Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

14 жовтня 2014 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора - ОСОБА_4 ,
потерпілого - ОСОБА_5 ,
захисників - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
підсудного - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальну справу щодо підсудного ОСОБА_8 за ч.1 ст.364, ч.1 ст.190, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України за апеляціями прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 липня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11 липня 2014 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Микулин, Гощанського району Рівненської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працюючий у приватного підприємця ОСОБА_11 , проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -
засуджений за ч.1 ст.190 КК України і призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст.342 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч.2 ст.345 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.70 КК України ОСОБА_8 остаточне покараннявизначено
шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Згідно ст.76 КК України покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання.
Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , працюючи на посаді оперуповноваженого Державної служби боротьби з економічною злочинністю відділення міліції по обслуговуванню Рівненської АЕС (м. Кузнецовськ) відділу спеціальної міліції при Управлінні МВС України в Рівненській області, маючи спеціальне звання - капітан міліції, 12.04.2012 року в м. Рівне, зловживаючи наданою йому владою, а саме використовуючи її для налагодження довірливих стосунків з ОСОБА_5 з метою заволодіння його майном, ввів останнього в оману щодо можливості проведення ним як працівником міліції перевірки його підприємницької діяльності - ательє «Tavita», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Приблизно о 16 год.15 хв. того ж дня на території АЗС «Окко» за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 84, ОСОБА_8 шляхом обману ОСОБА_5 щодо можливості проведення перевірки його підприємницької діяльності та зловживаючи його довірою до себе як працівника міліції, заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 7000 грн. під приводом отримання цих коштів в якості хабара за непроведення перевірки його підприємницької діяльності. При цьому наміру та можливості провести вказану перевірку ОСОБА_8 не мав, оскільки вказаний суб`єкт підприємницької діяльності до сфери та території обслуговування ВСМ при УМВСУ в Рівненській області та ОСОБА_8 як його працівника не входив, а сам ОСОБА_8 цієї доби мав вихідний день, про що ОСОБА_5 відомо не було.
12 квітня 2012 року до УСБУ в Рівненській області надійшла заява ОСОБА_5 , фізичної особи-підприємця, про можливе вимагання в нього хабара невстановленими працівниками міліції. В ході перевірки вказаної заяви ОСОБА_5 шляхом проведення оперативно-розшукових заходів в межах оперативно-розшукової справи №1608 було підтверджено викладені в ній обставини. У зв`язку з цим згідно Плану реалізації матеріалів оперативно-розшукової справи №1608 (№К/3211т від 12.04.2012) було призначено операцію із затримання даного працівника міліції, який призначив зустріч з ОСОБА_5 з метою отримання від нього грошових коштів на території АЗС «Окко» за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 84.
У вказаному місці після отримання працівником міліції від ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 7000 грн. орієнтовно о 16 год.20 хв. 12.04.2012 року працівники СБУ, задіяні в операції, розпочали його затримання, вказаним працівником міліції виявився ОСОБА_8 , оперуповноважений Державної служби боротьби з економічною злочинністю відділення міліції по обслуговуванню Рівненської АЕС (м. Кузнецовськ) відділу спеціальної міліції при УМВСУ в Рівненській області.
У зв`язку з цим ОСОБА_12 , оперативний співробітник відділу центру спеціальних операцій «А» СБУ в УСБУ в Рівненській області, а також ОСОБА_13 , оперуповноважений відділу боротьби з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Рівненській області, на підставі ст.8 ч.1 п.5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", яка дає оперативним підрозділам право проводити операції по захопленню злочинців та припиненню злочинів, з метою затримання побігли до ОСОБА_8 , який в цей момент сідав до автомобіля «NISSAN Teana» д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився на парковці поблизу центральної будівлі АЗС «Окко». При цьому ОСОБА_12 кілька разів голосно вигукнув вимогу зупинитись та повідомив, що працює в Службі безпеки України.
ОСОБА_8 , почувши висловлені йому вимоги працівників СБУ, сів до вказаного автомобіля та виїхав з паркувального місця, розташованого поблизу центральної будівлі АЗС, з метою продовжити рух в напрямку виїзду з території АЗС та таким чином втекти з місця вчинення злочину. При цьому, діючи в умовах та з метою захоплення злочинця, ОСОБА_12 спробував відкрити передні ліві двері автомобіля, які виявились зачинені, після чого спробував розбити скло цих дверей, а ОСОБА_13 в цей час став перед автомобілем, перекривши йому шлях для руху вперед.
При цьому ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що у зв`язку з протиправним отриманням від ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 7000 грн. його намагаються затримати працівники Служби безпеки України, які є працівниками правоохоронного органу, діючи умисно, з метою перешкодити їм виконанню покладених на них службових обов`язків та з метою втечі з місця вчинення злочину, різко розпочав рух автомобілем «NISSAN Teana», д.н.з. НОМЕР_1 , в напрямку виїзду з території АЗС «Окко», здійснивши наїзд на ОСОБА_12 , чим спричинив його падіння.
Продовжуючи свої злочинні дії, рухаючись в напрямку до виїзду з території АЗС, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що відбувається його затримання працівниками Служби безпеки України і її учасники являються працівниками правоохоронного органу, діючи з метою уникнення затримання та втечі з місця вчинення злочину, умисно здійснив зіткнення з автомобілем «DAEWOO-Lanos», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_14 , що був задіяний в операції із затримання ОСОБА_8 та зупинився з цією метою на шляху руху автомобіля «NISSAN Teana», д.н.з. НОМЕР_1 , перекривши виїзд з території АЗС.
Внаслідок зіткнення ОСОБА_14 спричинено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, забою-осаднення м`яких тканин лобно-тім`яної ділянки та травматичного міозиту м`язів шиї, а також спричинено механічні ушкодження автомобілю «DAEWOO-Lanos», д.н.з. НОМЕР_2 .
Після зіткнення ОСОБА_8 продовжив рух на автомобілі «NISSAN Teana», д.н.з. НОМЕР_1 , в напрямку виїзду з території АЗС до проїжджої частини вулиці Київської. За цих умов, діючи з метою затримання особи, яку застали при вчиненні тяжкого злочину і яка намагається втекти, а також для зупинки транспортного засобу шляхом його пошкодження, оскільки водій своїми діями створює загрозу життю чи здоров`ю громадян та працівників СБУ, співробітник відділу центру спеціальних операцій «А» СБУ в УСБУ в Рівненській області ОСОБА_15 з дотриманням вимог ст.26 ЗУ "Про службу безпеки України", ст.8 ч.1 п.18 ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність", ст.ст.12 ч.2, 15 ч.1 п.п.4,6 ЗУ "Про міліцію" застосував табельну вогнепальну зброю - пістолет Макарова «ПМ» ХШ 4742, 1969 р.в., з якої здійснив попереджувальний постріл вгору, після чого - два постріли по колесах автомобіля «NISSAN Teana», д.н.з. НОМЕР_1 .
При цьому ОСОБА_8 не зупинився та, виїхавши автомобілем «NISSAN Teana», д.н.з. НОМЕР_1 з території АЗС на проїжджу частину вулиці Київської, продовжив рух в напрямку м. Київ. У зв`язку з цим працівниками СБУ, задіяними в операції, було здійснено його переслідування, після чого орієнтовно о 16-25 годині ОСОБА_8 затримано поблизу будівлі за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 92-б, та застосовано заходи фізичного впливу і спеціальні засоби.
Одночасно ОСОБА_8 12.04.2012 року орієнтовно о 16-20 годині на території АЗС «ОККО» за адресою: м. Рівне, вул. Київська, 84, усвідомлюючи, що у зв`язку з протиправним отриманням від ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 7000 грн. його намагаються затримати працівники Служби безпеки України, які є працівниками правоохоронного органу, діючи з метою перешкодити їм виконанню покладених на них службових обов`язків та з метою втечі з місця вчинення злочину, на парковці поблизу центральної будівлі АЗС «Окко» різко розпочав рух автомобілем «NISSAN Teana», д.н.з. НОМЕР_1 , в напрямку виїзду з території АЗС «Окко», умисно здійснивши наїзд на ОСОБА_12 , оперативного співробітника відділу центру спеціальних операцій «А» СБУ в УСБУ в Рівненській області, який на підставі ст.8 ч.1 п.5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" намагався затримати ОСОБА_8 . Цими діями ОСОБА_8 спричинив падіння ОСОБА_12 , заподіявши таким чином йому побої.
Відразу після цього, продовжуючи свої злочинні дії, рухаючись в напрямку до виїзду з території АЗС, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що відбувається його затримання працівниками Служби безпеки України і її учасники являються працівниками правоохоронного органу, діючи з метою уникнення затримання та втечі з місця вчинення злочину, умисно здійснив зіткнення з автомобілем «DAEWOO-Lanos», д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ в Рівненській області ОСОБА_14 , що був задіяний в операції із затримання ОСОБА_8 та зупинився з цією метою на шляху руху автомобіля «NISSAN Teana», д.н.з. НОМЕР_1 , перекривши виїзд з території АЗС. Внаслідок цих умисних дій ОСОБА_8 . ОСОБА_14 спричинено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, забою-осаднення м`яких тканин лобно-тім`яної ділянки та травматичного міозиту м`язів шиї.
В своїй апеляції прокурор ОСОБА_9 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню із-за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Суд прийшов до невірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України. При призначенні покарання суд необґрунтовано, без достатніх на те підстав застосував ст.75 КК України, не врахувавши при цьому обставини, характер вчинених злочинів та особу винного. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити покарання: за ч.1 ст.364 КК України у виді обмеження волі на строк 3 років з позбавленням права обіймати посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування на строк 3 роки; за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.342 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст.345 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначити шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, наділені владними та організаційно-розпорядчими функціями чи займатися такою діяльністю в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування на строк 3 роки.
В своїх апеляціях засуджений ОСОБА_8 та його захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_7 вважають вирок суду незаконним, винесеним з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються доказами зібраними в судовому засіданні. На порушення вимог п.1 ч.1 ст.369 КПК України (1960 року), висновки суду щодо умисності здійснення опору саме працівникам правоохоронного органу не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. На порушення п.3 ч.1 ст.369 КПК України (1960 року), при наявності суперечливих доказів винності засудженого у вчиненні опору працівникам правоохоронного органу, суд взяв до уваги тільки обвинувальні показання працівників служби безпеки України в Рівненській області та відкинув показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які спростовували позицію обвинувачення та підтверджували показання засудженого. Жодними доказами не доведено той факт, що ОСОБА_8 здійснював опір працівникам служби безпеки, знаючи, що ці особи здійснюють відповідний озброєний напад відносно нього саме на виконання своїх службових обов`язків. В матеріалах справи відсутнє рішення суду щодо дозволу на застосування технічних засобів одержання інформації, а тому не тільки дії працівників СБУ щодо проведення відповідних заходів були незаконними, але і отримані ними докази отримані з порушенням порядку, а тому є неналежними та такими, що не можуть бути покладені в основу обвинувачення по даній статті. Покази ОСОБА_5 щодо передання ним коштів засудженому ОСОБА_8 під час зустрічі на АЗС «ОККО» спростовуються відеозаписом, наявним в матеріалах справи, відповідно до якого не встановлено, що грошові кошти в розмірі 7000 гривень, знайдені в засудженого ОСОБА_8 при затриманні, а тому незаконними є висновки суду про протиправність дій засудженого. Судом не взято до уваги та не перевірено законні та обґрунтовані доводи захисту щодо порушення права на захист засудженого у вигляді ознайомлення ОСОБА_8 з постановами про призначення експертиз після їх фактичного проведення та отримання слідством висновків відповідних експертиз. Просять вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу даних злочинів. Засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України скасувати, а справу закрити у зв`язку з недоведеністю вини засудженого в цьому злочині.
В поданих запереченнях на апеляцію прокурора захисник засудженого адвокат ОСОБА_7 вважає, що апеляція прокурора не може бути задоволена, а вирок суду скасований з постановленням нового вироку та визнанням винним ОСОБА_8 за ч.1 ст.364 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Оскільки в якості невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи сторона обвинувачення вважає, неправдиві, на думку прокуратури, виправдання у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, оскільки незважаючи на те, що 12.04.2012 року він був вихідний, ОСОБА_8 користувався правами і обов`язками, визначеними Законом України «Про міліцію», тобто здійснював функції представника влади. Постановою від 21.05.2012 року кримінальна справа за ознаками складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України закрита з огляду на відсутність в діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони складу даного злочину у вигляді неможливості використання наданої йому влади і службового становища та відсутності у нього статусу суб`єкта даного злочину. Разом з тим, порушення кримінальної справи та притягнення ОСОБА_8 до відповідальності входить в протиріччя з диспозицією ч.1 ст.364 КК України та самою постановою від 21.05.2012 року про закриття кримінальної справи та порушення кримінальної справи за ст.364 КК України, а також матеріалами кримінальної справи, якими спростовано будь-яке зловживання владою або посадовим становищем засудженим, внаслідок відсутності у нього відповідної влади на проведення перевірки підприємницької діяльності ОСОБА_5 та відсутності використання вказаної влади, як засобу для отримання будь-яких грошових коштів з корисливих мотивів. Про відсутність у ОСОБА_8 статусу службової особи станом на момент вчинення злочину свідчать також покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_12 . Просить в задоволенні апеляції прокуратури відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 щодо задоволення апеляції прокурора ОСОБА_9 та відмови у задоволенні апеляцій підсудного ОСОБА_8 та його захисників, доводи підсудного ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 щодо задоволення їх апеляцій і закриття кримінальної справи та відмови у задоволенні апеляції прокурора, дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають частковому задоволенню, а кримінальна справа підлягає направленню на новий судовий розгляд виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно ч.1 ст.334 КПК України (1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Цих вимог закону судом при постановленні вироку не дотримано.
Мотивувальна частина вироку не містить аналізу доказів у справі, суд першої інстанції лише перерахував ті докази, які були досліджені в судовому засіданні, не вдаючись до аналізу фактичних даних, які в них містяться, та не вказавши, які з них стверджують кожну обставину обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Згідно ч.4 ст.277 КПК України (1960 року) якщо в постанові прокурора ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, чи про зменшення обсягу обвинувачення, то суд роз`яснює потерпілому та його представнику їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.
Разом з тим, відповідно до протоколу судового засідання від 27 травня 2014 року (т.5 а.с.49), при оголошенні прокурором постанови про зміну обвинувачення, суд не роз`яснив потерпілим ОСОБА_5 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, чим порушив вимоги ч.4 ст.277 КПК України (1960 року).
Також, згідно п.3 ст.95 КПК України (1960 року) письмова заява повинна бути підписана особою, від якої вона подається. До порушення справи слід пересвідчитися в особі заявника, попередити його про відповідальність за неправдивий донос і відібрати від нього відповідну підписку. Разом з тим, суд не дав оцінки доводам захисту стосовно того, що в заяві потерпілого ОСОБА_5 він не попереджався про зазначену відповідальність відповідно до вимог ст.95 КПК України (1960 року).
Відповідно до ст.369 КПК України (1960 року) вирок чи постанова вважається такими, що не відповідають фактичним обставинам справи: коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.
Крім того, судом першої інстанції у вироку зазначено, що при затриманні ОСОБА_8 чинив опір працівникам СБУ і одночасно вказано, що всі задіяні співробітники не були одягнуті в форменний або камуфляжний одяг та не мали жодних розпізнавальних знаків або позначок, всі були одягнуті в цивільний одяг. Разом з тим, суд не дав належної оцінки цьому факту, допустивши протиріччя та невідповідність своїх висновків фактичним обставинам справи.
Відповідно до ч.2 ст.374 КПК України (1960 року) апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.
Враховуючи вищенаведене у сукупності, колегія суддів вважає, що судом при постановленні вироку допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду постановити законний та обгрунтований вирок, тому він підлягає скасуванню, а кримінальна справа стосовно ОСОБА_8 - направленню на новий судовий розгляд в іншому складі суддів в той же суд.
При новому розгляді справи суду необхідно врахувати вищенаведене, належним чином дослідити всі обставини, які доводять винуватість чи невинуватість підсудного у вчиненні інкримінованих йому злочинів і, в залежності від встановленого, прийняти законне та обгрунтоване рішення відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366, 369, 370, 374 КПК України (1960 року) колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 липня 2014 року щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.364, ч.1 ст.190, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345 КК України скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній - заставу.

Головуючий: ___________________ ОСОБА_1

Судді: ___________________ ОСОБА_2

____________________ ОСОБА_3