УХВАЛА

іменем України

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_12,
суддів:при секретаріОСОБА_13, ОСОБА_14,ОСОБА_15,
за участю прокурора ОСОБА_16,

розглянувши у судовому засіданні в м. Києві 10 березня 2015 року кримінальне провадження № 0004797 за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 4 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, захисника ОСОБА_9 на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від

4 вересня 2014 року щодо ОСОБА_8,

встановила:

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить змінити ухвалу апеляційного суду, пом'якшити призначене ОСОБА_8 покарання та застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та направлення кримінального провадження на новий розгляд у суді першої інстанції.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від

28 квітня 2014 року ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого 29.10.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1, ч. 2 ст. 187, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 104 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбутий строк призначенного покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.10.2013 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 8 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимих, засуджено і призначено покарання кожному із них за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 4 ст. 187 із застосуванням ст.69 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна кожному.

Вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 24 листопада 2013 року, приблизно о 22 годині, діючи за попередньою змовою із застосуванням насильства відносно ОСОБА_10, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, знаходячись в ліфті під'їзду № 3, будинку АДРЕСА_1, відкрито заволоділи майном ОСОБА_10 на загальну суму 1100 гривень.

Крім того, 23 грудня 2013 pоку, приблизно о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_6, являючись особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, знаходячись біля будинку 18-А, по бул. Центральному, в м. Запоріжжі, за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8, з метою заволодіння майном ОСОБА_11, напали на останнього, застосувавши до нього насильство, небезпечне для життя та здоров'я, а саме, наздогнавши потерпілого ОСОБА_11, ОСОБА_7 тримав потерпілого за ліву руку, а ОСОБА_6 за праву, ОСОБА_8 у цей час діставав з карманів потерпілого грошові кошти та мобільний телефон. Після цього, ОСОБА_6, для припинення супротиву потерпілого, наніс останньому три удари кулаком та один удар коліном в область обличчя, в результаті чого потерпілому були спричиненні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. У результаті нападу засуджені заволоділи майном потерпілого, а саме грошовими коштами у сумі 1400 грн., мобільним телефоном «Нокіа», моделі «1110і», який матеріальної цінності не становить, спричинивши останньому, майнову шкоду на вказану суму.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від

4 вересня 2014 року вирок місцевого суду змінено. Перекваліфіковано дії ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 187 КК України, за епізодом від 23 грудня 2013 року, на ч. 2 ст. 186 КК України. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Виключено з тексту вироку посилання на ст. 70 КК України і призначення їм покарання за сукупністю злочинів.

В решті вирок залишено без зміни.

Обгрунтовуючи прохання про зміну ухвали апеляційного суду захисник вказує, на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості. Зазначає що апеляційний суд не врахував ряд пом'якшуючих вину обставин. Також просить застосувати до засудженого ст. 75 КК України.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та направлення кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції. Зазначає, що судом безпідставно застосовано до засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України. Також вказує, що апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дій обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за епізодом від 23 грудня 2013 року із ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який зазначив про необґрунтованість касаційних скарг та просив залишити їх без задоволення, а судові рішення щодо засуджених - без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Вина засуджених у вчиненні за попередньою змовою, а ОСОБА_6 ще й повторно, грабежу за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_10 підтверджена матеріалами кримінального провадження, дії за ч.2 ст.186 КК кваліфіковані правильно і ці обставини не оспорюються у касаційних скаргах.

Доводи прокурора про неправильну перекваліфікацію дій засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 з ч.4 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України є безпідставними.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст.187 КК розбійним нападом - є напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, поєднаного із застосуванням вищезазначеного насильства.

Апеляційний суд, виходячи з установлених судом першої інстанції фактичних обставин протиправного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11, правильно дійшов висновку, що, оскільки, насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого, ОСОБА_6 було застосовано після фактичного заволодіння майном ОСОБА_11, тому дії засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 не можуть бути кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК. Свій висновок апеляційний суд належним чином обґрунтував і підстав вважати його неправильним колегія суддів не вбачає. Кваліфікація дій засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК є правильною, оскільки вони за попередньою змовою групою осіб вчинили грабіж поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого. Разом з тим кваліфікуюча ознака вчинення ОСОБА_8 і ОСОБА_7 грабежу повторно, яку апеляційний суд визнав доведеною, підлягає виключенню з кваліфікації дій засуджених, оскільки інкримінована їм безпідставно.

Враховуючи установлений судами момент застосування засудженим ОСОБА_6 до потерпілого ОСОБА_11 насильства, небезпечного для життя чи здоров'я останнього, то дії ОСОБА_6 також не можуть бути кваліфіковані за ч.4 ст.187 КК, оскільки він не скористався застосованим насильством для заволодіння майном потерпілого чи його утримання. За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_6, в порядку ч.2 ст.433 КПК підлягають зміні, а дії його перекваліфікації з ч.4 ст.187 КК на ч.2 ст.186 КК, оскільки він за попередньою змовою групою осіб вчинив грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого ОСОБА_11 та на ч.1 ст.121 КК, оскільки він, після вчинення грабежу, спричинив умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, потерпілому ОСОБА_11.

Покарання засудженим ОСОБА_8 і ОСОБА_7, з врахуванням перекваліфікації їх дій, апеляційним судом призначено у відповідності до вимог статей 50, 65 КК та у мінімальному розмірі, установленому санкцією ч.2 ст.186 КК. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення кожного із них та попередження вчинення ними нових злочинів. Підстав для визнання явно несправедливим призначеного покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_7, як внаслідок м'якості, так і суворості, немає. Також колегія суддів не вбачає підстав для застосування до Гави положень ст.75 КК, оскільки він на протязі короткого проміжку часу вчинив два тяжкі злочини, що унеможливлює виправлення засудженого без відбування покарання.

Колегія суддів призначає покарання ОСОБА_6 у відповідності до вимог статей 50, 65 КК з урахуванням ступені тяжкості вчинених злочинів, особи винного та інших, зазначених у вироку, обставин справи і вважає, що призначене судом першої інстанції остаточне покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав для визнання такого покарання явно несправедливим внаслідок м'якості немає і такі підстави фактично не наведені у касаційній скарзі прокурора.

Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст.433 КПК України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 4 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.4 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 та ч.1 ст.121 КК України. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. За ч.1 ст.121 КК України ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст.71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць.

У такому ж порядку виключити з мотивувальної частини вищезазначеної ухвали апеляційного суду кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грабежу повторно.

У решті вищезазначені судові рішення щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде проголошено о 10 годині 12 березня 2015 року.

Судді:

ОСОБА_12 ОСОБА_13 ОСОБА_14