Дата документу Справа № 334/7932/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єд. унікальний №3340/7932/13-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
№ пров. 11-кп/778/350/15 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 176 ч.1 КК України
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 , розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою виправданого ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 листопада 2014 року, яким обвинуваченого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Пологи, Запорізької області, громадянина України, маючого вищу освіту, неодруженого, що проживає АДРЕСА_1 , працюючого менеджером ТОВ НПК «Профід», раніше не судимого,

виправдано за ч. 1 ст. 176 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Цивільний позов ТОВ «Лексфор» на суму 43760 грн. та цивільний позов «Adobe System Inc» на суму 14364 грн. залишено без розгляду.

Грошові кошти в розмірі 7300 грн., які зберігаються в обліково-розрахунковому відділі ЦБ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області звернуті на користь Держави.

В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 обвинувачувався органами досудового розслідування в тому, що він, у середині травня 2012 року,

знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з мережі Інтернет скачав неліцензійне програмне забезпечення корпорації «Microsoft», а саме «Microsoft Windows Ultimate 7 SPI RU», програмний продукт ««Microsoft Office 2003 Pro ш» і програмне забезпечення корпорація «Adobe Systems Inc», а саме графічний пакет «Adobe photoshop CS5 Extehded», після чого скопіював їх на диск для лазерного зчитування, потім не маючи авторського договору правовласника на право відтворення програмних продуктів, встановив вищевказане програмне забезпечення на жорсткі диски двох системних блоків, які у нього були в наявності, перебуваючи за вказаною адресою, незаконно відтворив комп`ютерні програми, авторське право на які належать корпорації «Adobe Systems Inc» та корпорації «Microsoft».

Після чого, 17.05.2012 року, в денний час, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого помешкання, не маючи авторського договору правовласника на право розповсюдження програмних продуктів, в ході контрольної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 7350 грн. два системних блоки, на жорстких дисках яких, згідно висновку експерта №71-КТ від 22.06.2012 року встановлені неліцензійні примірники комп`ютерних програм, авторське право на які належать корпорації «Adobe Systems Inc», a саме графічний пакет «Adobe photoshop CS5 Extehded» (2 примірники) та неліцензійні примірники комп`ютерних програм, авторське право на які належать корпорації «Microsoft», а саме операційна система «Microsoft Windows Ultimate 7 SPI RU» ( 2 примірники) та програмний продукт ««Microsoft Office 2003 Pro ru» (2 примірники). Крім того, інсталяція та копіювання даних вищевказаних програмних продуктів при відсутності документів, необхідних для їх правомірного використання (сертифікатів та документації), а також використання даних продуктів способом надання їх у тимчасове використання (оренду або прокат) з метою отримання прибутку, свідчить про факт порушення авторських прав правовласника цих програмних продуктів, тобто має місце факт використання контрафактних програмних продуктів по відношенню до оригінальних програмних продуктів.

Згідно висновку експерта №70/38-614 від 14.08.2013 року діями ОСОБА_8 були порушені авторські права на вищевказані комп`ютерні програми та програмне забезпечення, в зв`язку з чим завдано матеріальну шкоду корпорації «Adobe Systems Inc», на суму 14 382 гривень, та корпорації «Microsoft» 11 622 гривень.

Його дії органами досудового слідства кваліфіковані за ч.1 ст. 176 КК України, як незаконне розповсюдження комп`ютерних програм, яке порушило авторські права та суміжні права та спричинило матеріальну шкоду в значному розмірі.

При вирішенні питання щодо до доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину суд виходив з наступного.

Згідно вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманних незаконним шляхом.

Усі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначив Конституційний Суд України у рішенні 3 1-31/2011 від 20.10.20Проку визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обгрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид та розмір шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням.

Відповідальність за ст. 176 ч.1 КК України наступає тільки у разі спричинення порушенням авторського чи суміжних прав значної матеріальної шкоди, тобто її розмір у двадцять і більше разів повинен перевищувати неоподаткований мінімум доходів громадян.

Разом з тим, стороною обвинувачення не доведено, що порушенням авторського права корпорації «Adobe Systems Inc» та «Microsoft» з боку ОСОБА_8 , їм було спричинено матеріальну шкоду та не визначено її розмір.

З урахуванням досліджених, представлених стороною обвинувачення

доказів, відсутністю клопотань обвинувачення про витребування або

дослідження інших доказів, суд вважає, що вина обвинуваченого у скоєнні

вказаного кримінального правопорушення є недоведеною та він підлягає

виправданню.

В апеляції виправданий ОСОБА_8 просить змінити резолютивну частину вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20.11.2014 року, повернути йому два системних блока, флеш накопичувач фірми «Арасег», які знаходяться на відповідальному зберіганні в камері сховищ Ленінського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, а також внести до резолютивної частини вироку суду рішення щодо запобіжного заходу до набрання вироком законної сили.

В своїй апеляції прокурор вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає за необхідне допитати у судовому засіданні апеляційної інстанції експерта ОСОБА_11 та, у разі підтвердження факту відсутності у нього необхідної кваліфікації, призначити повторну економічну експертизу та направити запит представникам потерпілого про надання документів, які необхідні для проведення зазначеної експертизи.
Просить вирок Ленінського суду м. Запоріжжя від 20.11.2014 скасувати у зв`язку із неповнотою судового розгляду та, як наслідок, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Постановити свій вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст. 176 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

Заслухавши доповідь судді, виправдованого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи своєї апеляції та наполягали на її задоволенні, апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції та наполягав на її задоволенні, апеляцію ОСОБА_8 , просив залишити без задоволення, останнє слово ОСОБА_8 , який просив залишити вирок без змін, так як він ні в чому не винний, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляція ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасування з направленням матеріалів кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Суд, розглядаючи справу, зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч.3 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як видно з матеріалів справи, розглядаючи справу по суті, суддя ОСОБА_1 у судовому засіданні 21.05.2014 задовольнила клопотання прокурора про необхідність допиту судового експерта ОСОБА_11 , тоді ж слухання справи було перенесено на 29.07.2014 р.

Але не у наступному судовому засіданні, ні після нього експерт не був викликаний до суду і не був допитаний.

У наступному судовому засіданні суд задовольнив клопотання сторони захисту та призначив повторну економічну експертизу, посилаючись на те що, під час судового слідства адвокатом обвинуваченого заявлено клопотання про проведення у справі повторної економічної експертизи в сфері інтелектуальної власності, в зв`язку з тим, що первісна експертиза проведена експертом НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , який не має атестації судового експерта щодо індексу та виду експертної спеціалізації як «Економічні дослідження у сфері інтелектуальної власності».

Вирішуючи питання про призначення повторної експертизи, суд не дослідив висновки експертизи проведеної експертом ОСОБА_11 , не викликав його та не допитав у суді, адже у висновку, проведеної ним експертизи зазначено, що він є начальником сектору експертизи у сфері інтелектуальної власності відділу криміналістичної експертизи НДЕКЦ при ГУМВС України у Дніпропетровській області, підполковник міліції, який має вищу юридичну освіту та вищу освіту за спеціальністю «Інтелектуальна власність», кваліфікацію судового експерта з правом проведення економічної експертизи у сфері інтелектуальної власності (свідоцтво № 10930), видане ЕКК МВС України 28.10.2011).

Експерт був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків, за ст. ст. 384,385 КК України.

(а.с. 140-145 т. 2).

27.10.14 закінчуючи судове слідство суд не вирішив питання про можливість його завершення без виклику та допиту вищезазначеного експерта, незважаючи на те що раніше суд прийняв рішення про необхідність його допиту.

Колегія суддів вважає, що суд, у вказаному випадку, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, адже мусив досліджувати докази у повному обсязі.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про те, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі, усунути вказані недоліки і прийняти законне та обґрунтоване рішення з урахуванням усіх обставин провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляцію виправданого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора прокуратури Ленінського району м. Запоріжжя ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 20 листопада 2014 року у відношенні виправданого ОСОБА_8 ч.1 ст.176 КК України скасувати. Кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у той же суд іншим складом суддів.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12