АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа №11/791/54/2013 Головуючий в 1 інст.: Мусулевський Я.А.
Категорія: ст.190 ч.2 КК України Доповідач: Жила І.Е.
У Х В А Л А

іменем України

22 січня 2013 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді -Жили І.Е.

суддів -Гемми Ю.М., Бугрименка В.Г.

з участю прокурора -Коломійця В.С.

засудженого -ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 19.10.12р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Херсона, гр-н України, освіта середня, неодружений, працюючий слюсарем-монтажником АТФ "Укргазстрой"Будівельне управління №8, проживаючий АДРЕСА_1, раніше судимий: 26.05.2011р. Малиновським районним судом м.Одеси за ст.190 ч.2 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст.72 КК України було враховано строк попереднього ув'язнення та повністю звільнено від відбування призначеного покарання,

засуджений за ст.190 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі, за ст.358 ч. 4 КК України на 2 роки обмеження волі, за ст.ст.15 ч.3, 190 ч.2 КК України на 3 роки обмеження волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України засуджений звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки. На підставі ст.76 п.п.3, 4 КК України засудженого зобов'язано: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання або роботи та періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи. Запобіжний захід обраний -підписка про невиїзд.

За вироком суду з засудженого стягнено на користь ПАТ "Нова Лінія"21076 грн.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат по справі.

ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за вчинення наступних злочинів.

Протягом липня 2010 року під приводом покупки товару в ТЦ "Нова Лінія", який розташований в м. Херсоні вул.Нафтовиків, 37, використовуючи завідомо підроблені документи, які видаються підприємством, а саме: "замовлення покупця на товар"та фіскальний чек ТЦ "Нова Лінія", шляхом обману, який виразився у надані неправдивих відомостей про оплату товару, які містяться у зазначених документах, заволодів шифером 8 хвиль "Кряж"в кількості 440 штук, вартістю 47,90 грн. за одиницю, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ТЦ "Нова Лініяматеріальну шкоду на загальну суму 21076 грн.

12.11.10р. приблизно о 12 год. ОСОБА_1 під приводом покупки товару в ТЦ "Нова Лінія", який розташований в м. Херсоні вул.Нафтовиків, 37, використав завідомо підроблені "замовлення покупця на товар"від 26.11.10р. ТЦ "Нова Лініята фіскальний чек №414216 від 12.11.10р. ТЦ "Нова Лінія", які видаються зазначеним підприємством, з метою незаконного заволодіння майном ТЦ "Нова Лінія".

Крім того, 12.11.10р. приблизно о 12 год. ОСОБА_1 повторно під приводом покупки товару в ТЦ "Нова Лінія", який розташований в м. Херсоні вул.Нафтовиків, 37, використовуючи завідомо підроблені документи, які видаються підприємством, а саме: "замовлення покупця на товар"від 26.11.10р. ТЦ "Нова Лініята фіскальний чек №414216 від 12.11.10р. ТЦ "Нова Лінія", шляхом обману, який виразився у надані неправдивих відомостей про оплату товару, які містяться у зазначених документах, намагався заволодіти дротом ПВС 3x2,5 довжиною 600м, дротом ПВС 3x1,5 довжиною 600м та дротом ПВС 2x2,5 довжиною 600м на загальну суму 14790 грн., але свій злочинний намір до кінця довести не зміг з незалежних від його волі причин, оскільки при пред'явленні фіскального чека контролеру-ревізору ТЦ "Нова Лінія"ОСОБА_4, остання виявила ознаки підроблення чеку.

В апеляції з доповненнями прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого. Зазначає, що при призначенні покарання суд повинен був застосувати ст.70 ч.4 КК України, оскільки до винесення вироку Малиновським районним судом м.Одеси ОСОБА_1 вчинив інший злочин. Також зауважує, що в матеріалах справи відсутні достатні дані щодо усвідомлення засудженим своєї провини та щирого розкаяння у вчиненому. Проводячи по справі скорочене судове слідство, суд першої інстанції, в порушення ст.299 ч.3 КПК України, не врахував, що прокурор оспорював фактичні обставини справи встановлені на досудовому слідстві, оскільки змінив обвинувачення в суді. При таких обставинах, суд мав би проводити судове слідство в повному обсязі. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції з доповненнями та про необхідність скасування вироку, з направленням справи на новий судовий розгляд, пояснення засудженого ОСОБА_1, який просив залишити апеляцію без задоволення, а вирок суду без змін, заслухавши в судових дебатах виступ сторін, які залишились на попередніх позиціях, останнє слово засудженого, в якому він зазначив, що йому немає що сказати, розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповноту судового слідства, неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до ст.299 ч.3 КПК України (1960р.), суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. У такому випадку учасники судового розгляду позбавляються права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.

Із смислу ст.299 ч.3 КПК України (1960р.) слідує, що суд першої інстанції, застосовуючи вказаний закон не може переглядати фактичні обставини справи, які встановлені органом досудового слідства.

Проводячи по справі скорочене судове слідство, суд першої інстанції виходив з того, що учасники судового розгляду фактичних обставин справи, які встановлені органом досудового слідства, не оспорювали.

Такий висновок суду на матеріалах справи не ґрунтується, оскільки прокурор оспорив фактичні обставини справи, встановлені на досудовому слідстві, та змінив у суді обвинувачення в сторону погіршення становища ОСОБА_1 (а.с.233-234, 252).

При таких обставинах, суд мав би розглянути справу не у спрощеному порядку, а дослідити всі зібрані по справі докази, але цього зроблено не було.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно зі ст.70 ч.4 КК України, за правилами, передбаченими в частині першій, цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Оскільки засуджений за новим вироком визнаний винним у вчиненні сукупності злочинів, суд призначив покарання за правилами ст.70 ч.1 КК України.

Проте, з урахуванням того, що ОСОБА_1 винен в злочинах, вчинених ним протягом липня 2010р. та 12.11.10р., тобто до постановлення попереднього вироку Малиновського районного суду м.Одеси від 26.05.11р., тому покарання також мало б призначатись і за правилами ст.70 ч.4 КК України, але цього зроблено не було.

При таких обставинах, вирок суду підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого повинні бути усунуті зазначені порушення закону.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 19.10.12р. щодо ОСОБА_1 -скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Судді :