АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/791/675/15
Єдиний унікальний номер справи: 653/2863/14-к
Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.189 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року серпня місяця «03» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ,
при секретарі:ОСОБА_4 ОСОБА_5
З участю прокурора: адвоката: обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора по провадженню з доповненням на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від «29» травня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянин України, не одружений, не працюючий,

не судимий, мешкаючий в

АДРЕСА_1 ,

виправданий за ст. 189 ч.1 КК України за недоведеністю вчинення ним вказаного правопорушення.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, перебуваючи близько 15.00 години 13.06.2014 року на вул. Червоного Жовтня в м.Генічеську, з метою отримання у власну користь чужого майна, під час розмови з інспектором ДПС взводу ДПС з ОСП№3роти ОСОБА_9 , незаконно вимагав у останнього грошові кошти в сумі 500 грн. за те, що в разі їх отримання відмовиться від своєї скарги в правоохоронні органи на дії цього інспектора і погодився отримати ці гроші через 4 дні. Близько 15.15 години 17.06.2014 року по вул. Гоголя,192 в м.Генічеську отримав від ОСОБА_9 ці гроші та був затриманий.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд послався на те, що ОСОБА_8 не визнав себе винним і пояснив, що саме ОСОБА_9 запропонував йому гроші в обмін на те, що ОСОБА_8 відкличе свою заяву до правоохоронних органів на дії інспектора ДАІ. З його боку не було будь-якого вимагання грошей.

Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили, що пізно ввечері з 12 на 13 червня 2014 року між обвинуваченим та працівником ДАІ ОСОБА_9 виник конфлікт, після якого ОСОБА_13 про інцидент повідомив на гарячу лінію до міліції по телефону.

Таким чином факт конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 встановлений судом і ніким не оспорюється.

Дослідивши надані органами досудового слідства докази, суд визнав ці докази, а саме: протокол прийняття заяви ОСОБА_14 від 17.06.2014 року про те, що 13.06.2014 року ОСОБА_13 вимагав у нього 500 грн. за непритягнення заявника до відповідальності /а.с. 1-2/; записи з аудіозаписами розмов ОСОБА_14 з ОСОБА_15 від 13.06.2014р. /а.с. 6-10/; протоколу огляду від 17.06.2014р., належного ОСОБА_16 мобільного телефону. При цьому суд вказав, що на порушення вимог ст. 93 КПК України здобуті ці докази є недопустимими, оскільки ці докази зібрані потерпілим з власної ініціативи і поза межами досудового слідства, тобто здійсненні неповноважною особою. Окрім того, суд вказав і на те, що ОРД по даному провадженню не заводилося, що є порушенням вимог ст. 246 ч.2 КПК України. Це саме стосується і протоколів роздрукування оперативно-технічних заходів зняття інформації мобільних терміналів та негласного слухового та візуального контролю, які проведені з порушенням вимог ст.ст. 260, 263, 270 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд вказав і на те. що відомості про правопорушення внесені до ЄРДР 17.06.2014 року, тобто всі негласні розшукові дії проведені до початку досудового слідства, що є неприпустимим відповідно до ст. 214 КПК України.

Відповідно до ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину у формі імітування обставин злочину здійснюється у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується, або вчиняється тяжкий або особливо-тяжкий злочин, ознак за ст. 12 КК України передбачене ст. 189 ч.1 КК України правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості.

До того ж постанова прокурора від 17.06.2014р. про проведення негласної слідчої дії постановлена за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 189 ч.2 КК України, тоді як така юридична кваліфікація до ЄРДР не вносилася, як того вимагає ст. 214 КПК України. Вказані докази визнані судом недопустимими за вказаних обставин.

Це стосується даних протоколів огляду місця події /а.с. 44-45; 47-49; 53-54/, а також протоколу огляду та вручення ОСОБА_16 500 грн. /а.с. 50-51/ та показів свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

Свідок ОСОБА_21 підтвердив, що ввечері 13.06.2014р. працівник ДАІ кричав на ОСОБА_22 та висловлювався на його адресу нецензурною лайкою, у зв`язку з чим ОСОБА_13 при ньому подзвонив на гарячу лінію міліції та поскаржився на негідну поведінку працівника ДАІ.

Наведені покази, як вказав суд, свідчать про те, що ОСОБА_13 після конфлікту одразу ж поскаржився на негідну поведінку ОСОБА_14 і не погрожував останньому притягти його до відповідальності, якщо потерпілий не дасть йому гроші.

За наведених обставин суд зробив висновок, що в діях ОСОБА_22 відсутня об`єктивна сторона правопорушення, оскільки ст. 189 ч.1 КК України передбачає відповідальність за незаконні вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства, обмеження прав, свобод або законних інтересів потерпілого, пошкодження чи знищення його майна, або розголошенням відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці.

Суд обґрунтував своє рішення і тим, що написана ОСОБА_8 розписка, що він не має претензій до потерпілого, свідчить про те, що в діях ОСОБА_22 відсутня об`єктивна сторона правопорушення.

В апеляційній скарзі з доповненням прокурор по провадженню просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 189 ч.1 КК України та призначити йому покарання за цим законом у вигляді 2 років обмеження волі. На обґрунтування своїх доводів посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судове слідство проведено неповно та з істотним порушенням норм КПК України. На думку апелянта суд безпідставно дійшов висновку, що частина досліджених доказів є недопустимою, як здобуті з порушенням норм КПК України. Це стосується і вказівки суду на те, що ОСОБА_23 ще не являючись потерпілим фактично проводив слідчі дії, однак, на думку апелянта, він лише надав слідчому свій телефон та відеореєстратор з машини.

На думку прокурора судом порушені вимоги ст.ст. 363, 410 КПК України, оскільки після дослідження доказів суд не поставив запитання стороні обвинувачення щодо сумнівів в належності цих доказів, чим допустив неповноту судового слідства. Апелянт вказує і на те, що більшість доказів суд невмотивовано відкинув, а деякі взагалі не дослідив. Разом з тим, прокурор не вказує, яких саме доказів стосується його заява. В доповненні до апеляційної скарги прокурор ставить питання про скасування вироку суду і за тих підстав, що в матеріалах справи відсутній технічний запис судового засідання, яке відбулося 15.05.2015р., а наявний запис цього засідання неможливо прослухати, та кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Заслухавши доповідача; прокурора, який прохав апеляційну скаргу з доповненням задовольнити; ОСОБА_8 , який в судових дебатах та останньому слові прохав вирок суду залишити без змін, аналогічне прохання висловлене захисником виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненням прокурора по провадженню, колегія суддів приходить до наступного.

За матеріалами провадження відомості про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч.1 КК України, внесені до ЄРДР 17.06.2014 року і відповідно до норм КПК України лише з цього часу має бути почато досудове розслідування, однак органами слідства прийняті як докази диски з аудіозаписами розмов потерпілого ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_8 та відеозаписом їх зустрічі, які мали місце 13.06.2014 року, і які ОСОБА_9 зробив за своєї ініціативи без будь-якого передбаченого законом оформлення і які стали підставою для порушення справи, що є неприпустимим, а тому суд обґрунтовано визнав ці записи, а також дані протоколу огляду цих дисків та визнання їх речовими доказами недопустимими доказами, оскільки вони здобуті з порушенням вимог ст. 93 КПК України та ст. 62 ч.3 Конституції України.

Судом також обґрунтовано визнано недопустимим доказом дані негласних слідчих (розшукових) дій, які проводилися з порушенням вимог ст. 246 ч.2 та ч.6 КПК України, оскільки за матеріалами провадження відсутні доручення на проведення таких дій працівниками оперативного підрозділу, слідчим, прокурором та потерпілим ОСОБА_9 .

В якості доказу також надано матеріали негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування злочину, однак постанова прокурора від 17.06.2014р. про проведення такої негласної слідчої дії, відповідно до якої слідчому доручено провести вказану слідчу дію, має вказівку на вчинення ОСОБА_8 правопорушення, передбаченого ст. 189 ч.2 КК України, тоді як вказана кваліфікація не вносилася до ЄРДР, що є порушенням вимог ст.ст. 251, 271ч.7 КПК України. До того ж негласна слідча дія проводилася з порушенням вимог ст.9 ч.ч. 1, 3 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оскільки оперативно-розшукова справа не заводилася.

Статтею 189 ч.1 КК України, за якою провадилися негласні слідчі дії в силу ст. 12 КК України відноситься до кримінальних правопорушень середньої тяжкості. Разом з тим, за ст. 271 КПК України такі негласні дії мають бути проведені у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення, або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. За таких підстав суд обґрунтовано звернув увагу у своєму вироку на порушення закону і визнав здобуті таким чином докази як недопустимі.

З висновками суду про визнання перерахованих ним доказів як недопустимих, погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів погоджується і з висновком суду про відсутність в діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст. 189 ч.1 КК України, оскільки диспозиція даного закону передбачає вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження або знищення їх майна, або розголошення відомостей, які потерпілий або його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, тобто об`єктивна сторона вимагання полягає у незаконній вимозі передачі чужого майна з погрозою насильства або розголошення відомостей, які можуть зашкодити потерпілому. Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони є погроза, тобто направлення в майбутнє, в разі відмови потерпілого, передати своє майно.

За матеріалами провадження та поясненнями ОСОБА_8 після конфлікту з інспектором ДАІ ввечері 13.06.2014р., він одразу ж подзвонив на гарячу лінію міліції та повідомив про нетактовну поведінку ОСОБА_9 , внаслідок чого у останнього виникли неприємності по роботі. Ці обставини не заперечує і потерпілий.

Таким чином в діях ОСОБА_8 відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 189 ч.1 КК України, оскільки з його боку не було погроз застосування до потерпілого насильства або розголошення будь-яких даних компрометуючого характеру відносно потерпілого або його родичів.

Відповідає матеріалам провадження і висновок суду про допущені під час досудового слідства порушення ст.6 Конституції України щодо права на справедливий суд, оскільки надані обвинуваченим докази зібрані з порушенням прав обвинуваченого на повагу до приватного життя.

Ця обставина стосується проведення незаконних негласних слідчих (розшукових) дій.

У зв`язку з наведеним колегія суддів не приймає доводи апелянта про невідповідність вироку суду вимогам ст. 370 КПК України, а також його посилання на те, що суд не обговорив питання про визнання доказів недопустимими за участі учасників судового розгляду, оскільки це питання вирішується у нарадчій кімнаті під час постановлення вироку. До того ж в судовому засіданні учасниками судового розгляду такі клопотання не заявлялися.

Як апеляційна скарга основна прокурора по кримінальному провадженню, так і доповнення до неї, не можуть бути задоволені за тих підстав, що їх резолютивні частини містять взаємно виключні прохання апелянта. Так в апеляційній скарзі він прохає постановити по провадженню новий вирок, а в доповненні повернути кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Доводи доповнення до апеляційної скарги про відсутність технічного запису судового засідання 15.05.2015р. перевірені і не знайшли свого підтвердження, оскільки за вказану дату технічний запис мається, до того ж проведення судового слідства 15.05.2015р. зафіксовано в журналі судового засідання, з якого вбачається, що досліджувалися письмові докази в присутності прокурора по кримінальному провадженню.

За наведених підстав колегія суддів не вбачає будь-яких порушень норм кримінального та процесуального права, які б тягли за собою скасування або зміну вироку суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу з доповненням прокурора по кримінальному провадженню залишити без задоволення, а вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 29 травня 2015 року відносно виправданого ОСОБА_8 - без змін.

Судді: три підписи

Згідно з оригіналом:
Суддя: ОСОБА_2