Номер провадження 11-кп/788/210/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

законного представника

обвинуваченого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у закритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 0006340 від 13 листопада 2014 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Ковпаківського районного суду міста Суми від 13 лютого 2015 року яким, -

ОСОБА_9 , 1996 року народження, 3 квітня уродженець с. Губарівка, Богодухівського району, Харківської області та житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

обвинувачений у вчинені кримінальних правопорушень з призначенням покарання:

- за ст. 301 ч. 1 КК України у виді арешту на строк 15 діб з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх розповсюдження;

- за ст. 301 ч. 3 КК України (по епізоду від 27 лютого 2014 року) із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на строк 45 діб без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження;

- за ст. 301 ч. 3 КК України (по епізоду від 20 листопада 2014 року) із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на строк 2 місяці без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльності та з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження;

- за ст. 301 ч. 4 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту на строк 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців арешту без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 787 грн. 92 коп. на користь держави процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів. Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах: захисник ОСОБА_10 порушує питання про зміну вироку та пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 ставить питання про ухвалення нового обвинувального вироку та призначення більш суворого покарання.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 , використовуючи комп`ютерну техніку, під`єднану до мережі Інтернет зайшов на вільно відвідуваний Інтеренет сайт www.meendo.net, де створив свою персональну сторінку « ОСОБА_12 ».

Користуючись персональною сторінкою, ОСОБА_9 вирішив виготовити та розповсюдити графічні файли з зображенням оголених частин тіла.

У невстановлений день та час листопада місяця 2013 року, перебуваючи за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , використовуючи веб камеру ноутбуку «Acer» виготовив зображення порнографічного характеру, яке в послідуючому, розповсюдив, шляхом розміщення, 12 листопада 2013 року о 23 год.11 хв., на власній персональній сторінці « ОСОБА_12 » вільно відвідуваного Інтеренет сайту www.meendo.net.

Крім того, ОСОБА_9 у невстановлений день та час лютого місяця 2014 року, перебуваючи за місцем мешкання за адресою АДРЕСА_1 , використовуючи веб камеру ноутбуку «Acer» виготовив 3 графічні зображення порнографічного характеру, які в послідуючому використовуючи ноутбук «Acer» з Mac адресою: 20-89-84-4f-41-b5 27 лютого 2014 року о 17 год. 47 хв. розповсюдив, шляхом розміщення на власній персональній сторінці « ОСОБА_12 » вільно відвідуваного Інтеренет сайту www.meendo.net..

Не зупиняючись на вчиненому, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем мешкання по АДРЕСА_1 , використовуючи ноутбук «Acer» з Mac адресою: 20-89-84-4f-41-b5 завантажив з мережі Інтернет графічні зображення і 20 листопада 2014 року о 20 год. 30 хв. з власної електронної пошти на електронну пошту не встановленої особи відправив 15 графічних зображень, які містять інформацію порнографічного характеру та 129 графічних зображень, які містять інформацію з ознаками дитячої порнографії.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини, вважає що судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність внаслідок чого призначено покарання яке за свої видом та розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не було враховано відсутність у ОСОБА_13 попередніх судимостей, наявність батька інваліда ІІІ групи, навчання на бюджетній основі денної форми навчання в Сумському державному педагогічному університеті ім. А.С. Макаренка, позитивну характеристика за місцем навчання, щире розкаяння у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, стан здоров`я.

Також зазначає, що злочинні епізоди від 27 лютого 2014 року та 20 листопада 2014 року охоплюються єдиною самостійною кваліфікацією за ст. 301 ч. 3 КК України і суд безпідставно призначив покарання по кожному епізоду ст. 301 ч.3 КК України.

Просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, призначивши покарання за ст. 301 ч. 1 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 30 годин громадських робіт з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх розповсюдження; за ст. 301 ч. 3 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 100 годин громадських робіт без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження; за ст. 301 ч. 4 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 120 год. громадських робіт без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження. На підставі ст. 70 ч. 1 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді громадських робіт строком 120 годин без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження. Звільнити ОСОБА_9 з-під варти в залі суду. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_14 зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_9 обвинувачення було пред`явлено за ст. 301 ч.ч. 1,3,4 КК України. У мотивувальній частині вироку дії обвинуваченого також були кваліфіковані за зазначеними частинами статті, проте в резолютивній частині вироку суд призначив покарання двічі за ст. 301 ч. 3 КК України, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.

Крім того, зазначає, що суд відніс до пом`якшуючих обставин ті, які не знижують суспільну небезпечність вчиненого, та належним чином не врахував тяжкість вчинених злочинів.

Просить суд повторно дослідити обставини встановленні під час кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчинені кримінальних правопорушень з призначенням покарання - за ст. 301 ч. 1 КК України у виді арешту на строк 45 діб з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх розповсюдження; за ст. 301 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження; за ст. 301 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Від захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , надійшло заперечення проти апеляційної скарги прокурора, в якому вона зазначає про безпідставність засудження ОСОБА_9 за ст.ст. 301 ч. 1, 301 ч. 3 КК України. Що стосується призначеного покарання, то судом правильно враховано пом`якшуючі вину обставини і призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , законного представника ОСОБА_8 які повністю підтримали подану захисником апеляційну скаргу і вважали, що вирок суду підлягає зміні з пом`якшенням призначеного покарання, у задоволенні апеляції прокурора просили відмовити, прокурора, який вважав, що апеляційна скарга захисника є не обґрунтованою, а апеляційна скарга прокурора підлягає повному задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Вина ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 301 ч.ч. 1,3,4 КК України, за обставин, викладених у вироку, повністю підтверджується доказами, дослідженими під час розгляду матеріалів кримінального провадження в суді.

Так, суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили, що дійсно проживали з обвинуваченим в одній кімнаті гуртожитку педагогічного університету по АДРЕСА_2 ; протокол огляду від 14. 11.2014 року з якого вбачається, що на персональній сторінці користувача «igor 3496» на сайті знайомств виявлено 4 графічних зображення з явними ознаками порнографічного характеру; протокол обшуку від 28.11.2014 року, згідно якого за місцем проживання обвинуваченого виявлено та вилучено ноутбук «ACER»; протокол огляду вилученого ноутбука, що містить інформацію щодо відвідування ресурсу за період з 13 жовтня по 27 листопада 2014 року, висновками мистецтвознавчих експертиз щодо наявності на оптичному диску графічних файл з інформацією порнографічного характеру, в тому числі з ознаками дитячої порнографії.

Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечив того, що у 2013-2014 р.р. він виготовляв та розповсюджував графічні зображення порнографічного характеру, у 2014 році здійснив розповсюдження графічних зображень порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

Юридична кваліфікація злочинних дій ОСОБА_9 за ст. 301 ч.ч.1, 3, 4 КК України є правильною.

Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні покарання, у резолютивній частині вироку допустив помилку, призначаючи покарання за кожний епізод злочинної діяльності за періоди 27.02.2014 р. та 20.11.2014 р. за ч.3 ст. 301 КК України. Тому, колегія суддів вважає необхідним виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за ст. 301 ч.3 КК України у виді арешту на строк 2 місяці без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження. Вважати ОСОБА_13 засудженим за ст. 301 ч.3 КК України по двом епізодам злочинної діяльності від 27.02.2014 р. та 20.11.2014 р. до покарання призначеного судому, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді арешту на строк 45 діб без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження, беручи до уваги неповнолітній вік при скоєнні кримінального правопорушення.

Що стосується призначеного покарання по іншим видам злочинної діяльності, які передбачені ч.1 ст. 301 та ч.4 ст. 301 КК України, то судом першої інстанції повністю дотримано вимог ст. 65 КК України. Суд належним чином урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання: повне визнання вини, щире каяття, скоєння злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 301 КК України (епізод від 27.02.2014р.) у неповнолітньому віці, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання і винайшов за можливе призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, умотивувавши при цьому своє рішення, і перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за тяжкий злочин.

Судом законно та обґрунтовано застосовано положення ст. 70 ч. 1 КК України, оскільки ОСОБА_9 вчинив злочини передбачені різними частинами ст. 301 КК України, за жоден з яких його не було засуджено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неналежне врахування судом тяжкості вчиненого, вважати обґрунтованими не можна, оскільки суд в даному випадку виходив не лише з тяжкості вчинених діянь, а й брав до уваги дані про особу винного, обставини справи, пом`якшуючі вину обставини і відсутність обтяжуючих вину обставин, та призначив покарання яке є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Також, колегія суддів не може вважати обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про не належне врахування пом`якшуючих вину обставин, оскільки суд у вироку належним чином врахував пом`якшуючі вину обставини, в тому числі і ті на які є посилання в апеляційній скарзі захисника, крім того відомості про наявність у обвинуваченого батька інваліда ІІІ групи, навчання на бюджетній основі на денній формі навчання в Сумському державному педагогічному університеті ім. А.С. Макаренка, стан здоров`я самі по собі ніяким чином не знижують ступінь суспільної небезпеки вчинених діянь.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419, КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Обвинувальний вирок Ковпаківського районного суду міста Суми від 13 лютого 2015 року відносно ОСОБА_9 змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку суду посилання на призначення покарання ОСОБА_9 окремо по епізодам від 27 лютого 2014 року та від 20 листопада 2014 року за ст. 301 ч. 3 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вироком Ковпаківського районного суду міста Суми за ст. 304 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 15 діб, з конфіскацією порнографічних предметів та засобів їх розповсюдження;

за ст. 301 ч. 3 КК України (по епізодам від 27 лютого 2014 року та від 20 листопада 2014 року), із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді арешту на строк 45 діб без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльності, з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження;

за ст. 301 ч. 4 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді арешту на строк 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати остаточно призначене покарання у виді арешту на строк 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю та з конфіскацією порнографічних предметів, матеріальних носіїв комп`ютерних програм і засобів їх розповсюдження.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4