АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/20/15 Справа № 171/2970/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження № 0001891, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 вересня 2013 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апостолове Дніпропетровської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 03 липня 2012 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України, до 2 років позбавлення волі, з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців,

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2014 року, за участю прокурора ОСОБА_8 .

В апеляції прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначивши покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Разом з тим, прокурор просить у резолютивній частині вироку змінити дату попереднього вироку з 22 листопада 2013 року на 03 липня 2012 року та у його вступній частині зазначити номер кримінального провадження. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на те, що призначаючи покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, суд, в порушення вимог ст. 413 КПК України, не вирішив питання про застосування чи не застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна. Поряд з цим, прокурор вказує й на те, що суд у резолютивній частині вироку зазначив неправильну дату попереднього вироку, а також, у його вступній частині, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України, не зазначив номер кримінального провадження.

В доповненнях до апеляції прокурор, посилаючись на порушення судом вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, просить вирок суду змінити, вказавши у його резолютивній частині, що витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 392 грн. підлягають стягненню на користь держави.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 22 листопада 2013 року та новим вироком, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі, без конфіскації майна.

Крім того, вирішено стягнути з обвинуваченого витрати на проведення експертизи в сумі 392 гривні.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 10 вересня 2013 року, приблизно о 22.00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу будинку № 15 по вул. Шевченко в с. Нива Трудова Апостолівського району Дніпропетровської області, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до розташованого поблизу під`їзду № 4 вказаного будинку автомобіля ВАЗ - 2102 реєстраційний номер НОМЕР_1 . та, реалізуючи його, кулаком правої руки пошкодив скло задньої лівої двері автомобіля, відкрив її та проник до салону, звідки відкрив капот транспортного засобу та, з`єднавши дроти електричного обладнання, запустив двигун автомобіля і почав рухатися на ньому у напрямку м. Апостолове, Дніпропетровської області, тобто таємно, умисно, із корисливих спонукань незаконно заволодів вищевказаним автомобілем.

Згідно висновку експерта № 32/13 а від 09.10.2013 року, середня ринкова вартість аналогічного наданому КТЗ марки ВАЗ - 2102 реєстраційний номер НОМЕР_1 , 1972 року випуску, станом на 10 вересня 2013 року, складає 8 950 гривень, а тому потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно матеріальну шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що підтримує державне обвинувачення в апеляційній інстанції, який підтримав апеляцію прокурора, що здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, та доповнення до неї, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Відтак, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованим.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Разом з тим, вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону за апеляцією прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з вироку, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Санкція вказаної статті передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Виходячи з приписів вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність, посилання на застосування або не застосування додаткового покарання у вироку є обов`язковим.

Однак, всупереч вказаним вимогам, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 основне покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі та не вирішив питання щодо призначення додаткового.

Відповідно ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, погоджується з доводами прокурора та вважає, що вирок суду в цій частині належить змінити, призначивши обвинуваченому покарання без конфіскації майна.

Разом з тим, на переконання колегії суддів, обґрунтованими є також й доводи прокурора в частині порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 124 КПК України.

Так, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до п. 11 Інструкції про порядок і розміри компенсації (відшкодування) витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів досудового розслідування, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним спеціалізованим установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України № 710 від 01 липня 1996 р., науково дослідницькі установи судової експертизи проводять судову експертизу по кримінальним справам і справам про адміністративні правопорушення за рахунок засобів, передбачених у державному бюджеті України на відповідний рік на проведення судових експертиз.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

З огляду на те, що суд першої інстанції не вирішив питання на чию користь необхідно стягнути процесуальні витрати, вказавши лише на те, що останні підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку й з цих підстав, стягнувши з обвинуваченого на користь держави витрати, пов`язані з залученням експерта, у розмірі 392 грн.

Щодо доводів прокурора про порушення судом першої інстанції вимог п. 3 ч. 21 ст. 374 КПК України, а саме не зазначення у вступній частині вироку номеру кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що вказані обставини не є підставою для внесення змін у судове рішення.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Проте, в апеляційній скарзі прокурора є лише посилання на те, що суд у вироку не зазначив номер кримінального провадження, тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено.

За таких обставин, визнати обґрунтованими доводи прокурора колегія суддів не може.

З цих саме підстав колегія суддів не погоджується й з вимогами прокурора в частині необхідності зміни вироку, у зв`язку з неправильним зазначення у його резолютивній частині дати попереднього вироку суду.

На переконання колегії суддів, зазначення неправильної дати вироку є опискою, яка підлягає усунення в порядку, визначеному ст. 379 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначеного покарання та стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Змінити вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2014 року.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за попереднім вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 03 липня 2012 року та новим вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи, у розмірі 392,00 грн.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді апеляційного суду :
____________ ____________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4