АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1342/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 635/5086/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за ч.2 ст.368 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 18 травня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Ізюм Харківської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, раніше не судимий, не одружений, не працюючий, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України (в редакції від 18.04.2013р.), та йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних, контролюючих та державних органах строком на 2 роки та зі спеціальною конфіскацією грошових коштів, одержаних в якості неправомірної вигоди.
Обраний у відношенні ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Застосовано спеціальну конфіскацію грошових коштів у сумі 300 доларів США, одержаних ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на проведення судової експертизи №62 від 06.05.2014р. в сумі 1108,80грн. та судової ескпертизи №27 від 04.06.2014р. у сумі 4118,80грн.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , працюючи з 19.11.2013 року на посаді старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м.Люботин) ГУ МВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання майор міліції, будучи відповідно до статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» працівником правоохоронного органу, отримав неправомірну вигоду за наступних обставин.

У процесі виконання своїх службових обов`язків, точна дата не встановлена, ОСОБА_9 познайомився з ОСОБА_10 , який здійснює реалізацію автомобільних товарів на території торгівельного центру «Лоск» в смт.Пісочин Харківського району Харківської області. В ході спілкування з ОСОБА_10 . ОСОБА_9 стало відомо, що останній здійснює господарську діяльність з порушенням норм чинного законодавства, зокрема, не зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності, використовує працю найманих працівників без офіційного працевлаштування, здійснює реалізацію продукції без відповідних сертифікатів.

ОСОБА_9 , використовуючи повноваження представника влади, а також права, передбачені статтею 11 Закону України «Про міліцію», - викликати громадян і службових осіб у зв`язку з матеріалами, що знаходяться в їх провадженні; у випадках, передбачених законом, складати протоколи про адміністративні правопорушення, провадити особистий огляд, огляд речей, вилучення речей і документів, застосовувати інші передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення; у випадках, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення, накладати адміністративні стягнення або передавати матеріали про адміністративні правопорушення на розгляд інших державних органів; повідомляти з метою профілактичного впливу державним органам, громадським об`єднанням, трудовим колективам і громадськості за місцем проживання особи про факти вчинення нею адміністративного правопорушення; вимагати від керівників підприємств, установ і організацій пояснення по фактах порушення законодавства, перевірка додержання якого віднесена до компетенції міліції, а також у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, проводити перевірки по фактах порушення законодавства, контроль за додержанням якого віднесено до компетенції міліції, вимагати проведення інвентаризацій і ревізій відповідних сфер фінансово-господарської діяльності, вступив у позаслужбові відносини з ОСОБА_10 та досяг з останнім домовленості про періодичне отримання від нього неправомірної вигоди за здійснення ОСОБА_10 господарської діяльності без передбачених чинним законодавством дозвільних документів та невжиття ОСОБА_9 заходів реагування за вказані порушення чинного законодавства.

12.03.2014 року, під час здійснення працівниками УВБ ДВБ ГУ МВС України в Харківській області контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту зафіксовано факт одержання ОСОБА_9 від ОСОБА_10 неправомірної вигоди у сумі 300 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 12.03.2014 складає 2 789,25 грн., за надання останньому можливості здійснювати підприємницьку діяльність, пов`язану з продажем автозапчастин на території торгівельного центру «Лоск» в смт. Пісочин Харківського району Харківської області без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, без одержання відповідних сертифікатів та з використанням найманої праці без оформлення трудових стосунків, та невжиття ОСОБА_9 як працівником міліції заходів реагування у межах своїх прав та обов`язків на вказані порушення законодавства.

Надалі ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання неправомірної вигоди, 15.04.2014 близько 15 год. 30 хв., перебуваючи на АЗС «Літак» в сел.Високий Харківського району Харківської області, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 300 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 15.04.2014 складає 3 715,68 грн., за надання останньому можливості здійснювати підприємницьку діяльність, пов`язану з продажем автозапчастин на території торгівельного центру «Лоск» в смт. Пісочин Харківського району Харківської області, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, без одержання відповідних сертифікатів та з використанням найманої праці без оформлення трудових стосунків, та невжиття ОСОБА_9 як працівником міліції у межах своїх прав та обов`язків заходів реагування на вказані порушення законодавства.

Після одержання 15.04.2014 неправомірної вигоди злочинна діяльність ОСОБА_9 була припинена співробітниками правоохоронних органів.

Таким чином, у період часу з 12.03.2014 по 15.04.2014 ОСОБА_9 , будучи службовою особою - представником влади, при вищезазначених обставинах одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у загальній сумі 6 504,93 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у державних органах строком на 2 роки та зі спеціальною конфіскацією. Як вказує прокурор, судом не враховано проблеми, пов`язані з корупційним характером вчиненого злочину, які набули загальнодержавного значення, та призначено покарання, яке не в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого злочину. Просить врахувати, що вчинений злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, а також конкретні обставини справи, ставлення обвинуваченого до скоєного, який свою вину не визнав та не розкаявся.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок і закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Захисник вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. На думку захисника, судом не встановлено наявності попередньої домовленості між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про вчинення дій, описаних в пред`явленому обвинуваченні, а також наміру останнього на вчинення цих дій. Захисник також вказує, що судом визнано недопустимим доказом висновок аудіо-, відеофоноскопічної експертизи №27 від 04.06.2014р., однак у вироку безпідставно прийнято зміст розмов у цій експертизі, наведений в описовій частині дослідження. Вказує, що в ході досудового розслідування не встановлено осіб, які були присутні при проведенні негласних слідчих дій 12.03.2014р. та 15.04.2014р., однак суд послався на висловлювання невстановленої особи та не усунув протиріччя між показаннями свідка ОСОБА_10 , даними протоколу слідчої дії та показанням іншого свідка. Крім того, захисник вважає, що показання ОСОБА_10 у судовому засіданні щодо здійснення ним підприємницької діяльності не підтверджені будь-якими доказами та більш того, спростовані показаннями його напарника. Захисник вважає, що суд упереджено та вибірково виклав у вироку показання свідків та не дав оцінки суперечностям у показаннях ОСОБА_10 . Таким чином, як вказує захисник, будь-яких доказів на підтвердження одержання ОСОБА_9 неправомірної вигоди саме за непритягнення ОСОБА_10 до відповідальності, крім суперечливих показань останнього, які спростовуються показаннями інших свідків та даними, що містяться в протоколах негласних слідчих (розшукових) дій, стороною обвинувачення не надано, а судом не встановлено, за що саме ці кошти передавались. Також захисник зазначає, що судом визнані недопустимим доказом долучені до справи функціональні обов`язки ОСОБА_9 , оскільки доказів того, що останній був ознайомлений з ними у встановленому порядку, прокурором не надано, а тому, на думку захисника, вважати, що ОСОБА_9 діяв відповідно до своїх функціональних обов`язків, як зазначено у вироку, неможливо. Більш того, захисник вважає, що ОСОБА_11 не є суб`єктом кримінального правопорушення, оскільки законодавством не передбачено право співробітників державної служби боротьби з економічною злочинністю складати протоколи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення, що спростовує пред`явлене йому обвинувачення та вирок суду. Також захисник вважає, що суд повинен був визнати недопустимим доказом протокол огляду місця події у зв`язку з допущеними, на його думку, порушеннями вимог КПК при його складанні та права ОСОБА_11 на захист при проведенні даної слідчої дії. Інші докази, а саме висновок судово-хімічної експертизи, у якій зазначено, що на тампоні зі змиву з долоні правої руки ОСОБА_9 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, на думку захисника, не є прямим доказом винуватості ОСОБА_9 , а зміст показань свідків сторони обвинувачення свідчить про недоведеність його винуватості. Крім цього, захисник вважає, що самостійною підставою для скасування вироку є те, що на технічному носії не відтворюється запис судового засідання від 19.09.2014р, в якому був допитаний один зі свідків, на показання якого суд послався у вироку. Захисник також вказує, що суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту щодо надання доступу до процесуальних документів щодо проведення негласних слідчих розшукових дій, а тому, на думку захисника, такі документи не можуть бути покладені в основу судового рішення в якості обвинувальних доказів.
Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково підтримав апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог суд не дотримався при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

До матеріалів кримінального провадження долучено ряд CD-дисків зі звукозаписами судових засідань. Однак зафіксований на диску (т.2 а.с.10) технічний запис судового засідання від 16 березня 2015 року з 18-00год до 19год 44хв., в якому, згідно з журналом судового засідання відбувся допит експерта, при відтворенні не прослуховується взагалі, а технічний запис судового засідання від 19 вересня 2014 року, під час допиту свідка, відтворюється частково. Крім того, на долучених до матеріалів кримінального провадження магнітних дисках, відсутній технічний запис судового засідання від 26 серпня 2014 року.

У відповідності до вимог ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин вирок суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження - поверненню на новий судовий розгляд, під час якого суд має прийняти у справі таке рішення, яке б повністю відповідало вимогам закону. Згідно вимог ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення такого рішення.
Під неповнотою судового розгляду розуміється як не з`ясування всіх істотних обставин у кримінальному провадженні, так і недостатність доказів, їх поверхове дослідження.
У відповідності до ст. 411 КПК України, судове рішення не може бути визнано таким, що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо судом не перевірені та не спростовані всі доводи на захист обвинуваченого та не усунені сумніви в його винуватості.
Відсутність оцінки доказів також свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновки суду у вироку повинні бути належним чином вмотивовані. За наявності суперечливих доказів суд повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і відкинуті інші.
Як вбачається з журналу судового засідання, судом відхилено клопотання захисника про призначення експертизи відео та звукозапису, та обвинуваченого щодо проведення судово хімічної експертизи, що на думку сторони захисту, у випадку його позитивного вирішення, могло спростувати обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для висновків суду та ухвалення справедливого судового рішення(т.2 а.с.12 -13).
З вироку вбачається, що суд поклав в його основу показання в тому числі і свідка ОСОБА_12 , які на думку захисника суперечать фактично наданим у судовому засіданні, але перевірити їх неможливо через відсутність в матеріалах провадження технічного носія інформації з записом показань цього свідка в судовому засіданні 19.09.2014 року.
Крім того, судом визнано недопустимим доказом висновок судової аудіо, відеофоноскопічної експертизи № 27 від 04.06.2014 року, і в той же час суд безпідставно приймає зміст розмов у цій експертизі, наведений в описовій частині дослідження, та фактично посилається як на доказ, намагаючись спростувати доводи сторони захисту.
Визнавши недопустимим доказом долучені до матеріалів кримінального провадження функціональні обов`язки ОСОБА_9 , суд власне вступив в протиріччя із своїм же твердженням в установчій частині вироку про те що обвинувачений скоїв інкриміноване йому правопорушення у процесі виконання своїх службових обов`язків.
Заслуговують на увагу та підлягають перевірці під час нового розгляду справи, також інші доводи сторони захисту, в тому числі і щодо реальної можливості здійснення свідком ОСОБА_10 підприємницької діяльності на ринку «Лоск», оскільки ОСОБА_9 обвинувачується саме в тому, що він отримав неправомірну вигоду за надання ОСОБА_10 можливості здійснювати підприємницьку діяльність пов`язану з продажем автозапчастин на вказаному ринку м. Харкова. Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи свідчать про помилки суду, пов`язані з оцінкою доказів і вмотивованістю судового рішення, так як вони могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання. З огляду на наведене, доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та прокурора в частині скасування вироку суду першої інстанції, підлягають задоволенню.
Разом з тим, з урахуванням того, що вирок суду скасовується у повному обсязі з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає передчасними доводи апеляційних скарг захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 щодо невинуватості обвинуваченого та закриття кримінального провадження, а також доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_9 покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора і захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 18 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишити раніше обраний у виді особистого зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_13 Снігерьова