Справа № 0306/220/11 Провадження №11/773/18/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 квітня 2015 року м. Луцьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 06 травня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючий, не одружений, раніше не судимий, засуджений

за ч.2 ст.368 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язаних з владними повноваженнями на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання, якщо він протягом іспитового терміну строком три роки не вчинить нового злочину і виконає, згідно ст. 76 КК України, покладені на нього обов`язки: повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання лейтенанта міліції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 , до набрання вироком чинності, залишено попередню підписку про невиїзд.

У справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, працюючи на посаді слідчого СВ Волинського ЛВ УМВС України на Львівській залізниці, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням наданої йому влади та службового становища, 15 березня 2011 року близько 16 год. 00 хв. в центральному парку м. Ковель одержав від ОСОБА_8 частину хабара в сумі 1000 грн., а 21 березня 2011 року близько 12 год. 00 хв. поблизу магазину "Ажур", що знаходиться на Привокзальній площі м. Ковеля одержав від ОСОБА_8 іншу частину хабара в сумі 4000 грн. та нагадав про необхідність передачі в подальшому ще 3000 грн. Даний хабар ОСОБА_7 одержав за зібрання та долучення до кримінальної справи, яка ним розслідувалась, відносно ОСОБА_8 матеріалів, що позитивно характеризують останнього, пом`якшують відповідальність, що в подальшому могло сприяти у призначенні йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

Протиправні діяння ОСОБА_7 мали місце при наступних обставинах. В провадженні ОСОБА_7 , як слідчого СВ Волинського ЛВ УМВС України на Львівській залізниці, перебувала кримінальна справа, порушена ним 15 лютого 2011 року відносно ОСОБА_8 за ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. При розслідуванні даної справи до нього в лютому місяці 2011 року в його службовому кабінеті звернувся ОСОБА_8 з пропозицією сприяти у позитивному вирішенні його справи та призначенні судом йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі. ОСОБА_7 прийняв пропозицію ОСОБА_8 та, за вжиття дій в користь останнього, висунув пропозицію про сплату за його сприяння грошових коштів в сумі 1000 доларів США, на що ОСОБА_8 погодився. В подальшому ОСОБА_7 погодився з ОСОБА_8 про сплату раніше обумовленої суми частинами: 1000 грн., 4000 грн. та 3000 грн.

15 березня 2011 року, близько 16 год., ОСОБА_7 в центральному парку м. Ковель, одержав від ОСОБА_8 частину обумовленої суми хабара у розмірі 1000 грн. за зібрання та долучення до кримінальної справи матеріалів, що позитивно його характеризують, пом`якшують відповідальність, що в подальшому могло сприяти у призначенні йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, які використав для власних потреб.

Усвідомлюючи, що дії ОСОБА_7 є неправомірними, ОСОБА_8 21 березня 2011 року звернувся із заявою в правоохоронні органи про вимагання в нього хабара.

Після цього, 21 березня 2011 року, приблизно о 12 годині, поблизу магазину "Ажур", що знаходиться на Привокзальній площі м. Ковеля, ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_8 іншу частину хабара у розмірі 4 000 грн. за зібрання та долучення до кримінальної справи матеріалів, що позитивно його характеризують, пом`якшують відповідальність, що в подальшому могло сприяти у призначенні йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі, після чого був затриманий працівниками УСБ України у Волинській області, а отримані кошти були у нього вилучені.

Того ж 21 березня 2011 року, приблизно о 12 год. поблизу магазину "Ажур", що знаходиться на Привокзальній площі м. Ковеля, ОСОБА_7 після отримання грошових коштів, що належать ОСОБА_8 , в сумі 4000 грн., нагадав ОСОБА_8 про необхідність передачі ще коштів в сумі 3000 грн.

В поданій апеляції засуджений вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та застосуванням кримінального закону, який не підлягає застосуванню. Зазначає, що ні досудове слідство, ні суд першої інстанції не звернули увагу на хибну кваліфікацію його дій та використання неналежних доказів при постановленні вироку. Зокрема, під час судового слідства не було встановлено, що він якимось чимось використовував своє службове становище чи намагався під час досудового слідства якимось чином сприяти ОСОБА_8 в розслідуванні злочину. Вказує, що його захисником було заявлено клопотання про проведення експертизи носіїв DVD+R дисків № 144, 145. Однак суд безпідставно і невмотивовано відмовив у даному клопотанні, чим допустив неповноту та необ`єктивність при розгляді справи.

Під час дослідження матеріалів справи в суді було встановлено, що купюри, які нібито були помічені працівниками правоохоронних органів під час здійснення ОРЗ та купюри, які нібито були вилучені у нього під час огляду місця події, не відповідають і мають різні помітки. Таку різницю та неспівпадання свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснити не зміг. Також містяться істотні розбіжності між відеозаписом огляду місця події та протоколом огляду місця події, а також з показаннями свідків понятих, які нібито були присутні під час огляду місця події. Викликає сумнів і такий доказ, як огляд місця події, який проведений з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону, зокрема, поняті з`явилися на слідчу дію пізніше і не бачили всіх обставин. Крім того, їм ніхто не роз`яснював прав, не повідомляв про їх участь у слідчій дії та не попереджав про відповідальність. Також в протокол огляду місця події не були умисно внесені всі присутні особи. Суд безпідставно відкинув твердження сторони захисту про недопустимість доказів, зокрема протоколів, в яких зазначені неправдиві дані щодо місця їх складення та місця проведення ОРЗ. Судом не було надано належної оцінки даним, що були отримані внаслідок здійснення оперативно-розшукових заходів, оскільки такі докази є недопустимими. Вказує, що фактично з боку ОСОБА_8 та правоохоронних органів була провокація хабара, в результаті якої він був підданий судовому переслідуванню. Як доказ його вини суд наводить дві явки з повинною, які нібито написані ним добровільно та власноручно. Однак такий доказ є неналежним, оскільки покази в ІТТ він давав під психологічним примусом, не маючи можливості скористатися послугами адвоката та будучи хворим.

Крім того, з матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України, яка була оглянута в судовому засіданні вбачається, що він з ОСОБА_8 з 15.02.2011 року не зустрічався і той у його кабінеті не був, що спростовує покази останнього та пред`явлене йому обвинувачення щодо часу і дати вимоги про передачу грошей. Також встановлено, що 26.02.2011 року кримінальна справа відносно ОСОБА_8 була здана транспортному прокурору для затвердження обвинувального висновку і будь-які додаткові докази долучити до справи він не міг. Крім того, кримінальна справа була прийнята до провадження Ковельським міськрайонним судом 12.03.2011 року, а 18.03.2011 року вже відбулося попереднє судове засідання, на якому був присутній ОСОБА_8 . Судом не дано оцінки обставинам, яким чином і за що він міг брати у ОСОБА_8 гроші 15.03.2011 року та 21.03.2011 року. Фактично ні досудовим слідством, ні судом не встановлено і не зазначено, які саме дії він вчинив на користь ОСОБА_8 .

Засуджений зазначає, що під час судового провадження було порушено його право на захист. Вказує, що оскільки його захисник не був присутній під час допиту в суді свідка ОСОБА_8 , так як пізніше вступив у справу, то ненадання йому можливості поставити свої запитання головному свідку є порушенням права на захист. Просить вирок суду скасувати та виправдати його за ч.2 ст.368 КК України.

В поданому запереченні прокурор вважає апеляцію засудженого безпідставною та необґрунтованою. Зазначає, що винність ОСОБА_7 повністю підтверджується об`єктивними та неупереджено оціненими доказами, а його дії за ч.2 ст.368 КК України органами досудового слідства та судом кваліфіковані вірно. Вказує, що судом вірно зроблені висновки, що у разі відсутності у ОСОБА_7 мети одержання від ОСОБА_8 хабара, він би роз`яснив останньому, що кримінальна справа даної категорії за наявності певних підстав може бути закрита, а не створював видимість про можливість реального позбавлення волі особи. Також ОСОБА_7 не пояснив ОСОБА_8 , що долучення до справи характеризуючи даних та всіх інших даних про особу обвинуваченого, є обов`язком слідчого, а не його сприянням. Поряд з цим, слідчий ОСОБА_7 не зустрічався б з обвинуваченим після закінчення розслідування справи у разі відсутності у нього певної мети. Відповідальність за отримання хабара настає за умови, коли службова особа одержала його за виконання дій, завдяки своєму службовому становищу, що і мало місце в діях ОСОБА_7 , коли він сприяв ОСОБА_8 у позитивному вирішенні питань, пов`язаних з притягненням останнього до кримінальної відповідальності.

Щодо доводів засудженого про незаконність здобуття доказів, то під час судового розгляду кримінальної справи були отримані відповідні підтверджуючі дані щодо проведення СБУ відповідно до вимог законодавства оперативно-розшукових та технічних заходів відносно засудженого, які були в судовому засіданні разом з іншими доказами повно та всесторонньо досліджені в їх сукупності. Твердження про недопустимість в якості доказів протоколів, де замість м. Ковель зазначено м. Луцьк, то суд вірно не прийняв до уваги, оскільки вони є не суттєвими та не можуть бути підставою для визнання цих документів незаконними. Крім того, свідок ОСОБА_9 пояснив, що він допустив технічну помилку, оскільки за звичкою більшість документів складає в м. Луцьку. Доводи про незаконність протоколу огляду місця події, через те, що в нього не були вписані всі співробітники УСБУ, яких вони бачили при перегляді відеозапису, є надуманими та несуттєвими. З матеріалів справи вбачається, що здобуті оперативним шляхом матеріали, в тому числі оптичний носій інформації із записом розмов, були надані управлінням СБУ у Волинській області на вимогу слідчого, який їх у встановленому законом порядку оглянув, визнав речовими доказами і долучив до матеріалів справи.

Щодо зазначених у апеляції фактів порушення права підсудного на захист, то такі твердження нічим не підтверджені, а наявні матеріали справи вказують протилежне, а саме, з часу, коли ОСОБА_7 забажав мати захисника, йому такий був забезпечений відразу та в подальшому приймав участь у всіх слідчих діях. Просить вирок суду, який є законним та обґрунтованим залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляції, заперечення, думку засудженого та його захисника, які апеляцію підтримали та просили вирок суду скасувати, а ОСОБА_7 виправдати, прокурора, який апеляцію підтримав частково та просив вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до ст.2 КПК України (в редакції 1960 року) завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Згідно ст.22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Ці вимоги законодавства органами досудового розслідування по даній кримінальній справі не дотримані.

Доводи засудженого про те, що ні досудове слідство, ні суд першої інстанції не звернули увагу на неправильну кваліфікацію його дій, що неправильно застосовано норму матеріального права колегія суддів визнає обґрунтованими і такими, що підлягають ретельному дослідженню під час досудового розслідування.

Згідно вимог ст.64 КПК України (в редакції 1960 року) при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров`я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Певні вимоги встановлені і щодо змісту постанови про притягнення як обвинуваченого.

Зокрема, із ст.132 КПК України (в редакції 1960 року) вбачається, що у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути крім інших обставин також зазначено злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини вчинення злочину.

Колегія суддів дійшла висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 досудовим розслідуванням обвинувачення сформульовано нечітко, юридично не вмотивовано, не визначено і не розкрито об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину.

Диспозиція ст.368 КК України (в редакції станом на 2011 рік) передбачає одержання особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи не виконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Як роз`яснив Пленум Верховного суду України у постанові №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів для їх вчинення іншими службовими особами.

В постанові про пред`явлення обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.368 КК України не зазначено, яким чином для одержання хабара він використав своє службове становище, чи міг його використати з врахуванням того, що з 26 лютого 2011 року в його провадженні кримінальна справа про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України не перебувала, досудове слідство по ній було закінчено і справа передана в суд та прийнята до провадження Ковельським міськрайонним судом.

Пред`явлення ОСОБА_7 неконкретного обвинувачення колегія суддів визнає порушенням його права на захист під час досудового слідства та при розгляді справи в суді.

Суд на цей недолік досудового слідства уваги не звернув і також у вироку не зазначив, які ж саме дії ОСОБА_7 повинен був учинити на користь ОСОБА_8 за отриманий хабар.

Колегія суддів вважає, що допущений недолік досудового слідства не може бути усунутий в судовому засіданні, а тому вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.

При додатковому розслідуванні слід ретельно дослідити об`єктивну і суб`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_7 злочину і, при доведеності винуватості, правильно кваліфікувати його дії з пред`явленням конкретного обвинувачення.

Перевірити слід також доводи ОСОБА_7 про застосування щодо нього недозволених методів досудового слідства, посилання на те, що мала місце провокація хабара і прийняти по них відповідне процесуальне рішення.

При необхідності провести інші слідчі дії.

Керуючись ст.ст.365, 366, 368, 374 КПК України (в редакції 1960 року), п.п.11, 15 розділу ХІ Перехідні положення КПК України від 13.04.2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 06 травня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу повернути прокурору Волинської області на додаткове розслідування.

Головуючий:

Судді: