Дата документу Справа № 316/3164/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/51/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 187 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001643, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненням до неї та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 22.09.2014 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ашхабада Туркменістан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України,

в с т а н о в и л а:
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду щодо нього скасувати та направити справу до іншого суду чи на додаткове розслідування, вважаючи, що його вина у вчиненні злочину щодо ОСОБА_9 , не доведена за наступних підстав:

- суд не взяв до уваги пояснення потерпілого, який зазначив, що місце, де на нього напали, у ту ніч не освітлювалось, що його били найменше 5 або 6 людей; зі слів Ворушила, впізнання осіб, які напали, проходило по фотографіям, а в особах, які проходять по справі свідками, він впізнав осіб, що напали на нього, при цьому, конкретно його він не бачив та не впізнав, оскільки він не підпадає під опис нападників;

- свідок ОСОБА_10 пояснювала, що він дійсно підходив до того місця, де напали на Ворушила, однак, знаходився там недовго; вона не бачила, що він наносив потерпілому удари, а удари палкою наносив ОСОБА_11 біля під`їзду, коли його вже не було; чужих речей вона в нього не бачила, а навпаки підтвердила, що на прохання продати речі потерпілого, він відмовився і пішов з нею додому, а ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 пішли продавати речі Ворушила;

- показання ОСОБА_15 та ОСОБА_14 з приводу того, що це він скоїв злочин щодо Ворушила, що було світло та вони його розгледіли, є неправдивими, оскільки, якщо б нападником був він, то потерпілий міг би впізнати його в суді, чого не зробив, і сам потерпілий ОСОБА_16 , і свідок ОСОБА_17 пояснювали, що на місці скоєння злочину було темно, та, окрім цього, і ОСОБА_15 , і ОСОБА_14 пояснювали, що не бачили у нього речей Ворушила та, щоб він їх продавав;

- не дивлячись на те, що він не брав участі у побитті та розбійному нападі на потерпілого, на протиріччя між його показаннями та показаннями ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , у ході досудового розслідування слідчий обґрунтував обвинувачення показаннями зазначених свідків, при цьому, не провів з ними очних ставок, відтворення обстановки та обставин події.

Також апелянт зазначив, що слідчий не зафіксував належним чином за допомогою фотографування місце події, що можуть підтвердити поняті, а суд, у свою чергу, неодноразово знімав питання до потерпілого, відповіді на які могли б підтвердити його непричетність до інкримінованого йому злочину.

Окрім цього, обвинувачений вважає неправильним, що обвинувальний акт складений 20.10.2013 року, затверджений 20.11.2013 року, до ЄРДР внесений 30.10.2013 року, а висновки експерта від 26.10.2013 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати, вважаючи, що з доказів, якими суд обґрунтував обвинувальний вирок, вбачається недоведеність того, що дане кримінальне правопорушення вчинив ОСОБА_7 .

Апелянт вважає, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося в наступному:

- за клопотанням прокурора до матеріалів кримінального провадження був долучений в якості доказу вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2014 року, при цьому, стороні захисту було відмовлено у визнанні цього доказу недопустимим, з посиланням на те, що він набрав законної сили, не змінений i не скасований, до того ж, ним досліджені i встановлені обставини, що мають суттєве значення для даного кримінального провадження, однак, на момент відкриття обвинуваченому матеріалів кримінального провадження 20.11.2013 року не існувало вироку від 20 січня наступного 2014 року, в подальшому цей доказ також не відкривався, про що свідчить відсутність у матеріалах кримінального провадження письмового підтвердження факту надання ОСОБА_7 доступу до вироку від 20.01.2014 року відповідно до вимог ч. 9 ст. 290 КПК України;

- з вироку Енергодарського міського суду 3anopiзькoї області від 20.01.2014 року вбачається, що він ґрунтується на дослідженні показань обвинувачених в іншому кримінальному провадженні ОСОБА_11 i ОСОБА_18 , а в даному кримінальному провадженні показання цих осіб не досліджувалися, оскільки процесуальний статус засуджених в іншому кримінальному провадженні, які не є свідками в даному кримінальному провадженні, виключає їхній допит;

- вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 20.01.2014 року не належить до процесуальних джерел доказів, передбачених ч. 2 ст. 84 КПК України, а тому суд, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України, не міг посилатися на недопустимий доказ при ухваленні судового рішення.

Також апелянт вважає, що з вироку суду вбачаються протиріччя між доказами, а саме: потерпілий ОСОБА_19 пояснив у судовому засіданні 31.07.2014 року, що не запам`ятав обличчя нападників у зв`язку з темним часом доби; свідок ОСОБА_20 пояснив у судовому засіданні 26.08.2014 року, що бачив, як ОСОБА_7 бив ОСОБА_21 , оскільки на місце бійки нібито падало світло з вікон; з фототаблиць, доданих до протоколу огляду місця події від 02.09.2013 року, вбачається, що ніякого світла на місці побиття ОСОБА_21 не було, тобто, фототаблиці, додані до протоколу огляду місця події від 02.09.2013 року, спростовують показання свідка ОСОБА_22 i підтверджують показання потерпілого ОСОБА_21 , однак, суд у вироку не зазначив, чому врахував показання свідка ОСОБА_22 i фактично відкинув показання потерпілого ОСОБА_21 і фототаблиці, на яких зображено місце події.

Окрім цього, на думку захисника, у вироку не зазначені відомості, що містяться в показаннях потерпілого ОСОБА_21 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , які мають icтотне значення для кримінального провадження, а саме: потерпілий ОСОБА_9 пояснив у судовому засіданні 31.07.2014 року, що саме тоді, коли сталася подія кримінального правопорушення, біля будинку АДРЕСА_3 було вимкнено нічне освітлення; свідки ОСОБА_20 i ОСОБА_23 у судовому засіданні 26.08.2014 року пояснили, що знаходилися на відстані 15 метрів від місця події, яке нібито було добре освітлене, але на питання, де саме знаходилося джерело цього світла, свідки відповісти не змогли, тобто, наявне очевидне протиріччя, так як потерпілий ОСОБА_19 впритул у темряві не роздивився, хто вчинив на нього напад, а свідки ОСОБА_24 i ОСОБА_23 побачили нападників з відстані 15 метрів, хоча на фототаблицях зображена суцільна темрява.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 , просить вирок скасувати і кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.

У запереченнях прокурор просить апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 187 ч. 2 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що йому належить.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14.11.2013 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що йому належить.

У строк відбування покарання зарахована відбута частина покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14.11.2013 року та постановлено обчислювати строк відбування покарання з 18.10.2013 року.

Запобіжний захід по даному провадженню щодо ОСОБА_7 не обирався, тримається під вартою на підставі вироку Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14.11.2013 року, який набув законної сили 17.12.2013 року.

Як вказано у вироку суду, 02 вересня 2013 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 разом з неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження, знаходячись біля продуктового магазину Час Пік поблизу будинку №4 по вул. Радянській в м. Енергодарі Запорізької області, помітили ОСОБА_9 , який проходив поблизу них, після чого у них виник умисел на заволодіння його майном групою oci6.

Будучи поєднаними єдиним умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 та неповнолітні ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження, відчуваючи кількісну перевагу перед ОСОБА_25 , усвідомлюючи, що без особливих зусиль зможуть подолати його опір, вирішили здійснити напад з метою заволодіння його майном.

Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що діє узгоджено та разом з неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження, напали на ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_18 наніс потерпілому удар ногою в область поясниці. У свою чергу, ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що діють на виконання спільного злочинного умислу, спрямованого на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_21 , тобто за попередньою змовою між собою, нанесли останньому численні удари в область голови та тулубу, що спричинило тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, перелому правої тім`яної кістки, забито-рубленої рани тім`яної області з правої сторони, які були небезпечними для життя в момент спричинення, тобто створювали реальну загрозу життю потерпілого та які, згідно з висновком експерта №279/Д від 26.10.2013 року, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Впевнившись, що воля ОСОБА_21 подолана, реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_18 обшукали останнього, після чого заволоділи майном, що належало йому, а саме: рюкзаком вартістю 200 грн., в якому знаходились грошові кошти в cyмі 200 грн., мобільним телефоном Nokia-5230 IMEI НОМЕР_1 вартістю 1 000 грн., планшетом Samsung Gelaxi-Tab вартістю 5 600 грн., пневматичним пістолетом вартістю 1 300 грн. та зникли з місця злочину.

В результаті спільних дій ОСОБА_7 разом з неповнолітніми ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , кримінальне провадження відносно яких виділене в окреме провадження, заволоділи майном ОСОБА_21 на загальну суму 8 300 грн.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, просили вирок скасувати і закрити кримінальне провадження, прокурора, який заперечував проти доводів апеляційних скарг, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 судом не дотримані.

Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення ним 02.09.2013 року розбою, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з обвинувальним актом та реєстром матеріалів досудового розслідування, кримінальне провадження за фактом нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, було внесено до єдиного реєстру досудових розслідувань 02.09.2013 року і по ньому проводилось досудове розслідування, в ході якого були допитані потерпілий ОСОБА_19 , підозрювані ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , ОСОБА_7 , свідки.

Так, потерпілого ОСОБА_21 було допитано 02.09.2013 року та 13.10.2013 року, підозрюваних ОСОБА_11 - 17.10.2013 року, ОСОБА_18 - 18.09.2013 року, ОСОБА_7 - 20.10.2013 року і 20.10.2013 року ОСОБА_7 було вручено повідомлення про підозру, а 30.10.2013 року матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_7 були виділені в окреме провадження.

Крім того, із реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що до виділення 30.10.2013 року матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_7 суддя ОСОБА_1 по даному кримінальному провадженню приймав рішення, як слідчий суддя, а саме приймав рішення про застосування запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_18 .

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав учать у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої інстанції.

Оскільки суддя ОСОБА_1 брав учать у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, як слідчий суддя, він не мав права брати участь у провадженні щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 було ухвало незаконним складом суду, у зв`язку з чим, він відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у тому ж суді в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 22.09.2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001643, скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4