Ухвала іменем україни 02 грудня 2014 року м. Київ Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Солодкова А.А.,

суддів: Міщенка С.М., Шибко Л.В.,

при секретарі судового засідання Мельник Г.А.,

за участю прокурора Опанасюка О.В.,

захисника ОСОБА_1,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами потерпілої ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_3, на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 19 травня 2014 року щодо ОСОБА_3,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 березня 2014 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Вінниці, який проживає у цьому ж місті по АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останнього разу 26 листопада 2008 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 30 березня 2012 року умовно-достроково звільнено на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 12 днів,

засуджено: за ч. 1 ст. 155 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 26 листопада 2008 року та ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяці.

Вироком вирішено питання щодо судових витрат.

Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 19 травня 2014 року вирок суду щодо ОСОБА_3 в частині призначення покарання скасовано та призначено за ч. 1 ст. 155 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за 2 ст. 190 КК України - 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 26 листопада 2008 року і остаточно визначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У мотивувальній частині визначено вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_3

В решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним та засуджено за те, що він 16 серпня 2012 року, в денний час, у квартирі АДРЕСА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, даючи звіт своїм діям і керуючи ними, знаючи про те, що ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, є неповнолітньою, допускаючи те, що вона не досягла статевої зрілості, вступив в статеві зносини з останньою.

Крім того, 22 квітня 2013 року, приблизно о 10 год. 30 хв., у приміщенні готелю «Південний Буг», що розташоване на площі Жовтневій в м. Вінниці, ввівши в оману ОСОБА_4, переконавши її у тому, що йому потрібно зателефонувати, взяв у останньої мобільний телефон марки «Nоkіа С2», вийшов із готелю та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 765,38 грн.

У касаційних скаргах:

· потерпіла ОСОБА_2 ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання особі засудженого внаслідок суворості. Зазначає, що не була належним чином повідомлена про розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, у зв'язку з чим апеляційний розгляд відбувся без її участі. Також, вказує, що судом не враховано пом'якшуючих обставин: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину;

· захисник ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_3, порушує вимогу про скасування вироку апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Зазначає, що потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не було належним чином повідомлено про час та місце розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, що позбавило їх можливості давати пояснення у кримінальному провадженні. При цьому, стверджує, що судом не враховано даних про особу засудженого, який позитивно характеризується за місцем проживання, а також пом'якшуючих обставин, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Заслухавши доповідь судді, захисника на підтримання своєї касаційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 401 КПК України суддя-доповідач при підготовці кримінального провадження до апеляційного розгляду вчиняє дії, необхідні для такого розгляду, в тому числі надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов'язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на апеляційну скаргу, після чого постановляє ухвалу про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розгляд справи апеляційним судом було призначено на 19 травня 2014 року, про що потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_4 належним чином повідомлені не були і будь-які дані про отримання ними повідомлення про день та час розгляду провадження судом апеляційної інстанції у матеріалах провадження відсутні.

Отже, апеляційний розгляд кримінального провадження був проведений без участі потерпілих.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та тягнуть безумовне скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового апеляційного розгляду, оскільки було порушено права учасників процесу на їх участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить виконати вимоги статей 401, 405, 406 КПК України, перевірити доводи апеляції, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та з урахуванням усіх обставин визначитись щодо правильності призначення судом покарання, та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Касаційні скарги потерпілої ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_3, задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 19 травня 2014 року щодо ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

А.А. Солодков С.М. Міщенко Л.В.Шибко