Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
21 січня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Секретаря судового засідання: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Рівненської області в м.Рівне кримінальне провадження №0000564 по обвинуваченню ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пристень Курської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, остання судимість за вироком Рівненського районного суду від 03 липня 2013 року за ч.2 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., за ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України, -

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника-адвоката: ОСОБА_7 .

Обвинуваченого: ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського районного суду від 09 жовтня 2014 року ОСОБА_5 визнано винним за ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 КК України та призначено покарання:

за ч.1 ст.121 КК України 5 років позбавлення волі;

за ч.4 ст.296 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання визначено 6 років позбавлення волі.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів.

Як встановив суд, ОСОБА_5 15 травня 2014 року приблизно о 23 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи з хуліганських мотивів, висловлюючись нецензурною лайкою з погрозами фізичної розправи, підбіг та зупинив від`їжджаючий автомобіль під керуванням ОСОБА_8 .. Після цього ОСОБА_5 , нічого не пояснюючи, в присутності сторонніх осіб, використовуючи колючо-ріжучий предмет, схожий на ніж, умисно наніс не менше шести травматичних ударів в ліву частину тулуба ОСОБА_8 .. При цьому потерпілому ОСОБА_8 заподіяно тяжкі тілесні ушкодження у вигляді множинної проникаючої колото-різаної травми грудної клітки зліва, які за висновком судово-медичного експерта відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Ушкодження верхньої третини лівого плеча виникло від однієї травматичної дії колючо-ріжучого предмета, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та таким, що винесений без урахування фактичних обставин справи, а тому підлягає зміні. В обґрунтування зазначає:

1) згідно показів зазначених очевидців, у руках ОСОБА_5 був помічений сторонній предмет, проте під час досудового слідства при огляді місця події, затриманні обвинуваченого не був знайдений, ідентифікований, не долучений до справи в якості речового доказу та в судовому засіданні не досліджений.

2) в обвинувальному акті безпідставно зроблена констатація відносно того, що під час вчинення обвинуваченим хуліганських дій був застосований заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, що свідчить про те, що ОСОБА_5 інкримінується кваліфікуюча ознака складу злочину (хуліганства), яка не доведена ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду.

3) в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази стосовно того, що обвинувачений ОСОБА_5 заздалегідь заготовляв будь-які речі для нанесення тілесних ушкоджень чи застосовував під час їх нанесення.

4) події біля торгового центру на момент виникнення конфлікту свідчать про те, що підзахисний не мав наміру на вчинення протиправних дій, а його подальша поведінка виникла через дії самого потерпілого.

5) висновки суду стосовно кваліфікації дії обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та жодним чином не доведені.

6) в матеріалах кримінального провадження наявні докази, які свідчать про незадовільний стан здоров`я, наявність на утриманні малолітньої дитини і те, що в ході досудового розслідування сприяв розкриттю злочину.

Просить вирок змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_5 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України, застосувати ч.1 ст.69 КК України і призначити більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним, винесеним без урахуванням фактичних обставин справи та таким, що підлягає зміні. При цьому вказує:

1) при огляді місця події на досудовому слідстві помічений свідками сторонній предмет не було знайдено та ідентифіковано. Крім того, даний предмет не було долучено до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу та не досліджено під час судового розгляду.

2) в матеріалах провадження відсутні докази, які б свідчили про заздалегідь заготовлені речі для нанесення тілесних ушкоджень.

3) наміру вчиняти будь-які протиправні дії по відношення до потерпілого він не мав, оскільки після вжитих спиртних напоїв погано себе почував, а його реакція була вимушеною на поведінку потерпілого.

4) висновки суду стосовно кваліфікації дії за ч.4 ст.296 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та жодним чином не доведені.

5) в матеріалах кримінального провадження наявні докази, які свідчать про незадовільний стан здоров`я, наявність на утриманні малолітніх дітей та те, що в ході досудового розслідування сприяв розкриттю злочину.

Просить вирок суду змінити перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України та застосувати ч.1 ст.69 КК України призначивши більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які просять вирок змінити, застосувати ст.69 КК України та призначити більш м`яке покарання, думку прокурора ОСОБА_6 , про залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженого та його захисника-адвоката підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_5 в умисному нанесенні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_8 , яке є небезпечним для життя в момент заподіяння підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами, яким суд дав повну, всебічну оцінку, є обґрунтованим і в апеляційних скаргах не оспорюється. Кваліфікацію дій за ч.1 ст.121 КК України (як умисне тяжке тілесне ушкодження) сам засуджений ОСОБА_5 та захисник-адвокат ОСОБА_7 вважають правильною.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що 15 травня 2014 року близько 23 год. виходячи з магазину випадково перечепився, зачепивши ОСОБА_5 та разом з ним впав на бруківку. Піднявшись, він допоміг встати ОСОБА_5 , сів в автомобіль та від`їхав, однак обвинувачений зупинив автомобіль і наніс йому близько восьми ударів в ліву частину тулуба, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження. При цьому в суді зазначив, що жодних претензій до обвинуваченого не має і не бажає суворого покарання.

Ці показання є послідовними об`єктивними й підтверджуються іншими фактичними даними у справі. Зокрема показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Крім того, винність обвинуваченого підтверджується даними протоколу огляду місця події(а.с.25-26); протоколу огляду та вилучення одягу потерпілого ОСОБА_8 із слідами бурого кольору, схожими на кров (а.с.27), що підтвердила і судово-імунологічна експертиза №107 від 27.06.2014 (а.с.112); протоколом огляду та вилучення речей ОСОБА_5 , із плямами крові, що встановлено і висновком судово-імунологічної експертизи №106 (а.с.109); протоколами проведення слідчого експерименту, в ході якого потерпілий ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_11 вказали, що саме ОСОБА_5 наносив потерпілому тілесні ушкодження, вказавши місце, обставини та механізм нанесення тілесних ушкоджень; висновком судово-медичного експерта №509 від 04.06.2014 року згідно якого у ОСОБА_8 виявлено тяжкі тілесні ушкодження від п`яти травматичних дій колючо-ріжучого предмета та легкі тілесні ушкодження від дії колючо-ріжучого предмета схожого на ніж.
За висновком психолого-психіатричної експертизи ОСОБА_5 будь-якими психіатричними захворюваннями не страждав, у тимчасовому розладі психіатричної діяльності не перебував, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, який би міг істотно вплинути на поведінку ОСОБА_5 під час скоєння протиправних дій не перебував та міг усвідомлювати та керувати своїми діями (а.с. 98-99; 121-124).
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив зібрані в справі докази і дії ОСОБА_5 за ч.1 ст.121 КК кваліфікував вірно.

Що ж до засудження ОСОБА_5 за сукупністю злочинів - за ч.4 ст.296 КК України як хуліганство, колегія суддів вважає це судове рішення незаконним.

Відповідно до вимог п.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних та неупереджених процесуальних рішень.

За змістом ч.1 п.3 ст.368 КПК України при ухваленні вироку суд має вирішити питання чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, а ч.1 ст.370 КПК України зобов`язує суд ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Розслідуючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 і розглядаючи його в суді як орган досудового розслідування, так і суд, не виконали вимог зазначеного закону, що зумовило винесення в цій справі в частині його засудження за ч.4 ст.296 КК України незаконного судового рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження звинувачуючи ОСОБА_5 і визнавши його винним у вчиненні щодо ОСОБА_8 хуліганських дій із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, орган досудового розслідування і суд виходили з того, що засуджений по відношенню до потерпілого діяв з хуліганських мотивів.

Між тим, за матеріалами кримінального провадження, при оголошенні підозри та в обвинувальному акті сам слідчий зазначив, що 15 травня 2014року ОСОБА_8 , виходячи з магазину по вул.. Б.Хмельницького в смт. Клевань Рівненського району, перечепившись і падаючи зачепив ОСОБА_5 , з яким впали на бруківку. В подальшому, ОСОБА_5 , сприймаючи вищевказані дії як власну образу, підійшов до потерпілого і наніс йому не менше шести травматичних ударів колюче ріжучим предметом.

У вироку, суд першої інстанції жодним чином не зазначив, у чому виразилось грубе порушення громадського порядку, і не деталізував об`єктивної сторони ч.4 ст.296 КК України, а лише обмежився формальним посиланням на те, що ОСОБА_5 завдав ОСОБА_8 тілесні ушкодження з хуліганських мотивів.

За змістом ч.4 ст.296 КК України відповідальність за хуліганські дії, визначені в перших трьох частинах цієї статті настає якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Враховуючи наведене, а також показання обвинуваченого ОСОБА_5 про відсутність у нього умислу на вчинення хуліганства із застосуванням заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень, які нічим не спростовані та за відсутності самого предмета у справі, який можна було б ідентифікувати і визначити чи це холодна зброя, чи це ніж та показань потерпілого ОСОБА_8 і ряду свідків, які підтвердили фактичні обставини справи, а також інші обставини (нетривалість конфлікту, порушення роботи торгових закладів, розташованих зовсім поруч не відбулося) колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 заподіяв потерпілому тілесні ушкодження на грунті неприязних відносин, а не з хуліганських мотивів, як зазначив у вироку суд.

Тобто, такий висновок суду не ґрунтується на матеріалах даного кримінального провадження і встановити протилежне та зібрати докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 саме у вчиненні злісного хуліганства із застосування ножа, чи заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень апеляційний суд позбавлений можливості.

Таким чином за умови, коли судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, ухвалений вирок в частині засудження ОСОБА_5 по епізоду вчинення ним хуліганства за ч. 4 ст.296 КК щодо потерпілого ОСОБА_8 підлягає скасуванню, відповідно вимог ч.1 п.4 ст.409 КПК, а справа закриттю на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Що ж до покарання, то згідно з вимогами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання

В роз`ясненнях, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особами, які вчинили злочин на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Як убачається з вироку, при його призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції дотримався вимог зазначеного закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного. Суд вірно врахував те, що ОСОБА_5 раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину. Колегія суддів вважає, що з урахуванням наявності на утриманні ОСОБА_5 3 малолітніх дітей, хвороби дружини, думки потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого і просить суворо не карати, призначення йому мінімального покарання, встановленого у санкції ч.1 ст.121 КК України є правильним судовим рішенням.

Таке покарання колегія суддів вважає необхідним і достатнім за дане кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких та для попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів. Підстав для застосування ст.69 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. ч.1 п.2 ст.284, 405, 407, ч.1 п.4 ст.409,ст..419 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду від 09 жовтня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 в частині засудження за ч.4 ст.296 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В решті вирок суду залишити без зміни: - вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст.121 КК України на п`ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити попередній - тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3