Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А копія:
02 березня 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі: ОСОБА_4
- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Великі Цепцевичі, Володимирецького р-ну, Рівненської обл., громадянина України, одруженого, раніше не судимого, згідно ст. 89 КК України, проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.304 КК України,
- неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого, учня 10-го класу Великоцепцевицької ЗОШ 1-3 ступенів, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК Украни,
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції (далі-прокурор), на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 26 грудня 2014 року,
з участю прокурора: ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 26 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_6 змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою. В решті вирок суду залишити без змін.
Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 26 грудня 2014 року:

- ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.304 КК України, та призначено покарання, за ч.2 ст.289 КК України у виді п`яти років позбавлення волі; за ч.1 ст.304 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст.70 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

- неповнолітнього ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України і призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75, 102, 103, 104 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку тривалістю два роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинувачених, доводить, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, врахував кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, як обставину, яка обтяжує кримінальну відповідальність обвинувачених, та зазначив про це у мотивувальній частині вироку.

За вироком суду, 08 вересня 2014 року близько 21-ї години 00 хвилин в с.Великі Цепцевичі, Володимирецького р-ну, Рівненської області, ОСОБА_5 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_6 , з метою заволодіння транспортом, таємно, протиправно, без відома та дозволу власника, незаконно заволоділи мотоциклом марки «JINSYE JS 125-6A», без державного реєстраційного номера, двигун № НОМЕР_1 , рама НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 , котрий знаходився біля господарства по вул. Набережній, 33 в с.Великі Цепцевичі. Крім того, 08 вересня 2014 року в с.Великі Цепцевичі, Володимирецького р-ну, Рівненської обл., ОСОБА_5 , перед вчиненням незаконного заволодіння двоколісним мотоциклом марки «JINSYE JS 125-6A», без державного реєстраційного номера, двигун № НОМЕР_1 , рама НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 , своєю ініціативою, шляхом пропозиції та переконання викликав прагнення у неповнолітнього ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя с.Великі Цепцевичі, Володимирецького р-ну, Рівненської обл., вчинити вищевказане кримінальне правопорушення, внаслідок чого ОСОБА_6 на пропозицію останнього погодився та був втягнутий у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Винуватість ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_6 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях підтверджується сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав належну оцінку, та прокурором не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.289, ч.1 ст.304 КК України і неповнолітнього ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України є вірною.

Положенням абз.5 п.2 ч.3 ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п.3 ч.1 ст.67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме вироку Володимирецького районного суду Рівненської області від 26 грудня 2014 року (а.с. 51-52), суд кваліфікуючи дії винних осіб зазначив, що своїми діями, які виразились у незаконному заволодінні мотоциклом ОСОБА_8 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб, останні вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

Визнаючи обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених, суд у вироку ще раз зазначив, що такою є „вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, що є неприпустимим, оскільки згідно ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки така обтяжуюча покарання обставина, як вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою передбачена в ч.2 ст.289 КК України, як кваліфікуюча ознака злочину, то колегія суддів вважає, що доводи прокурора в апеляційній скарзі про зміну вироку суду першої інстанції заслуговують на увагу, а вищезазначена обтяжуюча покарання обставина підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобовязаний прийняти таке рішення.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 міри кримінального покарання суд у вироку зазначив, що до обставин, які помякшують покарання, він відносить його щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження є ще й позитивна характеристика з місця його проживання (а.с.129), та із копії свідоцтва про народження дитини видно, що на утриманні в нього перебуває малолітній син, ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с.130), які колегія суддів також відносить до обставин, які помякшують покарання.

В ч.1 ст.69 КК України встановлено, що за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш мякого основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Враховуючи обставини, які помякшують покарання, визнані судом першої інстанції, та встановлення таких двох нових під час апеляційного розгляду, враховуючи особу винного, який вважається таким, що немає судимості, транспортний засіб повернутий потерпілому, і колегія суддів дійшла висновку про відсутність обставин, які обтяжують покарання, то колегія суддів вважає за можливе застосувати ст.69 КК України та призначити ОСОБА_5 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.289 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 26 грудня 2014 року відносно ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_5 та неповнолітнього ОСОБА_6 - «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб».

Вважати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289 та ст.304 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, три роки позбавлення волі; за ст.304 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_5 визначити три роки 1 місяць позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її ухвалення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя-доповідач підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1