УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м.
Чернівці «22» січня 2008 р. колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Рулякова
В.І.

суддів Колотило
О.О., Кифлюка В.Ф.

за
участю прокурора Сулятицького
І.С.

та
адвокатів ОСОБА_1,
ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями потерпілого
ОСОБА_3, прокурора відділу прокуратури Чернівецької області Сулятицького І.С.
на постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 жовтня 2007 р.

Цією постановою
кримінальна справа по обвинуваченню

ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, українця,
освіта середня, непрацюючий, раніше судимий:

-
Шевченківським районним судом м. Чернівці 24 червня 2006 року за ст. ст. 128,
296 ч.1, 70, 75 КК України на 2 роки обмеження волі із звільненням від
покарання з іспитовим строком на 1 рік

за ст.
ст. 115 ч.1, 187 ч.4, 309 ч.1 КК України направлена прокурору Чернівецької
області для організації проведення додаткового розслідування.

Органи
досудового слідства обвинувачують ОСОБА_4 у тому, що він 19 травня 2006 року
біля буд. АДРЕСА_2 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами,
умисно, напали на потерпілого ОСОБА_5 і застосовуючи до нього насильство,
небезпечне для його життя та здоров'я шляхом нанесення ударів металевими
трубами по голові, руках та ногах викрали в нього з рук «барсетку», в якій
знаходився телефон «Нокія Н-91», завдавши йому шкоду на загальну суму 5200
гривен.

Справа
№11-5/2008 р. Головуючий
у І інстанції: Дудаков
С.Є.

Категорія:
ст.115 ч.1, 187 ч.4, 309 ч.1 КК України Доповідач:
Руляков В.І.

Крім
того, 6 серпня 2006 року ОСОБА_4 біля 22 години, побачив на Проспекті
Незалежності біля буд. № 111 в м. Чернівці потерпілого ОСОБА_5, з яким він
перебував у неприязних стосунках і у нього виник намір вбити його.

Для
цього він поїхав до себе додому, де в підвалі зарядив рушницю двома патронами і
повернувся на Проспект Незалежності. Побачивши ОСОБА_5, який йшов йому на
зустріч, він на відстані 3-х метрів скоїв в нього постріл з рушниці і з місця
скоєння злочину втік. Від отриманого поранення ОСОБА_5, помер у машині швидкої
допомоги.

Крім
того, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що у невстановленому слідством місці і
невстановленої особи і не встановлений час придбав наркотичний засіб - канабіс
вагою 7, 5 гр., який зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.

Суд
розглядаючи дану кримінальну справу в судовому засіданні дійшов до висновку про
неповноту та неправильність досудового слідства і яка не може бути усунута в
судовому засіданні і повернув її на додаткове розслідування.

Повертаючи
справу на додаткове розслідування суд у постанові вказав, що орган досудового
слідства обґрунтував обвинувачення ОСОБА_4 на суперечливих доказах і такі суперечності
стосуються істотних обставин, тому суд не може дати їм однозначну оцінку, без
встановлення нових даних. Не проведені належні слідчо-оперативні заходи по
з'ясуванню обставин, які мають суттєве значення для кваліфікації дій
підсудного, зокрема:

З
пояснень ОСОБА_4 випливає, що він здійснив постріл у ОСОБА_5 тільки після того,
як той почав виймати пістолет, та кинувся на нього. Інших документальних даних
з цього приводу слідством не здобуто. З показів свідків вбачається, що у
ОСОБА_5 дійсно був пістолет. Свідки чули від 2 до 7 пострілів, але з якої
зброї, ким, коли і з якою метою вони зроблені не встановлено.

Слідством
не встановлено причини та умови, які спонукали ОСОБА_4 до проведення
смертельного пострілу у ОСОБА_5

Крім
того, суд не може розцінювати як доказ явку з повинною ОСОБА_4, оскільки з
тексту вбачається, що ОСОБА_4 явився з повинною 17 серпня 2006 року, протоколу про це, у відповідності до вимог
ст. 96 КПК України, не складено, а з штампика про її реєстрацію вбачається, що
ця явка зареєстрована 6 серпня 2006 року.

Слід
також провести оперативно-розшукові міроприємства в підтвердження або
спростування алібі підсудного стосовно його незнаходження о 8 год. 19.05.2006 року
по вул. Воробкевича в м. Чернівці під
час нападу на ОСОБА_5, розширити круг осіб та досліджуваних обставин даного
нападу, оскільки впізнання одного з нападників по рисах обличчя виглядає
сумнівним.

Також,
суд зазначив в постанові, що орган досудового слідства як на доказ вини ОСОБА_4
за ст. 309 ч.1 КК України послався на протокол обшуку, що є недопустимо,
оскільки він виготовлений з виправленнями та дописками.

Крім
цього, не встановлені ні місце, ні час незаконного придбання

наркотичного
засобу, ні особа в якої він придбаний, ні мета придбання.

Зазначено,
що необгрунтоване посилання органу слідства на те, що наркотичний засіб
придбаний для власного вживання, а з показів ряду свідків та з висновку
наркологічної експертизи вбачається, що ОСОБА_4 наркотики не вживає,
наркоманією не страждає і не потребує лікування від неї.

Також
встановлено ряд неточностей, порушень норм КПК України, які свідчать, непрямо,
про порушення права на захист ОСОБА_4 в ході досудового слідства, а саме:

Протокол
огляду місця події складений 06.08.2006 року, а план - схема 07.08.2006р., не
усунуті протиріччя відносно часу смерті ОСОБА_5, а при призначенні експертиз
(а. с. 87, 94, 105, 121, 126, 141, т.
2) обвинувачений був позбавлений можливості скористатися своїм правом
ставити свої питання перед експертами, оскільки з постановами про призначення
експертиз він був ознайомлений уже після їх проведення.

Крім
того не виконано вимог ряду окремих доручень (т. 3 а. с. 203 -208).

На
вказану постанову суду подані апеляції:

- від потерпілого ОСОБА_3 в якій він
просить постанову суду в частині,
повернення справи стосовно ОСОБА_4 який обвинувачується за ст. 115 ч. 1
КК України, на додаткове розслідування скасувати і направити на новий судовий
розгляд посилаючись на те, що по справі достовірно встановлено, що ОСОБА_4
умисно скоїв вбивство ОСОБА_5, заздалегідь приготувавши зброю і обравши місце
для нападу.

ОСОБА_5
зброї ніколи не мав і не носив її. Відбитків пальців на зброї яка була
підкинута ОСОБА_4 немає.

Про
умисне вбивство свідчить те, що побачивши ОСОБА_5, ОСОБА_4 поїхав за зброєю, а
потім організував засідку. Причиною був конфлікт.

Він не
намагався поговорити з потерпілим, по-людськи, з'ясувати взаємовідносини, а
обрав злочинний шлях. Таким чином добуто достатньо доказів для винесення
обвинувального вироку по ст. 115 ч. 1 КК України стосовно ОСОБА_4

- прокурора відділу прокуратури
Чернівецької області Сулятицького І.С. який просить постанову суду скасувати, а
справу відправити на новий судовий розгляд посилаючись на те, що вона є
незаконною і необгрунтованою.

Суд не
вказав у постанові на яких саме суперечливих доказах ґрунтується обвинувачення
ОСОБА_4 і які нові дані необхідно встановити в ході досудового слідства.

Надуманими
і безпідставними, є вимоги суду по проведенню слідчо -оперативних заходів по
з'ясуванню всіх обставин справи, зокрема, що як пояснив ОСОБА_4 він здійснив
постріл у ОСОБА_5 після того, як останній почав виймати пістолет та кинувся на
нього. Свідки чули від двох до семи пострілів але з якої зброї, ким і коли з
якою метою не встановлено. Слідством не встановлені причини і умови, що
спонукали ОСОБА_4 до проведення смертельного пострілу у ОСОБА_5

В судовому засіданні,
оголошенні покази свідка ОСОБА_6 з яких вбачається, що ОСОБА_4 вийшов на ОСОБА_5 з вже
піднятою рушницею, свідок не бачив у потерпілого зброю або інші предметів. Сам
ОСОБА_4 і на досудовому слідстві і в суді показав, що ОСОБА_5 залицявся до його
дівчини і через це вони побились. І він хотів вирішити таким чином конфлікт між
ними.

Встановлено,
що постріли, крім того який здійснив ОСОБА_4, виконані іншими особами зі зброї
травматичної дії, і матеріали по цьому виділені в окреме провадження за ст. 296
ч. 4 КК України.

Не
відповідає дійсності посилання у постанові суду, що такий доказ як явка з
повинною зібраний з порушенням КПК України, оскільки не складено протокол про
це, вона зареєстрована 06.08.2006 року, а написана 17.08.2006 року, оскільки на
штампі про її реєстрацію помилково вказано, що вона зареєстрована 06.08.2006
року, що не є істотним порушенням вимог КПК. Крім того, сам ОСОБА_4 не
заперечує написання явки з повинною 17.08.2006 року.

Безпідставними
є вказівки суду про провадження оперативно -розшукових міропріємств щодо алібі
підсудного 19 травня 2006 року біля 8 год. під час розбійного нападу та
розширення кола свідків з цього приводу. Потерпілий ОСОБА_5 підтримав свої
покази на очній ставки та впізнання ОСОБА_4 Органом досудового слідства вжито
всіх заходів по встановленню очевидців розбійного нападу, як є безпідставними
на невизнання доказом протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_4, оскільки він
виготовлений з дописками та виправленнями і не встановленні час, місце, мета
незаконного придбання наркотичного засобу, і у якої особи.

З
протоколу обшуку від 11.08.06 року вбачається, що будь - яких виправлень в
ньому та дописок не має. Із показів свідків вбачається, що обшук було проведено
із дотриманням вимог закону. А із протоколу медичного огляду вбачається, що у
ОСОБА_4 виявлено ознаки попереднього вживання канабіноїдів.

Доводи
суду, що було допущено неточності, при складанні протоколу огляду місця подій,
який складено 06.08.2006 року, а план схему до нього 07.08.2006 року є
безпідставним, оскільки протокол складувався з 23 год. 20 хв. 06.08. і
закінчений о 1 год. 35 хв.
07.08. 2006 року.

Також
безпідставним є вказівка на протиріччя відносно часу настання смерті ОСОБА_5,
оскільки з копії лікарського свідотства про смерть ОСОБА_5 вказано 4 серпня
2006 року, що є помилкою і спростовується актом судово - медичного дослідження
№ 698; заключения судово - медичної експертизи № 698; де зазначено, що його
смерть настала 06.08.2006 року. Це підтвердили і свідки ОСОБА_6, ОСОБА_7,
ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10

Не є
підставою для направлення справи на додаткове розслідування з причини
ознайомлення підсудного з постановами про призначення експертиз після їх
проведення, оскільки підсудний був ознайомлений з усіма постановами про
призначення експертизи у присутності захисника. Але не він, не захисник, з
цього приводу будь - яких заяв або клопотань не заявляли.

Також в
ході досудового слідства були виконані окремі доручення вказані у Т. 3 на а. с.
203 - 208.

Заслухавши
доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, адвокатів ОСОБА_1, ОСОБА_2, а
також обвинуваченого ОСОБА_4, розглянувши матеріали кримінальної справи,
обговоривши доводи апеляцій прокурора та потерпілого, колегія суддів вважає, що
вказані апеляції підлягають повному задоволенню.

У
відповідності до вимог ст. 281 КПК України, повернення справи на додаткове
розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може
мати місце тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в
судовому засіданні.

Передчасною
та необгрунтованою є вказівка суду, при поверненні справи на додаткове
розслідування, про те, що з показів ОСОБА_4 випливає що він здійснив постріл у
ОСОБА_5 тільки після того, як той почав виймати пістолет та кинувся на нього.
Інших документальних даних з цього приводу слідство не встановило.

При
цьому суд не вказує, а які саме документи необхідно слідству здобути, чи які
слідчі дії зробити з цього приводу. Більш того, судом допитаний свідок ОСОБА_5,
який був очевидцем того, як ОСОБА_4 здійснив постріл з рушниці у ОСОБА_5, цей
факт не заперечує і підсудний ОСОБА_4. А тому суду слід дати оцінку цим
показам.

Вказуючи
у постанові про те, що свідки чули від двох до суми пострілів, але не
встановлено з якої зброї, ким, коли і з якою метою вони були зроблені, суд не
звернув уваги на те, що свідки ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 показали, що
вказані постріли вони чули вже після перших «гучних» пострілів і як пояснив
свідок ОСОБА_11 з іншої зброї. Як не звернув уваги і на те, органами досудового
слідства по даному факту порушена кримінальна справа за ст. 296 ч. 4 КК України
і яка виділена з матеріалів даної кримінальної справи в окреме провадження. (Т.
З а. с. 229 - 230). Але судом вказані документи не досліджені і їм не дана
ніяка юридична оцінка.

Надуманими
і передчасними є вказівки суду про те, що не встановлені слідством причини та
умови які спонукали ОСОБА_4 до проведення смертельного пострілу у ОСОБА_5
Допитаний неодноразово на досудовому слідстві і в судовому засіданні підсудний
ОСОБА_4 показував, що ОСОБА_5 залицявся до його дівчини і через це вони
побились. Він знав, що у ОСОБА_5 є зброя, а тому коли вирішив з ним поговорити
взяв з собою рушницю. З цього приводу суду слід було більш детально допитати
ОСОБА_4, дослідити
його покази в якості підозрюваного та обвинуваченого на досудовому слідстві, що
судом зроблено не було, і тільки після того вирішити питання про причини та
умови які спонукали ОСОБА_4 до проведення пострілу у ОСОБА_5

Також
передчасно суд прийшов до висновку, що явка з повинною ОСОБА_4 не може
розцінюватись як доказ, оскільки написана вона 17.08.2006 року, а на штампіку
про її реєстрацію вбачається, що вона зареєстрована 06.08.2006 року, протоколу
про явку з повинною не складено, чим порушено вимоги ст. 96 КПК України.

Повертаючи
справу на додаткове розслідування з цих підстав суд не

звернув увагу на
те, що явку з повинною ОСОБА_4 написав власноручно в присутності захисника і
датував її 17.08.2006 року. ОСОБА_4 протягом досудового і судового слідства
підтвердив всі обставини скоєння ним злочину і які були викладені ним в явці з
повинною, а на штампі про її реєстрацію помилково вказано, що явка з повинною
зареєстрована 06.08.2006року, що не є істотним порушенням вимог закону які б
давали підстави направлення справи на додаткове розслідування.

Судом не
вірно є тлумачення ст. 96 КПК України, яка вимагає обов'язкового складання
протоколу, коли явка з повинною робиться особою усно.

Крім
того, вказаний документ судом також не досліджувався і запису про це в
протоколі судового засідання немає.

Посилання
у постанові суду на необхідність проведення оперативно -розшукових міропріємств
в підтвердження, або спростовування алібі підсудного ОСОБА_4 стосовно
незнаходження його о 8 год.
19.05.2006 року під час розбійного нападу по вул. Воробкевича в м. Чернівці на потерпілого
ОСОБА_5, розширення кругу осіб та досліджування обставин скоєння даного нападу,
оскільки впізнання одного з нападників виглядає сумнівним є неконкретним,
надуманим і таким, що суперечать вимогам ст. 281 КПК України.

Згідно
закону в постанові суду повинно бути зазначено в чому конкретно виявилась
неповнота та неправильність досудового слідства, чому суд позбавлений
можливості усунути їх в судовому засіданні і які саме обставини мають бути з'ясовані
при додатковому розслідуванні і вправі вказати які слідчі дії повинні бути
проведені про додатковому розслідуванні (Т. З ст. 246 КПК України).

Ці
вимоги закону суд в даному випадку не виконав.

Допитаний
в судовому засіданні підсудний ОСОБА_4 показав, що в цей день і час він зустрів
свою матір на залізничному вокзалі з другом на ім'я ОСОБА_12(а. с. 389 Т. 3). З цього
приводу судом допитана мати підсудного ОСОБА_13 (а. с. 370)., та його друг,
свідок Унгурян ОСОБА_12(а. с. 372). Суд ніякої оцінки показам цих свідків не
дав, як не вказав які конкретні оперативно - розшукові міроприємства в ході
додаткового розслідування слід зробити з цього питання, кого і з яких питань
допитати і чому суд сам не може це зробити, вказавши неприпустиму при цьому
загальну фразу «про необхідність розширення кругу осіб та обставин скоєння
нападу».

Потерпілий
ОСОБА_5 в суді підтримав свої покази від 22.01.2007 року, з протоколу впізнання
особи вбачається, що він впізнав як нападника ОСОБА_4 і це підтвердив на очній
ставці з ОСОБА_4 (а. с. 233; 184; 234 - 235 т. 3)., але судом ці документи
недосліджені і їм не дана ніяка оцінка.

Безпідставними
та надуманими, є висновки суду про те, що протокол обшуку у квартирі ОСОБА_4 не
може бути визнаний доказом, оскільки виготовлений з виправленнями та дописками
і що досудовим слідством не встановлено місце, час, мета незаконного придбання
наркотичного засобу і особа в якої він придбаний.

Згідно
ст. 65 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі

фактичні дані,
на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд
встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння,
винність особи яка
вчинила це діяння,
та інші обставини, що мають
значення для правильного вирішення справи.

Вказаний
судом протокол обшуку не містить у собі ніяких виправлень і дописок як вказав
суд, і якщо б суд дослідив його в судовому засіданні, що є обов'язковим, він би
це помітив.

Згідно
зі ст; 275 КПК України розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і
тільки в межа пред'явленого їм обвинувачення.

Статтею
278 КПК України передбачена можливість направлення судом кримінальної справи на
додаткове розслідування для вирішення питань про притягнення до кримінальної
відповідальності іншої особи тільки за клопотанням прокурора, потерпілого або
його законного представника.

Як
вбачається з матеріалів справи таке клопотання вказані учасниками процесу не
заявили.

У
зв'язку з цим вказівка суду на не встановлення слідством особи в якої ОСОБА_4
придбав наркотичний засіб, час, мета і місце його придбання не ґрунтується на
законі і не є перешкодою до розгляду кримінальної справи по суті.

Передчасною
і не перевіреною є вказівка суду про те, що орган досудового слідства
необгрунтовано послався на те, що наркотичний засіб ОСОБА_4 придбав для
власного вживання, оскільки з матеріалів справи вбачається, що він наркотики не
вживає, наркоманією не страждає.

З
протоколу медичного огляду вбачається, що під час освідчення ОСОБА_4 13.08.2006
року виявлено ознаки попереднього вживання ним канабіноїдів (т. 2 а. с. 173).
Крім того, з довідки обласного наркологічного диспансеру від 21.11.2006 року
вбачається, що ОСОБА_4 знаходиться у них на лікуванні з причин вживання
канабіноїдів. (т. З а. с. 264). Але вказані документи судом залишені поза
увагою і вони не досліджувались в судовому засіданні і належної оцінки судом не
одержали.

Надуманою
і передчасною є також вказівка суду про те, що під час досудового слідства
допущено ряд порушень норм КПК України, які не прямо свідчать про порушення права
на захист ОСОБА_4

Зазначаючи
у постанові, що слідством не виконані окремі доручення на а. с. 203-208т. З даної
кримінальної справи, суд не звернув уваги, що відповіді на виконання вказаних
окремих доручень є на а. с. 204; 206; 208 т.
З, але вони судом не оголошувались і не досліджувались.

Вказуючи
як підставу направлення справи на додаткове розслідування, що органом
досудового слідства допущені неточності, оскільки протокол огляду місця події
складений 06.08. а
план-схема до нього 07.08.2006 р. суд не звернув увагу на те, що
протокол складався з 23 год.
20 хв. 06.08. по 1 год.
35 хв. 07.08 2006 року. І тільки після цього було виготовлено план-схему, яка вірно
датована 07.08.2006 року. І цей документ судом не досліджений.

В
лікарському свідотстві про смерть ОСОБА_5 помилково вказано, що його смерть
настала 04.08.2006р. Це, суд міг перевірити сам, без повернення справи на
додаткове розслідування шляхом уточнення цієї дати, шляхом оголошення інших
документів (т. 1 а. с. 67; 68; 71-73 т.
2 а. с. 89-92).

Також
немає причин повертати справу на додаткове розслідування з підстав, як вказав,
суд у постанові, що при призначенні ряду експертиз, ОСОБА_4 був позбавлений
можливості скористатися свої правом ставити питання перед експертами, так як з
постановами про призначення експертиз він був ознайомлений після їх проведення
(т. 2 а. с. 88; 89; 96; 100; 107; 109; 112; 124; 127; 131; 136; 137; 143).

Відповідно
до ст. 197 КПК України слідчий повинен ознайомити обвинуваченого з постановою
про призначення експертизи і роз'яснити йому його права встановлені цією
статтею про що складається протокол з додержанням вимог ст. 85 КПК України.

Вказані
постанови були складені слідчим і ОСОБА_4 був ознайомлений з ними вже після
проведення експертиз. При ознайомленні з цими постановами був присутній
захисник. Будь-яких заяв, клопотань чи додаткових питань з приводу експертиз
від ОСОБА_4 або його захисника не надходило ні в ході досудового слідства ні
під час судового розгляду справи. Це свідчить про те, що достовірність та
об'єктивність даних експертиз ОСОБА_4 та його захисником не оспорюється. Ці
постанови також судом не досліджувались і вказані питання не з'ясовувались.

Враховуючи
наведене, колегія суддів вважає, що суд прийшов до поспішного і передчасного
висновку, що у справі має місце неповнота та неправильність досудового
слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні в наслідок чого
необгрунтовано повернув справу на додаткове розслідування.

Встановлено
також, що у попередньому розгляді даної кримінальної справи брав участь
прокурор Єжелєв П.П. про що зазначено в протоколі судового засідання (а. с. 300
т. 3). В той же час у постанові про призначення кримінальної справи до судового
розгляду вказано, що участь брав прокурор Сулятицький І.С., але в порушення
вимог ст. 289 КПК України, судом не було винесено постанову про заміну
прокурора та право на його відвід.

У
зв'язку з вищевикладеним, колегія суддів вважає, що постанова суду підлягає
скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд в іншому
складі суддів зі стадії попереднього розгляду справи.

На
підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365; 366; 367; 368 КПК України, колегія
суддів, -

ухвалила:

Апеляції
потерпілого ОСОБА_3 та прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в
судах прокуратури Чернівецької області Сулятицького І.С. задоволити.

Скасувати
постанову Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 жовтня 2007 року
про направлення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_4 у скоєнні злочинів
передбачених статтями 115 ч. 1; 187 ч. 4; 309 ч. 1 КК України прокурору
Чернівецької області для проведення розслідування.

Справу направити в той же суд на новий судовий
розгляд в іншому складі суддів зі стадії попереднього розгляду справи.