Справа № 11-298/ 2008 року Головуючий в 1-й інстанції Вігавський В.О.
Категорія ст. ст. 153 ч. 3, 156 ч.
Доповідач Суслов М.І.
І М ' Я М У К Р А Ї Н И
23 квітня 2008 року колегія суддів судової палата у кримінальних
справах Апеляційного суду Хмельницької області в складі:
Головуючого-судді
суддів Суслова М.І.,
з участю прокурора Крохмалюк Л.Б.,
розглянула у відкритому судовому
засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника
ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1
на вирок Старосинявського районного суду
від 6 березня 2008 року.
вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, уродженця с. Нова Синявка, мешканця с. Залісся, Старосинявського
району Хмельницької області, українця, громадянина України, з неповною
середньою освітою, пенсіонера,
розлученого, раніше не судимого

засуджено:

- за ст. 153 ч.3
КК України з застосуванням ст. 69 КК України на
4 років позбавлення волі;

- за ст.156 ч.2
КК України на 1 рік позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України

остаточно призначено 4 роки
позбавлення волі.

Строк
відбування покарання постановлено рахувати з 6 березня 2008 року.

Запобіжний
захід змінено з підписки про невиїзд на утримання під вартою, в

залі суду.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 27 серпня 2007 року, біля
12 години, в с. Залісся,
Старосинявського району, достовірно знаючи про відсутність батьків малолітньої
ОСОБА_3, 1997 року народження, зайшов в господарство останньої, де використавши
безпорадний стан малолітньої, примусив її в туалеті господарства задоволити
свою статеву пристрасть неприроднім шляхом.

Крім того, весною і осінню 2006 та влітку 2007 року ОСОБА_1, перебуваючи в
своєму господарстві в АДРЕСА_1, неодноразово вчиняв розпусні дії відносно своїх
малолітніх сусідок ОСОБА_4, 1999 року
народження та ОСОБА_3, 1997 року народження.

В апеляції в інтересах засудженого захисник просить вирок суду
скасувати, вважаючи його необґрунтованим
і незаконним. При цьому він посилається
на цілий ряд порушень кримінально-процесуального закону при проведенні
досудового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам
справи. Стверджує, що вироком взагалі не доведена вина ОСОБА_1, оскільки вона
ґрунтується на показах свідків, виключно однієї родини, а єдина експертиза
(амбулаторно-психіатрична), не дає відповіді, чи ОСОБА_1 за віком та станом
здоров'я спроможний до дій спрямованих на задоволення статевої пристрасті. При призначенні покарання судом не було
враховано важкий стан здоров'я ОСОБА_1, який потребує термінового хірургічного
втручання, а також і іншого лікування хронічних хвороб, що підтверджується медичною
документацією.

Заслухавши
доповідь судді апеляційного суду,
захисника в інтересах підзахисного на підтримку доводів апеляції, прокурора, яка вважає за
необхідне скасувати вирок в зв'язку з грубим порушенням процесуального
законодавства на стадіях досудового і судового слідства з направленням
матеріалів на додаткове розслідування, перевіривши та вивчивши матеріали
справи, колегія суддів судової палати

з н а х
о д и т ь :

апеляцію адвоката в інтересах
засудженого як таку, що підлягає частковому задоволенню.

Місцевий суд засудив ОСОБА_1 за вчинення розпусних дій
стосовно малолітніх сусідок, сестер
ІНФОРМАЦІЯ_2 - ОСОБА_5, 1999 та ОСОБА_6,
1997 року народження, яке мало місце весною і осінню 2006 та влітку 2007 року в
с. Залісся Старосинявського району та за задоволення статевої пристрасті
неприродним способом з останньою 27 серпня 2007 року біля 12 години в
господарстві, де та проживала.

Разом
з тим, вирок суду не можна вважати законним і обґрунтованим, оскільки він
постановлений з істотним порушенням вимог процесуального законодавства, не може
залишатись в силі та підлягає скасуванню з таких підстав.

Як
вбачається з протоколу судового засідання (а.с. 118-120) суд при розгляді
вказаної справи при роз'ясненні підсудному його прав в суді згідно вимог ст..
263 КПК України прийняв відмову останнього від послуг захисника, ухваливши
справу слухати без участі адвоката (а.с. 118).

Разом з
тим, вирішуючи питання про прийняття такої відмови, суд має з'ясувати, чи не є
вона вимушеною і як у подальшому підсудний здійснюватиме свій захист -
самостійно чи за допомогою захисника. Встановивши вимушеність відмови
(наприклад, з підстав неможливості запрошення захисника в зв'язку з перебування
під вартою, відсутністю родичів, коштів тощо), суд вживає передбачених законом
заходів до забезпечення участі захисника у справі.

Згідно
звернення підсудного до суду, яке датоване вхідним № 632 від 22.01.2008 р.
(а.с. 116) останній відмовився від захисника ОСОБА_7 в зв'язку з відсутністю у
нього коштів на запрошення адвоката, який, як він вказує, представниками
міліції був йому запропонований під тиском.

28
лютого 2008 року в судовому засіданні
при роз'ясненні ОСОБА_1 його прав вказане звернення перебувало в
матеріалах справи і з його змісту не вбачається бажання останнього відмовитися
від послуг адвоката (а.с. 118).

З
змісту наявної в матеріалах справи заяви підсудного про розгляд справи без
участі адвоката (а.с. 121) слідує, що він захист своїх інтересів не знає яким
чином має здійснювати (так як вказує, що буде їх здійснювати самостійно), а
саму заяву такого змісту він пред'явив в суд лише 6 березня 2008 року, тобто в
день оголошення вироку.

За
таких обставин, апеляційний суд вважає, що право на захист підсудного ОСОБА_1
було порушено, не обговорено питання про вимушений характер його відмови від
захисника, що в кінцевому результаті перешкодило суду всебічно, повно та
об'єктивно розглянути справу і постановити законне й обґрунтоване судове
рішення. Вказані порушення є істотними порушеннями кримінально-процесуального
закону (п.3 ч.2 ст. 370 КПК України, що є безумовною підставою для скасування
вироку.

Враховуючи
викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду про доведеність вини
підсудного ОСОБА_1 є поспішними, не відповідають вимогам процесуального права,
потребують додаткової перевірки, та приходить до переконання, що ще досудовим
слідством було допущено цілий ряд аналогічних порушень і поверхового проведення
досудових досліджень обставин скоєного, які не могли бути усунені в суді першої
інстанції.

Так,
при роз'ясненні обвинуваченому ОСОБА_1 права на захист його бажання
користуватися послугами захисника
ОСОБА_7 внесені в протокол рукою слідчого (а.с. 87), що в сукупності з змістом
звернення того до суду (а.с. 116) ставить судову палату під сумнів „добровільність”
написання останнім заяви про допуск адвоката до участі у справі (а.с. 88).

Слід
зауважити, що при вирішенні питання про
участь захисника у кримінальному судочинстві необхідно виходити з того, що
відповідно до положень ч. 1 ст. 59 Конституції України підозрюваний,
обвинувачений, підсудний, засуджений, або виправданий є вільним у виборі
захисника ( п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003
року №8 „Про застосування законодавства яке забезпечує право на захист у кримінальному
судочинстві”).

Крім
того, після порушення щодо ОСОБА_1 кримінальної справи слідчим була допитана
малолітня свідок ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 народження з дотриманням вимог ст..ст.
69-1, 167, 168, 170 КПК України з участю батька та педагога-психолога (а.с.
13).

Однак,
при допиті малолітньої ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4 народження, в якості свідка,
вказані вимоги не були дотримані і остання допитувалась лише в присутності
батька (а.с. 27).

Також,
при допиті малолітньої ОСОБА_3 в якості потерпілої (а.с. 15) був присутній лише
батько останньої.

Аналогічні
порушення були допущення слідчим під час допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_4
(а.с. 71).

Таким
чином, судова палата, розглядаючи апеляцію захисника ОСОБА_2, приходить до
переконання, що доводи останнього містять цілий ряд посилань на обставини, які
органами досудового слідства залишені поза увагою, не були вони усунуті і в
суді першої інстанції, а виявлені порушення процесуального законодавства як
досудовим, так і судовим слідством, дають підстави апеляційній інстанції
зробити висновок про таку неповноту і необ'єктивність, яка не може бути усунена
в судовому засіданні.

В зв'язку з наведеним, колегія
суддів вважає за необхідне вирок місцевого суду скасувати, а справу повернути
на додаткове розслідування.

Під час його проведення слід в повному обсязі виконати вимоги ст.ст.
47, 48, 69-1, 167, 168, 170 КПК України, дати більш прискіпливу оцінку показам
обвинуваченого, потерпілих і свідків про
обставини вчинення умисних дій ОСОБА_1, забезпечити
його права про надання належної правової допомоги та виконати інші дії по
обставинах справи, які мають значення для правильного їх вирішення.

З
врахуванням викладеного та керуючись ст. 362, 365, 366, 370, 374 КПК України,
колегія суддів судової палати, -

у х в а
л и л а :

апеляцію
захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого частково задоволити.

Вирок Старосинявського районного суду від 6 березня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а матеріали кримінальної справи направити прокурору Старосинявського
району для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід обвинуваченому
ОСОБА_1 залишити попередній - утримання під вартою.

Головуючий-суддя
В.М.
Кульбаба

Судді: М.І.
Суслов

О.Л.
Задворний