АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/202/2015 Головуючий у першій інстанції суддя ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 368 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня 2014 року у кримінальному провадженні № 0000051 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 368 КК України,

ОСОБА_13 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Орджонікідзе Північної Осетії, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 , ОСОБА_17

захисника ОСОБА_12

обвинуваченого ОСОБА_13

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня 2014 року

ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_13 звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені п. 2, 3. 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

За вироком суду, ОСОБА_13 , працюючи відповідно до наказу №1710/ОС і контракту від 02.07.2014 року начальником поїзда пасажирського та згідно «Інструкції начальника пасажирського поїзда», затвердженої наказом Державної адміністрації залізничного транспорту України за № 158-Ц від 27.04.2012 року, зобов`язаний: здійснювати контроль за роботою поїзної бригади, дотриманням трудової дисципліни і виконанням посадових обов`язків, подавати пропозиції щодо заохочення працівників, які відзначились, або накладання дисциплінарних стягнень на порушників виробничої та трудової дисципліни (п.1.3 Інструкції); негайно повідомляти всіма доступними засобами керівництво депо прописки щодо всіх нестандартних ситуацій, що виникли під час рейсу (п.4.16); у разі виявлення у поїзді безквиткового пасажира, який відмовляється від подальшого оформлення проїзних документів та не має наміру покинути вагон, здійснювати усіма засобами зв`язку виклику працівників транспортної міліції для видалення пасажира з поїзда на найближчій станції (п.7.11); про кожен випадок нестандартної ситуації у рейсі (у т.ч. серйозні порушення у роботі поїзної бригади), інформувати будь-якими засобами зв`язку керівництво структурного підрозділу (п.7.13), тобто будучи службовою особою, котра наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваження, 17 липня 2013 року, у невстановлений слідством час, під час здійснення рейсу «Київ-Севастополь», знаходячись у службовому купе вагону № 12, отримав інформацію від провідника вагону № 5 вищевказаного поїзду ОСОБА_18 про те, що у потязі знаходяться перевіряючі особи, а у її вагоні - безквиткові пасажири.

Використовуючи своє службове становище в особистих інтересах, діючи всупереч «Інструкції начальника пасажирського поїзда», ОСОБА_13 завірив ОСОБА_18 про те, що він, як начальник потягу, вирішить це питання з перевіряючими і не повідомить про даний факт керівництву структурного підрозділу, за що вона повинна йому передати в якості винагороди грошові кошти в сумі 2 400 грн., і ОСОБА_18 , побоюючись звільнення з роботи за вказаний проступок, погодилась на пропозицію ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом одержання вказаної неправомірної винагороди, начальник поїзду № 28/27 ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище в особистих інтересах, не повідомив керівництво структурного підрозділу про факт перевезення безквиткового пасажира провідником ОСОБА_18 , чим приховав порушення виробничої та трудової дисципліни останньою.

19 липня 2013 року, біля 09 годин 30 хвилин, начальник поїзду № 28/27

ОСОБА_13 , перебуваючи в службовому купе у вагоні № 12 вищевказаного поїзду, який знаходився на зупиночній платформі станції Київ-Пасажирський Центрального залізничного вокзалу м. Києва, що на Вокзальній площі, 1 в м. Києві, діючи умисно в особистих інтересах, одержав від провідника ОСОБА_18 неправомірну грошову винагороду в сумі 1 000 грн. за неповідомлення керівництво структурного підрозділу про факт перевезення останньою безквиткового пасажира, чим приховав порушення виробничої та трудової дисципліни ОСОБА_18 .

Проте, побоюючись розголошення чуток щодо вказаного інциденту, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_18 , що решту обумовленої суми у розмірі 1 400 грн. вона може залишити собі, оскільки ним її проблема була вирішена.

Далі ОСОБА_13 був затриманий співробітниками МВС України на Південно-Західній залізниці, а у службовому купе начальника поїзду № 28/27 були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 1 000 грн., які ОСОБА_13 одержав від ОСОБА_18 в якості винагороди.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 , посилаючись на неповноту судового розгляду, порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, які ґрунтуються на недопустимих доказах, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня 2014 року скасувати, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_13 згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити.

Обґрунтовуючи свої доводи, захисник зазначає, що під час судового розгляду було порушено принцип змагальності сторін, безпідставно відмовлено стороні захисту в додатковому допиті обвинуваченого та свідка ОСОБА_18 ; допитувались свідки з порушенням вимог ст. 352 КПК України; не була усунута неповнота досудового розслідування, оскільки не були допитані свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , які проводили 17.07.2013 року на дільниці Київ Шевченко перевірку пасажирського поїзда № 28 сполученням Київ Севастополь, а їх показання могли б підтвердити або спростувати формулювання обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_13 пропонував їм грошові кошти для уникнення відповідальності провідника ОСОБА_18 за наявність у її вагоні безквиткового пасажира, а також встановити з яких причин не проводилась перевірка у вагоні № 5, де провідником була ОСОБА_18 ; до того ж обвинувачення, визнане судом доведеним, взагалі є неконкретним, оскільки згідно з чинним законодавством та посадовими інструкціями провідника пасажирських вагонів та начальника поїзда не передбачено порядку дій працівників залізниці у випадку, якщо проводжаюча пасажира особа не встигла вийти з поїзду до початку його відправки, при тому, що обов`язок обвинуваченого викликати працівників міліції передбачено тільки у разі, якщо безквитковий пасажир відмовляється від подальшого оформлення проїзних документів і відмовляється залишити вагон.
Про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, як зазначає захисник, свідчить те, що суд першої інстанції свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, обґрунтував недопустимими доказами, які крім того не спростовують тих доводів та обставин, на які посилалася сторона захисту під час розгляду провадження як на підставу невинуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Зокрема, це: показання свідка ОСОБА_18 , які отримані з порушенням порядку, встановленого ч. 6 ст. 352 КПК України, є неконкретними, суперечливими та не доводять факт обіцянки ОСОБА_13 приховати від перевіряючих наявність у вагоні поїзда проводжаючої дитину жінки, котра не встигла вийти, взамін на передачу йому ОСОБА_18 грошових коштів в сумі 2500 грн.; заява ОСОБА_18 від 19.07.2013 року про вимагання в неї ОСОБА_13 хабара, яка не містить інформації про її реєстрацію згідно з «Інструкцією про порядок ведення єдиного обліку в органах і підрозділах внутрішніх справ України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.11.2012 року за № 1050 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 17.12.2012 року за № 2095/22407; крім того ОСОБА_18 не попереджалася про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. З огляду на відсутність даних про час внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та неможливістю встановити час проведення слідчої дії, протокол огляду грошових коштів від 19.07.2013 року складений з порушенням вимог ст. 104, ч. 3 ст. 214 КПК України. Протокол огляду місця події від 19.07.2013 року є недопустимим доказом, оскільки фактично проводився не огляд місця події, а без дотримання вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України, за відсутності ухвали слідчого судді або дозволу ОСОБА_13 , - обшук службового купе начальника поїзду вагону № 12 поїзду № 28/27 сполученням Київ Севастополь, яке знаходилось у володінні обвинуваченого, було його тимчасовим житлом та призначене для його відпочинку.

Висновок суду, що в ході проведеної 18.03.2014 року прокуратурою м. Києва службової перевірки ознак кримінального правопорушення в діях оперативних працівників УМВС України на Південно-Західній залізниці не виявлено, також не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки зазначена перевірка проведена з порушеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та без дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, суд у вироку послався на показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , проте зазначені свідки в суді пояснили, що їм нічого невідомо з приводу того, що було вилучено працівниками міліції у начальника поїзда ОСОБА_13 та щодо виявлення безквиткових пасажирів.

Іншими учасниками судового розгляду вирок не оскаржується.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги захисника, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, допитавши за клопотанням прокурора свідків ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, проте суд апеляційної інстанції вправі вийти за їх межі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Приписами ст. 370 КПК України задекларована законність, вмотивованість та обґрунтованість судового рішення. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення, а законним - рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Зазначеним вимогам закону вирок суду, постановлений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_13 , не відповідає. До того ж, перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника, зокрема, в частині тверджень щодо неповноти досудового розслідування та судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, колегія суддів встановила, що судом першої інстанції ще на стадії підготовчого судового провадження були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Так, в главі 35 КПК України визначені особливості кримінального провадження на підставі угод, зокрема, угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості.

Якщо угоди досягнуто під час досудового розслідування, після виконання процесуальних дій, передбачених ст. 290 КПК України, складений слідчим та затверджений прокурором обвинувальний акт разом із підписаною сторонами угодою невідкладно надсилається до суду. При цьому, згідно з ч. 1 ст. 474 КПК України прокурор має право відкласти направлення до суду обвинувального акта з підписаними сторонами угодою до отримання висновку експерта або фіксації доказів, які можуть бути втрачені зі спливом часу, або які неможливо буде провести пізніше без істотної шкоди для їх результату у разі відмови суду в затвердженні угоди.

Здійснення кримінального провадження на підставі угод під час підготовчого судового засідання відбувається в порядку, передбаченому главою 35 КПК України, та з урахуванням положень глави 27 КПК України в частині, що не суперечить попередньому. Таким чином, головуючий суддя, з огляду на зміст ч. 1 ст. 314 КПК України, отримавши обвинувальний акт та угоду про визнання винуватості, має прийняти рішення про призначення підготовчого судового засідання.

За змістом положень ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 КПК України. При цьому, призначити судовий розгляд для проведення судового провадження в загальному порядку у разі відмови в затвердженні угоди укладеної під час досудового розслідування суд вправі, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, за наявності відповідного клопотання прокурора та якщо з матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування фактично закінчено і необхідності у його продовженні немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_13 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 368 КК України, що був затверджений прокурором 31.07.2013 року, разом з угодою про визнання винуватості, укладеною 24.07.2013 року між прокурором та підозрюваним ОСОБА_13 , реєстром матеріалів досудового розслідування та розпискою ОСОБА_13 про отримання копії обвинувального акту та додатку до нього 01.08.2013 року надійшов до Солом`янського районного суду м. Києва.

Ухвалою судді Солом`янського районного суду м. Києва підготовче судове засідання за цим обвинувальний актом та угодою про визнання винуватості призначалося на 13.08.2013 року та фактично відбулося 20.08.2013 року.

Відповідно до ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 20.08.2013 року «призначено судове засідання у кримінальному провадженні за підозрою вчинення ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України», проте в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 372 КПК України у резолютивній частині ухвали не зазначено яке рішення суд першої інстанції прийняв за угодою про визнання винуватості.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали від 20.08.2013 року вбачається, що за відсутності підстав для затвердження угоди від 24.07.2013 року про визнання винуватості, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення судового розгляду за обвинувальним актом щодо ОСОБА_13 , врахувавши при цьому й думку прокурора з цього питання.

Між тим, в журналі судового засідання від 20.08.2013 року відсутні дані про те, що, окрім вчинення дій, пов`язаних з перевіркою відповідності угоди про визнання ОСОБА_13 винуватості вимогам КПК України, головуючий суддя з`ясовував у прокурора питання щодо необхідності продовження досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні у разі відмови в затвердженні угоди.

Технічна фіксація підготовчого судового засідання відповідно до цього ж журналу здійснювалась на комплексі «Камертон», для створення архівної (робочої) копії фонограми використовувався компакт диск, проте при перевірці матеріалів провадження колегією суддів було встановлено, що до них хоч і приєднаний носій інформації, однак на ньому відсутня фіксація підготовчого судового засідання, запис взагалі не прослуховується, і зазначене згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону та однією з підстав для скасування судового рішення.

В даному випадку відсутність фіксації підготовчого судового засідання позбавляє колегію суддів можливості перевірити дотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та дослідити питання щодо законності та обґрунтованості прийнятого рішення про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта без повернення кримінального провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.ст. 468-475 КПК України, як це визначено в п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_13 вбачається, що досудове розслідування в ньому фактично тривало з 19.07.2013 року по 24.07.2013 року, тобто протягом шести днів, і внаслідок укладення між прокурором та підозрюваним 24.07.2013 року угоди про визнання винуватості, що тягне за собою завершення проведення слідчих дій, необхідних для збирання та фіксації доказів, обвинувальний акт з підписаною сторонами угодою був направлений до суду.

Зазначені обставини, а також доводи апеляційної скарги захисника щодо неповноти досудового слідства, недотримання слідчим та прокурором вимог ч. 2 ст. 9 КПК України, дають колегії суддів підстави для висновку про те, що приймаючи у підготовчому судовому провадженні рішення про призначення судового розгляду за обвинувальним актом стосовно ОСОБА_13 суд першої інстанції допустив таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України слід визнати істотним, оскільки воно перешкодило суду під час судового розгляду належним чином забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване остаточне рішення у провадженні щодо ОСОБА_13 .

Що стосується безпосередньо судового розгляду кримінального провадження, то колегія суддів частково погоджується з доводами сторони захисту про те, що судом не було дотримано вимог ст. 22 КПК України, допит свідка ОСОБА_18 в суді відбувався з порушенням приписів ст. 352 КПК України, а вирок суду за своїм змістом не відповідає положенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та вимогам ст. 370 КПК України, оскільки належним чином необґрунтований та невмотивований, ухвалений судом без з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення та належної оцінки досліджених доказів, не дивлячись на те, що сторона захисту звертала увагу суду на недопустимість окремих доказів, наданих стороною обвинувачення.

Зі змісту вироку вбачається, що суд на обґрунтування висновку про доведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, навів у вироку показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , але не вказав які ж обставини, що мають значення для провадження, ці свідки підтвердили або спростували; послався на письмову заяву ОСОБА_18 , не врахувавши вимог ст. 95 КПК України; виклав зміст протоколів процесуальних дій, але не дослідив питання щодо їх належності та допустимості як доказів у кримінальному провадження в розумінні вимог ст.ст. 85 87 КПК України.

Крім того, суд першої інстанції більше уваги приділив у вироку дослідженню питання щодо обставин укладання між обвинуваченим та прокурором угоди про визнання винуватості, зокрема, щодо добровільності позиції ОСОБА_13 про визнання вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КПК України, проте не навів у вироку спростування тверджень обвинуваченого, які, заперечуючи свою винуватість, він висував в суді на свій захист, у тому числі й щодо порушення права на захист, неконкретності висунутого йому обвинувачення, недопустимості доказів.

При цьому межі перегляду судом апеляційної інстанції оскаржуваного судового рішення не припускають встановлення й доказування фактів, які не були встановлені та доведені судом першої інстанції, а сторона захисту, стверджуючи про неповноту судового слідства, недопустимість доказів, якими суд обґрунтував свої висновки, клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження або дослідження нових доказів суду апеляційної інстанції не подавав.

Між тим, ті обставини, які були досліджені судом за клопотання прокурора, свідчать про сумнівність такого доказу, прийнятого до уваги судом, як письмова заява ОСОБА_18 від 19.07.2013 року, а результати допиту як свідків слідчого ОСОБА_25 та працівника міліції ОСОБА_26 не є достатніми, на думку колегії суддів, для висновку про те, що докази, які ставить під сумнів в апеляційній скарзі захисник, є належними, допустимими, достовірними та доводять або спростовують винуватість ОСОБА_13 у тому обвинуваченні, яке визнав суд у вироку, доведеним.

З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_13 не може бути визнаний колегією суддів законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню через істотне порушення судом вказаних вимог кримінального процесуального закону, а провадження - поверненню на новий розгляд, під час якого суд першої інстанції має усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, звернути увагу на доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, та в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Таким чином, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню лише в частині вимоги про скасування вироку суду першої інстанції, щодо інших доводів і вимог, то вони не можуть бути задоволені, оскільки допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону унеможливлюють прийняття рішення по суті вимог апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 травня 2014 року стосовно ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4