н/п 1-кс/640/7120/13
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" листопада 2013 р. Слідчий суддя Київського районного суду м. Харкова Колесник С.А., при секретарі Боденко Д.О., за участю слідчого Тур Є.Л., розглянувши у судовому засіданні в приміщенні Київського районного суду м.Харкова клопотання старшого слідчого слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Харківській області підполковника податкової міліції Тур Євгена Леонідовича про тимчасовий доступ до речей і документів, за матеріалами кримінального провадження № 0000343 від 20.08.2013 за ознаками ч.2 ст. 212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Харківській області, підполковник податкової міліції Тур Є.Л. 05.11.2013р. звернувся до Київського районного суду м. Харкова з клопотанням, погодженим з прокурором відділу прокуратури Харківської області юристом 2 класу А.С. Євтушенко, про тимчасовий доступ до речей і документів, що становлять банківську таємницю по банківському рахунку ТОВ «Новий стиль» (код 30234713) та можливість вилучення їх оригіналів, які містяться у справі клієнта ТОВ «Новий стиль» та перебувають у володінні ПАТ АКБ «Базис» (МФО 351599), розташованого за адресою: м. Харків, пров. Мар'яненко, 4, за період з 09.01.2007 по 31.12.2012, а саме : відкриття та обслуговування рахунків № 9, /поточний у гривні/ №9, /поточний у доларах США/, № 9, /поточний в євро/ у т.ч. заяви про відкриття/закриття рахунків, картки із зразками підписів та відбитка печатки, договір на здійснення розрахунково-касового обслуговування, договір про використання системи "Клієнт-Банк", акти прийому-передачі виконаних робіт, копії паспортів, ідентифікаційних кодів; наказів про призначення на посади, повідомлень, свідоцтв, довідок, статуту, листування, тощо; документів кредитної та депозитної справи; інформації як на паперових носіях, так в електронному вигляді, яка міститься в платіжних дорученнях, меморіальних ордерах, відомостях про рух коштів, з повною розшифровкою кредитових і дебетових перерахувань, із зазначенням реквізитів учасників фінансових операцій, МФО банків, номерів рахунків, дати, суми, реквізитів платіжних документів, номерів референсів, призначення платежів, що свідчить про обіг коштів по рахунках № 9, /поточний у гривні/ №9, /поточний у доларах США/, № 9, /поточний в євро/.

В обґрунтування клопотання слідчий вказує, що у провадженні слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Харківській області перебуває кримінальне провадження №0000343 відносно службових осіб ТОВ «Новий стиль» () за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України.

Встановлено, що службові особи ТОВ «Новий стиль» () у період з 01.07.2008 по 30.09.2009 у відповідності до акту перевірки № 7496/23-506/30234713 від 19.11.09, при здійсненні фінансово-господарської діяльності підприємства, в порушення Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28.12.94, занизили суму податку на прибуток у сумі 1 156 250 грн., що призвело до ненадходження грошових коштів до бюджету держави у великих розмірах.

3а результатами перевірки ДПІ у Київському районі м. Харкова складено акт № 7496/23-506/30234713 від 19.11.2009, висновками якого встановлено, що службові особи ТОВ «Новий стиль», в порушення п. 4.1 ст. 4, п.п. 11.3.1 п. 3 ст. 11 Закону України від 28.12.1994 № 334/94-ВР, занизили суму податку на прибуток за 9 міс. 2008 року у сумі 1 156 250 грн.

Фактично, у періоді, що перевірявся, ТОВ «Новий стиль» на виконання договору поставки № 25/06-1 від 25.08.2008 поставило пшеницю ТОВ АПК «Надія» на суму 5 550 000 грн., в т. ч. ПДВ 925 000 грн., що підтверджується видатковою накладною № РН - 0008 від 28.08.2008. Податкова накладна виписана ТОВ «Новий стиль» у серпні 2008 року, а саме № 15 від 28.08.2008 на суму 5 550 000 грн., в т. ч. ПДВ 925 000 грн., який включено до декларації з ПДВ у податкових зобов'язаннях за серпень 2008 року. Згідно податкової декларації з ПДВ ТОВ АПК «Надія» за серпень 2008 року, декларація № 73118 від 22.09.2008 придбання пшениці від ТОВ «Новий стиль» відображено у податковому кредиті за серпень 2008 року у сумі 925 000 грн.

Транспортні послуги по перевезенню готової продукції ТОВ «Новий стиль» на склад ТОВ АПК «Надія» здійснювалось згідно п. 3.4 договору № 25/08-1 від 25.08.2008, самовивозом зі складу ТОВ «Новий стиль», тобто ТОВ АПК «Надія».

ТОВ «Новий стиль» листом № 01/09-1 від 01.09.2008 у свою чергу просить повернути ТОВ АПК «Надія» товар /пшеницю/ у зв'язку з невиконанням умов договору, а саме терміну сплати до 01.09.2008. У відповідності до витратної накладної 02.09.2008 ТОВ АПК «Надія» повернула товар на ТОВ «Новий стиль» на загальну суму 5 550 000 грн., в т. ч. ПДВ 925 000 грн.

Згідно проведеної операції та на підставі розрахунку коригувань ТОВ «Новий стиль» у вересні 2008 року відкоригував податкові зобов'язання на суму 4 625 000 грн., але ТОВ АПК «Надія» не відкоригувала вищенаведену операцію у декларації з ПДВ за вересень 2008 року, у зв'язку з неподанням декларації. Остання декларація з ПДВ була подана за серпень 2008 року, по податку на прибуток за 1 півріччя 2008 року. За інші періоди ТОВ АПК «Надія» податкову звітність не надавала.

За результатами автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту по додатку № 5 «Розшифровка податкових зобов'язань та податкового кредиту у розрізі контрагентів» по декларації з ПДВ за серпень 2008 року, а саме: податкове зобов'язання ТОВ «Новий стиль» - 0.00 грн., податковий кредит ТОВ АПК «Надія» - 925 000 грн.

Станом на 12.11.2009 ТОВ АПК «Надія» має стан платника « 14» - визнано банкрутом.

Акти приймання продукції, товарно-транспортні накладні з відмітками про передачу та отримання ТМЦ /пшениці/ у ТОВ «Новий стиль» від ТОВ АПК «Надія» відсутні. Крім того, ДПІ у Київському районі м. Харкова листом № 18125 від 28.10.2009 звернулось до ТОВ «Новий стиль» з проханням надати інформацію стосовно місця та умов зберігання товару /пшениці/, якій було повернено від ТОВ АПК «Надія». Але підприємством не надано інформації стосовно умов зберігання продукції. Умови для зберігання продукції /пшениці/ у ТОВ «Новий стиль» відсутні, підприємством не надано договорів на зберігання товару.

Враховуючи вищевикладене - операції з оприбуткування, приймання-передачі товарів не проводились. При перевірці ТОВ «Новий стиль» не надані сертифікати якості на пшеницю, реалізовану ТОВ АПК «Надія». Для проведення перевірки не надано ТТН та інші документи, що свідчать про транспортування пшениці.

У ході проведення перевірки згідно наявних документів, не виявлено документи, по яких відбувався би рух товару від продавця /постачальника/ до перевізника і покупця, а також документів, що підтверджують прийняття, оприбуткування та відвантаження ТМЦ не встановлено.

У ході проведення перевірки з'ясовано, що операції із поверненням ТМЦ /пшениці/ мали не товарний характер, бо товар не перевозився.

У ході досудового розслідування у кримінальному провадженні викликано та допитано колишнього заступника директора ТОВ АПК «Надія» ОСОБА_3, колишнього головного бухгалтера ТОВ «Новий стиль» ОСОБА_4, яка посилаючись на ст. 63 Конституції України відмовилась від надання показань. Надіслана повістка про виклик на допит арбітражного керуючого-ліквідатора ТОВ «Новий стиль» ОСОБА_5, який без поважних на те причин проігнорував виклик.

Слідчий вважав, що з метою всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин по кримінальному провадженню, встановлення завданих державі збитків внаслідок злочинної діяльності службових осіб ТОВ «Новий стиль» (), виникла необхідність у розкритті банківської таємниці та проведенні тимчасового доступу до речей і документів, з їх вилученням, про рух грошових коштів ТОВ «Новий стиль», рахунки якого відкрито в ПАТ АКБ «Базис»: м. Харків, пров. Мар'яненко, 4 (МФО 351599), які мають значення доказів по даному кримінальному провадженню. Іншим способом, ніж розкрити банківську таємницю, отримати інформацію та документи, що мають доказове значення по кримінальному провадженню неможливо.

У судовому засіданні слідчий підтримав подане клопотання, просив про його задоволення.

Представник ПАТ АКБ «Базис», про час та місце розгляду клопотання слідчого був повідомлений своєчасно та належним чином, в судове засідання не з'явився, про причини нявки суду не повідомив, його неприбуття за судовим викликом, відповідно до ч.4 ст. 163 КПК України, не є перешкодою для розгляду цього клопотання.

Слідчий суддя, вислухавши думку слідчого, дослідивши Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000343 від 20.08.2013 за ознаками ч.2 ст. 212 КК України, надані докази, вважає клопотання таким, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ч.5 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв'язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

За вимогами ч 6 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п'ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Згідно ч.7 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Слідчий суддя вважає, що всупереч вимог ст. 160, ст.163 КПК України слідчим не доведено, що вказані у клопотанні речі та документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин з можливістю використання їх, як доказів у кримінальному провадженні № 0000343 від 20.08.2013 за ознаками ч.2 ст. 212 КК України.

Так, з доданого до клопотання відповідно до ч.6 ст. 132 КПК Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000343 від 20.08.2013 за ознаками ч.2 ст. 212 КК України, вбачається, що службові особи ТОВ «Новий стиль» () у період з 01.07.2008 по 30.09.2009 у відповідності до акту перевірки № 7496/23-506/30234713 від 19.11.09, при здійсненні фінансово-господарської діяльності підприємства, в порушення Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» № 334/94-ВР від 28.12.94, занизили суму податку на прибуток за 9 місяців 2008 року (3 квартал 2008 року) у сумі 1 156 250 грн., що призвело до ненадходження грошових коштів до бюджету держави у великих розмірах

В обґрунтування клопотання слідчий посилається на наявність акту документальної перевірки № 7496/23-506/30234713 від 19.11.09р. Саме висновки цього акту стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення по ст. 212 ч.1 КК України службовими особами товариства.

Відповідно до п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8.10.2004 року злочин, передбачений ст. 212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджету або державні цільові фонди грошових коштів, які мали бути сплачені у строки та в порядку, передбаченому чинним законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов'язань), а саме - з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов'язковий платіж, який вважається узгодженим і підлягає оплаті. Відповідно до п. 14.1.175 Податкового Кодексу України, податковий борг - це сума грошового зобов'язання, самостійно узгодженого платником податку або узгодженого в порядку оскарження, але не сплаченого у встановлений цим Кодексом строк, а також пеня, нарахована на суму такого грошового зобов'язання.

Разом з тим, відповідно до п. 56.15 ст. 56 Податкового Кодексу України, скарга на акт перевірки, подана із дотриманням строків, визначених п. 56.3 цієї статті (на протязі 10 днів з дня отримання рішення), зупиняє виконання платником податку грошових зобов'язань, визначених у повідомленні-рішенні на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження. У перебігу цього терміну грошові зобов'язання, які оскаржуються, вважаються не узгодженими. Таким чином, слід зробити висновок, що якщо підприємство в термін (протягом 10 днів ) подало скаргу на дії податкового органу ( повідомлення-рішення), грошове зобов'язання не вважається узгодженим до моменту прийняття остаточного рішення. Дане твердження дає право сказати, що в цьому випадку злочин, як мінімум, не може вважатися закінченим. Таким чином, обов'язковою умовою для внесення відомостей до ЄРДР має бути наявність податкового боргу та несплата його у встановлений термін.

З матеріалів, доданих до клопотання, вбачається, що 01.12.2009 року до канцелярії Харківського окружного адміністративного суду Товариством з обмеженою відповідальністю «Новий стиль» була подана позовна заява про визнання нечинними податкового повідомлення рішення №/0 від 26.11.2009 р. і податкового повідомлення-рішення №/0 від 26.11.2009 р., винесених на підставі вищезазначеного акту. Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2009 року провадження за вказаною справою було відкрите.

Проте слідчим не надані відомості щодо результатів розгляду вказаної справи, а отже не надані достовірні докази того, що акт перевірки, на підставі якого були внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР, є чинним.

Отже, з урахуванням положень ст. 2; п.6, п.9, п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, слідчий суддя вважає, що слідчим, всупереч ч.3 ст. 132; п.5 ч.2 ст. 160; п.2 ч.5, ч.6 ст. 163 КПК України, не доведено, що потреби досудового розслідування в конкретному вищевказаному кримінальному провадженні виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора, значення речей і документів для встановлення обставин у вищевказаному кримінальному провадженні, та можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, а тому клопотання задоволенню не підлягає.

Клопотання про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час розгляду питання слідчим суддею від учасників процесуальної дії не надійшло, за ініціативою суду не здійснюється, що відповідає положенням ст.107 КПК України.

Керуючись ст.ст. 107, 159, 163, 164, 165, 166, 372 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання старшого слідчого слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Харківській області підполковника податкової міліції Тур Євгена Леонідовича про тимчасовий доступ до речей і документів, за матеріалами кримінального провадження № 0000343 від 20.08.2013 за ознаками ч.2 ст. 212 КК України, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя С.А. Колесник