УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/1146/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, від 22 жовтня 2014 року, -
ОСОБА_6 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,-
засуджено за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ч.1, 2 ст. 69 КК України до 2 (двох) років обмеження волі без конфіскації майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з дня приведення вироку у виконання.
До набрання вироком в законної сили відносно обвинуваченого обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання за кожною вимогою з`являтися до органів дізнання, досудового слідства та суду.
З обвинуваченого ОСОБА_6 стягнено на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в сумі 734, 16 грн. (сімсот тридцять чотири гривні шістнадцять копійок).
Питання про речові докази вирішено згідно ст. 100 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого судом першої інстанції вважають призначене йому покарання занадто суворим. Зазначають, що при призначенні обвинуваченому покарання судом не в достатній мірі були враховані обставини, що його характеризують, інші обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, та незадовільний стан його здоров`я. Наголошують, що обвинувачений свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, працює, по місцю проживання та роботи позитивно характеризується, має на утриманні дві неповнолітні дитини, у зв`язку з хворобою серця потребує постійного нагляду лікарів. За результатами апеляційного розгляду просять вирок суду змінити, на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Згідно вироку, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою у висушеному стані 10,333 грам, який зберігав при собі з метою збуту до 13 год.00 хв. 14.01.2014 року, тобто скоїв незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту.
14.01.2014 року приблизно о 13 год. 00 хв. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, перебуваючи в магазині "Скарбничка", що по вул. Леніна. 44-д в смт. Гришківці Бердичівського району, незаконно збув громадянину ОСОБА_9 раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 10.333 грам за 160 грн., який в подальшому ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції.
Крім того, ОСОБА_6 , після вчинення вищевказаного злочину, у невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, невстановленим слідством способом, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою у висушеному стані 4.06 грам, який зберігав при собі з метою збуту до 12 год. 45 хв. 23.01.2014 року.
23.01.2014 року о 12 год.45 хв. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру. Перебуваючи в магазині "Скарбничка", що по вул. Леніна 44-д в смт. Гришківці, Бердичівського району, повторно незаконно збув громадянину ОСОБА_9 раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 4,06 грам, який в подальшому ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, міркування прокурора про відсутність підстав для її задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційні доводи захисника та обвинуваченого про суворість призначеного покарання є необґрунтованими.
Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, його підвищену суспільну небезпеку. Взяті були судом до уваги і дані про особу обвинуваченого, його сімейний стан, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, у тому числі і ті, на які є посилання в апеляційній скарзі.
Суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі, із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією закону, за яким його засуджено, що колегія суддів вважає правильним. Визнані судом обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, дані про його особу, на які послався суд, ґрунтуються на матеріалах справи.
За вказаних обставин колегія суддів відмовляє у задоволенні поданої апеляцій в частині пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, та не знаходить підстав для зміни вироку щодо нього та застосування правил ст. 75 КК України.
Разом з тим вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.
Так, у відповідності до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В даному випадку, при апеляційному розгляді справи, виникли підстави для застосування положень ст.404 КПК України
Як визнав суд першої інстанції, ОСОБА_6 , 23 січня 2014 року повторно незаконно збув громадянину ОСОБА_9 раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною масою 4,06 грам, який в подальшому ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції.
В обґрунтування своїх висновків суд послався на дані що містяться в протоколі особистого огляду легендованої особи, згідно яких, цій особі, 23.01.2014 працівники міліції повторно вручили кошти для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 , на дані в акті добровільної видачі предмету оперативної закупки, та дані протоколу про хід та результати контролю за вчиненням злочину від 23.01.2014. Згідно цих даних, громадянин під псевдонімом ОСОБА_9 , повторно придбав 23.01.2014 о 12 годині 45 хвилин у ОСОБА_6 за 140 гривень два паперові згортки з сухою подрібненою рослинною масою, яка, згідно висновку експерта, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував своєї вини у інкримінованих епізодах злочинної діяльності.
Разом з тим, судом безпідставно не було взято до уваги, що обставини, за якими легендована особа повторно придбала 23 січня 2014 року у ОСОБА_6 наркотичний засіб, фактично є ідентичними обставинам придбання цією ж особою у обвинуваченого наркотичного засобу раніше, а саме 14 січня 2014 року.
За вказаних обставин, суд, повинен був з`ясувати з яких причин працівники міліції відразу, а саме 14 січня 2014 року, не припинили злочинну діяльність обвинуваченого, які у них були вагомі підстави для проведення щодо нього подальших оперативно-розшукових заходів. Не взято було судом до уваги також і те, що обвинуваченням не було доведено, що в діях працівників міліції мало місце спостереження за вчиненням ОСОБА_6 злочину в пасивній формі, а не створення умов для його вчинення ним та підбурювання до його вчинення.
В даному випадку судом було встановлено, що легендована особа, діючи за вказівками працівників оперативних підрозділів, будучи забезпечена ними фінансовими коштами, двічі, із значним проміжком часу, здійснила придбання шляхом купівлі у обвинуваченого наркотичного засобу. Проміжок між першим та другим епізодом придбання становить десять днів. З урахуванням того, що в цей проміжок часу працівники міліції не здійснювали будь яких заходів для спостереження за діями ОСОБА_6 , що давало суду обґрунтовані підстави вважати, що в їх діях має місце провокація до вчинення ним чергового епізоду злочину
Згідно п.1 ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод (далі по тексту конвенції), всі докази, здобуті в результаті підбурювання з боку працівників правоохоронного органу мають бути виключені. Ці вимоги конвенції щодо даного питання знайшли своє відображення в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі по тексту Європейський суд), згідно яких, процесуальний розгляд національних судів повинен бути змагальним, детальним, комплексним і беззаперечним в питанні провокації злочину з метою його викриття (п.56,57 „Банникова проти Росії, п.133-135 „Худобін проти Росії ).
При цьому, в рішеннях Європейського суду акцентовано увагу і на тому, що навіть заява підсудного про визнання вини відносно інкримінованих йому злочинів не звільняє суд першої інстанції від обов`язку розглянути питання про наявність чи відсутність підбурювання з боку державних органів. При цьому, тягар доказування відсутності підбурювання (провокації) Європейський суд покладає саме на органи влади та обвинувачення (п.70, 71 „Раманаускас проти Литви, п.48,54, 60 „Банникова проти Росії).
Європейський суд, яким розроблено критерії перевірки обґрунтованості наявності чи відсутності підбурювання, зобов`язує суди звертати увагу також на те, чи було б вчинено злочин без втручання органів влади та зазначає, що провокація з боку поліції має місце при участі співробітників поліції так і агентів, що діють за їх вказівкою, - які не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності в пасивній формі, але використовують вплив такого роду, що провокує вчинення злочину і який ні в якому випадку не був би вчинений, з метою фіксування злочину (п.55 рішення в справі „Раманаускас проти Литви, п.37 рішення в справі „Банникова проти Росії).
Зазначені вимоги конвенції, як і рішення Європейського суду, не були враховані судом при постановленні вироку.
Як вже зазначалося вище, обвинуваченням не було надано суду доказів того, що у працівників міліції були законні підстави (зафіксовані у відповідних офіційних документах та офіційним способом) підозрювати ОСОБА_6 в подальшому готуванні до збуту чи збут наркотичних засобів (п.37,38 рішення в справі „Тейкшейра де Кастро проти Португалії). Обвинувачення в даному провадженні не продемонструвало, що у працівників міліції були вагомі підстави для проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_6 після 14 січня 2014 року та довести, що проведення таких заходів полягало в спостережені за ним, а не в провокації вчинення ним злочинного діяння(п.63,64 „Раманаускас проти Литви, п.36 „Малінінас проти Литви).
За таких обставин, дії працівників міліції, які призвели до збуту обвинуваченим наркотичних засобів легендованій особі по епізоду від 23 січня 2014 року, апеляційний суд розцінює, як підбурювання його ними до вчинення цього злочину, а тому, виключає цей епізод з вироку суду та кваліфікуючу ознаку повторність.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області, від 22 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України змінити.
Виключити з даного вироку епізод незаконного збуту 23 січня 2014 року ОСОБА_6 наркотичного засобу, та кваліфікуючу ознаку повторність.
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а особою, яка перебуває під вартою в той же самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді: