АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 серпня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 .
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
обвинувачений ОСОБА_6
потерпілий ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 07 квітня 2015 року потерпілим ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу.

Згідно, вироку суду І інстанції, ОСОБА_6 , обвинувачено:

-за ст. 289 ч.1 КК України та призначено покарання у вигляді 3-х років обмеження волі.

На підставі ст.75,76 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину зобов`язано його протягом іспитового строку не виїжджати за

Провадження №11-кп/794/212/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ст.289 ч.1 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_6 залишено обрану - особисте зобов`язання.

В задоволенні цивільного позову потерпілому ОСОБА_7 - відмовлено.

Вирішено долю речових доказів.

Потерпілий в своїй апеляції, не погоджується з таким висновком суду, оскільки судом не в повній мірі враховані всі обставини справи, які вплинули на призначення ОСОБА_6 занадто м`якого покарання та безпідставно відмовлено мені в задоволені цивільного позову про відшкодування збитків завданих злочином.

Посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання, одружений та на його утримані знаходяться двоє неповнолітніх дітей, а також безпідставно їх визнано такими, що пом`якшують покарання обвинуваченому.

Вважає, що судом безпідставно відмовлено йому в задоволені цивільного позову у зв`язку із недоведеністю обставин, що викладені в позовній заяві, а ті докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження не можуть бути підставою для задоволення позову.

За таких обставин, просить вирок суду І інстанції скасувати та призначити обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі без застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України та задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, а саме потерпілого ОСОБА_7 , який просив скасувати вирок та ухвалити новий вирок, міркування прокурора, який вважав, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляцію потерпілого без задоволення, думку обвинуваченого, який теж просив вирок суду І інстанції залишити без змін, а апеляцію потерпілого без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілого підлягає частковому задоволенню.

Судом І інстанції встановлено, що 06 лютого 2015 року о 23 год. 48 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в м.Чернівці по вулиці Карла Лібкнехта, умисно, переслідуючи корисливий мотив особистого збагачення, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 21063», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований на узбіччі дороги біля будинку №4 та знаходиться у володінні ОСОБА_7 , без будь-якого дозволу володільця вказаного транспортного засобу, шляхом відчинення дверей, проник в салон автомобіля та за допомогою заздалегідь підготовлених засобів запустив двигун автомобіля, після чого, керуючи вказаним транспортним засобом, покинув на ньому місце події, вчинивши таким чином незаконне заволодіння даним автомобілем.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні вину свою у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, однак на підставі ст.63 Конституції України відмовився дати покази. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 не визнав, оскільки вважає розмір шкоди значно завищеним. Зазначив, що має намір відшкодувати шкоду потерпілому, однак не в тому розмірі, який вказано у позові.

Колегією суддів при перевірці вироку суду І інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ст. 289 ч.1 КК України і висновок про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину відповідає сукупності зібраних у справі і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дано остаточну юридичну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності, і яка ніким не оспорюється.

Що стосується міри покарання обраної ОСОБА_6 , то вона не відповідає загальним принципам призначення покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України та є надто м`якою.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , маючи судимість за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 18 вересня 2013 року за ч.1 ст.185 КК України, згідно якого його було засуджено до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт - ухилявся від його виконання, про що було заведено карту за ст. 389 ч.2 КК України. 02 грудня 2014 року ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, згідно постанови Шевченківського районного суд від 24 жовтня 2014 року у зв`язку із застосуванням Закону України «Про амністію». Звільнившись від покарання, ОСОБА_6 через 2 місяця вчинив новий умисний злочин, що на думку колегії суддів, свідчить про його схильність до вчинення корисливих злочинів.

Судом при вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_6 враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення те, що даний злочин, у відповідності до вимог ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше судимий та в силу ст. 89 КК України судимість погашено, свою вину у вчиненому правопорушенні визнав повністю, розкаявся, позитивно характеризується по місцю проживання, має постій фактичне місце проживання, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Однак, на думку колегії суддів, зазначені судом першої інстанції обставини, а саме, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та дружини, наявність

постійного фактичного місця проживання, хоча зазначене не підтверджується жодним документом, характеристика, яка не вказує на його позитивні чи негативні сторони, є лише даними про особу і не дають підстав для застосування ст.75 КК України.

Вказані обставини можуть бути враховані лише при призначенні покарання у межах санкції ч.1 ст.289 КК України.

Крім того, як вбачається із фіксації судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 мав намір відшкодувати потерпілому збитки, в меншому розмірі, який вказано в позові, однак в судовому засіданні апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 з потерпілим не налагодив відносини та не намагався покрити завдані збитки, хоча підтвердив свій намір відшкодувати потерпілому завдані збитки.

Крім того, під час слухання справи апеляційним судом, обвинувачений ухилявся від явки до суду, у зв`язку з чим йому була змінена міра запобіжного заходу на утримання під вартою.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_6 не встановлено ні судом І інстанції, ні апеляційної.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, і вважає, що для застосування ст.75 КК України у вироку районного суду були відсутні мотиви і він в цій частині не вмотивований.

За таких обставин, викладені у апеляційній скарзі потерпілого доводи про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів рахує обґрунтованими та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання та постановлення в цій частині нового вироку.

Підстав для застосування ст.ст. 69,75,76 КК України, щодо ОСОБА_6 колегія не вбачає.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від №7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Що стосується цивільного позову про відшкодування збитків завданих злочином, в сумі 40000 грн. матеріальної шкоди та 50000 грн. моральної шкоди, заявленого потерпілим ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає, що позов про відшкодування матеріальних збитків нічим не підтверджений, у зв`язку з чим суд прийняв законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні і належним чином це вмотивувавши, т.я. в своєму позові потерпілий ОСОБА_7 , посилається нанорми закону та на матеріали кримінального провадження, нічим не доводячи свої вимоги, не надаючи конкретних доказів та аргументів вартості завданих йому збитків, не конкретизуючи, чим підтверджується факт заподіяння йому втрат

майнового характеру, в якій конкретно грошовій сумі чи в якій матеріальній формі потерпілий оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить. Вказані вимоги потерпілий не виконав і при апеляційному розгляді.

Разом з тим, колегія суддів, виходячи з принципу розумності та справедливості, враховуючи, що відшкодування моральної шкоди не є засобом збагачення, вважає, що судом 1 інстанції належним чином не обґрунтовано рішення в частині відмови в його задоволенні, а тому вважає можливим задовольнити його частково, стягнувши з обвинуваченого на користь потерпілого 10 тис. грн. завданої моральної шкоди.

Згідно ухвали апеляційного суду від 29.07.2015 року ОСОБА_6 був змінений запобіжний захід на утримання під вартою, тому, відповідно до ст. 72 КК України, час утримання під вартою слід обраховувати з розрахунку 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі, тобто на 4.08.2015 року рахувати відбутими 12 днів обмеження волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.4, 413 ч.1 п.2, 414, 418, 420 ч.1 п.4 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винним:

- за ч.1 ст. 289 КК України та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років обмеження волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити обрану - тримання під вартою. Строк відбуття покарання обраховувати з моменту затримання, тобто з 22 год. 55 хв. 28 липня 2015 року. Зарахувати в строк відбуття покарання час його утримання під вартою. Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно після прибуття до місця відбування покарання та постановки його на облік у виправному центрі.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 10 тис. грн. завданої моральної шкоди.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк і порядок з дня отримання копії вироку.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3