Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/365/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368-370 (168, 170, 171) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000121 від 24 квітня 2014 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2015 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куйбишево Бобринецького району Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, головного спеціаліста відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління контролю за використанням та охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 368 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 11 рангу державного службовця.

Постановлено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави 1846, 08 грн. судових витрат за проведення судових експертиз.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_7 за те, що він будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище одержав неправомірну вигоду за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди при слідуючих обставинах.

В 2002 році між фермерським господарством «Сузір`я Стрільця-Агро» та Бобринецькою райдержадміністрацією укладено договір оренди земельної ділянки площею 75 га для ведення сільськогосподарської діяльності терміном на 10 років, строк дії якого закінчився в 2012 році.

У зв`язку з цим 29 грудня 2012 року за заявою голови ФГ «Сузір`я Стрільця-Агро» ОСОБА_9 винесено розпорядження №838 Бобринецької РДА Кіровоградської області «Про передачу ФГ «Сузір`я Стрільця-Агро» земельної ділянки в оренду на території Володимиро-Іллінської сільської ради» та надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

Після чого 14 лютого 2013 року ОСОБА_9 передана технічна документація із землеустрою вказаної земельної ділянки до ДП «Кіровоградський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» для затвердження, де вказана документація знаходиться до теперішнього часу.

На початку квітня 2014 року ОСОБА_7 працюючи головним спеціалістом ДІСГ в Кіровоградській області зателефонував ОСОБА_9 і запросив її на особисту зустріч, під час якої 18 квітня 2014 року, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, використовуючи при цьому свої службові повноваження, повідомив ОСОБА_9 про те, що за використання з 2012 року по теперішній час земельної ділянки площею 75 га без продовження договору оренди він може скласти адміністративний протокол, накласти штрафні санкції та позбавити ФГ «Сузір`я Стрільця-Агро» права користуватися вказаною земельною ділянкою, тим самим погрожував вчиненням дій, з використанням службового становища, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам ФГ «Сузір`я Стрільця-Агро».

Проте, якщо ОСОБА_9 особисто ОСОБА_7 заплатить грошові кошти з розрахунку 470 доларів США за 1 га в загальній сумі 35 200 доларів США, то він не буде притягувати її до адміністративної відповідальності та посприяє в продовженні договору оренди земельної ділянки площею 75 га.

При цьому ОСОБА_7 повідомив, що для того, щоб він не склав протокол про адміністративне правопорушення за самовільне користування земельною ділянкою йому необхідно заплатити грошові кошти в сумі близько 10% від озвученої ним суми, лише після цього він буде сприяти ОСОБА_9 та не застосовувати штрафні санкції, тим самим створивши умови, за яких ОСОБА_9 з метою запобігання настанню для себе та очолюваного нею фермерського господарства негативних наслідків, усвідомлюючи безвихідність становища очолюваного ним суб`єкта господарювання в частині неможливості безперешкодного здійснення господарської діяльності, була вимушена погодитись з умовами ОСОБА_7 щодо передачі йому неправомірної вигоди у вигляді частини вказаних ним грошових коштів в сумі 5 000 доларів США.

22 травня 2014 року, о 12 год. 05 хв. ОСОБА_7 будучи службовою особою, працюючи головним спеціалістом відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління контролю за використанням та охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області, переслідуючи мету наживи та отримання від ОСОБА_9 , яка є керівником ФГ «Сузір`я Стрільця Агро», неправомірної вигоди в розмірі 5 000 доларів США, прибув за попередньою домовленістю до приміщення нотаріуса, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 передала ОСОБА_7 заздалегідь ідентифіковані грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, що в перерахунку за курсом Національного банку України станом на 22 травня 2014 року сума грошових коштів еквівалентна 58652 грн. 30 коп., у якості неправомірної вигоди за вирішення питання про не притягнення до адміністративної відповідальності та не накладення штрафних санкцій за користування земельною ділянкою без наявності договору оренди землі.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України, просить скасувати вирок суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання, ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, з ухваленням нового, згідно з яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, на підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавити 11 рангу державного службовця.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд не дотримався вимог ст. 65 КК України та рекомендацій Верховного Суду України, викладених в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 будучи державним службовцем вчинив тяжке, кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, вину не визнав, намагався уникнути кримінальної відповідальності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

При таких обставинах, призначення ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, на думку прокурора є надто м`яким, недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а також не відповідає цілям та загальним засадам призначення покарань.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження в справі за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, вказуючи на те, що суд під час розгляду справи допустив однобічність та неповноту у з`ясуванні фактичних обставин справи та дослідженні доказів, неправильно застосував кримінальний закон, ухвалив незаконний та необґрунтований вирок з істотним порушенням процесуальних норм.

Зокрема зазначає про те, що в основу обвинувачення та вироку суду стосовно його підзахисного ОСОБА_7 покладені докази, здобуті в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які в силу ст. 87 та 89 КПК України є недопустимими, оскільки отримані з істотним порушенням вимог діючого кримінально процесуального законодавства та права на захист.

Крім того вказує, що зміст та обставини викладені в протоколі огляду місця події від 22 травня 2014 року не відповідають дійсності та інформації, яка зафіксована на відеозапису, факт передачі та одержання ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошових коштів у якості неправомірної вигоди ніде не зафіксований.

На думку сторони захисту, суд дав неправильну оцінку показанням ОСОБА_7 , натомість в основу висновків про доведеність вини обвинуваченого в отриманні неправомірної вимоги поклав непослідовні та суперечливі показання свідків, які не узгоджуються з рештою належних та допустимих доказів, вважає, що оскільки ОСОБА_9 була вимушена сплатити ОСОБА_7 кошти з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав та законних інтересів, як керівника господарства щодо користування земельною ділянкою, то в діях ОСОБА_7 взагалі відсутня така кваліфікуюча ознака як вимагання, що в сукупності з іншими доказами вказує на відсутність події та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили суд задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційних скарг прокурору та захиснику обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокату ОСОБА_8 слід відмовити за таких підстав.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 368 КК України.

Відповідно до положень п.4 примітки до ст. 368 КК України вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара із погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

В постанові Судової палати у кримінальних справах від 26 червня 2014 року у справі № 5-19кс14, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності тощо.

На відміну від цього, у разі якщо, винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена давати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав чи законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі що, поєднані з вимаганням останнього.

Тобто, законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом давання хабара, є однією з основних і обов`язкових ознак вимагання.

В даній ситуації, фактичні обставин справи свідчать про те, що після закінчення строку оренди подальше використання фермерським господарством «Сузір`я Стрільця-Агро» земельної ділянки, розташованої на території Володимиро-Іллінської сільської ради» здійснюється на підставі розпорядження Бобринецької РДА Кіровоградської області №838 від 29 грудня 2012 року «Про передачу ФГ «Сузір`я Стрільця-Агро» земельної ділянки в оренду на території Володимиро-Іллінської сільської ради», крім того вказаним розпорядженням фермерському господарству надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості).

14 лютого 2013 року технічна документація із землеустрою вказаної земельної ділянки передана ОСОБА_9 до ДП «Кіровоградський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» для затвердження.

Будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про незаконність або протиправність дій посадових осіб або безпосередньо керуючої ФГ «Сузір`я Стрільця-Агро» ОСОБА_9 при використанні земельної ділянки на підставі розпорядження Бобринецької РДА, матеріали кримінального провадження не містять і таких даних стороною захисту не представлено, а тому підстав стверджувати про те, що ОСОБА_9 шляхом давання хабара ОСОБА_7 , в такий спосіб намагалась уникнути відповідальності за своєчасне не виготовлення та непогодження ДП «Кіровоградський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою» технічної документації та не встановлення меж земельної ділянки колегія суддів не вбачає.

Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 про відсутність в діях ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання є надуманими і такими, що не підтверджуються матеріалами справи.

Факт того, що ОСОБА_7 працюючи головним спеціалістом відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства обласного управління контролю за використанням та охороною земель, використовуючи своє службове становище вимагав та отримав від керівника ФГ «Сузір`я Стрільця-Агро» ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5000 дол. США за не притягнення її до адміністративної відповідальності та сприяння у виготовленні та затвердженні технічної документації із землеустрою для оформлення договору оренди об`єктивно підтверджується даними:

-заявою ОСОБА_9 від 24 квітня 2014 року про вчинення кримінального правопорушення, протоколу її допиту в якості свідка, за змістом яких вона в деталях розповідає про обставини вимагання у неї ОСОБА_7 неправомірної вигоди та умови у разі передачі нею ОСОБА_7 певної суми коштів;

- протоколом від 22 травня 2014 року про застосування у присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, згідно яких за участю фізичної особи заявника ОСОБА_9 та понятих здійснено огляд грошових коштів, залучених УСБУ в Кіровоградській області та необхідних для імітування обстановки злочину з метою застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів шляхом огляду та вручення грошових купюр, необхідних для проведення заходів, спрямованих на одержання фактичних даних про намагання незаконно отримати грошові кошти в сумі 5000 доларів США державним інспектором державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області ОСОБА_7 за вирішення питання про невжиття заходів по притягненню ОСОБА_9 до відповідальності за проведення працівниками очолюваного нею підприємства обробітку 75 га земель сільськогосподарського призначення без укладення договору оренд;

- протоколом огляду місця події від 22 травня 2014 року, при оформленні якого слідчим ОСОБА_12 , в присутності понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 оглянуто пішохідну зону-тротуар біля приміщення нотаріуса, розташованого в м. Бобринець по вул. Леніна, 37б, де знаходився ОСОБА_7 , який лівою рукою вийняв з задньої лівої кишені штанів грошові кошти та викинув їх на клумбу тротуару, на запитання чи належать йому ці кошти, ОСОБА_7 не зміг відповісти, під час огляду виявлено грошові кошти 49 купюр американських доларів номіналом по сто доларів кожна;

- електронних документів у вигляді двох відеокасет з відеозйомкою від 22 травня 2014 року огляду вищевказаного місця подіїза участю обвинуваченого ОСОБА_7 ;

- протоколом освідування особи від 22 травня 2014 року, за змістом якого на лівій руці ОСОБА_7 , а саме, на великому та вказівному пальцях виявлені сліди спеціальних хімічних речовин, які при освітлені світлом ультрафіолетової лампи світяться світло-зеленим кольором. На одязі ОСОБА_7 , а саме, на задній лівій кишені його джинсових штанів також виявлено сліди спеціальних хімічних речовин, при освітлені яких вони світилися світло-зеленим кольором. Виявлені речовини вилучені на ватні тампони;

- результатами проведених судово-технічних експертиз грошових купюр та одягу ОСОБА_7 , викладених у висновках експертів № 1022 від 27.06.2014 року та № 2/707 від 25.06.2014 року;

- протоколом огляду робочого кабінету ОСОБА_7 від 27 травня 2014 року, під якого вилучено інформацію щодо земельних ділянок по яких закінчилися дії договорів оренди землі на території Бобринецького району, згідно п.п. 8,9 ФГ «Сузір`я Стрільця Агро» продовжений термін оренди згідно розпорядження голови РДА № 838 р від 29.12.2012 року;

- клопотання від 19 березня 2014 року головного спеціаліста відділу Управління Держсільгоспінспекції в Кіровоградській області ОСОБА_7 на ім`я начальника відділу Держземагентства у Бобринецькому районі про надання з метою здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, даних щодо площ земельних ділянок та інформацію та документи, на підставі яких такі земельні ділянки використовуються, зокрема, ФГ «Сузір`я Стрільця-Агро»;

- клопотання від 24 квітня 2014 року головного спеціаліста відділу Управління Держсільгоспінспекції в Кіровоградській області ОСОБА_7 на ім`я начальника відділу Держземагентства у Бобринецькому районі про надання з метою здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, інформації стосовно земельних ділянок державної власності по яким закінчилися терміни дії договорів оренди та які непереукладені, в тому числі ФГ «Сузір`я Стрільця-Агро»;

- інформації щодо земельних ділянок по яких закінчилися дії договорів оренди землі на території Бобринецького району, згідно п.п. 8,9 ФГ «Сузір`я Стрільця Агро» продовжений термін оренди згідно розпорядження голови РДА № 838р від 29 грудня 2012 року;

- наказом Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області № 123-к від 23 березня 2012 року про призначення ОСОБА_7 на посаду головного спеціаліста відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління контролю за використанням та охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області з 23 березня 2012 року та присвоєння ОСОБА_7 11 рангу державного службовця в межах VI категорії посад;

- посадовою інструкцією головного спеціаліста відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління контролю за використанням та охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області ОСОБА_7 , затвердженої 23.03.2012 року, відповідно до яких ОСОБА_7 як службова особа, зокрема: здійснює та організовує державний нагляд (контроль) у частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій та форм власності, у встановленому порядку вносить клопотання про припинення права користування земельною ділянкою відповідно до закону, готує клопотання до органів прокуратури про подання позову до суду про повернення самовільно чи тимчасово зайнятих земельних ділянок строк користування якими закінчився, та має право складати акти перевірок, протоколи про адміністративні правопорушення, давати обов`язкові для виконання приписи (розпорядження), а також, подавати в установленному законодавством порядку до відповідних органів матеріали перевірок для притягнення винних осіб до відповідальності;

- розпорядження голови Бобринецької РДА Кіровоградської області № 838р від 29 грудня 2012 року, технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельних ділянок загальною площею 75,1748 га. в натурі, переданих в оренду ФГ «Сузір`я Стрільця Агро`строком на 5 років, розташованих на території Володимиро-Іллінської сільської ради Бобринецького району Кіровоградської області.

Слід відмітити, що достовірність даних вищевказаних протоколів слідчих дій, а також правдивість показань понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час досудового розслідування, перевірені судом, їх показанням дана належна та об`єктивна оцінка, про, що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

Крім того, суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 про те, що він не вимагав у ОСОБА_9 та не отримував від неї кошти, оскільки вирішення питань оформлення договір оренди земельних ділянок не входить до його компетенції, а також те, що ОСОБА_9 змусила його пообіцяти допомогти і своїми діями спонукала його запропонувати сплатити йому певну суму грошей, проведення працівниками правоохоронних органів несанкціонованих судом, негласних слідчих дій, недопустимість доказів, порушення права на захист та справедливий суд, які по суті та своїм змістом аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі захисника, та обґрунтовано визнав їх безпідставними.

Зокрема зазначив про те, що суд вищевказані показання ОСОБА_7 оцінює критично, оскільки вони спростовуються узгодженими між собою показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , яка по суті пояснила, що ОСОБА_7 запропонував їй як керівнику фермерського господарства сплатити йому 35000 доларів США як гарантію того, що у фермерського господарства не відберуть 75 га землі і оскільки вона знала, що ОСОБА_7 здійснює контроль та нагляд у сфері землекористування, має певні права та обов`язки, то вважала, що обвинувачений міг, враховуючи його службове становище, скласти відповідний протокол про самозахват землі та вжити інших заходів, які б призвели до негативних наслідків для ФГ «Сузір`я Стрільця Агро».

Крім того вказав, що відповідно до інформації, наявної в матеріалах справи та вилученої працівниками СБУ з робочого місця, ОСОБА_7 достеменно було відомо про те, що розпорядженням Бобринецької РДА від 29.12.2012 року ФГ «Сузір`я Стрільця Агро» продовжено термін оренди земельних ділянок загальною площею 75,1748 га , розташованих на території Володимиро-Іллінської сільської ради строком на 5 років.

Також суд дав об`єктивну оцінку й доводам сторони захисту, визнав неналежним та недопустимим доказом DVD-R диску, долученого до протоколу допиту свідка ОСОБА_9 від 05 травня 2014 року через те, що відсутній протокол огляду вказаного інформаційного носія та виклад інформації з диску у друкованому вигляді, а тому доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необ`єктивності та неповноти судового розгляду, неправильної та неналежної оцінки зібраних в справі доказів спростовуються вищевикладеним.

Досліджуючи мотив злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , суд обґрунтовано дійшов до висновку про наявність в його діях складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 , будучі службовою особою, скориставшись юридичною необізнаністю керівника СФГ «Сузір`я Стрільця Агро» ОСОБА_9 , був ініціатором розмови з нею, зателефонувавши попередньо землевпоряднику Володимиро-Іллінської сільської ради з приводу відсутності у господарства договору оренди на 75 га землі, зазначивши при розмові з ОСОБА_9 про наміри прокуратури відібрати землю у фермерського господарства через відсутність договору оренди, знаючи про законність використання ФГ «Сузір`я Стрільця Агро» вказаної земельної ділянки відповідно до розпорядження Бобринецької РДА від 29 грудня 2012 року, з корисливих мотивів, маючи прямий умисел на особисте збагачення, користуючись тим, що фермерське господарство є підконтрольною особою ОСОБА_7 як службовій особі, з приводу користування землею, навмисно створив умови, за яких ОСОБА_9 вимушена була сплатити кошти ОСОБА_7 з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів у використанні земельної ділянки.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, які виразились у тому, що ОСОБА_7 працюючи головним спеціалістом відділу оперативного контролю за дотриманням вимог земельного законодавства Управління контролю за використанням та охороною земель Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області, умисно, з корисливих мотивів, скориставшись своїми службовими повноваженнями вимагав та одержав від ОСОБА_13 5000 дол. США неправомірної вигоди.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

Доводи, викладені адвокатом ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, в тому числі щодо неповноти та упередженості досудового слідства та необ`єктивності суду у дослідженні доказів, на думку колегії суддів констатується стороною захисту з формальних підстав, а засуджений ОСОБА_7 в такий спосіб намагається уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Крім того, суд при ухваленні рішення дав оцінку доводам захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , які викладені в апеляційній скарзі щодо неналежності та недопустимість зібраних в справі, в результаті негласних слідчих дій доказів, зазначивши про їх безпідставність та необґрунтованість, і з цим колегія суддів погоджується, оскільки в матеріалах кримінального провадження є дані і зокрема протоколи проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій, про те, що відео контроль із застосуванням спеціальних технічних засобів, спостереження за ОСОБА_7 в публічно доступних місцях та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_7 , контроль за його телефонним розмовами здійснювались оперативним працівниками ОВС на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області № 765т від 05 травня 2013 року, зміст якої для забезпечення процесуальних гарантій та з урахуванням специфіки юридичних процедур (ОРД) розголошенню не підлягає, а сама ухвала не може бути долучена до матеріалів справи та відкрита іншій стороні, більш того рішення про проведення негласних слідчих дій було ухвалене не обвинуваченням в односторонньому порядку, а одним із представників судової влади.

Таким чином, протоколи огляду предметів з додатком, про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, про проведення негласних слідчих дій не можна розцінювати як недопустимі докази по даному кримінальному провадженню, як стверджує захисник підозрюваного ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна та позбавленням 11 рангу державного службовця, судом не достатньо враховано його особу та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку місцевого суду, обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані.

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особам.

Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В даному випадку, фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності притягується вперше, вчинив тяжке, корупційне правопорушення у сфері службової діяльності у молодому віці, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем роботи характеризується позитивно, за місцем проживання посередньо, вину не визнав, стверджує, що в останній момент відмовився від отримання неправомірної вимоги, на власний розсуд обрав собі спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Колегія судів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання достатнє для виправлення та перевиховання ОСОБА_7 в місцях позбавлення волі, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 ч.3 ст. 368 КК України - без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В порядку ч.3 ст. 375 КПК України суддею ОСОБА_4 викладена окрема думка.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4