Номер провадження: 11/785/108/14
Номер справи місцевого суду: 1-152/11
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.03.2014 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
потерпілого ОСОБА_6
представника ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу з апеляціями засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області, від 11.06.2013 року,
встановив:
Оскарженим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2002 року народження, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за:
· ст. 190 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією особисто належного майна.
- ст.ст.27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.49 КК України звільнений від призначеного покарання в зв`язку закінченням строку давності;
У відповідності з ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавлений спеціального звання підполковник міліції.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений підписка про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди 39655 грн.
Як зазначив у вироку суд першої інстанції, ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів при наступних обставинах.
В березні 2010 року ОСОБА_6 звернувся до свого знайомого - заступника начальника Київського РО ГУ УМВС України в Одеській області ОСОБА_8 , із проханням допомогти вирішити питання про не притягнення до кримінальної відповідальності його дружини ОСОБА_10 (співзасновника ТОВ "Одеські автотранспортні перевезення" і ТОВ "Експрес", зареєстрованих у Київському районі м. Одеси) і закриття цієї кримінальної справи. Зазначена кримінальна справа розслідувалась слідчим відділом Одеського ГУ ГУМВД України в Одеській області відносно ОСОБА_10 , як співзасновника вищевказаних підприємств, за ознаками злочинів, передбачених ст. 358 ч.2, ст. 191 ч.4 КК України, вчинених на території Київського району м. Одеси.
ОСОБА_8 вирішив ввести ОСОБА_6 в оману, з метою заволодіння його коштами, пообіцявши йому сприяння. Діючи з метою незаконного збагачення, тобто з корисливих мотивів, ОСОБА_8 висунув ОСОБА_6 вимогу про передачу начальнику слідчого відділу Одеського ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11 хабара, в сумі 50 000 доларів США, за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 і закриття кримінальної справи.
Фактично зазначеними коштами ОСОБА_8 запланував заволодіти шахрайським шляхом, не ставлячи до відома про це ОСОБА_12 і не виконуючи домовленості з ОСОБА_6 .
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з корисливих спонукань, 22 березня 2010 року ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 про те, що нібито начальник слідчого відділу Одеського ГУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11 може припинити кримінальне переслідування щодо дружини ОСОБА_6 - ОСОБА_10 і закрити, порушену щодо неї, кримінальну справу, за умови передачі йому хабара в сумі 50 000 доларів США.
Одночасно, ОСОБА_8 , підбурюючи ОСОБА_6 до вчинення злочину, повідомив йому про те, що у випадку відмови дати хабар, його дружину, при будь-яких обставинах, притягнуть до кримінальної відповідальності й позбавлять волі.
Будучи введеним ОСОБА_8 у такий спосіб в оману, не маючи можливості іншим способом, як гадав ОСОБА_6 , вирішити питання про закриття кримінальної справи, він погодився з такою незаконною вимогою. Однак, з метою запобігання 1. вчинення злочину ОСОБА_8 , 27 березня 2010 року ОСОБА_13 звернувся в Службу безпеки України (СБУ) із заявою про вимагання в нього хабара в сумі 50 000 доларів США.
27 березня 2010 року в 16.00 годин, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, прибув до місця проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою одержання, нібито для ОСОБА_11 , першої частини хабара за не притягненні до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 і закриття кримінальної справи. ОСОБА_6 , змушений діяти відповідно до висунутих йому незаконних умов, передав, а ОСОБА_8 одержав, кошти в сумі 5 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ на момент здійснення злочину склало 39 655 грн., розпорядившись ними на власний розсуд, не ставлячи до відома про це ОСОБА_11 ..
Для проведення оперативно-розшукових заходів з метою документування злочинних дій ОСОБА_8 , у встановленому законом порядку, 31 березня 2010 року, співробітниками СБУ ОСОБА_6 було вручено 355 000 грн. для наступної передачі їх ОСОБА_8 ..
У той же день, 31 березня 2010 року в 14 годин 30 хвилин, ОСОБА_6 , виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_8 , за вказівкою останнього, прибув у приміщення кафе "Фанконі" за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 17, маючи при собі 355 000 грн. для передачі як другої частини хабара за не притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_14 і закриття кримінальної справи у відношенні неї. У цей же день, у зазначеному приміщенні кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 кошти в сумі 355 000 грн. у якості другої частини хабара, а ОСОБА_8 отримав зазначені кошти нібито для ОСОБА_11 і привласнив. Відразу після одержання коштів ОСОБА_8 був затриманий співробітниками СБУ. У ході огляду місця злочину 31 березня 2010 року кошти в сумі 355 000 грн. були виявлені в ОСОБА_8 і вилучені.
В апеляціях засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 наполягають на тому, що по справі допущена однобічність і неповнота досудового і судового слідства, суттєві порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, наводять відповідні доводи і просять скасувати вирок стосовно ОСОБА_8 і ухвалити новий вирок, яким виправдати його за всіма статтями обвинувачення.
Вислухавши учасників судового розгляду, дослідивши доводи апеляцій і матеріали справи, допитавши свідків, апеляційний суд приходить до наступного.
З вироку суду вбачається, що в ході розгляду справи окремі докази, на які обвинувачення послалось, як на докази винуватості ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав недопустимими.
Зокрема це такі докази:
- протоколи прослуховування аудіо записів розмов між ОСОБА_6 і ОСОБА_8 (т.9, а.с.222-231);
- протокол огляду оптичних дисків та прослуховування аудіо запису розмови між ОСОБА_6 і ОСОБА_8 в кафе «Фанконі» (т. 9, а.с.219-220);
- протокол огляду оптичного диску та прослуховування інформації, знятої з каналу зв`язку з телефону ОСОБА_8 (т.11, а.с. 8-89).
Згідно з положеннями ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду
першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися, не перевіряються.
При цьому з матеріалів справи вбачається, що на вирок суду подані лише апеляції захисника ОСОБА_9 і засудженого ОСОБА_8 , які не містять заперечень і спростувань висновків суду, щодо визнання недопустимими зазначених вище доказів.
За таких обставин, враховуючи наведені судом підстави для визнання вказаних доказів недопустимими, апеляційний суд визнає висновки суду першої інстанції в цій частині такими, що не підлягають перевірці і, відповідно, обґрунтованими.
Щодо розгляду апеляцій по суті, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляції захисника ОСОБА_9 і засудженого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню, з направленням справи на додаткове розслідування з таких підстав.
Згідно з положеннями ст.367 ч.1 п.п.1, КПК України (в редакції 1960 року) підставами для скасування вироку є:
1) однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства;
2)невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
В ході апеляційного розгляду справи апеляційним судом встановлені обставини, які свідчать про однобічність і неповноту досудового і судового слідства, а також про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Згідно з положеннями ст.368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне
значення для правильного вирішення справи.
Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним: 1) коли не були допитані певні особи, не були витребувані і
досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи
спростування обставин, які мають істотне значення для правильного
вирішення справи;
Відповідно до вимог ст. 369 КПК України вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи:
1) коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні;
2) коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;
3) коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;
4) коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.
Аналіз доказів, на які послався суд першої інстанції, в обґрунтування висновків про винуватість ОСОБА_8 , дає апеляційному суду підстави дійти до висновку про те, що досудове і судове слідство проведено однобічно і не повно, а висновки суду не ґрунтуються на доказах, досліджених в судовому засіданні..
Так зокрема з вироку суду вбачається, що на підтвердження висновків про винуватість ОСОБА_8 суд послався на наступні докази:
· Показання ОСОБА_6 .
· Показання свідка ОСОБА_15 .
· Показання свідка ОСОБА_16 - заступника начальника 2-го управління ГУБКОЗ СБУ
· Показання свідка ОСОБА_17 - старшого оперуповноваженого ГУБКОЗ СБУ
· Показання свідка ОСОБА_18 - оперуповноваженого ГУБКОЗ СБУ
· Показання свідка ОСОБА_19 - старшого оперуповноваженого на особливо важливих об`єктах СБУ
· Показання свідка ОСОБА_20 старшого оперуповноваженого ГУБКОЗ СБУ
· Показання свідка ОСОБА_21 - заступника начальника 2-го відділу 1 управління ГУБКОЗ СБУ
· Показання свідка ОСОБА_22 - заступника начальника інспекції з особового складу управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області
· Показання свідка ОСОБА_12 .
· Показання свідка ОСОБА_23 понятого при затриманні ОСОБА_8 .
· Показання свідка ОСОБА_24 понятого при затриманні ОСОБА_8 (оголошені знаходився в рейсі)
· Показання свідка ОСОБА_25 понятого при помітці та врученні грошей

Письмові докази
Заява ОСОБА_6 (т.1, а.с. 45-47)
Протоколом очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 (т.1, а.с. 119-124).
Протоколом очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 (т.1, а.с. 216-218).
Протоколом огляду, помітки та вручення грошей (т.1, а.с.84-91)
Протоколом огляду місця події (т.1, а.с.92-103)
Висновок експертизі стосовно того, що вилучені гроші виготовлені підприємством, яке здійснює випуск грошових знаків для Національного Банку України (т.4, а.с.4-10)
Даними щодо телефонних з`єднань ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 (т.8, а.с. 80-83, 153-155, 157, 325-326)
Протоколом огляду матеріалів кримінальної справи, стосовно ОСОБА_10 порушеної за ознаками злочинів, передбачених ст. ст.358 ч.2, 191 ч.4 КК України
Стосовно одержання ОСОБА_8 від ОСОБА_6 5000 доларів США ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що за надання ОСОБА_6 допомоги в закритті кримінальної справи стосовно дружини ОСОБА_6 - ОСОБА_15 . ОСОБА_6 передав йому 5000 доларів США, але він повернув їх.
З вироку суду вбачається, що висновок суду про одержання ОСОБА_8 від ОСОБА_6 5000 доларів США ґрунтується виключно на показаннях ОСОБА_6 . Між тим, враховуючи заперечення ОСОБА_8 , одних показань ОСОБА_6 не достатньо для визнання ОСОБА_8 винним в отримання в якості хабара 5000 доларів США.
Що стосується показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21 , на які послався суд першої інстанції, як на докази вини ОСОБА_8 , то, на думку апеляційного суду, показання вказаних свідків не можуть бути прийняті, як докази винуватості ОСОБА_8 з наступних підстав.
Всі зазначені свідки є працівниками правоохоронних органів, і були причетними до проведення оперативних заходів стосовно ОСОБА_8 , а також брали участь безпосередньо в його затриманні, чи були причетні до нього. За таких обставин доказами вини ОСОБА_8 можуть бути використані не показання цих осіб в якості свідків, а результати їх процесуальної діяльності - легалізовані результати оперативних заходів та протоколи слідчих дій, зокрема протокол затримання ОСОБА_8 , протокол огляду місця події і т.і.
Що ж до показань вказаних осіб в якості свідків, то враховуючи, що вказані особи, за родом своєї діяльності, мають безпосереднє відношення до сторони обвинувачення, в зв`язку з чим існує певна службова зацікавленість зазначених осіб в доведенні вини обвинуваченого, не зважаючи на зміст цих показань, апеляційний суд вважає неможливим визнати їхні показання об`єктивними і прийняти їх в якості доказів вини ОСОБА_8 .
Посилання суду першої інстанції на показання свідка ОСОБА_22 - заступника начальника інспекції з особового складу управління кадрового забезпечення ГУМВС України в Одеській області, як на доказ вини ОСОБА_8 , на думку апеляційного суду є необґрунтованими з таких підстав.
З показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що йому безпосередньо не було нічого відомо щодо злочинних дій ОСОБА_8 . Свідок лише пояснив, що за обставинами звинувачення ОСОБА_8 проводилась службова перевірка, в результаті якої відбулось звільнення ОСОБА_8 .
Таким чином, по суті обвинувачення ОСОБА_8 показання вказаного свідка ніяким чином не викривають ОСОБА_8 у вчиненні злочину і не доводять його вини.
Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано не визнав доказом висновок службового розслідування, пославшись на презумпцію невинуватості.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що показання свідка ОСОБА_22 не можуть бути визнані, як доказ вини ОСОБА_8 .
Основним доказом вини ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив показання ОСОБА_6 , який був визнаний потерпілим в даній кримінальній справі, і який викриває ОСОБА_8 у вчиненні злочину.
Між тим, показання ОСОБА_6 потребують додаткової ретельної перевірки, без якої не можуть бути визнані безперечними доказами вини ОСОБА_8 .
Зокрема, обвинувачення виходило з того, що ОСОБА_8 вимагав хабара в ОСОБА_6 , в зв`язку з чим ОСОБА_6 був визнаний потерпілим.
Однак такий висновок обвинувачення не ґрунтується на наявних в матеріалах справи доказах, є передчасним і потребує ретельної перевірки.
Як зазначено в обвинуваченні ОСОБА_8 , в березні 2010 року ОСОБА_6 звернувся до нього з проханням «допомогти вирішити питання» про не притягнення до кримінальної відповідальності його дружини ОСОБА_26 .
У вироку суд першої інстанції зазначив, як встановлені, такі самі обставини.
При цьому ні орган слідства, ні суд не дали взагалі ніякої оцінки тій обставині, що ініціатива в цьому питанні належала не ОСОБА_8 , а саме ОСОБА_6 .
Також органом слідства і судом першої інстанції не з`ясований і не розкритий зміст формулювання «допомогти вирішити питання», не встановлено, що мав на увазі ОСОБА_6 , як його зрозумів ОСОБА_8 , що для цього, на думку ОСОБА_6 , він - ОСОБА_8 мав зробити і чи міг він це зробити, використовуючи своє службове становище. Невизначеність вказаних обставин не дає можливості дійти до однозначного висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 .
З вироку суду вбачається, що як на один з доказів вини ОСОБА_8 суд першої інстанції послався на протоколом огляду матеріалів кримінальної справи, стосовно ОСОБА_10 порушеної за ознаками злочинів, передбачених ст. ст.358 ч.2, 191 ч.4 КК України
В матеріалах справи містяться копії незначної частки документів з кримінальної справи сто воно ОСОБА_26 , на які обвинувачення і суд також послались, як на докази вини ОСОБА_8 .
Таке посилання слідства і суду можливо розглядати лише як факт наявності кримінальної справи стосовно дружини ОСОБА_6 . ОСОБА_26 , щодо якої ОСОБА_6 намагався «вирішити питання».
Між тим, в ході досудового слідства, а також в ході судового розгляду не з`ясовано, яким був результат розслідування і яке процесуальне вирішення мала зазначена справа, а також не встановлено на скільки це рішення є законним і обґрунтованим.
При цьому не перевірені і не спростовані твердження ОСОБА_8 стосовно того, що ОСОБА_6 виступає хабародавцем в багатьох справах тому, що стосовно його жінки Бельшиної необгрунтовано закрита кримінальна справа. Зазначені обставини потребують дослідження, а твердження ОСОБА_8 , в разі його звинувачення, спростуванню.
Вказані обставини також підлягають з`ясуванню, оскільки можуть мати значення при оцінці і кваліфікації дій ОСОБА_8 .
З матеріалів справи вбачається, що в ході судового розгляду справи захисником і обвинуваченим неодноразово заявлялись клопотання про виклик для допиту в якості свідків осіб, які могли б пояснити характер взаємовідносин між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 .
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції, а також в ході апеляційного розгляду стверджував, що між ним і ОСОБА_6 існували спільні бізнесові і фінансові взаємовідносини, а дії ОСОБА_6 спрямовані на заволодіння його часткою в спільному бізнесі.
Ці обставини підтвердив в судовому засіданні апеляційного суду також свідок ОСОБА_27 . Крім того він заявив, що ОСОБА_6 є «професійним хабародавцем», що з корисливих спонукань він є безпосереднім учасником дачі хабара різним посадовим особам, які були його гарними знайомими, друзями, працювали разом з ним на його підприємстві. Тому й у цьому випадку, він спровокував передачу грошей ОСОБА_28 з метою припинення кримінального переслідування своєї дружини ОСОБА_10 .. Свідок ОСОБА_27 також пояснив, що ОСОБА_6 пропонував і йому брати участь у своїх справах по організації провокації хабарів, на що той відмовився.
Свідок ОСОБА_29 пояснив, що між ОСОБА_30 і підсудним ОСОБА_28 були взаємини по спільному бізнесу ОСОБА_30 і членів родини ОСОБА_28 по пасажирських перевезеннях. Автомобіль Мазда передавався ОСОБА_6 у якості розрахунків за автобуси. Між ними існували боргові зобов`язання.
Свідок ОСОБА_31 пояснив, що 27 березня 2010 року ( день, коли ОСОБА_6 звернувся з заявою про злочин до УСБУ в м. Києві) перебував у м. Одесі, оскільки в них була запланована зустріч. На жаль, у зв`язку з зайнятістю, свідок ОСОБА_31 не зміг з ним зустрітися, про що вчасно повідомив ОСОБА_6 по телефону. ОСОБА_6 при цьому не казав, що перебуває в м.Києві. Також свідок повідомив про те, що ОСОБА_6 звертався до всіх, у тому числі й до нього, із проханням допомогти припинити кримінальне переслідування відносно його дружини ОСОБА_10 .
Крім того, захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 надав суду складену ним довідку, з якої вбачається, що ОСОБА_6 , за твердженням захисника, виступав хабародавцем в 13 кримінальних справах в Одеській області, що в разі підтвердження може свідчити про провокативний характер його дій.
Зазначені обставини є суттєвою неповнотою досудового і судового слідства і підлягають ретельному дослідженню і перевірці в ході додаткового розслідування, з отриманням відомостей про всі кримінальні справи, в яких ОСОБА_6 фігурував як хабародавець, з метою об`єктивного визначення його ролі і статусу.
За таких обставин показання ОСОБА_6 , без проведення додаткової перевірки не можуть бути взяті до уваги, як безперечні докази вини ОСОБА_8 .
З зазначених підстав, без додаткової перевірки не можуть бути взяті до уваги також інші докази, на які послався суд першої інстанції, а саме:
- Показання свідка ОСОБА_26 ;
- Заява ОСОБА_6 (т.1, а.с. 45-47)
- Протокол очної ставки між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 (т.1, а.с. 119-124).
- Протокол очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 (т.1, а.с. 216-218).
Зазначені докази похідні від показань ОСОБА_6 , тому підлягають оцінці після ретельної перевірки показань ОСОБА_6 .
Крім того, що стосується заяви ОСОБА_6 , на яку суд і обвинувачення також послались, як на доказ вини ОСОБА_8 (т.1, а.с. 45-47), з матеріалів справи вбачається, що вона адресована Першому заступнику Голови СБ України, датована 27.03.2010 року. Зі слів ОСОБА_6 вказана заява подана ним особисто в м.Києві.
В той же час ОСОБА_6 стверджує, що 27.03.2010 року він знаходився в м.Одесі, де передав ОСОБА_8 5000 доларів США.
Свідок ОСОБА_31 також наполягає на тому, що 27.03.2010 року ОСОБА_6 знаходився в м.Одесі.
Свідок ОСОБА_19 - старший оперуповноважений на особливо важливих об`єктах СБУ, який, згідно матеріалам справи, приймав заяву в ОСОБА_6 , пояснив, що приймав заяву 27 березня 2010 року, однак не пам`ятає в якому місці й при яких обставинах.
В матеріалах справи міститься пояснення ОСОБА_6 (т.1, а.с.58-60), прийняте ОСОБА_19 28.03.2010 р. в приміщенні к.324 по вул.Малопідвальна,16 (без зазначення міста).
Згідно даних оператора телефонного зв`язку телефону ОСОБА_6 , з 27 березня по 29 березня 2010 року він з м. Одеси не виїжджав. (т.12, а.с. 45-64),
При проведенні додаткового розслідування необхідно з`ясувати обставини звернення ОСОБА_6 з заявою про злочин до СБУ, з`ясувати до якого підрозділу СБУ безпосередньо звертався ОСОБА_6 , в якому приміщенні, витребувати з цього підрозділу з бюро перепусток інформацію за 27-29 березня 2010 року щодо ОСОБА_6 , а також отримати копію з журналу реєстрації відвідувачів за 27-29 березня 2010 року, для встановлення часу звернення ОСОБА_6 та місця звернення з заявою про злочин.
Одним з доказів вини ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив протокол огляду місця події (т.1, а.с.92-103), згідно з яким напроти входу до приміщення кафе «Фанконі» в двох метрах від входу знаходиться чорна папка, в якій знаходились гроші 6 пачок номіналом по 500 грн., 5 пачок номіналом по 100 грн.
Зазначений протокол, на думку апеляційного суду викликає сумніви стосовно його змісту та процесуального оформлення.
Так зокрема в протоколі зазначено, що ОСОБА_8 відмовився від підпису.
ОСОБА_8 категорично заперечує факт складання протоколу на місці його затримання і стверджує, що зі змістом протоколу він ознайомлений не був, і підписувати протокол йому не пропонували.
В протоколі зазначено, що огляд місця події фіксувався на відеокамеру, з позначенням її назви та формату і марки відеокасети. В матеріалах справи містится протокол перегляду відеозапису, в якому також зазначено, що ОСОБА_8 від перегляду та підпису.
Між тим, ОСОБА_8 також категорично заперечує свою участь в перегляді відеозапису і стверджує, що йому не надавалась можливість підписати вказаний протокол.
Допитана в судовому засіданні в якості свідка адвокат ОСОБА_32 пояснила, що була захисником підсудного ОСОБА_28 31 березня 2010 року з моменту його затримання. Вона змушена була відмовитися від захисту інтересів ОСОБА_28 надалі , тому що її підзахисний був переведений у м. Київ, тому вона не могла виконувати обов`язки захисника, оскільки не могла залишити маленьку дитину. Вона прибула, коли проводився огляд місця події. Однак, їй не пропонували ознайомитися із протоколом огляду місця події (т.1 а.с. 54-65), із протоколом перегляду відеозаписи огляду місця події (т.1, л/д - 104). Її підзахисному ОСОБА_28 також не пропонували ознайомитися із протоколом огляду місця події від 31 березня 2010 року й протоколом перегляду відеозаписи. Тому їй не відомо, яким образом у цих протоколах зазначене, що ОСОБА_8 відмовився підписувати ці протоколи, якщо їх для ознайомлення підсудному ОСОБА_28 і його захисникові не надавали. Свідок ОСОБА_32 також відзначила, що в її присутності ніхто не оформляв протокол огляду місця події на комп`ютер. Один зі співробітників СБУ або Генеральної прокуратури України оформляв протокол власноручно.
При цьому з протоколу вбачається, що він виготовлений за допомогою комп`ютера і принтера, яких на місті огляду не було. Відеозапис огляду місця події до матеріалів справи не долучений, і його місце знаходження невідоме.
Між тим, суд першої інстанції допитавши понятого ОСОБА_33 , не усунув суперечностей і не з`ясував фактичних обставин, а другого понятого ОСОБА_24 не допитав, обмежившись оголошенням його показань на досудовому слідстві, що за таких обставин апеляційний суд вважає неможливим.
Висновок експертизи стосовно того, що гроші, вилучені під час огляду місця події виготовлені підприємством, яке здійснює випуск грошових знаків для Національного Банку України (т.4, а.с.4-10) взагалі не може розглядатись, як доказ вини ОСОБА_8 , оскільки ніяким чином не викриває його у вчиненні будь-яких протиправних дій.
Дані щодо телефонних з`єднань ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_12 (т.8, а.с. 80-83, 153-155, 157, 325-326) також не викривають ОСОБА_8 у вчиненні злочину, а лише підтверджують факти спілкування ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_12 але не доводять вину ОСОБА_8 і не спростовують його доводів.
Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_34 пояснив, що був у кафе "Фанконі" при зустрічі ОСОБА_30 і ОСОБА_8 , тому бачив, як перед виходом з кафе ОСОБА_8 повернув чорну папку ОСОБА_6 .. З кафе ОСОБА_6 вийшов першим з папкою, а за ним ОСОБА_8 - без папки.
Стосовно показань свідка ОСОБА_34 суд першої інстанції зазначив, що не приймає їх до уваги, оскільки вони суперечливі і спростовуються матеріалами справи.
При цьому суд не вказав, якими саме матеріалами справи спростовуються показання даного свідка, в чому полягають суперечності в його показаннях і не вжив заходів до усунення цих суперечностей.
З огляду на те, що показання свідка ОСОБА_34 мають суттєве значення в даній справі, викладені обставини свідчать про неповноту досудового і судового слідства, яку належить усунути при проведенні додаткового розслідування.
Крім того, апеляційним судом допитано декілька свідків, які не були допитані судом першої інстанції, незважаючи на клопотання захисту.
Так зокрема свідок ОСОБА_27 , пояснив, що ОСОБА_6 є активістом Партії Регіонів і «професійним хабародавцем», який спровокував на отримання хабара багатьох своїх знайомих.
Свідок ОСОБА_35 підтвердив наявність між ОСОБА_8 і ОСОБА_6 бізнесових інтересів.
Свідок ОСОБА_36 пояснив, що бачив, як з бару «Фанконі» виходив ОСОБА_6 з чорною папкою в руках і ОСОБА_8 без папки. Потім ОСОБА_6 кинув папку під ноги і пішов, а ОСОБА_8 затримали
Викладені обставини ставлять під сумнів висновок суду першої інстанції стосовно того, що кошти в сумі 355 000 грн. були виявлені в ОСОБА_8 і вилучені.
Показання вказаних свідків, на думку апеляційного суду, мають суттєве значення для розгляду даної справи, а те, що суд першої інстанції не допитав вказаних свідків свідчить про неповноту судового слідства, яку належить усунути в ході додаткового розслідування, шляхом ретельного допиту вказаних осіб, аналізу їх показань, та висновків щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 .
Зазначені обставини свідчать про наявність підстав, передбачених ст.368 КПК України, тобто про однобічність і неповноту досудового і судового слідства, що, в свою чергу, у відповідності з положеннями ст.367 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
В судовому засіданні апеляційного суду був допитаний адвокат ОСОБА_37 , який пояснив, що на досудовому слідстві виконував обов`язки захисника підсудного ОСОБА_28 .. При проведенні досудового слідства відбувався морально-психологічний тиск з боку слідчого Генеральної Прокуратури України Ніколаєва, як на підсудного ОСОБА_28 , так і на нього, як на захисника підсудного, з метою отримання від обвинуваченого показань, необхідних для органів слідства. Клопотання підсудного й захисника незаконно й необґрунтовано не задовольнялися, порушувалися права на захист, проводилися слідчі дії, на які адвоката не запрошували. За оскарження незаконних і неправомірних дій слідчого адвокат ОСОБА_37 , на його думку, був незаконно й необґрунтовано відсторонений від участі в справі в якості захисника ОСОБА_28 .. У зв`язку із чим, досудове слідство було проведено неповно й не об`єктивно, не були встановлені обставини, які слідство зобов`язано було встановити, а саме: вчинення злочину та винуватість ОСОБА_28 .
На підтвердження своїх доводів ОСОБА_37 вказав, що в зв`язку з участю в даній справі, за ініціативою слідчого, він був притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
При цьому ОСОБА_37 надав суду копію постанови Одеського окружного адміністративного суду, якою був задоволений його позов і рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області і Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури при Кабінеті Міністрів України про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, були скасовані.
Вказані обставини також підлягають дослідженню і перевірці в ході додаткового слідства, з метою встановлення фактів дотримання процесуального законодавства при отриманні тих чи інших доказів.
Крім того, в тому разі, якщо будуть встановлені факти необґрунтованого відсторонення обраного обвинуваченим захисника від участі в справі, такі обставини, на думку апеляційного суду, слід розглядати, як порушення права обвинуваченого за захист, незалежно від того, чи надана була йому можливість запросити іншого захисника.
Стосовно заяв ОСОБА_8 про застосування до нього незаконного фізичного та психічного тиску з боку слідчих під час досудового слідства, суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що ці заяви не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.
При цьому суд зазначив, що за результатами перевірки заяв ОСОБА_8 старший прокурор відділу нагляду за розслідуванням кримінальних справ слідчими Генеральної Прокуратури України прийняв постанову про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно слідчих ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , за відсутністю в їх діях складу злочину (т.12, а.с.169-172).
Між тим, слід зауважити, що суд отримав не завірену належним чином копію постанови, без матеріалів перевірки, тому був позбавлений можливості переконатись в тому, наскільки ретельно і об`єктивно проводилась перевірка, чи відповідають її висновки, викладені в постанові про відмову в порушенні кримінальної справи, фактам, встановленим в ході перевірки, а також чи відповідає зміст отриманої судом копії постанови її оригіналу.
За таких обставин в ході додаткового розслідування необхідно усунути зазначені недоліки і надати суду всі матеріали перевірки, завірені належним чином.
Таким чином апелляционный суд приходить до висновку про те, що жоден з доказів, на які суд першої інстанції послався в обгрунтування висновків щодо винуватості ОСОБА_8 , не може бути прийнятий до уваги без додаткової перевірки, що свідчить про наявність обставин, передбачених ст.369 КПК України, а саме про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду не грунтуються на доказах досліджених судом.
Викладені обставини, у відповідності з положеннями ст.367 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції.
Враховуючи, що для усунення зазначеної апелляционным судом однобічності і неповноти досудового і судового слідства необхідно виконати великий обсяг роботи, з застосуванням оперативно-розшукових і слідчих дій, апелляционный суд приходить до висновку про необхідність направлення справи за звинуваченням ОСОБА_8 на додаткове розслідування.
Керуючись ст.ст. 365, 367, 368, 369 КПК України апелляционный суд
УХВАЛИВ:
апеляції засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області, від 11.06.2013 року, частково задовольнити.
Вирок Біляївського районного суду Одеської області, від 11.06.2013 року, стосовно ОСОБА_8 скасувати.
Кримінальну справу за звинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.190 ч.4; 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.1; 364 ч.3 КК України повернути Генеральному Прокурору України для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити підписку про невиїзд.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді апеляційного суду
Одеської області (підпис) ОСОБА_2
(підпис) ОСОБА_3

(підпис) ОСОБА_4

З оригіналом згідно.
Суддя Апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2