Номер провадження: 11-кп/785/303/15
Номер справи місцевого суду: 521/8259/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.03.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

перекладача - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0001279 від 02.03.2013 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2014 року щодо,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Банк, Нефтечаланського району, Республіки Азербайджан, громадянина Азербайджану, азербайджанця, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2007 року народження, не працюючого, без реєстрації на території України, до взяття під варту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

встановив:
Згідно з оскаржуваним вироком суду, 23.03.2013 року, приблизно в 11 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 , у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) у кількості 0,0026 гр., який в цей же день 23.03.2013 року, приблизно о 12 годині, знаходячись біля автозаправки «Катрал», на перехресті вулиць Балківська та Розумовська в м. Одесі, збув ОСОБА_11 .

Крім того, 27.03.2013 року, приблизно в 15 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - діацетилморфін (героїн) у кількості 0,0007 гр., який в цей же день 27.03.2013 року, приблизно о 16 годині, перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_11 .

Оскаржуваним вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і йому призначене покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ОСІ УДПтСУ України в Одеській області, обраний під час досудового розслідування залишений без змін.

Строк відбування покарання обчислюється з моменту фактичного затримання - 27.03.2013 року.

Доля речових доказів вирішена судом у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області судові витрати на проведення експертизи у сумі 3059 грн. (а.с.26, 56 т.2).

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.10.2014 року в частині призначення покарання змінити, застосувати до нього положення ст. 69 КК України, призначивши йому більш м`яке покарання, та на підставі положень ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги грубі порушення при досудовому розслідуванні, в результаті чого йому було пред`явлене обвинувачення за більш тяжкою статтею, вказує на неповноту досудового розслідування та на порушення його права на захист, оскільки йому не був наданий адвокат та перекладач, вказує на непослідовність показів свідків та недопустимість відеозаписів оперативно-слідчих дій. Крім того апелянт зазначає, що при призначенні покарання суд не взяв до уваги, що він раніше не судимий, хворіє, має на утриманні 3 дітей, одна з яких малолітня та непрацюючу дружину. Апелянт вказує на те, що в нього поганий стан здоров`я.

Заступник прокурора Одеської області подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на порушення районним судом вимог КПК України, оскільки суд вийшов у вироку за межі пред`явленого обвинувачення та зазначив в мотивувальній частині вироку фактичні обставини кримінального провадження, які суттєво відрізняються від обставин, викладених в обвинувальному акті, фактично збільшивши об`єм обвинувачення. Апелянт вказує, що суд безпідставно не застосував при призначенні покарання обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. Прокурор зазначає, що суд в супереч вимогам ст. 37 КПК України розглянув справу за участю прокурора, який не входив до групи процесуальних керівників по даному кримінальному провадженню, що, у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення та призначенні нового розгляду в районному суді.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області та просив її задовольнити, частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого в частині необхідності скасування вироку; позицію обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку адвоката, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 районний суд не дотримався.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише обставини придбання ОСОБА_11 наркотичного засобу в процесі оперативної закупівлі під контролем працівників міліції, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування та викладені в повідомлені про підозру ОСОБА_8 від 28.03.2013 року (т.2, а.с. 83-84).

При цьому в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 підозрюються у незаконному виробництві, виготовлені, придбанні, зберіганні особливо-небезпечних речовин з метою збуту та ці дії кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.307 КК України (т.1, а.с. 2-3).

Разом з цим відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку районного суду, суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно (т.1, а.с.128).

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме в незаконному придбанні з метою збуту та в незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно, за яким він був засуджений районним судом, органом досудового розслідування, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не було висунуте.

Суд першої інстанції на вищезазначене порушення вимог закону уваги не звернув і за відсутності висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_8 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження та унеможливили постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Оскільки суд апеляційної інстанції, згідно вимог ч. 4 ст. 404 КПК України, не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, ця обставина, у відповідності до положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, дає колегії суддів підстави для скасування вироку, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші грубі порушення вимог КПК України, які також є, у відповідності до положень ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, безумовними підставами скасування рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Порядок призначення та заміни прокурора в кримінальному провадженні визначені положеннями ст. 37 КПК України, відповідно до яких, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч. 4 та ч. 5 ст. 36, ч. 3 ст. 313, ч. 2 ст. 341 КПК України та ч. 3 ст. 37 КПК України. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах кримінального провадження містяться: постанова від 13.01.2013 року про зміну групи прокурорів по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 , якою заступником прокурора Малиновського району м. Одеси визначена група прокурорів у складі: прокурорів прокуратури Малиновського району м. Одеси: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (т.1, а.с.86) та постанова від 01.07.2014 року про зміну групи прокурорів по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_8 , якою, заступником прокурора Малиновського району м. Одеси визначена група прокурорів у складі: прокурорів прокуратури Малиновського району м. Одеси: ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 (т.1, а.с. 86, 111).

Між тим, згідно журналу судового засідання та постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 13.08.2014 року (т.1, а.с. 117, 118-119) вбачається, що повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні під час судового розгляду, в судовому засіданню виконував прокурор прокуратури Малиновського району м. Одеси ОСОБА_16 , але процесуальні документи, підтверджуючі повноваження вказаного прокурора в матеріалах кримінального провадження відсутні. Відсутні такі відомості і в журналі судового засідання та на аудіозапису фіксації судового провадження від 13.08.2014 року, долученому до матеріалів кримінального провадження.

Більш того, як свідчить журнал судового засідання від 13.08.2014 року, допустивши до участі у вказаному судовому засіданні прокурора ОСОБА_16 , в порушення вимог ст.ст. 342, 344 КПК України, районний суд не перевірив повноваження прокурора та не з`ясував думку учасників процесу щодо наявності відводів державного обвинувача (т.1, а.с. 118-119).

З журналу судового засідання також вбачається, що судові засідання 08.07.2013 року, 04.09.2013 року, 06.02.2014 року взагалі були проведені за відсутністю прокурора (т.1, а.с.27, 42, 80).

Таким чином, районний суд допустив до участі у кримінальному проваджені прокурора ОСОБА_16 в порушення вимог ст.ст. 342, 344 КПК України, фактично розглянув справу без уповноваженого прокурора, чим порушив вимоги ст. 324 КПК України.

Вказане порушення вимог КПК України при судовому розгляді обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотним та таким що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться законність та змагальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 37 КПК України, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з актом апеляційного суду від 06.03.2015 р., при дослідженні СД-диску з записами судових засідань в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню, на технічному носії інформації аудіо доріжки записів судових засідань від 28.05.2014 року та 13.08.2014 року - відсутні.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, у відповідності до положень ст. 416 КПК України.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції необхідно, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст.314 КПК України та прийняти за результатами розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що матеріали кримінального провадження, а також довідка Одеського слідчого ізолятора УДПСУ в Одеській області, яка була надана апеляційному суду захисником ОСОБА_7 , не містять даних про неможливість подальшого перебування ОСОБА_8 під вартою, або вказівки на неможливість його лікування в межах установи, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає залишенню без змін до вирішення цього питання у відповідності до положень ст. 314 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційною скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси області від 06 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 , до виконання судом першої інстанції вимог ст. 314 КПК України, залишити раніше обрану тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4