АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1011/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №1кп/643/404/14 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.353 КК України
УХВАЛА
Іменем України
26 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду міста Харкова від 11 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

встановила:

Вироком Московського районного суду міста Харкова від 11 березня 2015 року,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова,

громадянина України, українця, з середньою

освітою, не одруженого, не працюючого,

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

У 2002 році Московським районним судом

м.Харкова за ст.ст.17, 141, ч.2 ст.141, 42 КК

України до 3 років позбавлення волі. На

підставі ст.75 КК України звільнений

від відбування покарання з випробуванням

строком на 1 рік 6 місяців;

У 2003 році Московським районним судом

м.Харкова за ч.2 ст.186, 71 КК України

до 5 років позбавлення волі. На підставі

ст.75 КК України звільнений від відбування

покарання з випробуванням строком на 3 роки;

У 2005 році Московським районним судом

м.Харкова за ч.2 ст.185, ч.1 ст.289, ст.ст.70,

71 КК України до 5 років 6 місяців

позбавлення волі;

У 2010 році Московським районним судом

м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ч.2 ст.309,

ст.ст.70, 71 КК України до 4 років 6 місяців

позбавлення волі. 12.11.2012 року звільнено

умовно достроково за постановою Харківського

районного суду Харківської області від 05.11.2012

року на не відбутий строк покарання 11 місяців

17 днів;

У 2015 році Комінтернівським районним судом

м.Харкова за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України

до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

засуджений за ч.1 ст.353 КК України до 2 років обмеження волі.

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова,

громадянина України, українця, з неповною

середньою освітою, не одруженого, не працюючого,

що має на утриманні малолітню доньку

ОСОБА_9 , проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимого:

У 2005 році Орджонікідзевським районним судом

м.Харкова за ч.3 ст.186 КК України до 4 років

позбавлення волі;

У 2011 році Фрунзенським районним судом

м.Харкова за ч.2 ст.190, ст.353, ч.2 ст.186, ст.70 КК

України до 4 років 8 місяців позбавлення волі.

29.12.2012 року звільнено на підставі постанови

Харківського районного суду Харківської

області від 21.12.2012 року з заміною невідбутого с

троку покарання 1 рік 3 місяці 26 днів на 240 годин

громадських робіт.

засуджений за ч.1 ст.353 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як встановив суд, 21 січня 2014 року о 17 годині ОСОБА_8 , разом зі своїми знайомим ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Сільпо», який розташований по пр.50 річчя ВЛКСМ №66-А м.Харкова, побачили раніше не знайомого їм обом ОСОБА_10 , який вийшов з магазину по продажу сумішей для паління.

ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливою метою, переслідуючи на меті самовільне привласнення владних повноважень та звання службової особи, з метою полегшення заволодіння чужим майном, підійшовши ближче до ОСОБА_10 , представив себе та ОСОБА_8 , що знаходився поруч, працівниками міліції, а саме працівниками відділу по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів, насправді такими не являючись. При цьому ОСОБА_7 продемонстрував ОСОБА_10 , розгорнутий гаманець зі своєю фотокарткою, видаючи його за службове посвідчення працівника міліції, та не надавши ОСОБА_10 можливості ознайомитися з його змістом, сховав гаманець до правого заднього карману одягнених на нього джинсів.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 став з`ясовувати у ОСОБА_11 наявність при цьому сумішей для паління, а ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своєї поведінки, та бажаючи діяти саме таким чином, розуміючи, що ОСОБА_11 сприймає його та ОСОБА_7 як працівників міліції, став вимагати пред`явити вміст карманів та перевірив самостійно наявність майна у ОСОБА_11 .

Будучи введеним в оману та вважаючи, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , правомірними, ОСОБА_11 пред`явив останнім наявне при ньому майно, а також грошові кошти. Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 шляхом обману незаконно заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 в сумі 100 гривень, вчинивши таким чином суспільно небезпечне діяння, за яке ОСОБА_8 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.51 КУпАП, та згідно постанови Московського районного суду м.Харкова від 20.02.2014 року, яка набрала законної сили, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.51 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Московського районного суду м.Харкова стосовно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.4 ст.70 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. При постановленні нового вироку прокурор просить визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.353 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань приєднати не відбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11.02.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. В обґрунтування свої вимог прокурор зазначив, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.353 КК України 21.01.2014 року, тобто до постановлення щодо нього вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11.02.2015 року, у зв`язку з чим Московський районний суд м.Харкова повинен був призначити обвинуваченому покарання з урахуванням попереднього вироку на підставі вимог ч.4 ст.70 КК України. Крім того прокурор зазначив, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції не було враховано дані про особу останнього, а саме те, що він ніде не працює, раніше неоднарозово судимий за корисливі злочини та вчинив злочин проти авторитету органів державної влади, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції прокурора і вважав вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що скарга прокурора не підлягає задоволенню за таких обставин.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дана справа була розглянута судом у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, висновки суду про фактичні обставини справи і винність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого злочину ніким із учасників кримінального провадження не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 скоїв злочин передбачений ч.1 ст.353 КК України 21.01.2014 року, тобто до постановлення щодо нього вироку Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11.02.2015 року. Однак, на момент постановлення вироку 11.03.2015 року Московським районним судом м.Харкова, попередній вирок ще не набрав законної сили, а тому суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання обґрунтовано не врахував покарання призначене за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 11.02.2015 року.

Таким чином, доводи апеляції прокурора про неправильне застосування кримінального законодавства, на момент ухвалення вироку Московським районним судом міста Харкова, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Крім того, прокурор не позбавлений права звернутися у порядку передбаченому ч.1 ст.539 КПК України з клопотанням до суду першої інстанції для вирішення питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання то, на думку колегії суддів, вони є безпідставними, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, вчиненому та особі обвинуваченого.

Так, судом було враховано що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, має постійне місце проживання за яким характеризується задовільно, неодружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнане щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Вирок Московського районного суду міста Харкова від 11 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим який тримається під вартою в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: