АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія: ч.4 ст.190 КК України о.т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Полтавської області та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 24 грудня 2014 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтава, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

громадянин України, освіта середня, неодружений, має неповнолітню дочку та непрацездатних батьків пенсіонерів, непрацюючий, раніше несудимий,-

засуджений за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.4 ст. 190 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно засуджений на 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

По епізоду відносно потерпілого ОСОБА_7 , кваліфікованому за ч.4 ст.190 КК України ОСОБА_11 виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, а позов ОСОБА_7 про відшкодування шкоди залишено без задоволення.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 47600 грн. в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_8 783 000 в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь держави 1226 грн. в рахунок відшкодування судових витрат

Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_11 на початку 2008 року познайомився із ОСОБА_8 , з якою почав підтримувати приятельські відносини. У ході спілкування із нею він повідомив, що займається діяльністю, пов`язаною із наданням посередницьких послуг при відчуженні об`єктів нерухомого майна, представився власником агентства нерухомості.

У травні 2008 року ОСОБА_8 звернулась до ОСОБА_11 з приводу того, чи не може він надати їй допомогу в оформленні спадщини на квартиру АДРЕСА_2 , а в подальшому у продажі цієї квартири та придбанні іншого житла для неї та її дитини.

У зв`язку з цим, у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , що можуть бути виручені за продаж вказаної квартири шляхом обману та зловживання довірою останньої.

Він повідомив ОСОБА_8 про свою згоду допомогти їй в оформленні необхідних документів щодо набуття спадщини на вказану квартиру, її продажу, а також у підшуканні та придбанні іншого житла, зазначивши, що вартість наданих ним послуг буде значно нижча, ніж у агентствах нерухомості.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою шахрайського заволодіння грошовими коштами, вирученими за продаж належної ОСОБА_8 квартири, а також з метою викликати повну довіру у останньої, сформувати у неї враження щодо себе, як до особи, яка володіє значним досвідом роботи на ринку нерухомості, зв`язками у цій сфері та начебто щирій готовності допомогти їй у вирішенні її житлових проблем, упродовж літа 2008 року оплатив за рахунок власних коштів у розмірі 5 тис. грн. комунальні борги по вказаній квартирі, забезпечив в силу своїх зв`язків вирішення питання про вступ ОСОБА_8 у спадщину у судовому порядку, швидке оформлення документів щодо реєстрації за нею права власності на вказану квартиру та пошук потенційних покупців.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 03.09.2008 р. ОСОБА_11 організував зустріч ОСОБА_8 із покупцем вищевказаної квартири ОСОБА_12 у нотаріальній конторі приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , що по АДРЕСА_3 , а також укладення відповідного договору купівлі-продажу.

За вказаним договором ОСОБА_8 здійснила відчуження належної їй квартири АДРЕСА_2 на користь ОСОБА_12 за умови подальшої оплати останнім вартості зазначеної квартири у розмірі 252 205 грн.

Того ж дня, близько 19.00 год., після укладення вказаного договору ОСОБА_12 , а також ОСОБА_8 у супроводі ОСОБА_11 прибули до відділення ВАТ «Індекс-Банк» по вул. Жовтневій, 50 у м. Полтаві, де ОСОБА_12 отримав готівкові грошові кошти у сумі 50 тис. доларів США, що за встановленим на той час офіційним курсом Національного банку України відповідало 242 505 грн., однак, за домовленістю сторін договору купівлі-продажу квартири, було еквівалентно закріпленій у договорі вартості відчуженої квартири. У приміщенні банку ОСОБА_12 передав вказані грошові кошти у сумі 50 тис. доларів США ОСОБА_8 .

По виході із приміщення банківської установи ОСОБА_8 сіла до автомобіля марки «Хонда», на якій того дня пересувався ОСОБА_11 та попросила останнього відвезти її додому.

Однак, ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення шляхом шахрайського заволодіння грошовими коштами, вирученими за продаж належної ОСОБА_8 квартири, зловживаючи довірою останньої почав запевняти її про небезпечність повернення до щойно проданої квартири із вирученими грошовими коштами, можливу обізнаність про їх наявність у ОСОБА_8 інших осіб, загрозу заволодіння ними з боку покупця квартири, яким отримано дублікат ключів від вхідних дверей квартири. При цьому, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_8 тут же передати наявні у неї грошові кошти у розмірі 50 тис. доларів США йому, мотивуючи це необхідністю відвернення вказаної удаваної небезпеки та своєю спроможністю забезпечити їх схоронність за місцем свого проживання. Окрім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення шляхом шахрайського заволодіння грошовими коштами, вирученими за продаж належної ОСОБА_8 квартири, ОСОБА_11 завірив останню, що наступного ж дня він поверне їй вказані грошові кошти.

Повністю довіряючи ОСОБА_11 в силу його попереднього прихильного ставлення та наданої допомоги у вирішенні житлових проблем, а також будучи введеною ОСОБА_11 в оману щодо наявності загрози схоронності отриманих за продаж квартири грошових коштів та повернення їх останнім наступного ж дня, ОСОБА_8 передала ОСОБА_11 вказані 50 тис. доларів США.

Всупереч обіцянці наступного дня ОСОБА_11 грошові кошти ОСОБА_8 не повернув, від контактів та зустрічей ухилявся.

У зв`язку із вжиттям ОСОБА_8 заходів до встановлення місцезнаходження ОСОБА_11 , останній у кінці вересня 2008 року, діючи з метою створення у неї уявлення про намір використати переданих нею грошових коштів для придбання їй іншого житла, запропонував ОСОБА_8 перевезти її особисті речі до квартири АДРЕСА_4 , щодо якої йому було достеменно відомо про перебування її у власності третьої особи, що тимчасово в ній не проживала і від вхідних дверей якої ОСОБА_11 мав ключі. На вказану пропозицію ОСОБА_8 погодилась, однак, згодом виявила, що вказана квартира перебуває у власності третьої особи.

В подальшому ОСОБА_11 від зустрічей та контактів із ОСОБА_8 почав ухилятися, отриманими від неї грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою та обману ОСОБА_8 протиправно заволодів належними їй грошовими коштами у розмірі 50 тис. доларів США, що станом на 03.09.2008р. за офіційним курсом Національного банку України становило 242 505 грн.

Внаслідок вказаних шахрайських дій ОСОБА_11 заподіяно майнову шкоду ОСОБА_8 у розмірі 242 505 грн., що у понад 941 раз перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Окрім того, на початку травня 2010 року ОСОБА_11 стало відомо, що його знайомий ОСОБА_9 та його дружина ОСОБА_14 бажають продати належну їм квартиру АДРЕСА_5 , у зв`язку з чим ОСОБА_11 запропонував їм свої посередницькі послуги. При цьому, у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння частиною грошових коштів, які можливо виручити за продаж вказаної квартири.

У ході спілкування ОСОБА_11 запевнив ОСОБА_9 , що винагорода за його посередницькі послуги буде нижчою, ніж в агентствах нерухомості м. Полтави, ОСОБА_9 у свою чергу зазначив, що за виручені від продажу квартири кошти бажає придбати помешкання у сільській місцевості неподалік м. Полтава.

14.05.2011р. ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, організував зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_14 із покупцем квартири ОСОБА_15 , після чого в офісі приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу ОСОБА_16 , що по АДРЕСА_3 між ОСОБА_9 та ОСОБА_15 укладено відповідний договір купівлі-продажу вищевказаної квартири.

Згідно усної домовленості між сторонами договору у припаркованому поблизу нотаріальної контори невстановленому автомобілі таксі, де перебували подружжя ОСОБА_17 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , остання передала ОСОБА_14 116 тис. грн. в рахунок оплати за придбану квартиру.

Тоді ж, після залишення автомобіля ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення шляхом шахрайського заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , запевнив останнього та ОСОБА_14 у необхідності передачі йому вказаних грошових коштів для їх подальшого використання з метою придбання їм нового житла та зловживаючи довірою ОСОБА_9 і ОСОБА_14 , вводячи їх в оману, пообіцяв повернути їм різницю грошових коштів після придбання відповідного житла, на що останні дали свою згоду і тут же передали ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 116 тис. грн.

Того ж дня ОСОБА_11 з вказаної суми грошових коштів передав 40 тис. грн. продавцю будинку АДРЕСА_6 , після чого в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу ОСОБА_18 , що по АДРЕСА_7 , ОСОБА_9 у присутності ОСОБА_11 уклав попередній договір купівлі-продажу вищезазначеного житлового будинку з ОСОБА_19 .

З метою оформлення необхідних документів для укладення остаточного договору купівлі-продажу зазначеного будинку на користь подружжя ОСОБА_17 , ОСОБА_11 у подальшому також передав стороні продавця ще 5 тис. грн.

Окрім цього, приблизно в кінці травня 2011 року, у приміщенні квартири АДРЕСА_5 ОСОБА_15 передала подружжю Сидоровичів ще 8 тис. грн. згідно усної домовленості про остаточний розрахунок за придбану квартиру.

Тоді ж, у приміщенні вказаної квартири ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення шляхом шахрайського заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 , запевнив останнього та ОСОБА_14 у необхідності передачі йому 5 тис. грн. із вказаних 8 тис. грн. для подальшого збереження у нього, разом із рештою грошових коштів, попередньо отриманих від них. При цьому, ОСОБА_11 ввів їх в оману, пообіцявши повернути їм грошові кошти за їх вимогою.

З метою зміцнення упевненості подружжя ОСОБА_17 у дотримання ним обіцянки повернути передані ними ОСОБА_11 грошові кошти, підтримання їх довіри до себе, протягом травня та літа 2011 року останній надав їм на їх прохання грошові кошти на загальну суму 12 400 грн.

Решту ж переданих подружжям ОСОБА_17 грошових коштів, за виключенням обумовленої винагороди за надані посередницькі послуги та понесені витрати (загалом 16 тис. грн.), а саме - у розмірі 47 600 грн. ОСОБА_11 , зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_9 , обернув на свою користь, розпорядився ними на власний розсуд, після чого почав уникати зустрічей та контактів із останнім.

Таким чином, ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою та обману ОСОБА_9 протиправно заволодів належними йому грошовими коштами у сумі 47 600 грн., що у понад 101 раз перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, досудовим слідством ОСОБА_11 обвинувачувався у вчиненні шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_7 за наступних обставин. Так, в період часу з квітня по червень 2007 року ОСОБА_11 шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 протиправно придбав права на належний ОСОБА_20 житловий будинок із надвірними будівлями по АДРЕСА_8 , а в подальшому розпорядився ними на власний розсуд - вчинив його оплатне відчуження на користь третьої особи.

Внаслідок вказаних шахрайських дій ОСОБА_11 заподіяно майнову шкоду ОСОБА_20 у розмірі 202 тис. грн., що у 1010 разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на час вчинення злочину становив 200 грн.

Виправдовуючи за цим епізодом ОСОБА_11 суд дійшов висновку, що в його діях відсутній склад інкримінованого злочину, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а всі сумніви тлумачаться на користь особи.

При цьому суд виходив з того, що факт вчинення кримінального правопорушення за ч.4 ст.190 КК України відносно потерпілого ОСОБА_7 об`єктивно не підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків та наданими прокурором і дослідженими судом доказами по справі.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло виправдання обвинуваченого по епізоду злочинної діяльності щодо потерпілого ОСОБА_7 .

Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст.190 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити загальний строк покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У поданій в межах строку на апеляційне оскарження апеляції потерпілий ОСОБА_7 просив скерувати справу на досудове розслідування.

Після усунення недоліків апеляційної скарги в апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок скасувати в частині виправдання ОСОБА_11 відносно нього та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину і призначити більш суворе покарання.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який апеляційну скаргу підтримав і просив її задовольнити з підстав, у ній наведених та постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст.190 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити загальний строк покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, доводи апелянта потерпілого ОСОБА_7 , який просив визнати ОСОБА_21 винним у вчиненні злочину та засудити по епізоду заволодіння шахрайським способом його грошима в сумі 40 000 доларів США, міркування потерпілої ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та потерпілого ОСОБА_9 , який покладається на розсуд суду, заперечення проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_10 , який просив призначити новий судовий розгляд у зв`язку з неповнотою судового слідства, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали судового провадження колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 в тому що він шляхом зловживання довірою та обману заволодів грошовими коштами в особливо великих розмірах, належними ОСОБА_8 та шляхом обману і зловживання довірою повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 ґрунтуються на належних і допустимих доказах провадження обґрунтовано покладеними судом в основу вироку.

Фактичні обставини провадження, а також кваліфікація його дій відповідно за ч.4 ст.190 та ч.2 ст.190 КК України є правильними.

Так, по епізодах шахрайства щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачений ОСОБА_11 не заперечував, що після укладання договорів купівлі-продажу отримав від потерпілих грошові кошти, які належали їм, як продавцям квартир, стверджуючи, що не збирався ними заволодіти.

На обґрунтування своїх доводів надав під час апеляційного розгляду розписку ОСОБА_8 про передачу йому грошей у борг.

Разом з тим, вказана розписка не може бути визнана допустимим доказом у провадженні, оскільки не була відкрита сторонам на досудовому слідстві та в суді першої інстанції у відповідності з вимогами ч.11 ст.290 КПК України, а, крім того, дата її написання вказана як 19.05.2008 р., тобто майже за 4 місяці до вчинення злочину.

В суді першої інстанції ОСОБА_11 по епізодах заволодіння грошовими коштами потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 свою вину визнавав повністю.

Зміну ним показань у апеляційному суді колегія суддів визнає способом захисту.

Винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 та ч.4 ст.190 КК України повністю підтверджується сукупністю доказів у кримінальному провадженні.

Так, допитані в судовому засіданні потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 детально розповіли про фактичні обставини вчинення шахрайських дій ОСОБА_11 , який надаючи посередницькі послуги купівлі-продажу нерухомості скористався їх довірою та зловживаючи дружніми стосунками заволодів їх коштами, які потім тривалий час обіцяв повернути, але так і не повернув, постійно переховувався та уникав зустрічей.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні підтвердив факт придбання ним у ОСОБА_8 квартири за адресою: АДРЕСА_9 за 54 тис. дол. США, яку йому показував ОСОБА_11 . Гроші він передавав безпосередньо ОСОБА_8 у банку, а ОСОБА_11 був присутнім при укладанні договору купівлі-продажу.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 пояснила, що її дочка - ОСОБА_8 отримала у спадок квартиру по АДРЕСА_9 . ОСОБА_11 допомагав їй продати вказану квартиру і придбати іншу. Після продажу квартири ОСОБА_11 запропонував її дочці, щоб та залишила гроші у нього в сейфі на що остання погодилась та передала гроші ОСОБА_21 , а вже наступного дня на телефонні дзвінки він не відповідав.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 повністю підтримала показання потерпілого ОСОБА_9 та пояснювала, що після продажу квартири ОСОБА_15 вона перерахувала гроші та віддала їх на відповідальне зберігання ОСОБА_11 .

Вищевказані показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , яка підтвердила факт придбання нею у ОСОБА_9 квартири за адресою АДРЕСА_10 тис. дол.. США. Гроші передавала в машині ОСОБА_11 , де був присутній його водій та ОСОБА_17 , які безпосередньо перерахували кошти, а потім передали їх ОСОБА_21 . З самого початку переговорів про продаж квартири ОСОБА_11 її показував та був присутнім при укладанні договору купівлі-продажу.

Аналогічні показання давав у суді і свідок ОСОБА_23 , який, як водій, був присутнім при передачі грошей ОСОБА_24 у його автомобілі.

Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_19 пояснили, що ОСОБА_11 придбавав у них будинок для Сидоровичів.

Згідно з договором купівлі-продажу від 03.09.2008 року між продавцем ОСОБА_8 та покупцем ОСОБА_12 предметом цієї угоди була квартира АДРЕСА_9 .

З протоколу огляду розписки убачається, що ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 45 тис. доларів США і відповідно до висновку експертизи № 328 від 22.12.2012 року, підписи та почерк у розписці від імені ОСОБА_11 належать останньому.

Як видно з договору купівлі-продажу від 22.08.2011 року буд. АДРЕСА_6 був придбаний ОСОБА_9 у ОСОБА_19 .

З огляду наведеного колегія суддів дійшла переконання, що винуватість ОСОБА_11 у заволодінні грошовими коштами ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вчиненими шляхом зловживання довірою потерпілих повністю доведена, а твердження захисника обвинуваченого про неповноту судового розгляду є безпідставними.

Надані обвинуваченням докази судом досліджені та обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку по епізодах вчинення шахрайства щодо потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Також, колегія суддів вважає правильними та належним чином обґрунтованими і висновки суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_11 по епізоду заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 .

Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції відповідно до положень ст.62 Конституції України правильно зазначив, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, доводи обвинувачення фактично ґрунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_7 щодо заволодіння ОСОБА_11 шляхом зловживання його довірою грошима за продаж будинку.

Зокрема, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 пояснював, що домовився з ОСОБА_11 про продаж останньому будинку за 55 тис. доларів США та попросив допомогти підшукати і придбати інше недороге житло. ОСОБА_11 займався оформленням документів, необхідних для укладання договору купівлі-продажу, а також запропонував у договорі вказати суму продажу 30 000 доларів США, щоб зменшити витрати на обов`язкові платежі. Довіряючи ОСОБА_21 він погодився на його умови та отримав від нього завдаток в сумі 3 000 доларів США.

12.06.07 року близько 16.30 год., при зустрічі поблизу приміщення нотаріальної контори ОСОБА_11 повідомив йому, що згоден придбати будинок за 55 тис. доларів США, але не зможе з ним розрахуватись в день підписання договору та запевнив, що розрахується протягом декількох днів, а також передав йому ще 7 000 доларів США в якості частини грошових коштів, як оплату за будинок.

В цей же день, 12.06.07 року близько 18.30 год. в приміщенні нотаріальної контори приватного нотаріуса Полтавського міського нотаріального округу ОСОБА_26 , він, ОСОБА_7 , уклав договір купівлі-продажу житлового будинку із надвірними будівлями по АДРЕСА_8 з дружиною ОСОБА_27 , а також підтвердив, що розрахунок з ним проведений повністю.

Приблизно у червні 2007 ОСОБА_11 передав ще 5 тис. доларів США, як частину попередньо обіцяної суми грошових коштів, після чого став уникати зустрічей та контактів, не повернувши йому решту грошей у сумі 40 000 доларів США за відчуження вказаного будинку.

Заперечуючи проти показань потерпілого обвинувачений ОСОБА_11 вказував, що він дійсно займався продажем його будинку, але покупців деякий час не було, у зв`язку з чим цей будинок придбала його колишня дружина ОСОБА_28 за обумовлену з продавцем суму 30 000 доларів США, взявши кредит у банку. При укладанні договору купівлі-продажу сума коштів 30 000 доларів США нею була передана ОСОБА_7 . Пізніше вказаний будинок вона продала ОСОБА_29 , яка збиралася переобладнати його під багатоквартирний і продати, але угода не відбулася і ОСОБА_29 до цього часу з його колишньою дружиною не розрахувалася, внаслідок чого та змушена виплачувати отриманий кредит.

Показання ОСОБА_11 підтвердила свідок ОСОБА_28 , пояснивши, що дійсно у 2007 році до неї прийшов колишній чоловік ОСОБА_11 та запропонував придбати будинок свого знайомого за 30 тис. дол.. США. Вона погодилась і для оплати вартості будинку взяла у банку кредит на вказану суму. Договір купівлі-продажу будинку оформляли у нотаріуса. Гроші в сумі 30 000 доларів США вона передала ОСОБА_7 в окремій кімнаті, після чого він у присутності нотаріуса підтвердив, що розрахунок з ним проведено.

Показання свідка ОСОБА_28 та обвинуваченого ОСОБА_11 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_30 , яка пояснювала, що придбала будинок у ОСОБА_11 , який діяв від імені ОСОБА_28 . Угоду оформляли у нотаріуса. Про обставини придбання цього будинку у ОСОБА_7 їй нічого не відомо.

Згідно договору купівлі продажу від 12.06.2007 року будинок по АДРЕСА_8 був проданий ОСОБА_7 покупцеві - ОСОБА_28 . Пунктом 4 договору передбачено, що загальна вартість житлового будинку з надвірними будівлями та спорудами становить 99710 грн. відповідно до витягу з Реєстру прав власності на нерухоме майно. Відповідно до п. 5 договору ОСОБА_7 , як продавець, своїм підписом під цим договором підтвердив проведення зі сторони Покупця повного розрахунку за проданий жилий будинок з надвірними будівлями та відсутність до нього претензій фінансового характеру.

З дослідженої судом копії кредитного договору №014/0052/82/81201 від 26.04.2007 року, убачається, що ОСОБА_28 отримала кредитні кошти в сумі 30 тис. доларів США.

За таких обставин колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, що достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_11 у вчиненні заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 не встановлені, а доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілого про необхідність постановлення нового вироку та визнання винним ОСОБА_11 по вказаному епізоду безпідставними.

Так, на підтвердження доводів апеляційної скарги прокурор посилається на інформацію, яка міститься на компакт-диску, добровільно виданому потерпілим ОСОБА_7 , який визнаний судом недопустимим доказом.

Потерпілий ОСОБА_7 у своїй апеляції також зазначає, що він з власної ініціативи записав на диктофон розмову з ОСОБА_11 , де останній підтверджує існування боргу з продажу будинку, а компакт-диск з записами видав слідчому.

Визнаючи компакт-диск недопустимим доказом суд дійшов висновку,що він здобутий з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, неуповноваженою особою на збирання доказів, а звукозапис розмов зроблено без відповідного дозволу суду і колегія суддів вважає такі висновки суду правильними.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 3.3. Рішення Конституційного Суду України у справі щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України проведення оперативно-розшукових заходів повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Допущення порушень закону є підставою визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Згідно матеріалів кримінального провадження і потерпілий ОСОБА_7 підтверджує цей факт як у показаннях, так і в апеляційній скарзі, він з власної ініціативи і без погодження з відповідними службами самостійно записав розмову з ОСОБА_11 на диктофон і переписав запис на диск, який видав слідчому.

Посилаючись на запис розмови на компакт-диску прокурор як доказ вини ОСОБА_11 прокурор у апеляційній скарзі не обґрунтовує, відповідно до яких норм Закону такий доказ може бути визнаний допустимим.

За таких обставин твердження апеляційних скарг прокурора та потерпілого про необхідність врахування як доказу інформації, яка міститься на компакт-диску колегія суддів вважає неспроможними, а висновки суду про недопустимість як доказу вказаного компакт-диску та протоколу його огляду від 22.12.2011 року правильними і належним чином обґрунтованими.

Крім цього, у своїх скаргах апелянти вказують, що судом безпідставно не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_31 , якому зі слів ОСОБА_7 та ОСОБА_32 відомо про факт нерозрахунку ОСОБА_11 з потерпілим ОСОБА_7 .

Колегія суддів вважає такі доводи апеляційних скарг непереконливими.

Так, суд у вироку визнав належним та допустимим доказом показання свідка ОСОБА_31 в тій частині, що він проводив ремонт у будинку ОСОБА_7 , але про обставини укладання договору купівлі продажу будинку та домовленості між сторонами йому нічого не відомо і знає він обставини справи лише зі слів ОСОБА_7 та ОСОБА_33 .

Відповідно до ч.1 ст.97 КПК України показання з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Частина 2 вказаної статті передбачає, що суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.

Як убачається з показань свідка ОСОБА_31 він дійсно знав зі слів ОСОБА_7 та ОСОБА_32 про факт продажу будинку, і цей факт ніким з учасників процесу не оспорюється, в той же час, його показання не містять важливих і достовірних відомостей, які б підтверджували заволодіння ОСОБА_11 грошовими коштами ОСОБА_7 .

Необґрунтованими колегія суддів вважає і доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду внаслідок того, що свідок ОСОБА_34 не був допитаний судом.

Свідок ОСОБА_34 хоча і був заявлений свідком обвинувачення, однак через неможливість встановити його місцеперебування судом першої інстанції не допитувався і прокурор відмовився від свого клопотання про його допит.

В ході апеляційного розгляду за клопотанням потерпілого ОСОБА_7 колегією суддів були прийняті усі передбачені кримінальним процесуальним законом заходи для забезпечення явки свідка ОСОБА_32 до суду апеляційної інстанції для допиту, однак встановити його місцезнаходження не виявилось можливим.

Відповідно до ч.3 ст.97 КПК України суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона не прибуває на виклик суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних розшукових заходів.

З огляду наведеного підстав для постановлення нового вироку та визнання ОСОБА_11 винним у заволодінні коштами ОСОБА_7 колегія суддів не убачає, а вказаний епізод підлягає виключенню з обвинувачення ОСОБА_11 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_11 за вказаним епізодом суд припустився помилки, однак формулювання судом першої інстанції підстав для визнання недоведеною вини ОСОБА_11 у заволодінні грошовими коштами ОСОБА_7 не вплинуло правильність прийнятого по суті судового рішення.

Розглядаючи провадження в межах апеляційних скарг у відповідності з вимогами ст.404 КПК України колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку суду.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд виходив з вимог ст. 65 КК України, об`єктивно і повно врахувавши тяжкість скоєних злочинів, дані про особу винного, який раніше несудимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дочку і непрацездатних батьків, хворіє хронічними захворюваннями пом`якшуючі покарання обставини: щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди ОСОБА_9 , відсутність обтяжуючих покарання обставин, обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.190 та ч.4 ст.190 КК України, а за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Призначене ОСОБА_11 покарання є справедливим і достатнім, тому підстав для його посилення або пом`якшення не убачається.

З огляду наведеного апеляційні скарги прокурора і потерпілого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а вирок суду - без зміни.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Полтавської області та потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а

вирок Київського районного суду м. Полтава від 24 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_11 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у 3 місячний строк з моменту проголошення, а засудженим, що утримується під вартою у той же строк з часу вручення копії судового рішення.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_35