АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/68/13 Справа № 423/3009/12 Головуючий у 1 й інстанції - Новік Дмитро Іванович Доповідач - Коваленко В.Д.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2013 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати Апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:

головуючого - судді Коваленко В.Д.,

суддів Дрибаса Л.І., Бровченко Л.В.,

при секретарі Лісіні С.В. ,

за участю прокурора Грамми О.А.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу за апеляцією заступника прокурора Дніпропетровської області Кузьменка С.А. на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2013 року відносно обвинуваченого

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, українця, освіта неповна середня, не одруженого,( знаходиться в незарегистрованому шлюбі), не працюючого, раніше судимого: 1) 03 квітня 2007 року за ст.ст. 309 ч.1, 104, 76 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки; 2) 15 січня 2008 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 185 ч.3, 75, 76 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на три роки; 3) 08 вересня 2008 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 309 ч.1, 71 КК України до трьох років одного місяця позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 23 листопада 2010 року умовно-достроково на 10 місяців 16 днів відповідно до постанови Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 15 листопада 2010 року на підставі ст. 81 КК України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1,

засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, та на нього покладені обов'язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_2 вироком суду визнано винним за те, що він повторно, близько 19 години 24 вересня 2012 року, знаходився по вул. Калініна в м. Дніпропетровську, де у невстановленої особи, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно придбав за 80 гривень для особистого виживання 5,0 мл. психотропної речовини «метамфетамін», яку поклав до кишені своєї куртки та на транспортному засобі з м. Дніпропетровська перевіз до смт. Магдалинівка Дніпропетровської області, тим самим незаконно придбав, зберігав та перевіз психотропну речовину без мети збуту. В той же вечір близько 21 години 30 хвилин, ОСОБА_2, рухаючись на велосипеді був зупинений працівниками міліції, які провели огляд, в ході якого було виявлено та вилучено в бардачку велосипеда, у медичній колбі 4,5 мл. прозорої речовини та в одноразовому медичному шприці 0,5 мл. прозорої речовини, які згідно висновку судово-хімічної експертизи містять психотропну речовину «метамфетамін», маси яких відповідно складають 0,1854 грам та 0,0149 грам.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора області Кузьменко С.А. в апеляції, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого, доведеність його вини у скоєному просить вирок скасувати у зв'язку з м'якістю призначеного судом покарання. Вказує, що суд призначаючи покарання ОСОБА_2 не достатньо врахував його неодноразові судимості за вчинення аналогічних злочинів, необґрунтовано вказав, що він активно сприяв розкриттю злочину, а також безпідставно врахував його посередню характеристику, як пом'якшуючу покарання обставину, не врахував, що останній злочин, він скоїв повторно, в період менше 2 років з дня відбування покарання за вчинення попереднього злочину, та прийняв рішення про можливість призначення покарання з випробуванням, зі звільненням від відбування покарання.

Прокурор просить постановити свій вирок та призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений просив врахувати, що він повністю визнав провину, щиро розкаявся, знаходиться в цивільному шлюбі і дружина перебуває в стані вагітності та просить відмовити прокурору в задоволенні апеляції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи, що наведені в апеляції, пояснення обвинуваченого ОСОБА_2, який просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи, дослідивши відповідні матеріали, та обговоривши доводи викладені апеляції, та в судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки районного суду про доведеність винності ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено, обґрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено. Кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст.309 КК України також є правильною і ніким не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується стверджень прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання, то вони ґрунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Районний суд, мотивуючи рішення про призначення ОСОБА_2 покарання, з іспитовим терміном послався на те, що той винним себе визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, характеризується посередньо.

Натомість заслуговує на увагу посилання прокурора, що суд невірно вказав як на пом'якшуючу обставину на той факт, що за місцем мешкання ОСОБА_2 характеризується посередньо, оскільки вказане відноситься до даних, які характеризують особу засудженого. Даних які б свідчили про позитивну характеристику ОСОБА_2 в матеріалах справи не має.

Крім цього, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 неодноразово був засуджений за аналогічні злочини, останній раз - 15 листопада 2010 року був звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на 10 місяців 16 днів, але невдовзі після закінчення цього строку він знову скоїв злочин.

Викладене реально свідчить про наявність у нього стійких позицій на скоєння злочинів і небажання ставати на шлях виправлення, що судом не було належним чином враховано. Обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочину.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що суд призначив ОСОБА_2 таке покарання за ч.2 ст.309 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але із-за застосування ст. 75 КК України, є явно несправедливим внаслідок м'якості. Це покарання є недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Виходячи з наведеного, на підставі ст.414 КПК України, колегія суддів визнає вирок щодо ОСОБА_2 таким, що підлягає скасуванню за м'якістю призначеного йому покарання, з постановленням свого вироку в частині призначення засудженому покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 309 КК України.

З цих підстав апеляція прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_2, внаслідок м'якості призначеного покарання та про призначення йому покарання у виді позбавлення волі підлягає задоволенню, але частково, остільки колегія суддів вважає щире каяття засудженого, активне сприяння розкриттю злочину обставинами, пом'якшуючою покарання ОСОБА_2, враховує його сімейний стан, що цивільна дружина перебуває у стані вагітності та вважає, що покарання йому слід призначити у вигляді реального позбавлення волі, але в меншому розмірі, ніж це зазначено в апеляції прокурора.

Керуючись ст.ст. 409,414,420 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора, задовольнити частково.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2013 року за обвинуваченням ОСОБА_2, в частині призначеного йому покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, з відбуванням покарання в кримінально-виправній установі.

Початок строку обчислення покарання ОСОБА_2 обраховувати з дня його фактичного затримання після набрання вироком чинності.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_2 обрану раніше - підписку про невиїзд, скасувати після набрання вироком чинності..

В решті вирок - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги до вказаного суду протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Судді: