Справа № 11-40/11 Головуючий у І інстанції Білий
Категорія - 365 ч. 2 КК Доповідач Акуленко С. О.
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1
Суддів - Баглая І.П., Щербакова О.С.

при секретарі Семко Т.Ф.

з участю прокурора Хомазюка О.В.

потерпілого ОСОБА_2

адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5В

захисника ОСОБА_6

засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8,

ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7, прокурора Куликівського району, який приймав участь в судовому засіданні суду першої інстанції, потерпілого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3, в інтересах засудженого ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_7 на вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 04 червня 2010 року.

Цим вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2 РФ, українець, громадянин України, маючий повну вищу освіту, одружений, працюючий менеджером ПП «КМП - Україна», проживаючий за адресою: м. Чернігів, 1-й провулок Пархоменка, 23, раніше не судимий,

засуджений за ст. 365 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, із позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання майора міліції;

за ст. 127 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, із позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання майора міліції.

ШКАРДИБАРДА ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, українець, громадянин України, маючий повну вищу освіту, одружений, має неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_5, працюючий охоронцем ПП „Чайка, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше не судимий,

визнаний винним за ст. ст. 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України:

за ст. 365 ч. 2 КК України до 4 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, із позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання старшого лейтенанта міліції;

за ст. 127 ч. 2 КК України до 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 за сукупністю злочинів призначено 4 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, із позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання старшого лейтенанта міліції.

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_8, українець, громадянин України, маючий професійно-технічну освіту, непрацюючий, проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_9, раніше не судимий,

визнаний винним за ст. ст. 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України і призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України:

за ст. 365 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік;

за ст. 127 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_9 за сукупністю злочинів призначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України на нього покладено обовязок періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто з ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь Чернігівської центральної районної лікарні 1 657 гривень 52 копійок витрат за лікування потерпілого від злочину.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 3 000 гривень.

Провадження у справі в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_2 до засудженого ОСОБА_8 про стягнення матеріальної і моральної шкоди - закрито.

Стягнуто з ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь Київського науково-дослідного інституту судових експертиз судові витрати по справі за проведення судово-криміналістичної експертизи в сумі 956 гривень.

Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 81 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними і засуджені за те, що працюючи дільничними інспекторами міліції, а ОСОБА_7 старшим дільничним інспектором міліції сектору дільничних інспекторів міліції Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області, здійснюючи функції представників влади, тобто являючись службовими особами правоохоронного органу, маючи спеціальні звання майора, старшого лейтенанта та рядового міліції відповідно, при виконанні службових обовязків вчинили протиправні дії при наступних обставинах.

25 вересня 2009 року, у денний час Пльохівський сільський голова Чернігівського району Чернігівської області ОСОБА_11 зателефонував на мобільний телефон дільничному інспектору міліції СДІМ Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області старшому лейтенанту міліції ОСОБА_8, який згідно наказу начальника Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області № 290 від 31.12.08 року „Про закріплення адміністративних дільниць за дільничними інспекторами міліції СДІМ Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області" закріплений за дільницею № 15, до якої входять Пльохівська та Шибиринівська сільські ради Чернігівського району, та повідомив, що із картоплесховища ТОВ „Колос, що знаходиться поблизу с. Скугарі Чернігівського району викрадено шифер та попрохав здійснити за даним фактом перевірку. ОСОБА_8 повідомив про це старшому дільничному інспектору міліції Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області майору міліції ОСОБА_7 та дільничному інспектору міліції Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області рядовому міліції ОСОБА_9

Через деякий час ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибули до Пльохівської сільської ради, де поспілкувавшись із ОСОБА_11, вирішили перевірити на причетність до скоєння крадіжки жителя ІНФОРМАЦІЯ_10 ОСОБА_2.

Після цього, біля 13-ї години 30 хвилин, з метою перевірки заяви, до будинку № 4 по вулиці Колгоспній в селі Скугарі Чернігівського району та області, в якому мешкає ОСОБА_2 прибули ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і почали розпитувати ОСОБА_2 про його можливу причетність до скоєння крадіжки шиферу, на що останній категорично заявив, що ніякої крадіжки не вчиняв.

Вищевказані співробітники міліції, з метою домагання зізнання ОСОБА_2 в крадіжці шиферу з картоплесховища ТОВ „Колос, перевищуючи надані їм владні повноваження вивезли останнього до лісової галявини, розташованої біля автомобільної дороги від с. Пльохів до с. Корхівка Чернігівського району, де ОСОБА_7, ОСОБА_8, умисно, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, передбачених ст. ст. 12-14 Закону України «Про міліцію» та п. 3 "Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку", які затверджені постановою № 49 від 27.02.1991 року Радою Міністрів Української РСР, завели руки ОСОБА_2 за спину та застосували до нього спецзасіб, а саме: надягли на руки металеві браслети, хоча достовірно знали, що станом на 25.09.09 року кримінальна справа стосовно ОСОБА_2 порушена не була, а тому процесуального статусу підозрюваного у скоєнні злочину він не мав, в розшук не оголошувався, від органу досудового слідства та дізнання не переховувався.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, примушуючи ОСОБА_2 зізнатись у вчиненні вказаної крадіжки, почали катувати останнього, а саме: завели ОСОБА_2 під ліктьові суглоби металевий лом і підвісили його в такому положенні на металевому ломі між гілкою дерева та дерев'яною палкою, чим образили особисту гідність потерпілого, були болісними (заподіяли сильного фізичного болю).

ОСОБА_2 зірвався з металевого лому і впав на землю, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, з метою добитись зізнання у вчиненні крадіжки, умисно, по черзі нанесли ОСОБА_2 декілька ударів рукою в ділянку тулуба, після чого, за допомогою ОСОБА_9 знову підвісили ОСОБА_2 в такому ж положенні, продовживши його катування шляхом нанесення ударів руками.

Катування ОСОБА_2 було припинено тільки тоді, коли останній погодився зізнатися у вчинені крадіжки шиферу, що й вимагали вищевказані особи.

Згідно висновку судово - медичної експертизи у ОСОБА_2 виявлені тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

В апеляції адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 вказує, що погоджується з вироком суду в частині того, що ні в процесі досудового слідства, ні в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження обвинувачення підсудних в частині скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб. В іншій частині не погоджується з вироком суду з наступних підстав. При оголошенні вироку, згідно звукозапису дії засуджених суд кваліфікував за ст.ст. 365 ч. 2, 125 ч. 2 КК України, а в самому вироку вже були внесені зміни і їх дії кваліфіковані за ст.ст. 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України. При призначенні покарання засудженим, суд не застосував закон, який підлягає застосуванню. Крім того, суд порушив вимоги ст.ст. 73, 74 КПК України. Вважає, що досудове та судове слідство було проведено неповно та необєктивно. Судом у вироку взагалі не наведені характеризуючи дані про ОСОБА_7 та дані про його стан здоровя, а саме: те, що він є учасником бойових дій, нагороджувався медалями та грамотами, преміями, достроково отримав звання капітана, має вислугу років понад 15 років, позитивно характеризується за місцем роботи, має на утриманні дружину, у якої поганий стан здоровя, тесть, який є інвалідом ІІІ групи та теща, яка не може самостійно пересуватися. А також те, що сам ОСОБА_7 має ряд захворювань. Вважає, що у випадку доведеності вини ОСОБА_7, суд зобовязаний був врахувати всі ці дані та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України або 75 КК України. Також не погоджується з вирішенням судом цивільного позову. Так в мотивувальній частині вироку суд відмовив у відшкодуванні матеріальної шкоди засудженими, а у резолютивній частині цього не зазначив. Вважає, що не підлягають задоволенню позовні вимоги прокуратури про стягнення судових витрат за проведення судово-криміналістичної експертизи та витрат на лікування потерпілого на користь лікарні. Також суд не обґрунтував стягнення з ОСОБА_7 моральної шкоди у розмірі 10000 грн. Просить вирок суду скасувати, а провадження по справі щодо ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляції захисник ОСОБА_6 погоджується з вироком суду в частині того, що ні в процесі досудового слідства, ні в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження обвинувачення підсудних в частині скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб. В іншій частині не погоджується з вироком суду. Зазначає, що досудове та судове слідство було проведено неповно та необєктивно. Вважає, що у суду не було достатньо доказів на підтвердження вини ОСОБА_7. Просить вирок суду скасувати, а провадження по справі щодо ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляції засуджений ОСОБА_7 погоджується з вироком суду в частині того, що ні в процесі досудового слідства, ні в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження обвинувачення підсудних в частині скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб. В іншій частині не погоджується з вироком суду. Зазначає, що він не вчиняв даний злочин, а ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 оговорюють себе та його під тиском обласної прокуратури. Потерпілий ОСОБА_2 сам наніс собі тілесні ушкодження. Вважає, що на потерпілого також здійснювався тиск з боку обласної прокуратури, оскільки він 01.10.2009 року написав заяву до прокуратури про проведення перевірки стосовно протиправних дій з боку працівників міліції, а вже 06.10.2009 р. просив не проводити дану перевірку. Зазначає, що хімічна та судово-медична експертизи проведені необєктивно. Вказує, що досудове та судове слідство було проведено неповно та необєктивно. Також зазначає, що суд не прийняв до уваги, що він має статус учасника бойових дій, нагороджувався медалями та грамотами, позитивно характеризується, зараз має поганий стан здоровя, дружину, яка хворіє, не працює, батьки дружини, також хворіють та потребують його допомоги. Просить вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок.

В доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_7 зазначає, що в супереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України в ході досудового та судового слідства не були виконані слідуючи слідчі дії: безпосередньо досліджені докази по справі, в ході досудового слідства взагалі не вивчався відеозапис відтворення по даній справі, не були допитані всі свідки та судмедексперт. Просить постановити виправдувальний вирок, провадження по справі закрити у звязку з відсутністю в його діях складу злочину.

В апеляції потерпілий ОСОБА_2 вказує, що покарання яке призначено ОСОБА_8 є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі. Зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував, що під час досудового слідства йому було обрано запобіжний захід підписка про невиїзд, який він жодного разу не порушив, визнав себе винним, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, попросив у нього пробачення, вперше притягається до кримінальної відповідальності, не був ініціатором даного злочину, відшкодував повністю йому моральну та матеріальну шкоду, має дружину, малолітню дитину, живе з батьками-пенсіонерами, які потребують його підтримки, з моменту вчинення злочину пройшов значний час, що знизило суспільну небезпеку вчиненого злочину, ОСОБА_8 має постійну роботу, позитивно характеризується. Посилаючись на вищевказані обставини просить змінити вирок суду, призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подав апеляцію з аналогічними вимогами.

В апеляції прокурор Куликівського району, який приймав участь у судовому засіданні суду першої інстанції вказує, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, зокрема відсутність попередньої змови засуджених є немотивованою. Також при винесені вироку судом були порушені вимоги ст. 333 КПК України, а саме у вступній частині вироку не зазначено присутність потерпілого ОСОБА_2 або його представника, хоча відповідно до протоколу судового засідання 04.06.2010 року ОСОБА_2 був присутній при оголошенні вироку. Зазначає, що суд неправильно застосував ст. 69 КК України, оскільки застосування положень даної статті щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим. А у вироку суду стаття 69 КК України застосована в загальному порядку. Також суд в порушення вимог ст. 93 КПК України стягнув судові витрати з засуджених солідарно, а не у визначеному розмірі з кожного. Вважає, що суд у вироку надав перевагу одним доказам, відкинувши інші, а також, що висновки у вироку містять істотні суперечності. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок.

В доповненні до апеляції прокурор вказує, що прийшовши до висновку про необхідність виключення з обвинувачення вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, суд належним чином не мотивував своє рішення, оскільки у випадку відсутності попередньої змови між засудженими, суд повинен був вказати, яке саме обвинувачення він вважає доведеним відносно кожного засудженого окремо, тобто які дії як службова особа правоохоронного органу, які виразилися у перевищенні влади, тобто умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, що супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображали особисту гідність потерпілого вчинив ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 окремо. Крім того, при призначенні покарання засудженим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст.ст. 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України суд в резолютивній частині вироку не вказав конкретно за які саме злочини покарання засудженим призначено із застосуванням ст. 69 КК України. Також зазначає, що за вироком судові витрати стягнуті на користь Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, хоча повинні бути стягнуті на користь держави. Просить вирок суду скасувати у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ст.ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді та розмірі, призначеному судом першої інстанції; ОСОБА_8 винним за ст.ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді та розмірі, призначеному судом першої інстанції; ОСОБА_9 за ст.ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України та призначити йому покарання у виді та розмірі, призначеному судом першої інстанції.

По справі було проведено часткове судове слідство під час якого колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 працюючи дільничними інспекторами міліції, а ОСОБА_7 старшим дільничним інспектором міліції сектору дільничних інспекторів міліції Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області, здійснюючи функції представників влади, тобто являючись службовими особами правоохоронного органу, маючи спеціальні звання майора, старшого лейтенанта та рядового міліції відповідно, при виконанні службових обовязків вчинили протиправні дії при наступних обставинах.

25 вересня 2009 року, у денний час Пльохівський сільський голова Чернігівського району Чернігівської області ОСОБА_11 зателефонував на мобільний телефон дільничному інспектору міліції СДІМ Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області старшому лейтенанту міліції ОСОБА_8, який згідно наказу начальника Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області № 290 від 31.12.08 року „Про закріплення адміністративних дільниць за дільничними інспекторами міліції СДІМ Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області" закріплений за дільницею № 15, до якої входять Пльохівська та Шибиринівська сільські ради Чернігівського району, та повідомив, що із картоплесховища ТОВ „Колос, що знаходиться поблизу с. Скугарі Чернігівського району викрадено шифер та попрохав здійснити за даним фактом перевірку. ОСОБА_8 повідомив про це старшому дільничному інспектору міліції Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області майору міліції ОСОБА_7 та дільничному інспектору міліції Чернігівського РВ УМВС України в Чернігівській області рядовому міліції ОСОБА_9

Через деякий час ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибули до Пльохівської сільської ради, де поспілкувавшись із ОСОБА_11, вирішили перевірити на причетність до скоєння крадіжки жителя ІНФОРМАЦІЯ_10 ОСОБА_2.

Після цього, біля 13-ї години 30 хвилин, з метою перевірки заяви, до будинку № 4 по вулиці Колгоспній в селі Скугарі Чернігівського району та області, в якому мешкає ОСОБА_2 прибули ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і почали розпитувати ОСОБА_2 про його можливу причетність до скоєння крадіжки шиферу, на що останній категорично заявив, що ніякої крадіжки не вчиняв.

Вищевказані співробітники міліції, з метою домагання зізнання ОСОБА_2 в крадіжці шиферу з картоплесховища ТОВ „Колос, діючи в змові між собою, перевищуючи надані їм владні повноваження вивезли останнього до лісової галявини, розташованої біля автомобільної дороги від с. Пльохів до с. Корхівка Чернігівського району, де ОСОБА_7, ОСОБА_8, умисно, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, передбачених ст. ст. 12-14 Закону України «Про міліцію» та п. 3 "Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку", які затверджені постановою № 49 від 27.02.1991 року Радою Міністрів Української РСР, завели руки ОСОБА_2 за спину та застосували до нього спецзасіб, а саме: надягли на руки металеві браслети, хоча достовірно знали, що станом на 25.09.09 року кримінальна справа стосовно ОСОБА_2 порушена не була, а тому процесуального статусу підозрюваного у скоєнні злочину він не мав, в розшук не оголошувався, від органу досудового слідства та дізнання не переховувався.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, примушуючи ОСОБА_2 зізнатись у вчиненні вказаної крадіжки, діючи в змові між собою, почали катувати останнього, а саме: завели ОСОБА_2 під ліктьові суглоби металевий лом і підвісили його в такому положенні на металевому ломі між гілкою дерева та дерев'яною палкою, чим образили особисту гідність потерпілого, були болісними (заподіяли сильного фізичного болю).

ОСОБА_2 зірвався з металевого лому і впав на землю, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, з метою добитись зізнання у вчиненні крадіжки, умисно, по черзі нанесли ОСОБА_2 декілька ударів рукою в ділянку тулуба, після чого, за допомогою ОСОБА_9 знову підвісили ОСОБА_2 в такому ж положенні, продовживши його катування шляхом нанесення ударів руками.

Катування ОСОБА_2 було припинено тільки тоді, коли останній погодився зізнатися у вчинені крадіжки шиферу, що й вимагали вищевказані особи.

Згідно висновку судово - медичної експертизи у ОСОБА_2 виявлені тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

В засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 свою вину у вчиненому не визнав, стверджував, що взагалі не був присутнім на лісовій галявині біля автомобільної дороги від с. Пльохів до с. Корхівка Чернігівського району. Коли зламався автомобіль він з нього вийшов і пішов в сторону смт. М. Коцюбинське. Вважає, що ОСОБА_8, ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_2 його оговорюють. Просив вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити.

ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиросердно покаявся у вчиненому і просив застосувати до призначеного йому покарання ст. 75 КК України.

ОСОБА_9 також повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, просив суворо його не карати.

Потерпілий ОСОБА_2 в судовому засіданні стверджував, що всі троє засуджених причетні до вчиненого відносно нього злочину, підстав когось з них оговорювати у нього немає. Підтримав подану ним апеляцію і просив застосувати до покарання, яке призначене ОСОБА_8 ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про скасування вироку суду та постановлення нового вироку з підстав вказаних в апеляції, захисника ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_7, які просили, скасувати вирок суду та закрити провадження по справі, потерпілого ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_8, які просили змінити вирок суду, призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, адвоката ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_9, які вирок суду не оскаржували, але вважали, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину і просили дану обставину врахувати при розгляді справи, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновок місцевого суду про відсутність у ОСОБА_13, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 попередньої змови не відповідає фактичним обставинам справи і суперечить мотивувальній частині вироку, з якого вбачається наявність узгоджених дій між підсудними при скоєні ними злочинів.

Прийшовши до висновку про необхідність виключення з обвинувачення вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, суд належним чином не мотивував своє рішення, оскільки у випадку відсутності попередньої змови між засудженими, суд повинен був вказати, яке саме обвинувачення він вважає доведеним відносно кожного засудженого окремо, тобто які дії як службова особа правоохоронного органу, які виразилися у перевищенні влади, тобто умисному вчиненні службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, що супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображали особисту гідність та катування потерпілого вчинив ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 окремо.

Наявність попередньої змови між підсудними підтверджується їх узгодженими діями, що полягали у вивезенні потерпілого за межі населеного пункту в безлюдне місце, застосуванні до нього металевих браслетів та насильства без будь яких законних підстав, а також бажанням досягнути спільної мети визнання потерпілого у вчиненні злочину.

Визнаючи винними та засуджуючи ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вчинені ними злочини, суд фактично поклав в основу вироку те обвинувачення, яке було предявлено їм на досудовому слідстві.

У звязку з наведеним вирок місцевого суду підлягає скасуванню з постановлянням нового вироку.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Так, потерпілий ОСОБА_2 під час як досудового так і судового слідства стверджував, що всі троє причетні до вчиненого відносно нього злочину, підстав когось з них оговорювати у нього немає.

Дані свідчення обєктивно узгоджуються з іншими матеріалами справи.

Протоколом огляду місяця події (т. 1 а.с. 24-32), де в присутності понятих була оглянута лісова галявина, що розташована біля автомобільної дороги від с. Пльохів до с. Корхівка Чернігівського району, на території якої були спричинені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_2

Протоколом додаткового огляду місця події (т. 1 а.с. 34-36) в ході якого на території лісової галявини вилучено фрагмент гілки дерева, на якій підвішували на металевий лом ОСОБА_2

Під час проведення відтворення обстановки та обставин події (т. а.с. 2-7) потерпілий ОСОБА_2, в присутності понятих, розповідав та показував на місцевості при яких обставинах йому були спричинені тілесні ушкодження співробітниками міліції.

Згідно висновку судово криміналістичної експертизи (т. 2 а.с. 36-38) на поверхні наданого на дослідження фрагмента гілки, вилученого з місця події та на предметах одягу потерпілого ОСОБА_2 піджаку (на ділянках бокових швів біля рукавів та у верхній частині рукавів в області шва обох предметів одягу в області під піхвами) виявлені сліди металізації залізом, що свідчить про контакт з предметом, виготовленим із сплаву на основі заліза.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_12 показував, що 25.09.2009 року разом з ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перевіряли причетність ОСОБА_2 на вчинення крадіжки шиферу із картоплесховища ТОВ „Колос. Не отримавши від ОСОБА_2 зізнання у вчиненні злочину, вивезли його до лісової галявини де застосовували до нього насильницькі дії.

Давши оцінку зазначеним доказам, суд обґрунтовано визнав показання потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_12 достовірними. При цьому суд вірно зазначив, що доводи ОСОБА_7 про те, що він непричетний до даного злочину, а тілесні ушкодження потерпілий міг отримати при падінні з дерева, не є переконливими, суперечать зібраним доказам і спростовуються даними висновку судово медичної експертизи (т. 2 а.с. 51-54) із якої вбачається, що у ОСОБА_2 виявлені тілесні ушкодження у вигляді післятравматичного правобічного брахіоплекситу, правобічного монопарезу верхньої кінцівки, синців та забиття мяких тканин тулубу, обох верхніх кінцівок, саден на обох верхніх кінцівках, котрі виникли від дії тупих, твердих предметів і могли утворитися 25.09.2009 року. Виходячи з кількості зовнішніх ушкоджень, виявлених у ОСОБА_2 можна припустити, що він міг піддаватися впливу, як мінімум, 11 12 травматичних дій. Тілесні ушкодження, з локалізацією в ділянці верхніх кінцівок, можуть свідчити про підвішування потерпілого на металевому ломі в наручниках, шляхом заведення металевого прута під ліктьові суглоби (в положенні руки за спиною).

Таким чином, колегія суддів вважає, що умисні дії ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, як службових осіб правоохоронного органу, які виразилися у перевищенні влади, тобто умисному вчиненню службовими особами дій, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувалися насильством, болісними і такими, що ображали особисту гідність потерпілого ОСОБА_2, вчиненими за попередньою змовою групою осіб необхідно кваліфікувати за ст. ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2 КК України.

У вироку суд визнав ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватим у вчиненні катування з використанням свого службового становища.

Однак Законом України від 05.11.2009 року „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України ч. 2 ст. 127 КК України зазнала змін. З неї була виключена кваліфікуюча ознака вчинення злочину з використанням свого службового становища.

Тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 цю кваліфікуючу ознаку, а вчинення підсудними умисних дій, які виразилися в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_2 сильного фізичного болю та фізичного страждання, шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою отримати від нього визнання в скоєні злочину, вчинені за попередньою змовою групою осіб, необхідно кваліфікувати за ст. 127 ч. 2 КК України.

Посилання засудженого ОСОБА_7, його захисника ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_5 на неправдивість показань потерпілого ОСОБА_2, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 є безпідставними. Їх показання послідовні, підтверджуються іншими доказами, та даних про те, що вони могли обмовити ОСОБА_7 немає.

Необґрунтоване є й наведене у апеляціях твердження про неповноту судового слідства. Як видно із протоколу судового засідання було досліджено всі обставини, що могли мати значення для справи.

Перевіркою матеріалів справи не виявлено даних, які б могли свідчити про штучне, як зазначено в апеляціях засудженого ОСОБА_7, його захисника ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_5, створення слідчими органами доказів винності ОСОБА_7 у злочині або про можливу фальсифікацію доказів у справі.

Не встановлено й інших порушень вимог кримінально процесуального закону, які згідно із законом тягнуть скасування вироку з закриттям провадження по справі.

За викладених обставин, доводи наведені у апеляціях засудженого ОСОБА_7, його захисника ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_5 на обґрунтування того, що ОСОБА_7 непричетний до вчиненого є безпідставним, а тому ці апеляції задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання засудженим, суд у відповідності з вимогами ст. 65, 66 КК України призначив його враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, обставини, що помякшують та обтяжують покарання, особи винних, які вперше вчинили злочин, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, їх стан здоровя та думку потерпілого.

Колегії суддів, вважає, що суд прийшов до правильного висновку про призначення покарання ОСОБА_14 нижче від найнижчої межі, перейшовши до іншого більш мякого виду основного покарання, у виді обмеження волі.

Покарання, яке призначено засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідає характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого ними, даним, що характеризують їх особи та всім обставинам справи і є справедливим. Підстав для застосування ст. 75 КК України з помякшенням призначеного судом покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Однак колегія суддів вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 місцевий суд в резолютивній частині вироку не вказав конкретно за які саме злочини покарання засудженим призначено із застосуванням ст. 69 КК України та не в повній мірі врахував їх особи, сімейний стан та стан здоровя, а тому вважає за можливе до призначеного за ст. 127 ч. 2 КК України застосувати ст. 69 КК України і призначити його нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією цієї статті.

Вирішуючи питання про розмір заподіяної злочином потерпілому моральної шкоди, суд врахував, що від заподіяних тілесних ушкоджень він визнаний інвалідом Ш групи, чим завдано моральних страждань. Суд врахував і матеріальний стан засуджених та принцип обєктивності, справедливості та розумності при визначенні морального відшкодування, тому обґрунтовано прийняв рішення про стягнення з ОСОБА_7 10000 грн. Колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку в цій частині.

Крім того, в порушення ст. 93 КПК України суд неправильно прийняв рішення про стягнення судових витрат. Колегія суддів вважає за необхідне виправити дану помилку.

Керуючись ст. ст. 323, 324, 378 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляції захисника ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляції потерпілого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3, в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора Куликівського району, який приймав участь в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 04 червня 2010 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним за ст. ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України і призначити покарання:

- за ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2 КК України 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, із позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання майора міліції;

- за ст. 127 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначити 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання майора міліції.

Визнати ОСОБА_8 винним за ст. ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України і призначити покарання:

- за ст. ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 4 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, із позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання старшого лейтенанта міліції;

- за ст. 127 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 за сукупністю злочинів призначити 4 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з позбавленням відповідно до ст. 54 КК України спеціального звання старшого лейтенанта міліції.

ОСОБА_9 визнати винним за ст. ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2, 127 ч. 2 КК України і призначити покарання:

- за ст. ст. 28 ч. 2, 365 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік;

- за ст. 127 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_9 за сукупністю злочинів призначити 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України покласти на нього обовязок періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжні заходи засудженим ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишити попередні.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 14.10.2009 року.

Стягнути з ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь Чернігівської центральної районної лікарні 1 657 гривень 52 копійок витрат за лікування потерпілого від злочину.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 гривень.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної шкоди 3 000 гривень.

Провадження у справі в частині цивільного позову потерпілого ОСОБА_2 до засудженого ОСОБА_8 про стягнення матеріальної і моральної шкоди - закрити.

Стягнути з ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 318 грн. 66 коп. з кожного на користь держави за проведення судово-криміналістичної експертизи.

Речові докази по справі : відеокасету та фотознімки зберігати в матеріалах справи, одяг потерпілого повернути ОСОБА_2, фрагмент деревяної палки знищити.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 на протязі того ж строку з моменту вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_1 ОСОБА_16