Номер производства: 11/785/5/15
Номер дела местного суда: 1519/8618/2012
Председательствующий в 1-й инстанции ОСОБА_1
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
14.01.2015 года м. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего - судьи ОСОБА_3
судей: ОСОБА_4 и ОСОБА_5 ,
с участием:прокурора - ОСОБА_6
осужденного - ОСОБА_7 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного ОСОБА_7 и его адвоката ОСОБА_8 на приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 23 апреля 2014 года, которым
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец г. Болграда, Одесской области, украинец, гражданин Украины, с неполным высшим образованием, женат, имеет на иждивении трех несовершеннолетних детей 2000 года, 2005 года и 2013 года рождения, временно не работающий, зарегистрирован по адресу: АДРЕСА_1 , фактически проживает по адресу: АДРЕСА_2 , не судим,
- по ч. 3 ст. 368 КК Украины на 5 (пять) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в государственных органах, органах местного самоуправления и других форм собственности предприятиях, в учреждениях или организациях сроком на 3 (три) года, с конфискацией имущества;
- по ч. 4 ст. 368 КК Украины на 8 (восемь) лет лишение свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в государственных органах, органах местного самоуправления и других форм собственности предприятиях, в учреждениях или организациях сроком на 3 (три) года, с конфискацией имущества.
В соответствии с требованиями ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, ОСОБА_7 определенно окончательно к отбытию наказание в виде 8 (восьми) лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных обязанностей в государственных или органах местного самоуправления и других форм собственности предприятиях, в учреждениях или организациях сроком на 3 (три) года, с конфискацией имущества.
Приговором решен вопрос относительно вещественных доказательств и судебных издержек по делу, -
На выдвинутые незаконные требования ОСОБА_9 был вынужден согласится, так как понимал, что ОСОБА_7 , как городской голова в состоянии влиять на решения депутатов Болградской городского совета, а без утверждения протокола, конкурс будет недействительным, что сделает невозможным приобретение указанных помещений и осуществления им предпринимательской деятельности.
08.12.2011 года ОСОБА_7 встретившись с ОСОБА_9 в помещении своего служебного кабинета в здании Болградского городского совета по адресу: АДРЕСА_4 , с целью прикрытия своей преступной деятельности заявил ему, что оговоренные ранее средства в сумме 3000 долларов США он должен передать через ОСОБА_10 , которая не была осведомлена о преступных намерениях ОСОБА_7 . В этот же день, около 14 часов, ОСОБА_9 , действуя по указанию ОСОБА_7 , прибыл по адресу: АДРЕСА_5 , где встретился с ОСОБА_10 , которой передал средства в сумме 3000 долларов США с целью последующей их передачи ОСОБА_7 за принятие депутатами Болградской городского совета решения об утверждении протокола конкурсной комиссии о победе в конкурсе по приватизации трех этажного здания площадью 994,8 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_3 , и комплекса нежилых помещений площадью 1924,9 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_2 .
12.01.2012 года конкурсной комиссией по проведению конкурса приватизации четырех объектов коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области, а именно трехэтажного здания площадью 994,8 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_3 , и комплекса нежилых помещений площадью 1924,9 кв. м., расположенного по адресу: АДРЕСА_2 , признано победителем ОСОБА_9 .
На основании решения конкурсной комиссии 13.01.2012 ОСОБА_7 от имени территориальной громады г. Болграда с ОСОБА_9 заключен договор купли-продажи указанного недвижимого имущества.
После заключения договора ОСОБА_7 , в период января-февраля 2012 года неоднократно пытался получить от ОСОБА_9 через посредников ранее оговоренную сумму взятки за победу в конкурсе и заключение договоров купли-продажи, затягивая процедуру оформления передачи объектов. Однако ОСОБА_9 , осознавая противоправность действий ОСОБА_7 , избегал контактов с последним.
С целью прикрытия своей преступной деятельности ОСОБА_7 заявил ОСОБА_11 , что деньги он должен будет передать ему 29.02.2012 через посредника - ОСОБА_12 , который не был осведомлен о преступных намерениях ОСОБА_7
В своей апелляции осужденный ОСОБА_7 просит отменить приговор, уголовное дело закрыть на основании ст. 6 п. 2 ч. 1 УК Украины, ссылаясь на незаконность, необоснованность приговора, на неполноту дознания, досудебного и судебного следствия, а также несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, не подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами.
Адвокат ОСОБА_8 , действующий в интересах осужденного ОСОБА_7 , в своей апелляции и в дополнениях к ней, просит отменить приговор суда первой инстанции, а уголовное дело закрыть на основании ст. 6 п. 2 ч. 1 УК Украины. Апеллянт ссылается на незаконность, необоснованность приговор и неполноту дознания, досудебного и судебного следствия, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что приговор основывается на противоречивых объяснениях свидетелей, и на недопустимых доказательствах, а также просит вынести частное постановление, которым обратить внимание Министра МВД Украины установленные по делу факты нарушения закона сотрудниками отдела по борьбе с преступлениями в органах власти и управления юного региона ГСБЭП МВД Украины о проведении оперативно-технических мероприятий, с целью принятия соответствующих мер реагирования и недопущения аналогичных нарушений закона в дальнейшем, в нарушение норм ст. 370, 87 УПК Украины в редакции 1960 года.
Заслушав судью-докладчика; позицию осужденного ОСОБА_7 , который поддержал свою апелляционную жалобу и апелляционную жалобу своего защитника, просил удовлетворить их; мнение прокурора, который возражал против удовлетворения апелляционных жалоб осужденного и его защитника, считая их необоснованными; изучив материалы дела; обсудив изложенные в апелляциях доводы; коллегия судей приходит к выводу, что апелляционные жалобы осужденного и адвоката подлежат частичному удовлетворению, по следующим основаниям.
Положениями ч. 3 ст. 62 Конституции Украины определено, что обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также на предположениях. Все сомнения в отношении доказанности вины лица толкуются в его пользу.
Согласно требованиям ст.ст. 22, 64-66 УПК Украины (в ред.1960г.) прокурор, следователь обязаны принять все предусмотренные законом меры для полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как те обстоятельства, которые изобличающие, так и те, что оправдывают обвиняемого. Суд, прокурор, следователь и лицо, которое проводит дознание, не вправе перекладывать обязанность доказывания на обвиняемого.
В соответствии с требованиями ст.ст. 323, 334 УПК Украины (в ред.1960г.) и разъяснений, содержащихся в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Украины О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного разбирательства уголовных дел и вынесения приговора №5 от 29.06.1990 года, обвинительный приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом. При этом суду надлежит дать анализ всех собранных по делу доказательств, то есть всех фактических данных, содержащихся в показаниях подсудимых, потерпевших, свидетелей, в заключениях экспертов и других источниках доказательств, подтверждающих или опровергающих обвинение. Принятие одних и отклонение других доказательств судом должно быть мотивировано. Нарушения при составлении приговора требований ст.ст. 332-335 УПК Украины (в ред.1960г.), в соответствии с положениями ст. 367 УПК Украины (в ред.1960г.), может быть основанием для его отмены. Согласно требованиям ст. 327 УПК Украины, обвинительный приговор не может основываться на предположениях.
В ходе апелляционного рассмотрения дела, коллегией судей установлено, что, при рассмотрении данного уголовного дела и постановлении приговора, суд первой инстанции не выполнил указанных требований уголовно-процессуального закона и допустил такую неполноту и неправильность судебного следствия, которая не может быть устранена в ходе апелляционного рассмотрения дела, в связи с чем приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
При вынесении приговора районный суд нарушил требования ст. 334 УПК Украины (в ред.1960г.), в соответствии с которыми, мотивировочная часть приговора должна состоять из формулировки обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения преступления, формы вины и мотивов преступления, доказательств, на которых суд основывает вывод суда о виновности подсудимого, с указаниями мотивов, почему суд отвергает другие доказательства.
Как на досудебном следствии, так и в суде, осужденный ОСОБА_7 , опровергая обвинение, указывал, что взятку не вымогал и не получал, а действия ОСОБА_9 носили провокационный характер, преследовали цель дискредитации осужденного. Приведенная позиция осужденного подлежала тщательной проверке в ходе судебного разбирательства. При этом, суду надлежало оценить все доказательства в совокупности, проверив их на достоверность, относимость и допустимость, после чего дать им надлежащую оценку.
Вместе с тем, что касается законности и обоснованности приговора суда в части осуждения ОСОБА_7 по эпизоду обвинения в вымогательстве и получении от ОСОБА_9 взятки в размере 3000 долларов США, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 368 УК Украины, апелляционным судом установлено следующее.
Принимая решение о доказанности вины ОСОБА_7 по данному эпизоду обвинения, районный суд оставил без внимания и надлежащей оценки доказательства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Несмотря на наличие существенных противоречий, имеющих значение для выводов суда, суд первой инстанции в приговоре не указал, почему принял во внимание одни доказательства и отверг другие.
Согласно обвинению, ОСОБА_7 , будучи городским головой г. Болграда Одесской области, вымогал и получил от ОСОБА_9 взятку в сумме 3000 долларов США за принятие депутатами Болградского городского совета решения об утверждении протокола конкурсной комиссии о победе в конкурсе по приватизации объектов недвижимости в г. Болграде Одесской области.
Однако проверкой материалов дела установлено, что выводы суда о виновности осужденного ОСОБА_7 в совершении инкриминируемых ему преступлений, при изложенных в приговоре обстоятельствах, а также квалификация его действий по этому эпизоду по ч. 3 ст. 368 УК Украины, основываются на противоречивых доказательствах, которые не были тщательно и в полном объеме исследованы в судебном заседании, а большинству из них не была дана должная правовая оценка на предмет их достоверности и допустимости.
Без внимания районного суда остался то факт, что в соответствии с требованиями ст.ст. 4, 18 Закона Украины О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации), п.п. 1.1., 1.2., 1.5., 2.1 Приказа Фонда государственного имущества Украины №219 от 17.05.1993 года Об утверждении Положения о конкурсной комиссии по продаже имущества, ст.ст. 11, 51 Закона Украины О местном самоуправлении, депутаты Болградского городского совета не входят в состав конкурсной комиссии, а соответственно, у них отсутствуют полномочия для утверждения протокола конкурсной комиссии. Указанные противоречия не были устранены в процессе судебного следствия, в том числе посредством допроса в качестве свидетеля председателя органа приватизации Болградского городского совета Одесской области по обстоятельствам проведения конкурса, утверждения его результатов и возможности повлиять на их результаты ОСОБА_7 .
По мнению коллегии судей, ссылка районного суда, как на доказательство вины ОСОБА_7 на показания свидетеля ОСОБА_10 , является необоснованной и противоречит фактическим обстоятельствам дела. Анализ материалов уголовного дела свидетельствует о том, что показания свидетеля ОСОБА_10 приведены в приговоре выборочно, без проверки и учета всех показаний свидетеля, данных ею на досудебном следствии, что противоречит требованиям ст. 323 УПК Украины (в ред.1960г.), и данный факт подтверждается протоколом судебного заседания (т. 4, л. д. 181-182).
В этой связи, указанные выше обстоятельства, ставят под сомнение категорический вывод суда первой инстанции о доказанности предъявленного ОСОБА_7 обвинения в этой части, и этот вывод является несостоятельным и преждевременным.
Согласно положениям п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №11 от 27 декабря 1985 года О соблюдении судами Украины процессуального законодательства, регламентирующего судебное разбирательство уголовных дел, суды обязаны неукоснительно выполнять требования ст. 22 УПК Украины (в ред.1960г.) о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств каждого дела. Для обеспечения этого требования закона суды должны руководствоваться ст. 299 УПК Украины (в ред.1960г.) и определением (постановлением судьи) устанавливать последовательность исследования всех доказательств. Перечень источников доказательств, указанных в ч. 2 ст. 65 УПК Украины (в ред.1960г.), является исчерпывающим. В указанный перечень доказательств законодатель относит, в частности, протокол следственного действия.
Требования к протоколу следственного действия регламентированы положениями ст.ст. 84, 85 УПК Украины (в ред. 1960г.), которые определяют, что протокол является основным средством фиксирования следственного действия.
Однако, принимая в качестве доказательства протокол оперативно-розыскного действия от 15.12.2011 года, содержащий стенограммы, имеющихся на оптическом диске Datalife DVD-R инв. №829 аудио-видео фонограмм с записью разговоров, по версии следствия между ОСОБА_9 и ОСОБА_7 от 05 и 08 декабря 2011 года, а также разговоров ОСОБА_9 и ОСОБА_10 от 08 декабря 2011 года, районный суд не дал оценки следующим обстоятельствам (т.1, л.д.30-39).
Как регламентировано ст. 1 Закона Украины Об оперативно-розыскной деятельности - задачей оперативно-розыскной деятельности являются поиск и фиксация фактических данных о противоправных деяниях отдельных лиц и групп, ответственность за которые предусмотрена Уголовным кодексом Украины, разведывательно-подрывной деятельности специальных служб иностранных государств и организаций с целью пресечения правонарушений и в интересах уголовного судопроизводства, а также получения информации в интересах безопасности граждан, общества и государства.
Статьей 9 Закона Украины Об оперативно-розыскной деятельности предусмотрено, что при осуществлении оперативно-розыскной деятельности не допускается нарушение прав и свобод человека и юридических лиц. Отдельные ограничения этих прав и свобод имеют исключительный и временный характер и могут применяться только по решению следственного судьи с целью выявления, предупреждения или прекращения тяжкого или особо тяжкого преступления, и в случаях, предусмотренных законодательством Украины, с целью защиты прав и свобод других лиц, безопасности общества.
В случае, когда материалы, полученные в процессе осуществления оперативных мероприятий, приобщаются к уголовному делу в качестве доказательств, председатель апелляционного суда или его заместитель выдает следователю не постановление, которое было принято на осуществление того или иного мероприятия, а справку о том, что такое разрешение судом давалось.
Вместе с тем, негласные оперативно-розыскные мероприятия в отношении ОСОБА_7 и ОСОБА_10 , до 13.12.2011 года, фактически были проведены без санкции суда, что подтверждается имеющимся в материалах уголовного дела письмом и.о. председателя апелляционного суда Одесской области №19 от 03.03.2012 года (т.1, л.д.166).
Более того, в материалах уголовного дела отсутствуют протоколы вручения ОСОБА_9 технических средств фиксации в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных по версии обвинения 05 и 08 декабря 2011 года, а также протоколы о результатах применения таких технических средств, что является грубым нарушением требований Закона Украины Об оперативно-розыскной деятельности, Постановления Кабинета Министров Украины №1169 от 26.09.2007 года Об утверждении Порядка получения разрешения суда на осуществление мероприятий, которые временно ограничивают права человека, и использования добытой информации, Порядка организации и обеспечения режима секретности в государственных органах, органах местного самоуправления, на предприятиях, в учреждениях и организациях утвержденного постановлениям Кабинета Министров Украины №1561-12 от 02.10.2003 года, которым регламентирован порядок регистрации заявлений о преступлении, порядок проведения, фиксация и легализация материалов оперативно-розыскной деятельности.
Судом первой инстанции не дана должная правовая оценка выводам судебно-фоноскопической экспертизы №2547 от 12.04.2012 года, согласно которым, эксперты не установили оригинальности указанных записей оперативно-технических мероприятий и отсутствия в них признаков монтажа, несмотря на то, что указанные обстоятельства являются основополагающими в разрешении вопроса о достоверности и допустимости указанных записей, как доказательств по делу (т.3, л.д.153-166).
Таким образом, отсутствие в материалах уголовного дела протоколов вручения технических средств ОСОБА_9 и протоколов о результатах их применения, а также выводы указанной судебно-фоноскопической экспертизы, с учетом положений ст.ст. 65, 66, 67 УПК Украины (в ред.1960г.), вызывают у коллегии судей обоснованные сомнения в правильности категорического вывода районного суда о достоверности и допустимости доказательств, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по делу.
В этой связи, в процессе нового судебного рассмотрения дела районному суду надлежит оценить выводы судебно-фоноскопической экспертизы №2547 от 12.04.2012 года в совокупности с другими доказательствами по делу, и дать должную правовую оценку указанным доказательствам, с учетом требований ст.ст. 65, 66, 67 УПК Украины (в ред.1960г.).
Как усматривается из материалов уголовного дела, без надлежащей оценки суда первой инстанции остались показания свидетеля ОСОБА_9 , который в судебном заседании, фактически опроверг версию обвинения о том, что 05.12.2012 года ОСОБА_7 , находясь в своем рабочем кабинете в г. Болграде, выдвинул ему требование о передаче взятки в размере 3000 долларов США. Согласно протоколу судебного заседания, свидетель ОСОБА_9 заявил суду, что указанная встреча происходила в г. Одессе.
По мнению коллегии судей, с учетом таких показаний свидетеля ОСОБА_9 и выводов судебно-фоноскопической экспертизы №2547 от 12.04.2012 года, районному суду надлежало проверить и дать оценку обоснованности версии осужденного ОСОБА_7 о возможной фальсификации материалов оперативно-технических мероприятий, как одного из средств провокации взятки в отношении него (т.3, л.д.153-166, т. 4, л. д. 183).
Районный суд не дал оценку показаниям свидетеля ОСОБА_9 о его пребывании 08 декабря 2011 года в г. Болграде, то есть по обстоятельствам: заключения в этот день договоров залога; оплаты необходимых платежей; обстоятельств произошедшей в этот же день встречи с ОСОБА_7 и передаче тогда же 3000 долларов США свидетелю ОСОБА_10 , которые противоречат другим исследованным судом доказательствам.
Так, согласно материалам уголовного дела: договора залога на участие в конкурсе заключались ОСОБА_9 - 09.12.2011 года, а не 08.12.2011 года, как указывает последний; согласно квитанциям об осуществлении банковских операций №№ 150, 152, 156 от 08.12.2011 года ОСОБА_9 в этот день должен был находиться не в г. Болграде, а в городе Измаиле (т.1, л.д. 26, 28; т.2, л.д. 66, 67, 69-71). Указанные противоречия районный суд не устранил и не дал им оценки, в чем выразилась неполнота судебного следствия, которую необходимо устранить в процессе нового судебного рассмотрения дела.
Суд первой инстанции необоснованно оставил без внимания и оценки показания свидетеля ОСОБА_9 об обстоятельствах передачи, 08.12.2011 года, ОСОБА_7 через ОСОБА_13 взятки в размере 3000 долларов США.
Указанные показания свидетеля ОСОБА_9 , несмотря на то, что аутентичность материалов ОТМ по результатам проведенной судебно-фоноскопической экспертизы №2547 от 12.04.2012 года установлена не была, но суд сослался в приговоре на указанные материалы ОТМ, как на допустимые доказательства по делу, фактически опровергаются исследованной в процессе судебного следствия фонограммой ОТМ (файл 19.12.11.mpg компакт-диска Datalife №855).
Согласно содержанию указанной фонограммы, именно ОСОБА_9 , 19.12.2011 года, а не 08.12.2011 года, как указано в обвинении и приговоре суда, пытался лично передать ОСОБА_7 указанную сумму, от чего последний в категорической форме отказался.
Данные обстоятельства вызывают у коллегии судей обоснованные сомнения о категоричности выводов суда о доказанности факта вымогательства ОСОБА_7 взятки и передачи взятки в сумме 3000 долларов США ОСОБА_9 , осужденному ОСОБА_7 , в том числе и через ОСОБА_10 , при изложенных в обвинении и приговоре суда обстоятельствах (т.3, л.д.153-166).
Согласно приговору суда, ОСОБА_7 вымогал и получил указанную взятку за обеспечение ОСОБА_9 победы в конкурсе на приватизацию объектов коммунальной собственности в г. Болграде и дальнейшего приобретения указанных объектов по заниженной стоимости.
Вместе с тем, без внимания районного суда остались следующие обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы при принятии решения по делу.
Согласно положениям ст.ст. 8, 9 Закона Украины О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации), законодателем регламентирован определенный порядок подготовки объекта малой приватизации к приватизации, что в ходе судебного следствия было подтверждено исследованными судом доказательствами: оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля ОСОБА_14 ; отчетами о независимой оценке нежилых зданий и недвижимого имущества, расположенных в г. Болграде Одесской области; протоколом №1 заседаний конкурсной комиссии по проведению конкурса приватизации четырех объектов коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области от 04.01.2012 года и 12.01.2012 года; рецензиями №№78, 79 от 12.01.2012 года директора ЧП Аналитик ОСОБА_15 (т.2, л.д. 96-100, т.3, л.д.1-5, 14, 18, 19-92, 93-147).
Районный суд не дал оценки тому факту, что приведенные выше нормы законодательства и доказательства по делу фактически указывают на то, что ОСОБА_7 , в силу своего служебного положения и возложенных на него должностных обязанностей, не мог применять каких-либо мер, которые могли повлиять на снижение стоимости приватизируемых объектов. То есть объекты, приобретенные ОСОБА_9 и ОСОБА_16 , оценивались независимым оценщиком в соответствии с требованиями нормативных и методических документов.
Суду необходимо было проверить и дать должную оценку противоречивости показаний свидетеля ОСОБА_9 об обстоятельствах требований ОСОБА_7 о передаче ему взятки в сумме 3000 долларов США для депутатов Болградского городского совета, которые, как следует из показаний свидетеля, имели место 05.12.2011 года. Показания свидетеля в этой части противоречат фактам, изложенным в заявлении Сокура от 02.12.2011 года и его свидетельским показаниям, данным на стадии досудебного следствия (т.1, л.д.15, 99-105). Указанные обстоятельства свидетельствуют о неполноте судебного следствия и несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
По мнению коллегии судей, приведенные выше обстоятельства не опровергают доводы осужденного и защиты о возможном проведении несанкционированных оперативно-розыскных мероприятий в отношении ОСОБА_7 и возможной провокации взятки со стороны сотрудников милиции с участием ОСОБА_9 , а также обоснованно вызывают сомнения в достоверности заявлений последнего в правоохранительные органы от 02.12.2011 года и 10.02.2012 года.
Кроме того, по данному эпизоду обвинения районный суд не дал оценки тому факту, что показания свидетеля ОСОБА_9 об обстоятельствах обсуждения с ОСОБА_7 стоимости приобретаемых объектов недвижимости в сумме 500000 гривен, а также обязательстве ОСОБА_7 занизить стоимость объектов, опровергаются исследованными районным судом доказательствами: заявлением ОСОБА_9 от 02.12.2011 года; объяснениями ОСОБА_9 от 08.12.2012 года; протоколом №6 заседания органа приватизации коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области от 29.11.2011 года; текстом официального объявления от 29.11.2011 года о приватизации объектов коммунальной собственности; объявлением, опубликованном в газете Дружба от 29.11.2011 года (т.1, л.д.15, л.д.16-17, т. 2, л.д.114, 115, 116).
Согласно указанным пояснениям ОСОБА_17 и письменным доказательствам, приобщенным к материалам уголовного дела, общая стоимость объектов недвижимости составляла 287313 гривен, эта стоимость была установлена независимой оценкой и утверждена 29.11.2011 года решением органа приватизации коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области, которое было официально опубликовано в средствах массовой информации в тот же день, а таким образом указанная стоимость уже не могла быть в последствии занижена ОСОБА_7 .
ОСОБА_18 приведенных выше доказательств указывает на то, что стоимость объектов недвижимости была известна ОСОБА_17 до встречи с ОСОБА_7 , а поэтому показания ОСОБА_9 о том, что он вынужден был принять незаконные требования ОСОБА_7 , якобы выдвинутые последним после принятия вышеуказанного решения органа приватизации, на которое ОСОБА_7 уже повлиять не мог, по мнению коллегии судей являются несостоятельными.
При этом, суд первой инстанции оставил без вниманий то обстоятельство, что показания свидетеля ОСОБА_9 о том, что в последствии ОСОБА_7 , в связи с невозможностью продажи объектов как целостных имущественных комплексов, предложил ему незаконную схему, согласно которой указанные объекты будут разделены на две части, фактически опровергаются исследованными судом письменными доказательствами.
Согласно протоколу №7 заседания органа приватизации объектов коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области от 02.12.2011 года, решение о продаже объектов по частям было принято органом приватизации до согласования между ОСОБА_7 и ОСОБА_9 указанных условий, на что указывал последний (т. 2, л.д. 112-113). Следует отметить, что утверждение ОСОБА_9 о незаконности такой продажи опровергается приобщенными к материалам уголовного дела договорами купли-продажи от 13.01.2012 года, которые, как следует из материалов дела, до настоящего времени являются действительными (т. 1, л.д. 65-66; 68-69).
По мнению коллегии судей, указанные обстоятельства указывают на неубедительность и противоречивость показаний свидетеля ОСОБА_9 и не опровергают версию осужденного и защиты о провокации взятки, что было оставлено без внимания судом первой инстанции.
Районному суду следовало оценить правдивость и достоверность показаний свидетеля ОСОБА_9 в части противоправности непредставления ему ОСОБА_7 актов приема-передачи помещений до осуществления полной оплаты стоимости помещений, с учетом требований ст.ст. 22, 25 Закона Украины О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации) и п. 41 Порядка продажи объектов, подлежащих приватизации государственной собственности утверждённого Постановлением Кабинета Министров Украины №689 от 08.07.2009 года, согласно которым право собственности на объект аукциона покупатель приобретает после государственной регистрации договора купли-продажи объекта аукциона с момента уплаты его полной стоимости на счета государственного органа приватизации, открытые в территориальных органах Казначейства.
Вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, в исследуемый следствием и судом период, ОСОБА_9 оплатил лишь 50% стоимости приобретаемой недвижимости, что лишало его законной возможности получить акты приема-передачи объектов в исследуемый судом период. В этой связи, коллегия судей считает преждевременным и несостоятельным вывод районного суда о том, что вымогая взятку, ОСОБА_7 не выдавал ОСОБА_9 акты приёма-передачи объекта недвижимости, и данные обстоятельства подлежат тщательной проверке в ходе нового судебного рассмотрения дела.
По мнению коллегии судей, неубедительными, непоследовательными, противоречивыми, подлежащими дополнительной проверке и надлежащей оценке судом также являются показания свидетеля ОСОБА_9 об обстоятельствах попыток ОСОБА_7 , на протяжении января-февраля 2012 года, получить от ОСОБА_9 через посредников ранее оговоренную сумму взятки за победу в конкурсе и заключение договоров купли-продажи, уже после заключения договоров, а также о том, что ОСОБА_7 затягивал процедуру передачи объектов, в связи с чем, ОСОБА_9 , осознавая противоправность действий ОСОБА_7 , избегал контактов с последним.
Показания осужденного ОСОБА_7 и свидетеля ОСОБА_11 о том, что действия ОСОБА_9 могли носить провокационный характер, подтверждаются данными семантического содержания разговора исследованного судом первой инстанции, который содержится в файлах 08.12.2011(1).mpg компакт-диска Datalife №829, 19.12.11.mpg и 13.01.2012/1.mpg компакт-диска Datalife №855. Из указанных записей следует, что ОСОБА_9 неоднократно пытался вручить ОСОБА_7 денежные средства, однако ОСОБА_7 отказывался получать деньги. Несмотря на то, что аутентичность указанной записи экспертами установлена не была, суду надлежало дать оценку содержанию этой записи в совокупности с показаниями ОСОБА_11 , ОСОБА_9 и ОСОБА_7 .
Указанные противоречия суд первой инстанции не устранил, несмотря на то, что они свидетельствуют о неубедительности и противоречивости показаний свидетеля ОСОБА_9 и не опровергают версию осужденного и защиты о провокации взятки со стороны сотрудников милиции при участии ОСОБА_9 , что в свою очередь указывает на неполноту судебного следствия, которую необходимо устранить при новом рассмотрении дела.
Кроме того, наличие указанной оперативной записи в указанный период времени (по версии следствия 04.02.2012 года), то есть до официального обращения ОСОБА_11 в правоохранительные органы 10.02.2012 года с заявлением о преступлении, с учетом требований ст.ст. 65, 66, 67 УПК Украины (в ред.1960г.), вызывает у коллегии судей обоснованные сомнения в достоверности и допустимости заявления свидетеля ОСОБА_11 как доказательства по уголовному делу, а также не опровергает версию осужденного и защиты о том, что действия ОСОБА_9 и ОСОБА_11 носили провокационный характер (т.1, л.д.57-58).
Районный суд не дал оценки допустимости и достоверности акта осмотра и вручения денежных средств от 08.12.2012 года, положил его в основу приговора, несмотря на то, что обстоятельства оформления указанного акта опроверг в судебном заседании свидетель ОСОБА_9 , заявив, что не участвовал данных оперативно-розыскных мероприятиях (т.1, л.д.19-20).
Показания указанного свидетеля по результатам судебного следствия, не были объективно подтверждены какими-либо другими доказательствами. Более того, эти показания опровергаются фактическим содержанием исследованного судом компакт-диска Verbatium №115PF24D8012058A2, на котором, как было установлено в процессе судебного следствия в суде первой инстанции, в отличие от стенограммы данного носителя информации, указанные телефонные переговоры между свидетелем и ОСОБА_7 вообще отсутствуют. Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что допрошенные судом сотрудники правоохранительных органов, не смогли дать рационального объяснения о судьбе указанных записей телефонных переговоров, что вызывает обоснованные сомнения в том, что указанные записи вообще существуют (т.2, л.д.212-216).
В этой связи районному суду необходимо было тщательно проверить показания свидетеля ОСОБА_12 по обстоятельствам событий, участником которых, согласно обвинения, он являлся, и с учетом обстоятельств и хронологии дачи им показаний на досудебном следствии, сопоставить их с другими доказательствами по делу, после чего показаниям свидетеля необходимо было дать надлежащую правовую оценку.
В ходе нового судебного рассмотрения дела, суду первой инстанции, с учетом требований ст.ст. 65, 66, 67 УПК Украины (в ред.1960г.), необходимо тщательно проверить и дать должную правовую оценку на предмет допустимости как доказательств по делу, имеющимся в уголовном деле материалам оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении ОСОБА_7 в рамках оперативно-розыскного дела, а также на предмет соответствия указанных действий и фиксации их результатов требованиям Закона Украины Об оперативно-розыскной деятельности, Постановления Кабинета Министров Украины № 1169 от 26.09.2007 года Об утверждении Порядка получения разрешения суда на осуществление мероприятий, которые временно ограничивают права человека, и использования добытой информации, Порядка организации и обеспечения режима секретности в государственных органах, органах местного самоуправления, на предприятиях, в учреждениях и организациях утвержденного постановлениям Кабинета Министров Украины №1561-12 от 02.10.2003 года, которым регламентирован порядок регистрации заявлений о преступлении, порядок проведения, фиксация и легализация материалов оперативно-розыскной деятельности.
При этом, суду перовой инстанции необходимо учесть, что согласно материалов уголовного дела, заявления ОСОБА_9 и ОСОБА_11 о преступлении в ЖРЗПЗ не регистрировались, а в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения, свидетельствующие о легализации указанных материалов ОРД, в соответствии с действующим законодательством (т.1, л.д.15; 57-58, 59).
Судом первой инстанции при вынесении приговора не дана оценка криминалистической экспертизе аудио-видео записей №2547/07 от 12.04.2012 года, которая не содержит выводов о том, что приобщенные к материалам уголовного дела материалы оперативно-технических мероприятий, являются оригиналами, и они не подвергались монтажу (т. 4, л.д. 194). В этой связи в процессе нового судебного рассмотрения дела суду с целью проверки выводов указанной криминалистической экспертизы аудио-видео записей на предмет их объективности, правильности, полноты проведенных исследований, достоверности выводов экспертов, соответствии проведенных исследований требованиям методических и нормативных документов, необходимо допросить эксперта, который проводил указанную экспертизу.
Кроме того, с учетом установленной апелляционным судом существенной неполноты судебного следствия, в ходе нового судебного рассмотрения дела суду первой инстанции надлежит, сохраняя объективность, создав необходимые условия для выполнения сторонами процесса их процессуальных обязанностей и реализации предоставленных им прав, кроме изложенного выше, также необходимо также выполнить следующее:
- с целью проверки достоверность сведений изложенных в акте осмотра и вручения денежных средств от 08.12.2011 года, с учетом показаний свидетеля ОСОБА_9 о том, что он не принимал участия в указанном следственном действии и не подтвердил указанных в акте обстоятельств, необходимо вызвать и допросить в качестве свидетелей - понятых ОСОБА_19 и ОСОБА_20 , по обстоятельствам составления указанного акта (т. 1, л.д. 19-20);
- проверить достоверность и правдивость показаний ОСОБА_7 , свидетелей ОСОБА_9 и ОСОБА_11 об обстоятельствах их встреч, вручения денежных средств ОСОБА_10 и ОСОБА_12 , посредством истребования информации у операторов мобильной связи (абонентами которых они являлись в исследуемый судом период) о наличии телефонных соединений между указанными лицами, местонахождений абонентов в исследуемые по делу периоды времени, сопоставив эти данные с показаниями указанных лиц и другими объективными обстоятельствами по делу;
- проверить достоверность и правдивость показаний свидетелей ОСОБА_9 и ОСОБА_11 об обстоятельствах убеждения их ОСОБА_7 , ОСОБА_21 и ОСОБА_22 необходимости привести других участников конкурса ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 с целью создания видимости конкуренции, путем допроса последних по обстоятельствам проведения конкурса и утверждения его результатов;
- допросить в качестве свидетелей по обстоятельствам проведения конкурса на приватизацию объектов недвижимости и принятия решения конкурсной комиссии органа приватизации коммунальной собственности Болградского городского совета Одесской области: ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 ;
- с целью проверки версии осужденного и защиты о провокации взятки и фальсификации материалов ОТМ, а также с учетом непоследовательных показаний свидетеля ОСОБА_9 об обстоятельствах исследуемых судом, в том числе об обстоятельствах вручения ему технических средств в процессе проведения ОТМ в отношении ОСОБА_7 , суду первой инстанции, путем соответствующих запросов в оперативное подразделение, проводившее указанные ОТМ, необходимо установить и допросить сотрудников оперативного подразделения, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях по обстоятельствам их проведения.
- с учетом того, объект инкриминируемых ОСОБА_7 составов преступлений является материальным, в процессе нового судебного рассмотрения дела, суду необходимо назначить и провести судебно-криминалистическую экспертизу денежных средств, так как указанная экспертиза в процессе досудебного следствия проведена не была.
Кроме того, в процессе нового судебного рассмотрения суду первой инстанции, с учетом положений п.7 Постановления Пленума Верховного суда Украины №3 от 25.03.1988 года необходимо проверить обоснованность заявлений подсудимого ОСОБА_7 о недозволенных методах следствия и иных нарушениях закона, которые повлекли, по его утверждению, дачу им неправдивых показаний на стадии досудебного следствия.
Статьей 29 Конституции Украины предусмотрено право каждого человека на свободу и личную неприкосновенность и указано, что никто не может быть арестован или содержаться под стражей иначе как по мотивированному решению суда и только на основаниях, и в порядке, установленном законом.
Указанные гарантии права на свободу и личную неприкосновенность, предусмотренные ст. 29 Конституции Украины, сочетаются с такими же положениями ст.3 Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 года, ратифицированной 17 июля 1997 Законом Украины О ратификации Конвенции о защите прав и основных свобод человека 1950 года, Первого протокола и протоколов № 2, 4, 7 и 11 к Конвенции.
Как определил Европейский суд по правам человека по делу Вергельський против Украины (п. 97 решения от 12 марта 2009 года) и по делу Яременко против Украины (п. 57 решения от 12 июня 2008 года), что в тех делах, когда лицо выдвигает небезосновательную жалобу о том, что она была подвергнута плохому обращению со стороны субъектов властных полномочий в нарушение статьи 3 Конвенции, это положение, если его толковать в свете общего долга государства в соответствии со статьей 1 Конвенции, требует по своему содержанию, чтобы было проведено эффективное официальное расследование.
Приведенные положения Конвенции и практика Европейского суда, в соответствии со ст. 17 Закона Украины от 23 февраля 2006 года №3477- IV О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека применяются при рассмотрении дел в качестве источника права, не были учтены районным судом, что необходимо устранить в процессе нового судебного рассмотрения дела.
В этой связи в процессе нового судебного рассмотрения дела, районному суду необходимо проверить заявления подсудимого ОСОБА_7 о недозволенных методах следствия и иных нарушениях закона, которые повлекли дачу им неправдивых показаний, в который он признавал свою вину в инкриминируемых ему преступлениях.
Таким образом, с учетом вышеизложенного, коллегия судей приходит к выводу о том, что суд первой инстанции допустил такую неполноту, неправильность судебного следствия и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, которые согласно требованиям ст.ст. 367, 368, 369 УПК Украины, являются основанием для отмены приговора.
При таких обстоятельствах, апелляционные жалобы осужденного ОСОБА_7 и его защитника подлежат частичному удовлетворению, приговор районного суда подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
В ходе нового судебного рассмотрения дела суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, всесторонне, полно и объективно исследовать все обстоятельства дела, тщательно проверить обстоятельства указанные в настоящем определении, проанализировать собранные по делу доказательства в их совокупности, проверив их на достоверность и допустимость, дать им надлежащую правовую оценку, и в зависимости от установленного, принять по делу законное и обоснованное решение, мотивировав его должным образом.
Поскольку в ходе досудебного следствия в отношении ОСОБА_7 была избрана мера пресечения в виде залога, однако при вынесении приговора мера пресечения была изменена на содержание под стражей, то в связи с отменой приговора, коллегия судей считает необходимым отменить меру пресечения в виде содержания под стражей, избранную приговором районного суда и оставить в отношении ОСОБА_7 ранее избранную органом досудебного следствия меру пресечения - в виде залога, освободив его из-под стражи в зале апелляционного суда.
Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366, 367, 374 УПК Украины (в ред.1960 года), п.п.11,15 Переходных положений УПК Украины (в ред.2012г.), коллегия судей апелляционного суда, -
Апелляционные жалобы осужденного ОСОБА_7 его защитника адвоката ОСОБА_8 на приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 23 апреля 2014 года удовлетворить частично.
Приговор Малиновского районного суда г. Одессы от 23 апреля 2014 года, которым ОСОБА_7 осужден по ч.ч. 3, 4 ст. 368 УК Украины - отменить.
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_7 , в совершении преступлений, предусмотренных ч.ч. 3, 4 ст. 368 УК Украины - направить в Малиновский районный суд г. Одессы на новое судебное рассмотрение, в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_7 в виде содержания под стражей, избранную приговором Малиновского районного суда от 23 апреля 2014 года отменить, оставив в отношении ОСОБА_7 меру пресечения, избранную органом досудебного следствия в виде залога, освободив его из-под стражи в зале суда немедленно.
Определение обжалованию не подлежит.
Судьи апелляционного суда Одесской области
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5