АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
Справа № 11-кп/796/100/2015 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 1 ст. 190, Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ч. 3 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва
в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Вишгородського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2014 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 23 серпня 2012 року, приблизно о 19 годині, він, перебуваючи на будівельному майданчику за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, 19, шляхом зловживання довірою працівників охорони вказаного майданчику, повідомивши останнім, що власник наказав йому перевезти інструмент на інший об`єкт, ввів їх в оману та заволодів майном потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 18153 гривні 98 копійок.

Крім того, 24 серпня 2012 року, приблизно о 09 годині, ОСОБА_10 приїхав до будівельного майданчику, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Харківське Шосе, 19, підійшов до працівників охорони вказаного майданчику та повідомив останнім, що власник наказав йому перевезти інструмент на інший об`єкт, чим ввів останніх в оману та шляхом зловживання їх довірою повторно заволодів майном потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 131 464 гривні 81 копійка.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким в порядку ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років позбавлення волі, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.
Своє прохання прокурор обґрунтовує тим, що відповідно Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року та згідно висновків судової практики Верховного Суду України за 2008-2009 рік, якщо за попереднім вироком особу засуджено із застосуванням ст. 75, ст. 79, ст. 104 КК України, а за знову постановленим вироком до реальної міри покарання, то поглинання або складання таких покарань не допускається і кожен вирок, як і призначене ним покарання, виконується самостійно.
Злочини, передбачені ч. 1 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, вчинені ОСОБА_9 у 2012 року, тобто до постановлення вироку Вишгородським районним судом Київської області від 21 червня 2013 року, яким останнього засуджено до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Тому, вважає, що застосування принципу поглинання покарань в даному випадку є неможливим, оскільки зазначені покарання не можуть поглинати одне одного.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_12 просить змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 2 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 3 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року відносно ОСОБА_9 виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Своє прохання прокурор обґрунтовує тим, що відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року не допускається застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання реальної міри покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2014 року та покарання із застосуванням ст. 75 КК України за вироком Вишгородського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року, а тому зазначені вироки відносно ОСОБА_9 підлягають самостійному виконанню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав обидві апеляційні скарги, пояснення потерпілої, яка поклалася на розсуд суду, пояснення захисника, який підтримав вимоги апеляційної скарги щодо постановлення нового вироку, пояснення обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін, провівши судові дебати, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_12 підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Винність ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень /злочинів/, передбачених ч.1 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, доведена дослідженими доказами, і в апеляційних скаргах не заперечується.

Покарання обвинуваченому окремо за ч.1 ст. 190 та ч.3 ст. 190 КК України, а також за сукупністю вказаних злочинів на підставі ст. 70 КК України призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, відповідає вчиненому та особі обвинуваченого.

Однак судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність і призначене ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України та розяснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року,складанню або поглинанню підлягають призначені судом покарання. У випадку коли особа звільнена від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а призначаючи покарання за новим вироком суд приймає рішення про його реальне відбування, ч. 4 ст. 70 КК України не підлягає застосуванню. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Тому, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_9 за ч.1 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі, яке підлягає реальному відбуванню, суд першої інстанції повинен був вказати про самостійне виконання вироку Вишгородського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року без посилання на ч.4 ст. 70 КК України і без призначення остаточного покарання шляхом поглинання покарань на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для зміни або скасування вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закон України про кримінальну відповідальність.

Однак, відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Тому вимоги апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 про постановлення нового вироку не відповідають вимогам процесуального закону.
Відповідно до ст. 408 КПК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 підлягає зміні і лише в частині виключення з його мотивувальної та резолютивної частин посилання на призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України та зазначення, що вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року щодо ОСОБА_9 підлягає окремому виконанню.

Керуючись ст. 404, ст. 407, ст. 419, ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_11 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин посилання на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України.

Зазначити, що вирок Вишгородського районного суду Київської області від 21 червня 2013 року щодо ОСОБА_9 підлягає окремому виконанню.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4