Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого Пойди М.Ф.,
суддів:Кульбаби В.М. і Бех М.О.,
за участю прокурора Матюшевої О.В.,
засудженого ОСОБА_5,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 27 листопада 2014 року кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції та засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 5 серпня 2014 року щодо останнього,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду Кіровоградської області від 20 лютого 2013 року засуджено

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що судимості не мав,

за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

За ч. 3 ст. 364 КК України ОСОБА_5 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні шахрайства за наступних обставин. Працюючи старшим слідчим відділу розслідування злочинів у сфері господарської діяльності слідчого управління УМВС України в Кіровоградській області, будучи капітаном міліції, ОСОБА_5 під час розслідування порушеної ним кримінальної справи щодо ОСОБА_6, встановивши, що останній за складом вчиненого злочину підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2011 році», 27 жовтня 2011 року вніс до суду подання про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_6 на підставі Закону України «Про амністію у 2011 році», яке 28 жовтня 2011 року було затверджене заступником прокурора Кіровоградської області і кримінальна справа, згідно супровідного листа від 28 жовтня 2011 року №04/2/1-473 вих. 4 була направлена голові Світловодського міськрайсуду Кіровоградської області, про що ОСОБА_5 було достовірно відомо.

Після того, як ОСОБА_5 перестав бути службовою особою по розслідуванню названої справи, домовившись про зустріч з ОСОБА_6 ніби-то для вирішення питання про її закриття, 31 жовтня 2011 року приблизно о 13 годині 35 хвилин на території автовокзалу в м. Кіровограді по вул. Олександрійське шосе, 1, під час зустрічі з потерпілим, шляхом зловживання довірою ніби-то за закриття справи щодо останнього на підставі Закону України «Про амністію у 2011 році», заволодів його коштами в сумі 3 200 грн., спричинивши матеріальну шкоду потерпілому на вказану суму.

Після вчинення злочину, через нетривалий проміжок часу ОСОБА_5 було затримано.

Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 5 серпня 2014 року вирок Ленінського районного суду Кіровоградської області від 20 лютого 2013 року щодо ОСОБА_5 скасовано та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_5 засуджено

· за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, віднесені до службових та займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_5 позбавлено звання капітана міліції.

· за ч. 1 ст. 364 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, віднесені до службових та займатися правоохоронною діяльністю строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, віднесені до службових та займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, без конфіскації майна та зі штрафом в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишено без зміни.

В касаційній скарзі з доповненнями ОСОБА_5 вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду щодо нього з підстав неправильного застосування кримінального закону. Так, обґрунтовуючи доводи касаційної скарги щодо допущених апеляційним судом порушень, засуджений зазначає про незаконність вироку в частині кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 364 КК України одночасно із їх кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки диспозицією останньої повністю охоплюється інкриміноване йому діяння і не потребує окремої (додаткової) кваліфікації ще й за ч. 1 ст. 364 КК України.

Касаційна скарга засудженого містить доводи щодо призначення йому судом такого покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі, внаслідок суворості. ОСОБА_5 просить застосувати до нього положення ст. 69 КК України та призначити йому більш мʼякий вид покарання ніж позбавлення волі.

Прокурор у касаційній скарзі зазначає про незаконність вироку апеляційного суду та вважає за необхідне скасувати його у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості та істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Мотивуючи касаційну скаргу прокурор твердить про наявність в діях ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання хабара, що було виключено апеляційним судом із кваліфікації дій засудженого, внаслідок чого судом неправильно застосовано кримінальний закон, що вплинуло на призначення засудженому мʼякого покарання. Також прокурор зазначає про те, що апеляційний суд визнавши ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину та кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 364 КК України, фактично призначив засудженому покарання за ч. 1 ст. 364 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначає про невиконання апеляційним судом вказівки суду касаційної інстанції щодо перевірки правильності кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 364 КК України, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора в частині недотримання апеляційним судом вимог ст. 399 КПК України 1960 року та частково підтримала касаційну скаргу ОСОБА_5, засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу та частково - касаційну скаргу прокурора в частині невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 399 КПК України 1960 року, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та засудженого підлягають частковому задоволенню.

Рішення апеляційного суду щодо засудження ОСОБА_5 за отримання хабара в касаційних скаргах не оспорюється.

Постановивши вирок апеляційний суд визнав доведеною вину ОСОБА_5 в отриманні хабара, виключив при цьому з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вимагання хабара.

Згідно ст. 323 КПК України 1960 року, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України 1960 року, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Апеляційний суд при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_5 не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Виходячи з вимог ст. 368 КК України, одержання хабара характеризується прийняттям службовою особою від іншої особи предмета хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар або третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої такій службовій особі влади чи займаного нею службового становища. Кваліфікація дій особи, яка одержала хабар, за сукупністю з іншими злочинами у сфері службової діяльності можлива тільки у випадках, коли ця особа в інтересах хабародавця виконує якісь незаконні дії, які самі по собі є злочинними і не охоплюються об'єктивною стороною складу злочину, передбаченого ст.368 КК України.

Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Однією з ознак, що утворює кваліфікований вид цього злочину, є вимагання хабара, яке може бути вчинене у формах: прямого примушування, коли службова особа пред'являє вимогу дати хабар, погрожуючи в іншому разі вчинити (або не вчинити) з використанням влади чи службового становища дії, які можуть заподіяти шкоди правам чи законним інтересам особи, до якої звернута ця вимога; завуальованій - шляхом умисного створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігти шкідливих наслідків для своїх прав та законних інтересів.

Не охоплюються диспозицією цієї статті дії службової особи, виконані у зв'язку з одержанням хабара. Якщо такі дії самі є злочинними, тобто полягають у службовому підробленні, зловживанні владою чи службовим становищем тощо, вчинене відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.

Окрім того відповідно до п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо у складі злочину передбачене діяння, яке у поєднанні з іншими обставинами завжди утворює склад іншого злочину, то питання про його кримінальну-правову оцінку необхідно вирішувати з урахуванням того, наскільки охоплюється складом цього злочину таке діяння, а також з урахуванням змісту санкцій відповідних статей особливої частини КК. У випадках, коли складом певного злочину охоплюється вчинене одночасно з цим злочином відповідне діяння і санкцією статті Особливої частини КК встановлено за цей злочин більш суворе максимальне основне покарання, ніж за відповідне діяння, таке діяння не утворює сукупності злочинів і окремої кваліфікації не потребує.

Виходячи з наведеного, додаткової кваліфікації за ст. 364 КК України потребують лише дії службової особи, які: лежать за межами об'єктивної сторони одержання хабара; самі містять ознаки умисного, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання влади чи службового становища всупереч інтересам служби; спричинили наслідки в виді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. За відсутності таких дій самі лише наслідки одержання хабара в виді істотної шкоди не утворюють об'єктивної сторони зловживання владою чи службовим становищем.

Отже, як правильно встановлено апеляційним судом, дії ОСОБА_5 виразилися в одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Крім того, апеляційним судом не дотримано вимог ст. 399 КПК України щодо обов'язковості вказівок касаційної інстанції, як про те зазначає у своїй касаційній скарзі прокурор. Зокрема апеляційним судом не перевірено правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ст. 364 КК України, як про те було зазначено в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 листопада 2013 року.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги засудженого про безпідставність додаткової кваліфікації його дій за ст. 364 КК України, тому на підставі ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року, у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону, вирок апеляційного суду в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України підлягає скасуванню.

Разом із тим, доводи ОСОБА_5 в касаційній скарзі щодо необхідності виправдання його за зазначеним законом є необґрунтованими, оскільки відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року особа підлягає виправданню за відсутністю в її діях складу злочину, лише в тому випадку, коли вчинене нею діяння не розцінюється Кримінальним законом як злочин.

Не є слушними доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставності виключення з обвинувачення ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки, як вимагання хабара.

Рішення апеляційного суду щодо необхідності виключення такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення ОСОБА_5 дій, поєднаних із вимаганням хабара, відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи, відповідно до яких відомості про те, що ОСОБА_5 погрожував вчинити дії, які могли заподіти шкоду законним інтересам особи, яка давала хабар, або умисно створювала умови за яких він був змушений його дати у матеріалах справи відсутні.

Призначаючи покарання засудженому ОСОБА_5 суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його наслідки, особу винного та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства із застосуванням положення ст. 75 КК України.

Разом із тим, закриття справи за окремою частиною обвинувачення не впливає на ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 інших злочинних дій, а тому не може бути підставою для помʼякшення йому покарання. Колегія суддів не вбачає підстав для призначення засудженому на підставі ст. 69 КК України більш м'якого виду покарання ніж позбавлення волі.

За таких обставин доводи касаційних скарг прокурора щодо м'якості покарання, призначеного засудженому та доводи засудженого - щодо суворості такого покарання є безпідставними.

Отже вирок апеляційного суду підлягає зміні у зв'язку істотним порушенням кримінально - процесуального закону та через неправильне застосуванням кримінального закону.

Керуючись ст. 394, ст. 396 КПК України 1960 року, п. 11 Розділу XI «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь в суді апеляційної інстанції задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 5 серпня 2014 року щодо ОСОБА_5 змінити:

- в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 364 КК України вказаний вирок скасувати, а справу закрити;

- виключити з вироку посилання на призначення покарання ОСОБА_5 на підставі ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання призначеного апеляційним судом Кіровоградської області у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, віднесені до службових та займатися правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 54 КК України вважати ОСОБА_5 позбавленим звання капітана міліції.

Згідно зі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_5 звільненим від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

В решті вирок залишити без зміни.

СУДДІ:

М.Ф. ПОЙДА В.М. КУЛЬБАБА М.О БЕХ