АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/1073/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/4/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.191 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

при секретарях ОСОБА_9 , ОСОБА_10

1)
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі 20 лютого 2014 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 27 жовтня 2014 року, та клопотанням останнього про скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ст. 48 КК України. Даним вироком
2)
ОСОБА_6 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 ,
3) засуджений за ч.2 ст.191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 2 роки обмеження волі;
4) за ч.1 ст.366 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі.
5)
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_6 призначено у виді 2 років обмеження волі.
6) На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 1 рік.
7) Відповідно до ст. 76 КК України покладено обовязки: повідомляти органи кримінально виконавчої системи про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої системи; періодично зявлятись для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи.
8) Цим же вироком засуджена ОСОБА_7 , яка вирок суду не оскаржує.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Підволочиського районного суду від 27 жовтня 2014 року в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.191 КК України скасувати та закрити за відсутністю в його діях складу злочину, а в частині обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України вирок змінити, помякшивши призначене покарання до штрафу у розмірі 510 грн.

Оскаржуваний вирок щодо засудження обвинуваченого за ч.2 ст.191 КК України вважає незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.

Мотивує свої доводи тим, що суд не повністю взяв до уваги показання, дані його підзахисним безпосередньо в місцевому суді .

Стверджує, що суд першої інстанції не врахував показання ОСОБА_6 в тій частині, що складанням актів виконаних робіт фактично займався не він, а інша особа (інженер). Цю обставину сторона обвинувачення не заперечувала та не спростувала.

Крім того, як ОСОБА_6 , так і обвинувачена ОСОБА_11 не заперечили стосовно наявності домовленості між ними щодо обов`язкового завершення невиконаних робіт у майбутньому. Цей факт підтверджується дослідженим судом першої інстанції актом обстеження Богданівської сільської ради № 299 від 28 травня 2014 року, згідно з яким роботи, зазначені як невиконані в акті ревізії № 18-22/34 від 15 квітня 2014 року, виконані у повному обсязі.

Таким чином, як зазначає в своїй апеляційній скарзі захисник, підписуючи акти виконаних робіт, ОСОБА_6 не мав наміру привласнювати собі кошти, які ставляться йому у вину згідно з обвинувальним актом, або заволодівати ними на користь третіх осіб, оскільки кошти, отримані ПП "Райремцентр", були використані за призначенням. При цьому апелянт вважає, що з огляду на домовленість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про завершення невиконаних робіт в майбутньому, значний розрив у часі між підписанням актів виконаних робіт та виконанням робіт, які не були виконані, не можна розцінювати як умисел його підзахисного на привласнення (заволодіння) коштами в сумі 7399 грн. 55 коп. Відтак не погоджується апелянт і з тим, що суд розцінив виконання робіт, які не були виконані, як відшкодування шкоди, завданої злочином.

Також зазначає, що причини невиконання робіт до кінця ОСОБА_6 пояснив у суді першої інстанції. Проте, суд не дав належної оцінки таким показанням.

Вважає, що показання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в сукупності з іншими доказами, поданими стороною обвинувачення на підтвердження винуватості його підзахисного у нібито вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, свідчать лише про факт передчасного перерахування на користь ПП "Райремцентр" коштів за роботи, які в подальшому безумовно мали бути виконані, але ніяк не про намір ОСОБА_6 на умисне протиправне, безпідставне і безповоротне обернення цих коштів ним на свою користь.

Тому в діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 191 КК України, а суд першої інстанції, засудивши його за вчинення цього злочину, неправильно застосував кримінальний закон, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Також апелянт звертає увагу на істотні суперечності в деяких висновках, викладених в оскаржуваному вироку. Так, формулюючи висновок про доведеність вини його підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, суд зазначив, що він привласнював кошти в різні періоди та у різних сумах. І в той же час суд, погоджуючись з правильністю кваліфікації дій ОСОБА_6 , приходить до висновку про доведеність його вини у вчиненні розтрати чужого майна.

Тому, як зазначає апелянт, з вироку суду першої інстанції не зрозуміло, за які саме дії засуджено його підзахисного: за привласнення, за розтрату чи за заволодіння майном.

Те ж саме зазначає щодо обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, оскільки з нього також неможливо встановити, яка саме форма вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, інкримінується ОСОБА_6 : привласнення чи розтрата.

Що ж стосується обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України, то його, на думку апелянта, можливо вважати винуватим лише у видачі завідомо неправдивих актів виконаних робіт, але не в їх складанні, оскільки він фактично не складав цих актів.

Крім того, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки, брав до уваги первинні допити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 як свідків на досудовому слідстві. Так само суд в оскаржуваному вироку, оцінюючи показання свідків, дані ними в суді, посилається на показання цих же свідків, дані ними на досудовому слідстві, що є грубим порушенням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, де вказано, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, а тому вважає таке порушення судом істотним.

У випадку, якщо апеляційний суд прийде до висновку про можливість скасування вироку, обвинувачений ОСОБА_6 просить задовольнити клопотання про закриття щодо нього провадження у справі за ст. 48 КК України у звязку із зміною обстановки, маючи на увазі вчинення ним інкримінованих злочинів вперше, того, що він звільнений з посади директора ПП Райремцентр, всі невиконані раніше роботи по проведенню поточного ремонту виконані, ні він, ні його діяння станом на сьогоднішній день не є суспільно небезпечними.

Згідно вироку суду обвинувачена ОСОБА_7 , перебуваючи з 2006 року на посаді Богданівського сільського голови Підволочиського району, являючись суб`єктом відповідальності, згідно підпункту «в» п.1 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», будучи службовою особою, що здійснює функції представника органу місцевого самоврядування, 07 жовтня 2011 року уклала з ПП «Райремцентр» в особі ОСОБА_6 договір будівельного підряду без номера від 07 жовтня 2011 року на виконання робіт по проведенню поточного ремонту приміщення дитячого навчального закладу «Малятко», що в с. Богданівка Підволочиського району Тернопільської області, та додатковий договір будівельного підряду без номера від 13 серпня 2012 року на виконання робіт по проведенню поточного ремонту приміщення дитячого навчального закладу «Малятко», що в с.Богданівка Підволочиського району Тернопільської області. Надалі, в жовтні 2011 року, по частковому завершенню виконання вказаних робіт, після підготовки підрядником акту приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко» за жовтень 2011 року на загальну суму 21516,25 грн., в який підрядником внесено завідомо неправдиві дані та завищено вартість виконаних робіт при ґрунтуванні основ із бетону або розчину під водоізоляційний килим, шпаклюванні стін мінеральною шпаклівкою на 0,34 м кв., а також безпідставно включено роботи із встановлення патронів, вимикачів, штепсельних розеток та монтаж світильників, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що вказані роботи на час підписання акту не виконані, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди третіми особами, умисно підписала вказаний вище акт приймання виконаних робіт б/н за жовтень 2011 року на загальну суму 21516,25 грн. та проставила відтиск гербової печатки Богданівської сільської ради Підволочиського району, надавши йому статус офіційного документу. З метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на розтрату бюджетних коштів в інтересах третіх осіб, ОСОБА_7 , діючи умисно, 19 жовтня 2011 року передала акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В без номера за жовтень 2011 року, в який внесено завідомо неправдиві відомості, бухгалтеру сільської ради, та дала вказівку перерахувати кошти на рахунок ПП «Райремцентр», в результаті чого допустила розтрату бюджетних коштів на загальну суму 2 893,61 грн., чим завдала шкоди державним інтересам на вказану суму.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на розтрату бюджетних коштів, в грудні 2011 року, по частковому завершенню виконання ремонтних робіт в приміщенні ДНЗ «Малятко», після підготовки підрядником акту приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко» за грудень 2011 року на загальну суму 20602,14 грн., в який підрядником внесено завідомо неправдиві дані та завищено вартість виконаних робіт при улаштуванні покриття з лінолеуму та реліну на 0,25 м кв., ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що вказані роботи на час підписання акту не виконані, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди третіми особами, умисно підписала вказаний вище акт приймання виконаних робіт б/н за грудень 2011 року на загальну суму 20602,14 грн. та проставила відтиск гербової печатки Богданівської сільської ради Підволочиського району, надавши йому статус офіційного документу.

Надалі, з метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на розтрату бюджетних коштів в інтересах третіх осіб, ОСОБА_7 , діючи умисно, 13 грудня 2011 року передала акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В без номера за грудень 2011 року, в який внесено завідомо неправдиві відомості, бухгалтеру сільської ради та дала вказівку перерахувати кошти на рахунок ПП «Райремцентр», в результаті чого допустила розтрату бюджетних коштів на загальну суму 102,14 грн., чим завдала шкоди державним інтересам на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на розтрату бюджетних коштів, в серпні 2012 року, по частковому завершенню виконання ремонтних робіт в приміщенні ДНЗ «Малятко», після підготовки підрядником акту приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко» за серпень 2012 року на загальну суму 37248,42 грн., в який підрядником внесено завідомо неправдиві дані та завищено вартість виконаних робіт із встановлення патронів, вимикачів, штепсельних розеток та монтаж світильників, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що вказані роботи на час підписання акту не виконані, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди третіми особами, умисно підписала вказаний вище акт приймання виконаних робіт б/н за серпень 2012 року на загальну суму 37248,42 грн. та проставила відтиск гербової печатки Богданівської сільської ради Підволочиського району, надавши йому статус офіційного документу.

Надалі, з метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на розтрату бюджетних коштів в інтересах третіх осіб, ОСОБА_7 , діючи умисно, 15 серпня 2012 року передала акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В без номера за серпень 2012 року, в який внесено завідомо неправдиві відомості, бухгалтеру сільської ради та дала вказівку перерахувати кошти на рахунок ПП «Райремцентр», в результаті чого допустила розтрату бюджетних коштів на загальну суму 210 грн., чим завдала шкоди державним інтересам на вказану суму.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на розтрату бюджетних коштів, в один із днів вересня 2012 року, по частковому завершенню виконання ремонтних робіт в приміщенні ДНЗ «Малятко», після підготовки підрядником акту приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко» за вересень 2012 року на загальну суму 39796,28 грн., в який підрядником внесено завідомо неправдиві дані та завищено вартість виконаних робіт із встановлення патронів, вимикачів, штепсельних розеток та монтаж світильників, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що вказані роботи на час підписання акту не виконані, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди третіми особами, умисно підписала вказаний вище акт приймання виконаних робіт б/н за вересень 2012 року на загальну суму 39796,28 грн. та проставила відтиск гербової печатки Богданівської сільської ради Підволочиського району, надавши йому статус офіційного документу.

Надалі, з метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на розтрату 'бюджетних коштів в інтересах третіх осіб, ОСОБА_7 , діючи умисно, 14 вересня 2012 року передала акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В без номера за вересень 2012 року, в який внесено завідомо неправдиві відомості, бухгалтеру сільської ради та дала вказівку перерахувати кошти на рахунок ПП «Райремцентр», в результаті чого допустила розтрату бюджетних КОШТІВ на загальну суму 3125,80 грн., чим завдала шкоди державним інтересам на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на розтрату бюджетних коштів, в один із днів жовтня 2012 року, по частковому завершенню виконання ремонтних робіт в приміщенні ДНЗ «Малятко», після підготовки підрядником акту приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко» за жовтень 2012 року на загальну суму 7580,13 грн., в який підрядником внесено завідомо неправдиві дані та завищено вартість виконаних робіт із встановлення патронів, вимикачів, штепсельних розеток та монтаж світильників, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що вказані роботи на час підписання акту не виконані, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання неправомірної вигоди третіми особами, умисно підписала вказаний вище акт приймання виконаних робіт б/н за жовтень 2012 року на загальну суму 7580,13 грн. та проставила відтиск гербової печатки Богданівської сільської ради Підволочиського району, надавши йому статус офіційного документу.

Надалі, з метою доведення до кінця свого злочинного наміру, спрямованого на розтрату бюджетних коштів в інтересах третіх осіб, ОСОБА_7 , діючи умисно, 04 жовтня 2012 року передала акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В без номера за жовтень 2012 року, в який внесено завідомо неправдиві відомості, бухгалтеру сільської ради та дала вказівку перерахувати кошти на рахунок ПП «Райремцентр», в результаті чого допустила розтрату бюджетних коштів на загальну суму 1068 грн., чим завдала шкоди державним інтересам на вказану суму.

Як наслідок, в результаті службового підроблення актів приймання виконаних робіт форми КБ-2В без номера за жовтень, грудень 2011 року, а також серпень, вересень та жовтень 2012 року, ОСОБА_7 , шляхом зловживання службовим становищем, розтрачено кошти державного бюджету на загальну суму 7 399,55 грн., чим завдано шкоди державним інтересам на вказану суму.

Обвинувачений ОСОБА_12 , працюючи директором ПП «Райремцентр», яке знаходиться в смт. Підволочиськ, по вул. Зеленій, 1 та, в силу цього, будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, тобто суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення передбачене ч.1 ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», в силу п.3 ч.1 ст.4 цього Закону, уклав між ПП

«Райремцентр» та Богданівською сільською радою, в особі сільського голови ОСОБА_7 , договір будівельного підряду без номера від 07.10.2011 року на виконання робіт по проведенню поточного ремонту приміщення дитячого навчального закладу «Малятко», що за адресою: с. Богданівка Підволочиського району Тернопільської області на загальну суму 44972 грн.

Надалі, відповідно до укладеного договору підряду від 07.10.2011 року, працівниками ПП «Райремцентр» виконувались роботи по проведенню поточного ремонту приміщення дитячого навчального закладу «Малятко», що за адресою: с.Богданівка Підволочиського району Тернопільської області.

По частковому завершенню виконання вказаних робіт, перебуваючи в смт. Підволочиськ по вул. Зеленій, 1 Тернопільської області, при складанні акту виконаних робіт форми КБ-2В без номера за жовтень 2011 року «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко»» на загальну суму 21516,25 грн., в порушення вимог ДБН Д.1.1-1-2000, затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174 та вимог наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554, з метою отримання неправомірної вигоди, що полягає у заволодінні бюджетними коштами Богданівської сільської ради, шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно, вніс в акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н за жовтень 2011 року завідомо неправдиві дані стосовно об`єму виконаних робіт, в результаті чого завищив вартість виконаних робіт при ґрунтуванні основ із бетону або розчину під водоізоляційний килим, шпаклюванні стін мінеральною шпаклівкою на 0,34 м кв., а також безпідставно включив в акт приймання виконаних робіт, роботи із встановлення патронів, вимикачів, штепсельних розеток та монтаж світильників на загальну суму 669 грн., достовірно знаючи, що на момент складання та підписання акту ці роботи не були виконаними, у зв`язку із чим Богданівською сільською радою на користь ПП «Райремцентр» зайво сплачено коштів на загальну суму 2893,61 грн., які ОСОБА_6 привласнив, завдавши шкоди державному бюджету на вказану суму.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_12 , в один із днів грудня 2011 року, по завершенні виконання ремонтно-будівельних робіт згідно договору підряду від 07.10.2011 року, перебуваючи в смт. Підволочиськ по вул. 3еленій,1 Тернопільської області, на підставі договору підряду та контрольних обмірів виконаних робіт, при складанні акту виконаних робіт форми КБ-2В без номера за грудень 2011 року «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко»» на загальну суму 20602,14 грн., в порушення вимог ДБН ІД. 1.1-1-2000 затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174 та вимог наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554, з метою отримання неправомірної вигоди, що полягає у заволодінні бюджетними коштами Богданівської сільської ради, шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно, вніс в акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н за грудень 2011 року завідомо неправдиві дані стосовно об`єму виконаних робіт при улаштуванні покриття з лінолеуму та реліну, завищивши вартість виконаних робіт на 0,25 м кв., достовірно знаючи, що на момент складання та підписання акту ці роботи не були виконаними, у зв`язку із чим Богданівською сільською радою на користь ПП «Райремцентр» зайво сплачено коштів на загальну суму 102,14 грн., які ОСОБА_6 привласнив, завдавши шкоди державному бюджету на вказану суму.

Крім цього, 13 серпня 2012 року, ОСОБА_12 , працюючи директором ПП «Райремцентр», яке знаходиться в смт.Підволочиськ, по вул.Зеленій, 1 та, в силу цього, будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, тобто і суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення передбачене ч.1 ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», в силу п.3 ч.1 ст.4 цього Закону, уклав між ПП «Райремцентр» та Богданівською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_7 , договір будівельного підряду без номера від 13.08.2012 року на виконання робіт по проведенню поточного ремонту приміщення дитячого навчального закладу «Малятко», що за адресою: с.Богданівка Підволочиського району Тернопільської області на загальну суму 14624 грн.

Надалі, відповідно до укладеного договору підряду від 12.08.2012 року, працівниками ПП «Райремцентр» виконувались роботи по проведенню поточного ремонту приміщення дитячого навчального закладу «Малятко», що за адресою: с.Богданівка Підволочиського району Тернопільської області.

По частковому завершенні виконання вказаних робіт та складанні актів виконаних робіт форми КБ-2В, в один із днів серпня 2012 року, ОСОБА_6 , перебуваючи в смт. Підволочиськ по вул. Зеленій, 1 Тернопільської області, при складанні акту виконаних робіт форми КБ-2В без номера за серпень 2012 року «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко»» на загальну суму 37248,42 грн., в порушення вимог ДБН Д.1.1-1-2000 затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174 та вимог наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554, з метою отримання неправомірної вигоди, що полягає у заволодінні бюджетними коштами Богданівської сільської ради, шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно, безпідставно, вніс в акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н за серпень 2012 року роботи із встановлення патронів, вимикачів, штепсельних розеток та монтаж світильників на загальну суму 210 грн., достовірно знаючи, що на момент складання та підписання акту ці роботи не були виконаними, у зв`язку із чим Богданівською сільською радою на користь ПП «Райремцентр» зайво сплачено коштів на загальну суму 210 грн., які ОСОБА_6 привласнив, завдавши шкоди державному бюджету на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_12 , в один із днів вересня 2012 року, по частковому завершенні виконання вказаних робіт, перебуваючи в смт. Підволочиськ по вул.Зеленій, 1 Тернопільської області, при складанні акту виконаних робіт форми КБ-2В без номера за вересень 2012 року «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко»» на загальну суму 39796,28 грн., в порушення вимог ДБН Д.1.1-1-2000 затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174 та вимог наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554, з метою отримання неправомірної вигоди, що полягає у повторному заволодінні бюджетними коштами Богданівської сільської ради, шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно, безпідставно, вніс в акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н за вересень 2012 року роботи із встановлення патронів, вимикачів, штепсельних розеток та монтаж світильників на загальну суму 3125,80 грн., достовірно знаючи, що на момент підписання акту ці роботи не були виконаними, у зв`язку із чим Богданівською сільською радою на користь ПП «Райремцентр» зайво сплачено коштів на загальну суму 3125,80 грн., які ОСОБА_6 привласнив, завдавши шкоди державному бюджету на вказану суму.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_12 , в один із днів жовтня 2012 року, по завершенню виконання вказаних робіт, перебуваючи в смт. Підволочиськ по вул. Зеленій, 1 Тернопільської області, при складанні акту виконаних робіт форми КБ-2В без номера за жовтень 2012 року «На виконання поточного ремонту приміщення ДНЗ «Малятко»» на загальну суму 7580,13 грн., в порушення вимог ДБН ДД.1-1-2000 затверджених наказом Держбуду України від 27.08.2000 №174 та вимог наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 04.12.2009 № 554, з метою отримання неправомірної вигоди, що полягає у повторному заволодінні бюджетними коштами Богданівської сільської ради, шляхом зловживання своїм службовим становищем, умисно, безпідставно, вніс в акт приймання виконаних робіт форми КБ-2В б/н за жовтень 2012 року роботи із встановлення патронів, вимикачів, штепсельних розеток та монтаж світильників на загальну суму 1068 грн., достовірно знаючи, що на момент підписання акту ці роботи не були виконаними, у зв`язку із чим Богданівською сільською радою на користь ПП «Райремцентр» зайво сплачено коштів на загальну суму 1068 грн., які ОСОБА_6 привласнив, завдавши шкоди державному бюджету на вказану суму.

Внаслідок зловживання своїм службовим становищем та службового підроблення, директор ПП «Райремцентр» ОСОБА_6 , впродовж жовтня, грудня 2011 року та також серпня-жовтня 2012 року, привласнив кошти державного бюджету на загальну суму 7399,55 грн.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просить відмовити у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження за ст. 48 КК України щодо обвинуваченого, а вирок місцевого суду залишити без змін, апеляцію захисника обвинуваченого без задоволення; захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу і просить скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_13 за ч.2 ст. 191 КК України за недоведеністю його вини у вчиненні злочину, і справу закрити, а в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 КК України вирок суду змінити, помякшивши призначене покарання до штрафу в розмірі 510 грн, або задовольнити клопотання обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження за ст. 48 КК України; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечує проти задоволення скарги адвоката, а також просить у випадку скасування вироку суду задовольнити його клопотання про закриття провадження у справі за ст. 48 КК України, ознайомившись з матеріалами справи та доводами клопотання і апеляційної скарги, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 та клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження щодо нього за зміною обстановки до задоволення не підлягають.

Підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до правил п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Судове рішення, відповідно до ст. 411 КПК України ?вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

2. Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

При перевірці матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, у тому числі з точки зору їх належності, допустимості та достатності, про що у вироку суду наведено докладні мотиви. Вони є обгрунтованими і мотивованими відповідно до ст. 374 КПК України.

Так, в основу вироку покладені дані, встановлені із показань самих обвинувачених, в тому числі ОСОБА_6 , який і сам не заперечував того факту, що під час роботи директором ПП Райремцентр, в 2011 році в його особі із Богданівською сільською радою в особі ОСОБА_7 був укладений договір підряду по проведенню поточного ремонту приміщення дитячого навчального закладу «Малятко», що у с. Богданівка Підволочиського району Тернопільської області. Хоча всі ремонтні роботи з обєктивних причин виконані не були, ОСОБА_7 підписала акти про їх повне виконання і з держбюджету на користь його підприємства були перераховані відповідні грошові кошти. Умислу в нього на привласнення коштів не було. На даний час усі недоліки щодо невиконання робіт усунено.

Аналогічні свідчення в судовому засіданні місцевого суду дала і обвинувачена ОСОБА_7 , пояснивши, що з запланованих робіт не були підєднані розетки та не був застелений лінолеум у кімнаті, де знаходились меблі, проте в усній формі вона домовилась із підрядником про закінчення виконання цих робіт навесні, оскільки останні ще мали намір виконувати фасадні ремонтні роботи.

Розпорядженням Богданівського сільського голови від 30 вересня 2008 року було створено оцінювальну комісію в складі голови комісії ОСОБА_7 , членів комісії ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Згідно акту комісії в складі сільського голови с. Богданівка ОСОБА_7 , членів комісії ОСОБА_14 , ОСОБА_17 від 10 лютого 2014 року було проведено фактичний обмір виконаних робіт підрядником ПП «Райремцентр» згідно актів виконаних робіт форми № КБ-2в за період 2011-2012 p.p., внаслідок чого встановлено зайво запроцентованих та оплачених робіт по поточному ремонту дошкільного закладу Богданівської сільської ради на суму 7399,55 грн.

Згідно довідки від 13 лютого 2014 року перевірки окремих питань фінансово -господарської діяльності Богданівської сільської ради за 2009-2013 року проведеною перевіркою акту виконаних робіт та даним контрольних обмірів встановлено завищення робіт по поточному ремонту приміщення дошкільного закладу на загальну суму 7399,55 грн.

Згідно акту Гусятинської міжрайонної Державної фінансової інспекції Тернопільської області ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Богданівської сільської ради № 18-22/34 від 15 квітня 2014 року за період з 01 січня 2009 року по 01 січня 2014 року, а саме: додержання вимог законодавства по використанню бюджетних коштів на поточний ремонт дошкільного закладу «Малятко» встановлено незаконні видатки бюджетних коштів внаслідок завищення вартості робіт на загальну суму 7399,55 грн.

Будучи допитаним у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_18 пояснив, що на час проведення перевірки працював заступником начальника Гусятинської міжрайонної державної фінансової інспекції в Тернопільській області та приймав участь у перевірці у якості спеціаліста. Перевіркою були виявлені розбіжності між актами виконаних робіт та фактично виконаною роботою, за яку кошти з держбюджету були перераховані повністю. Зокрема, не були встановлені розетки, світильники, лінолеум був покладений у меншому розмірі, а саме: 87 кв.м.,Є ніж зазначено у акті фактично виконаних робіт - 112 м.кв. Загальна сума коштів, яка була незаконно перерахована по актах виконаних робіт, становила 7399,55 грн. Дана сума збитків стосувалась лише вартості невиконаних робіт, а не вартості матеріалів, котрі не були у повній мірі виконані.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні зазначених злочинів була доведена і іншими дослідженими в судовому засіданні доказами, у тому числі показаннями свідків, іншої обвинуваченої, а також сукупністю письмових доказів.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, а саме: заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та службове підроблення офіційних документів, тобто складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів /в редакції Закону № 3207-УІ (3207-17) від 07.04.2011 р. /

Твердження захисту про те, що складанням актів виконаних робіт займався не ОСОБА_6 , а інша особа, а тому в діях останнього немає вини, не заслуговує на увагу, оскільки обвинувачений і сам не заперечував в судовому засіданні, що з певних причин не всі роботи по проведенню поточного ремонту дитсадка, за які його ПП Райремцентр отримало кошти, були виконані. Тобто він усвідомлював, що перекручує достовірні дані офіційного документу, внаслідок чого бюджетні кошти за невиконані роботи були перераховані на рахунок ПП Райремцентр, і бажав поступити саме так .

Про намір обвинуваченого заволодіти чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем говорить і те, що невиконані по поточному ремонту роботи, заплановані на період з жовтня 2011 р. до жовтня 2012 р., останній почав завершувати вже після внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення в ЄРДР, тобто через півтора року. При цьому зазначені роботи і на день розгляду справи в апеляційному суді Тернопільської обл. до кінця не виконані, про що свідчить долучена до справи довідка Підволочиського району електромереж від 13 лютого 2015 р.

Той факт, що місцевий суд, формулюючи висновок про доведеність вини ОСОБА_6 у привласненні коштів, прийшов до висновку, в кінцевому рахунку, про розтрату ним чужого майна, на що звернуто увагу в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, не свідчить про неправосудність вироку суду, не звужує і не розширює обсяг обвинувачення ОСОБА_6 та не впливає на міру покарання, оскільки мотивувальна частина вироку, де повинно міститися формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, викладена відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, а саме: із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів. Саме в мотивувальній частині вироку, про що не заперечує і захист, вказано, що ОСОБА_6 вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Разом з тим, заслуговує на увагу твердження захисту про безпідставність посилання у вироку суду на первинні показання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в якості свідків на досудовому слідстві, оскільки це суперечить нормам діючого кримінального процесуального закону, а саме ч.4 ст.95 КПК України, а тому апеляційний суд при розгляді скарги не враховує ці показання в якості доказів винуватості обвинувачених.

Наведені у апеляційній скарзі інші доводи невинуватості обвинуваченого не знайшли свого підтвердження.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування судових рішень у справі, про що йдеться в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Тому апеляційну скаргу не може бути задоволено.

З наведених підстав не підлягає задоволенню і клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження щодо нього в звязку із зміною обстановки, зокрема, ще й тому, що наведених в клопотанні підставах щодо можливості застосування вимог ст. 48 КК України має бути вказано, в чому конкретно виявилась зміна обстановки, яка зумовила втрату суспільної небезпечності діянням або особою, яка його вчинила. Застосування статті 48 КК України з посиланням на так звану недоцільність притягнення до кримінальної відповідальності за відсутності зміни обстановки, що потягла втрату суспільної небезпечності діяння або винної в його винності особи , є неправомірним.

На думку колегії суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за своїм розміром є необхідним і достатнім для виправлення його і попередження нових злочинів відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 48 КК України, ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 щодо скасування вироку Підволочиського районного суду Тернопільської обл. від 27 жовтня 2014 р. та закриття відносно нього кримінального провадження на підставі ст. 48 КК України відхилити.

Апеляцію захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Підволочиського районного суду Тернопільської обл. від 27 жовтня 2014 р. відносно ОСОБА_6 без змін.

1)
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2