Справа № 11-а-1489/2007р. Головуючий у 1 інстанції Чуйко О.Г.
ст. 309 ч. 2 Доповідач Ноздряков В.М.
УХВАЛА

12 вересня 2007
року Апеляційний суд м. Києва у складі:

головуючого: Лагнюка М.М.

суддів: Матієк Т.В., Ноздрякова В.М.

за участю
прокурора Решетняк Н.О.

Розглянувши у
відкритому засіданні в м. Києві
кримінальну справу за

апеляцією прокурора,
який приймав участь
у розгляді справи
на вирок

Шевченківського
районного суду м. Києва від 14 червня 2007 року

Цим вироком

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, раніше судимий:

12.09.2005
року Дніпровським районним судом м. Києва за ст. 309 ч. 1 КК України на 2 роки
позбавлення волі з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком
на 2 роки,

засуджений за
ст. 309 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На
підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за попереднім
вироком у вигляді 1 року позбавлення волі і остаточно на 3 роки позбавлення
волі.

На
підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнений від відбування покарання з
випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно
ст. 76 КК України на нього покладені обов'язки : не виїжджати за межі України
на постійне місце поживання без дозволу органу кримінального-виконавчої
системи; повідомляти ці органи про зміну місця проживання і періодично
з'являтись для реєстрації в органи кримінально - викнавчої системи.

Міра
запобіжного заходу підписка про невиїзд до вступу вироку в законну силу.

Вироком
районного суду ОСОБА_1. визнаний винним у тому, що 12 жовтня 2005 року,
приблизно о 19 годині, проходячи по вул.
Глибочицькій в м. Києві знайшов, тим самим незаконно повторно придбав
наркотичний засіб - опій ацетильований для вживання без мети збуту, який
знаходився у медичному шприці. Наркотичний засіб перевіз до АДРЕСА_1 був
затриманий працівник міліції, які вилучили наркотичний засіб.

В
апеляції і в доповненні до неї прокурор, який приймав участь у розгляді справи,
вказуючи на те, що в мотивувальній частині вироку не міститься формулювання
обвинувачення визнаного судом доведеним, зокрема не вказана вага наркотичного
засобу, а також на мякість міри покарання, оскільки ОСОБА_1, не став на шлях
виправлення та перевиховання, просить вирок скасувати, справу направити на
новий судовий розгляд.

Розглянувши
матеріали справи, вислухавши міркування прокурора, який підтримав апеляцію і
доповнення до неї, колегія суддів вважає, що апеляція і доповнення до неї
підлягають задоволенню.

Органами
досудового слідства ОСОБА_1. обвинувачується у незаконному придбанні, перевезенні
і зберіганні наркотичного засобу -ацетильованого опію вагою 0, 278 грамів.

Згідно
ст. 324 КПК України постановляючи вирок, суд повинен вирішити у тому числі і
питання про те чи мало місце діяння , у вчиненні якого обвинувачується
підсудний, чи має це діяння склад злочину.

Відповідальність
за ст. 309 КК України настає у випадках, коли розмір наркотичного засобу,
психотропної речовини чи їх аналогів, що були предметом цього злочину,
перевищує невеликий, оскільки вчинення дій з наркотичним засобом у невеликих
розмірах, без мети його збуту, тягне відповідність не за кримінальним Кодексом,
а за Кодексом про адміністративні правопорушення, а саме за ст. 44 КпАП
України.

Суд,
постановлюючи вирок, в його мотивувальній частині не вказав розмір опію
ацетильованого , який, як визнав суд, ОСОБА_1. незаконно придбав, перевіз та
зберігав, тобто по сутті не визначився з питанням про обґрунтованість
обвинувачення у придбанні, перевезенні і зберіганні 0, 278 грамів опію
ацительованого.

Таким
чином, суд по сутті в порушення вимог закону не навів у вироку об'єктивну
сторону інкримінованого злочину, тобто не зробив свій висновок щодо фактичних
обставин справи.

Відповідно
до ст. 365 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості дослідити докази
відносно розміру наркотичного засобу, тобто питання, висновки відносно якого не
наведені у вироку.

З огляду
на викладене, треба прийти до висновку, що судом допущена неповнота судового
слідства і вирок з цих підстав не можна визнати обґрунтованим.

Крім
того, неодноразова зміна підсудним своєї позиції щодо пред'явленого
обвинувачення, наполягання на тому, що виявлення та вилучення у нього
наркотичного засобу в присутності лиш одного понятого було інсценовано
працівниками міліції, на тому, що до нього були застосовані недозволені методи
слідства, на думку колегії суддів включало можливість розгляду справи в порядку
ч.3 ст 299 КПК України, оскільки така позиція підсудного поставила під сумнів
питання про те, що врешті визнання ним фактичних обставин справи є добровільним
та істиним.

Враховуючи
наведене, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а справа
направленню на новий судовий розгляд, в ході якого з врахуванням наведеного
вище і у відповідності до вимог ст. ст. 257, 299 КПК України треба ретельно і
безпосередньо дослідити докази, дати їм оцінку і прийняти законне і
обґрунтоване рішення по пред'явленому обвинуваченню.

Якщо суд
при новому судовому розгляді прийде до висновку про винність ОСОБА_1. у
вчиненні інкримінованого йому злочину, то покарання призначене судом за ст. 309
ч.3 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, 3 років позбавлення волі в
порядку ст. 71 КК України Із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, слід
вважати м'яким.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію з доповненнями
прокурора, який приймав участь у розгляді справи, задовольнити.

Вирок
Шевченківського районного суду м. Києва від 14 червня 2007 року відносно
ОСОБА_1 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд у той же суд іншим
суддею.

Міру
запобіжного заходу залишити без змін.