11-кп/775/141/2015(м)
266/4406/14-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі Донецької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя від 03 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , 1997 року народження, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, який мешкав по АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до семи років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз у розмірі 1 575 гривень 20 копійок, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироку ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення з наступних обставин.

В серпні 2014 року ОСОБА_8 , знаходячись на площі Адмірала Луніна в Приморському районі м. Маріуполя, незаконно придбав (узяв) у ОСОБА_11 гранату, яку умисно, незаконно носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

17 вересня 2014 року о 20 годині 45 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 99 по пр. Адмірала Луніна у Приморському районі м. Маріуполя, був затриманий працівниками міліції, після чого в ході проведення особистого догляду було виявлено та вилучено корпус бойової ручної наступальної, осколкової гранати РГН та бойовий ударно дистанційний запал УДЗ, які в сукупності являються бойовою, ручною наступальною, осколковою гранатою РГН, яка відноситься до боєприпасів, придатних до використання за цільовим призначенням для здійснення вибуху, яка виготовлена промисловим способом, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та носив без передбаченого законом дозволу.

Він же, 17 вересня 2014 року, знаходячись на бульварі Богдана Хмельницького в Жовтневому районі м. Маріуполя, незаконно придбав (купив) у невстановленої слідством особи, психотропну речовину амфітамін, масою 1,2694 грама, яку став незаконно зберігати при собі, пересуваючись по території м. Маріуполя.

Того ж дня, в період часу з 20 години 45 хвилин до 21 години працівниками міліції біля будинку АДРЕСА_2 при проведені особистого догляду у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено вищевказану психотропну речовину, яку останній незаконно придбав, зберігав та перевозив при собі для особистого споживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання винуватим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу даного кримінального правопорушення, вирок в частині визнання винуватим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України змінити, призначивши йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а також звільнити обвинуваченого від сплати процесуальних витрат за проведення експертизи у розмірі 1 575 гривень 20 копійок.

В обґрунтування апеляційної скарги вказала, що вирок суду першої інстанції є незаконним та не обґрунтованим, ухвалений з істотним порушення діючого кримінального процесуального законодавства, з неповнотою судового розгляду, з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи винного.

Зазначає, що суд поклав в основу вироку непослідовні та суперечливі показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , визнавши їх показання допустимими доказами, а також поклав недостовірні, недопустимі та такі, що здобуті з порушення процесуальної процедури, докази, які спростовують як саме обвинувачення, так й саму подію інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України.

Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань захисту щодо виклику для допиту в якості свідка оперуповноваженого Приморського РВ м. Маріуполя ОСОБА_14 , а також щодо витребування з Приморського РВ м. Маріуполя копії журналу обліку відвідування громадян за вересень 2014 року для встановлення фактичної дати та часу затримання ОСОБА_8 .

Крім того, вважає, що суд невірно встановив строк відрахування обвинуваченому покарання з 18 вересня 2014 року, тому як строк повинен відраховуватися з моменту фактичного його затримання, а саме з 17 вересня 2014 року.

Також, суд необґрунтовано стягнув з ОСОБА_8 процесуальні витрати у розмірі 1 575 гривень 20 копійок за проведення експертиз, оскільки відповідно до вимог ст. 118 КПК України даний вид витрат не відноситься до процесуальних витрат, що є предметом стягнення.

Посилається на те, що суд при призначенні покарання, в повній мірі не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особи винного, оскільки виправлення ОСОБА_8 можливо без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на підтримання апеляційної скарги, висновок прокурора, який вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З урахуванням того, що захисник в апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, тому ці питання колегія суддів не розглядає і не вирішує.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове розслідування і судовий розгляд проведені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, спрямованих на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин провадження.

Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні психотропних речовин без мети збуту, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами в їх сукупності, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, винність обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконних діях з наркотичними засобами підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , про те, що в їх присутності з рюкзака обвинуваченого було вилучено три пакети з наркотичним засобом.

Ці обставини підтверджуються протоколом особистого догляду ОСОБА_8 від 17 вересня 2014 року, згідно якого у рюкзаку останнього було виявлено та вилучено три пакетики з кристалообразним засобом білого кольору, які відповідно до висновку судово - хімічної експертизи № 70/10-2448 від 08 жовтня 2014 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого складає відповідно 0,5845 г., 0,5623 г. та 0,1226 г. (а. с. 6, 40-43 т. 1).

В судовому засіданні апеляційної інстанції за клопотанням захисту був допитаний в якості свідка оперуповноваженого Приморського РВ м. Маріуполя ОСОБА_16 , який підтвердив, що саме ним був складений протокол особистого догляду ОСОБА_8 , під час якого, було виявлено та вилучено з рюкзаку останнього заборонені законом предмети.

При цьому, порушень кримінального процесуального закону працівниками міліції допущено не було.

Також, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку і не знайшов підстав для визнання зазначених захистом та обвинуваченим доказів недопустимими, оскільки суд вважає, що пояснення свідків та протоколи особистого догляду, місця події відповідають вимогам ст. ст. 86, 95, 104 КПК України, так як в судовому засіданні були допитані дані свідки та ретельно перевірені усі обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також можливість чи неможливість використання даних доказів.

Крім того, за клопотанням захисту, в судовому засіданні апеляційної інстанції була оглянута копія журналу обліку відвідування громадян за вересень 2014 року Приморського РВ м. Маріуполя та встановлено, що 17 та 18 вересня 2014 року відсутні відомості про доставку ОСОБА_8 до районного відділу міліції, але дані свідчення не є підставою для виправдання обвинуваченого.

Тому, колегія суддів вважає, що не можуть бути прийняті до уваги доводи апеляційної скарги захисника щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, як такі, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються із витрат, пов`язаних із залученням експертів на досудовому слідстві, тому суд першої інстанції обґрунтовано стягнув з обвинуваченого ОСОБА_8 витрати в дохід держави за проведення судово хімічної експертизи у розмірі 591 гривні 36 копійок та судової комплексної хіміко вибухотехнічної експертизи у розмірі 983 гривень 84 копійки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 фактично був затриманий 17 вересня 2014 року, тому строк відбування покарання треба відраховувати з 17 вересня 2014 року, а не з 18 вересня 2014 року, як зазначено у вироку суду першої інстанції, у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги захисника у цій частині є слушними.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та особі обвинуваченого.

Згідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину визнав повністю у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, характеризується за місцем мешкання позитивно, має на утриманні неповнолітнього сина, тому колегія суддів вважає доцільним пом`якшити останньому покарання, що буде відповідати вимогам ст.ст.50,65 КК України, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

У зв`язку з чим, колегія суддів на підставі ст. ст. 409, 414 КПК України вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в цій частині змінити, призначивши більш м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ніж покарання призначене судом першої інстанції.

Порушень процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 03 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до чотирьох років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з 17 вересня 2014 року.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду Донецької області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4