Справа № Провадження №11-407/12 11/1090/2019/12 Головуючий у І інстанціїОСОБА_1
Категорія22Доповідач у 2 інстанції Гайдай
УХВАЛА

Іменем України

15 березня 2012 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Миколюка О.В.

суддів Гайдай Р.М. Дриги А.М.

з участю прокурора Стаховської Н.О.

захисників адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3

засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_6, захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5 на вирок Києво-Святошинського районного суду від 13 грудня 2011 року, яким

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини всього майна, що є його власністю.

Запобіжний захід взяття під варту.

Строк відбування покарання ОСОБА_4 рахується з 13 грудня 2011 року.

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_4, судимого 01.07.2010 року Києво-Святошинським районним судом за ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст.. 75 КК України 3 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 187 на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини всього майна, що є його власністю.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання , призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01.07.2010 року, більш суворим остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини всього майна, що є його власністю.

Запобіжний захід взяття під варту.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахується з 13 грудня 2011 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області судові витрати - по 202 грн. 82 коп.

ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними та засуджені за те, що 16.09.2008 року близько 01 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного спяніння, біля приміщення кафе «Калина», що розташоване по вул.. Садовій, 12-а в с. Соф. Борщагівка Києво-Святошинського району, після сумісного розпиття спиртних напоїв, вчинили розбійний напад на ОСОБА_7, в процесі якого ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_7 та наніс йому один удар правою ногою в обличчя. Після того, як потерпілий впав на землю, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 стали наносити потерпілому ОСОБА_7 удари ногами по тулубу та голові. Після чого ОСОБА_5, сівши на тулуб потерпілому, став душити його за горло, потім притримуючи лівою рукою за горло потерпілого, став наносити кулаком правої руки удари в область голови ОСОБА_7, чим завдали йому згідно висновку судово-медичної експертизи №443/Д від 23.09.2008 року тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_7втратив свідомість .

Після чого ОСОБА_5 відкрито викрав з лівої передньої кишені джинсів потерпілого ОСОБА_7 мобільний телефон марки «NOKIA Е-50-1»вартістю 790 грн. 50 коп. із стартовим пакетом «LIFE», вартістю 25 грн. із залишком на рахунку 25 грн. 10 коп., а ОСОБА_4 відкрито викрав із кишені штанів та куртки потерпілого гроші в сумі 100 грн. та пачку цигарок і запальничку, які для потерпілого матеріальної цінності не представляють. З викраденим з місця скоєння злочину зникли, чим заподіяли ОСОБА_7 матеріального збитку на загальну суму 940 грн. 60 коп.

Прокурор, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляції просить вирок суду скасувати у звязку з невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості злочину, особам засуджених, внаслідок його мякості та постановити новий вирок яким ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини всього майна, що є його власністю; ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2. 187 КК України та призначити покарання - 9 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини всього майна, що є його власністю на підставі ст.. 70 ч. 4 КК України, посилаючись на те, що суд при призначенні покарання в достатній мірі не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_4 злочину, який відноситься до категорії тяжких, що злочин вчинений умисно, не розкаявся, будь-яким чином не намагався відвернути негативні наслідки завдані злочином, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного спяніння; ОСОБА_5 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий 01.07.2010 року за вчинення умисного корисливого злочину, посередньо характеризується за місцем проживання, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

Засуджений ОСОБА_5 в апеляції просить скасувати вирок, оскільки з ним не згоден та вважає, що його несправедливо засудили, працівники міліції з ним поводились жорстоко та змушували підписувати цю справу.

Захисник засудженого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_8 в апеляції просить змінити вирок суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше 5 років та на підставі ст.. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням посилаючись на те, що вирок є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування судом кримінального закону та застосування норми, що не підлягала застосуванню, однобічність та неповноту досудового і судового слідства, недоведеність участі ОСОБА_5 у вчиненні злочину, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його суворості.

Судом не правильно застосовано кримінальний закон, оскільки всупереч положенням Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності»насильство в розумінні статті 187 КК України повинно бути небезпечним для життя та здоровя потерпілого, проте відповідно до матеріалів кримінальної справи потерпілому ОСОБА_7 були завдані легкі тілесні ушкодження, які не відносяться до небезпечних для життя та здоровя.

Крім того, обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ґрунтується виключно на показах потерпілого ОСОБА_7 та засуджених, які вони давали на досудовому слідстві, проте потерпілий жодного разу не зявився в судове засідання, а засуджені із самого початку судового слідства від показів даних на досудовому слідстві відмовились посилаючись на те, що вони їх давали під тиском працівників міліції.

Суд врахував не всі обставини, що позитивно характеризують особистість засудженого ОСОБА_5 і не дав їм належної оцінки, а саме те, що він ніколи не був судимий, вперше вчинив злочин, має позитивну характеристику та добрі відгуки знайомих і членів сімї , на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває , молодий вік засудженого, те, що ОСОБА_5 одружений, має на утриманні малолітню дитину та працює, а тому особистість засудженого та характер і ступінь тяжкості злочину не дає підстав для повної ізоляції особи від суспільства на такий довгий термін як 7 років 6 місяців.

Захисник засудженого ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_6 в апеляції просить вирок суду скасувати та визнати невинним ОСОБА_4 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України в звязку з відсутністю в його діях складу злочину.

Суд в основу вироку поклав покази потерпілого ОСОБА_7, допитати якого в залі суду не було можливості, так як потерпіла особа вказала адресу свого проживання, якої не існує в Україні, а відтак справедливим є питання про правдивість свідчень потерпілої особи та чи є така фізична особа взагалі.

Суд помилково прийняв до уваги покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, оскільки їх свідчення не можна визнати як покази свідків події злочину так як вони є співробітниками органів МВС України і прибули на місце події за викликом чергової частини МВМ м. Вишневе і безпосередніми свідками події 16.09.2008 року вони не були.

Крім того, суд залишив поза увагою той факт, що потерпіла особа станом на 16.09.2008 року перебувала в стані алкогольного спяніння і тілесні ушкодження виявлені у неї 19.09.2008 року можуть не відноситись до події яка сталась за три дні до цього, оскільки не була негайно доставлена до медичного закладу для належної фіксації отриманих тілесних ушкоджень.

Поза увагою залишився той факт, що ОСОБА_4 згідно з вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.12.2009 року за ті самі дії був визнаний винний у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і йому було призначено покарання на 4 роки позбавлення волі , на підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Таким чином на момент проголошення вироку станом на 13.12.2011 року ОСОБА_4 відбув покарання за попереднім вироком. Суд залишив поза увагою,що під час досудового слідства ОСОБА_4 обирався запобіжний захід у вигляді взяття під варту.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котра апеляцію прокурора підтримала в повному обсязі, апеляції захисників та засудженого ОСОБА_5 не підтримала, засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5, їх захисників адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_6, котрі свої апеляції підтримали, захисник ОСОБА_3 не змінюючи доводів апеляції просить справу направити на додаткове розслідування , а захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд і перекваліфікувати дії ОСОБА_4 на ч.2 ст. 186 КК України, апеляцію прокурора вважають безпідставною , вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів приходить до переконання, що апеляції прокурора, адвоката ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_5 задоволенню не підлягають, а апеляція адвоката ОСОБА_6 підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винність ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у вчиненні злочину , за який вони засуджені, ґрунтується на зібраних у справі і перевірених у судовому засіданні доказах, оцінених судом у їх сукупності.

Так, потерпілий ОСОБА_7 в ході досудового слідства показав, що 16.09.2008 року близько 1 год. 20 хв. поблизу кафе «Калина» в с. Соф . Борщагівка Києво-Святошинського району на нього вчинили напад ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в ході якого побили його, спричинивши тілесні ушкодження, внаслідок яких він втратив свідомість, а крім того в нього викрали мобільний телефон із стартовим пакетом «LIFE», гроші в сумі 100 грн., пачку цигарок та запальничку.

Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підтвердили, що в складі слідчо-оперативної групи МВМ м. Вишневе виїжджали в с. Соф. Борщагівка, де поблизу кафе «Калина»потерпілого ОСОБА_7 побили та викрали його особисті речі ОСОБА_4 та ОСОБА_5, яких вони встановили з допомогою ОСОБА_7 та затримали їх. Під час огляду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в приміщенні МВМ м. Вишневе у останнього було виявлено та вилучено мобільний телефон «Nokia E-50-1», який належить ОСОБА_7, а у ОСОБА_4 гроші в сумі 2 грн., які він викрав у потерпілого.

Згідно з протоколами впізнання особи, потерпілий ОСОБА_7 серед представлених для впізнання осіб впізнав ОСОБА_4 та ОСОБА_5, як осіб, які побили його та викрали належні йому речі.

Згідно з протоколами очної ставки проведеної в ході досудового слідства між потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_4 і ОСОБА_5, останні підтримали показання потерпілого ОСОБА_7 в повному обсязі та визнавали факт вчинення розбійного нападу щодо нього.

В судовому засіданні та апеляціях засуджені стверджують, що визнавальні показання щодо вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_7 вони давали під тиском працівників міліції.

Проте суд обґрунтовано визнав їх показання дані в ході досудового слідства правдивими.

В ході судового розгляду справи судом давалося доручення прокурору Києво-Святошинського району для проведення перевірки щодо застосування недозволених методів ведення слідства по кримінальній справі відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5, однак будь-яких порушень встановлено не було.

Згідно висновку експерта №443/Д від 23.09.2008 року при освідуванні 19.09.2008 року у ОСОБА_7 були виявлені : крововилив в правій височній області , садна в лобній області та тильній поверхні лівої кисті по зовнішньому краю променезапясного суглоба, осаднення в області гребеня правої підвзошної кістки.

Наявні тілесні ушкодження спричинені тупими предметами, якими могли бути руки та ноги, не виключено, в строк і при обставинах вказаних в постанові і відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоровя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групи осіб.

Дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 за ч.2 ст. 187 КК України кваліфіковані правильно.

Покарання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 призначено у відповідності з вимогами ст.. 65 КК України, з врахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, даних про особу засуджених, а також всіх обставин, що обтяжують та помякшують покарання.

Підстав для призначення більш суворого покарання, як про це просить в апеляції прокурор, немає.

Доводи апеляцій про те, що в судовому засіданні не був допитаний потерпілий ОСОБА_7, а тому вирок не може ґрунтуватися на його показаннях є безпідставними, оскільки показання потерпілого ОСОБА_7 оголошувалися судом в судовому засіданні (т.2 а.с. 129) за згодою всіх учасників, в тому числі і апелянтів.

Судом неявка потерпілого в судове засідання була визнана з поважних причин, а тому суд мав підстави оголосити його показання дані в ході досудового слідства.

Щодо доводів апеляції адвоката ОСОБА_6 про незарахування в строк відбуття покарання ОСОБА_4 перебування його під вартою в ході досудового слідства є обґрунтованими.

На підставі викладеного, керуючись ст..ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляцію адвоката ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду від 13 грудня 2011 року щодо ОСОБА_4 змінити.

Зарахувати йому в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 7.08 по 7.12.2009 року.

В решті цей вирок щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без зміни.