АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/286/15 Головуючий 1-ої інстанції ОСОБА_1
Справа №623/2657/14-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.389, ч.1 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
24 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 18.09.2014р. стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Шийківка, Борівського району Харківської області, росіянка, без громадянства, вдова, з середньою освітою, непрацююча, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

25.06.2014р. Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.185 до 120 годин виправних робіт;

засуджена: - за ч.2 ст.389 КК України до 2(двох) років обмеження волі;

- за ч.1 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнена від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном на 1(один) рік та з покладанням на неї обов`язків, передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішені питання щодо речових доказів у порядку передбаченому ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 01.05.2014р. о 21год., знаходячись біля території домоволодіння АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу мету наживу, скориставшись відсутністю господарки домоволодіння ОСОБА_8 , таємно викрала 2 металевих швелери: перший, загальною вагою 40кг, довжиною 220см, шириною 12см, вартістю 210грн.; другий, загальною вагою 12кг, довжиною 150см, шириною 8см, вартістю 63грн., чим потерпілій було завдано матеріального збитку на загальну суму 273грн.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи засудженою за ч.1 ст.185 КК України вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 25.06.2014р. до 120год. громадських робіт, 04.08.2014р. Ізюмським МРВ КВІ була направлена для відбування призначеного судом покарання в Ізюмський КЖРЕП-1, де 08.08.2014р. приступила до громадських робіт з прибирання території біля будівлі Ізюмського КЖРЕП-1, згідно графіка, по 4год. в будні дні. У серпні 2014р., ОСОБА_7 відпрацювала згідно графіка всього 18год., після чого, умисно, з метою ухилення від відбування покарання, не вийшла на громадські роботи 15.08.2014р., 18.08.2014р. та 19.08.2014р., допустивши у зазначені дні прогули без поважних причин.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ч.1, 4 ст.70 КК України, згідно яких, враховуючи, що ОСОБА_7 , злочин передбачений ч.1 ст.185 КК України, вчинила 01.05.2014р., тобто до постановлення попереднього вироку Ізюмського міськрайонного суду від 25.06.2014р. стосовно останньої, і повинен був остаточно зарахувати покарання відбуте частково за попереднім вироком. Враховуючи викладене цей апелянт просить постановити вирок, яким призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України в строк покарання зарахувати відбуте частково покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 25.06.2014р., а також з урахуванням ст.72 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст..71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 25.06.2014р., остаточно призначити покарання 2 роки 10 днів позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, пояснення обвинуваченої, яка не заперечувала проти апеляції прокурора але просила залишити призначене їй покарання у вигляді умовного засудження; перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185 та ч.2 ст.389 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч.3 ст.349 КПК України доказах.
Фактичні обставини справи, правова кваліфікація дій обвинуваченої та її винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ч.1 ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах поданої апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильності призначення судом ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів за правилами ст.70 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 була засуджена вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 25.06.2014р. за ч.1 ст.185 до 120 годин виправних робіт (т.1 а.с.35).
При призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст.70 КК України суд першої інстанції не звернув увагу на наявність призначеного та невідбутого покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 25.06.2014р..
Таким чином, при визначенні ОСОБА_7 покарання суд не приділив належної уваги роз`ясненням абз.6 п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», який передбачає, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Таким чином, районний суд порушив вимоги ч.4 ст.70 КК України стосовно того, що в даному випадку не врахував той факт, що обвинувачена винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст.72 КК України.
Крім того, відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Оскільки суд першої інстанції не врахував зазначені вимоги КК України, враховуючи необхідність застосування у відношенні обвинуваченого більш суворого покарання, що погіршує його становище, вирок суду у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом відповідно до вимог передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, нового вироку.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, особу винної, яка вже була судима за корисливі злочини і знову вчинила аналогічне правопорушення, до того ж, під час відбування покарання за попереднім вироком суду, ніде не працює, проте, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога не перебуває.
Обставинами, які пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття ОСОБА_7 , а обставинами, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Так як, районний суд врахував вищенаведені обставини при призначені покарання то, колегія суддів вважає, за можливе погодитись з призначеним судом першої інстанції покаранням за ч.2 ст.389 та ч.1 ст.185 КК України

Проте, оскільки обвинувачена винна в кількох злочинах, один з яких вчинено до, а інший після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком слід призначити із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку за правилами ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів і остаточно за сукупністю вироків.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, 413, 419, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 18.09.2014р. стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного остаточного покарання скасувати та призначити їй покарання:

Згідно ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Ізюмського міськрайонного суду від 25.06.2014р.,більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України із застосуванням ст.72 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 25.06.2014р., та визначити остаточне покарання у виді 3(трьох) років і 10(десяти) діб позбавлення волі.

В іншій частині цей же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді: