справи, обвинувачення ОСОБА_2.
у незаконному посіві і вирощуванні коноплі на власній присадибній ділянці
площею 0,125 га розміром 3-4 квадратні метри в 20 числах квітня 2005 р.
грунтується на показаннях свідка ОСОБА_7., протоколі огляду місця події від
23.06.2006 p., висновку фізико-хімічної експертизи.

Із змісту цих документів
вбачається, що предметом виявлення і як

наслідок дослідження були п»ять
стебел рослин, що росли на присадибній

ділянці ОСОБА_2., і були знайдені при проведенні
обшуку

23.06.2006 р.(а.с.53) Не зважаючи на це, суд посилався на ці документи як
докази, що підтверджують посів і вирощування коноплі ОСОБА_2. у квітні 2005 р.

Із показань свідка ОСОБА_7. вбачається, що вона бачила влітку

2005 p. на подвір»ї
ОСОБА_2. 5-6 кущиків коноплі.

У обвинувальному висновку, вироку суду не вказано
кількості рослин, які посіяв і вирощував ОСОБА_2. у квітні 2005 року, вони не
виявлялися, не досліджувалися, чим допущено неконкретність обвинувачення, що як
наслідок, призвело до порушення його права на захист.

Допущене органом досудового слідства, судом істотне
порушення ст. 132, ст. 142, ст.334 КПК України виключає постановления вироку і є
підставою повернення справи на додаткове розслідування, оскільки не може бути
усунуте при апеляційному розгляді справи.

При проведенні нового розслідування органу досудового
слідства слід усунути вказані в цій ухвалі недоліки з приводу пред»явлення
ОСОБА_2. неконкретного обвинувачення, чітко з»ясувати в залежності від обставин
розслідування, про наявність чи відсутність у його діях складу
адміністративного правопорушення.

Обвинувачення ОСОБА_2. у повторному незаконному
виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо-небезпечного
наркотичного засобу - канабісу грунтується на показаннях ряду свідків,
матеріалах оперативних закупок, висновків експертиз, які суд поклав в основу
вироку як докази, що доводять вину, але не дав їм оцінки відповідно до вимог
закону.

Відповідно до вимог п.19 постанови Пленуму Верховного
Суду України від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України
при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину можливе
лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно
ст.62 Конституції україни обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а
також доказах, отриманих незаконним шляхом, зокрема таких, збирання й
закріплення яких здійснено з порушенням установленого кримінально-процесуальним
законом порядку.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про заходи протидії
незаконному обігу наркотичних засобів, прихотропних речовин і прекурсорів та
зловживання ними» для одержанння доказів злочинної діяльності пов»язаної з
незаконним оббігом наркотичних засобів дозволяється проведення операції щодо
придбання наркотичних засобів за постановою начальника відповідного органу.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, першу
постанову про проведення оперативної закупки винесено 04 травня 2006
р.(а.с.20).

ОСОБА_2. пред»явлено обвинувачення, визанно винним згідно вироку суду у
тому, що він незаконно продав 13 квітня 2006 року ОСОБА_3. 4,3 грама
канабісу. Проте, у матеріалах кримінальної справи не має, як того вимагає Закон
України «Про оперативно-розшукову діяльність» даних про порушення оперативно-розшукової
справи стосовно ОСОБА_2., також стосовно проведення оперативної закупки
наркотичних засобів 13 квітня 2006 року постанова про проведення

оперативної
закупки не була винесена, у ОСОБА_2., як продавця, будь-які речові докази (гроші),
не вилучалися за участю понятих, як безпосередньо після проведення закупки так
і взагалі, що є порушенням СТ.127КПК України.

Викладені обставини дають підстави визнати, що допущене
органом досудового слідства порушення кримінально-процесуального законодавства
при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2. 13 квітня
2006 року виключає можливість обвинувачення, засудження його по цьому епізоду.

Проведення оперативної закупки наркотичних засобів у
ОСОБА_2. 06 червня 2006 року також проведено з порушенням
кримінально-процесуального закону.

Орган досудового слідства, суд визнали як докази, що
підтверджують вину ОСОБА_2. у збуті 06 червня 2006 року ОСОБА_4. 2.2 грама
канабісу показання ОСОБА_4.(в дійсності ОСОБА_8.), який являється
оперуповноваженим БНОН ЛВ ст.Чернівці, показання понятих ОСОБА_9., ОСОБА_10.,
довідкою дослідження (а.с.29), висновком експертизи (а.с.170), протоколом
оперативної закупки(а.с.21).

Із аналізу цих доказів слідує, що наркотичну речовину,
яку придбав 06.06.2006 року ОСОБА_4. у ОСОБА_2. по місцю його проживання у
сНовий Киселів Кіцманського району, було вилучено у ОСОБА_4. у відділенні
міліції у м.Чернівці. Безпосередньо на місці проведення закупки речові докази
не вилучалися, у продавця не було вилучено грошей, які б підтверджували факт
продажі, так як і у покупця не було вилучено самого предмету закупки.

Такі порушення, викликають сумнів, чи продана ОСОБА_2.
06.06.2006 року у с.Новий Киселів Кіцманського району речовина, є ідентичною з
тією, яку вилучили вже у м.Чернівці, у покупця ОСОБА_4., та з тією стосовно
якої проведено експертизу(а.с.170).

Згідно ст.62 Конституції України усі сумніви щодо
доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Викладені обставини дають підстави визнати, що допущене
органом досудового слідства порушення кримінально-процесуального законодавства
при проведенні оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2. 06 червня
2006 року виключає можливість обвинувачення, засудження його по цьому епізоду.

Суд, незважаючи на невизнання вини по цих епізодах
ОСОБА_2., не навів у вироку доводів, належних і допустимих доказів, якими б
спростував позицію підсудного.

Винність ОСОБА_2. у незаконному збуті 23 червня 2006 року у с.Новий Киселів
Кіцманського району ОСОБА_5. за 30 гривень 0.5 грама канабісу, ОСОБА_4. за ЗО
гривень 1.1 грама канабісу, зберігання по місцю проживання 8.6 грама канабісу,
16.8 грама канабісу, 0.5грама канабісу доведена сукупністю досліджених судом
доказів:

·
протоколом
оперативної закупки
(а.с.33), з якого вбачається, що 23 червня 2006 року у с.Новий
Киселів Кіцманського району Чернівецької області ОСОБА_4., стосовно якого було
винесено постанову компетентного органу про проведення оперативної закупки,
видав при участі понятих два паперових згортки з речовиною рослинного
походження, яку він придбав у ОСОБА_2., за 30 гривень, яку було в установленому порядку надано на
дослідження експерту, згідно висновку якого ця речовина являється
канабісом(маріхуаною), у висушеному стані 0.9 грама(а.с.178-179).

·
протоколом обшуку(а.с.52), згідно якого ОСОБА_2.
добровільно видав при участі понятих 30 гривень, номера яких співпадають із
номерами наданих ОСОБА_4 грошей для проведення оперативної закупки (а.с.35,34)

·
протоколом оперативної закупки(а.с.42), з якого вбачається,
що 23 червня 2006 року у с.Новий Киселів Кіцманського району Чернівецької
області ОСОБА_5. , стосовно якого було винесено постанову компетентного органу
про проведення оперативної закупки, видав при участі понятих паперовий згорток,
з речовиною рослинного походження, яку він придбав у ОСОБА_2. за ЗО гривень,
яку було в установленому порядку надано на дослідження експерту, згідно
висновку якого ця речовина являється канабісом, у висушеному стані 0.3
грама(а.с.186,187).

·
протоколом обшуку (а.с.52) згідно якого ОСОБА_2.
добровільно видав при участі понятих 30 гривень, номера яких співпадають із
номерами наданих ОСОБА_5. грошей для проведення оперативної закупки
(а.с.42,43).

протоколом
обшуку(а.с.52) згідно якого при проведенні санкціонованого обшуку домогосподарства
ОСОБА_2. 23 червня 2006 року було виявлено за участю понятих два пакети з
речовиною рослинного походження, та розсипану речовину рослинного походження,
які були надані для проведення дослідження експерту, згідно висновків якого
вони являють собою канабіс вагою 8.4 грама у висушеному стані(а.с.194,195)
канабіс вагою 16.6 грама у висушеному стані(а.с.202,203), канабіс вагою 0.5
грама у висушеному стані (а.с.210,211).

- показаннями допитаних в якості
свідків понятих ОСОБА_11., ОСОБА_10.,
які підтвердили, що були очевидцями проведення оперативної

закупки, виїмки, обшуку 23 червня 2006 року у ОСОБА_2. у с.Новий

Киселів Кіцманського району при зазначених обставинах.

Зазначені
висновки судових експертиз є науково-обгрунтованими з наукової точки зору,
узгоджуються із іншими доказами по справі.

Тому
доводи апеляцій в цій частині є необгрунтованими, і такими, що не можуть
спростувати правильності висновків суду про доведеність вини ОСОБА_2. по
названих епізодах.

Згідно ухвали
судової палати у кримінальних справах від 03 липня 2007 року радою суддів
Чернівецької області було проведено перевірку щодо дотримання суддею
ОСОБА_6. таємниці нарадчої
кімнати при

постановленні вироку стосовно ОСОБА_2., згідно
результатів цієї перевірки будь-яких порушень кримінально-процесуального
законодавства суддею ОСОБА_6. з цього приводу не виявлено, а тому вимоги
апеляції ОСОБА_2. спростовуються висновками проведеної перевірки.

Із пред»явленого обвинувачення ОСОБА_2. слід виключити
таку кваліфікуючу ознаку як «повторне виготовлення особливо-небезпечного
наркотичного засобу», яка не знайшла свого підтвердження в ході дослідження
доказів по справі.

Так, згідно роз»яснень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26
квітня 2002 р.№4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу
наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»
незаконне виготовлення наркотичних засобів це всі протиправні дії включаючи
рафінування та екстракцію, в результаті яких вони одержуються, а також
перетвоюються на інші готові до використання форми чи лікарські засоби, що їх
містять. У пред»явленому ОСОБА_2. обвинуваченні названих дій не має зазначено,
так само як і доказів, які б підтверджували про повторне виготовлення підсуднім
наркотичних засобів.

З огляду на те, що за результатами проведеного часткового судового слідства
зменшується обсяг пред»явленого ОСОБА_2. обвинувачення шляхом виключення двох
епізодів, є підстави пом»якпшти призначене йому судом покарання.

ОСОБА_2. є раніше не судимою особою, вперше притягається по кримінальної
відповідальності, не притягався до адміністративної відповідальності, позитивно
характеризується по місцю проживання(а.с.109), має троє неповнолітніх дітей, а
тому ці обставини дають підстави застосувати стосовно нього ст.69 КК України, і
призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі. Такий розмір
покарання, його реальне відбуття в місцях позбавлення волі є необхідним і
достатнім для виправлення ОСОБА_2., та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного, керуючись ст.365, ст.366, ст.374 КПК України
колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_1., засудженого ОСОБА_2. задовольнити
частково.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області
від 16 березня 2007 року в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст.310 КК України
скасувати, кримінальну справу в цій частині повернути Чернівецькому
транспортному прокурору для проведення додаткового розслідування.

Цей вирок в частині засудження ОСОБА_2. за ч.2 ст.307 КК України змінити.

Виключити з
пред»явленого обвинувачення ОСОБА_2. епізоди по незаконному збуту наркотичних
засобів 13 квітня 2006 року, 06 червня 2006

року у зв»язку із недоведеністю, в цій частині
провадження по справі закрити.

Виключити із пред»явленого обвинувачення ОСОБА_2.
кваліфікуючу ознаку його дій - «повторне незаконне виготовлення наркотичних
засобів» у зв»язку із недоведеністю.

Вважати ОСОБА_2засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69
КК України до покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

В решті вирок
суду залишити без змін.