УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

у складі:

головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3,
за участю прокурора засудженого ОСОБА_4, ОСОБА_5,
розглянувши в судовому засіданні 2 квітня 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та заступника прокурора Волинської області на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 9 вересня 2014 року,

в с т а н о в и л а:

Зазначеним вироком

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, строком 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, працюючи начальником сектору боротьби з правопорушеннями у сфері інтелектуальної власності та комп'ютерних технологій УДСБЕЗ УМВС України у Волинській області 28 січня 2011 року близько 15 години 30 хвилин у приміщенні офісу приватного торгово-переробного підприємства «Богдан» по вулиці Івана Франка, 46 у м. Луцьку, використовуючи своє службове становище, отримав від директора зазначеного підприємства ОСОБА_6 хабар у розмірі 1 000 грн. за не проведення у подальшому ним та підпорядкованими йому працівниками перевірок даного підприємства щодо законності у господарській діяльності та у сфері інтелектуальної власності і комп'ютерних технологій.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 9 вересня 2014 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання змінено, його на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено обов'язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в цей орган. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на одержання ОСОБА_5 хабара, поєднаного з вимаганням.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції з направленням справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, оскільки вважає відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України. Окрім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд не вказав від якого основного чи і від додаткового покарання ОСОБА_5 звільнений, тобто, на думку прокурора, суд звільнив його і від додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах. Також апеляційний суд не прийняв рішення щодо призначеного судом першої інстанції додаткового покарання у виді конфіскації майна, чим допустив неправильне застосування кримінального закону (ст. 77 КК України);

У касаційній скарзі та в доповненні засуджений ОСОБА_5 просить рішення судів першої та апеляційної інстанції скасувати, а справу закрити у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочину, мотивуючи істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Зазначає, що досудове слідство та судовий розгляд справи проведені однобічно й неповно, з порушенням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону, а тому висновки суду про доведеність його вини за ч. 2 ст. 368 КК України не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на суперечливих доказах. Посилається на те, що під час телефонних розмов мова про кошти та проведення чи не проведення перевірок ПТПП «Богдан» не велась, а тому обвинувачення побудоване на неіснуючій телефонній розмові. Вважає, що порушено його право на захист. Крім того, посилається на фальсифікацію матеріали справи, при цьому вказує, що проведення 28 січня 2011 року близько 15 години працівниками УСБУ Волинської області оперативно-технічних заходів щодо аудіо та відео фіксації здійснювалося без відповідного рішення суду.

У запереченні засуджений просить відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого на підтримання своєї скарги та про залишення без задоволення скарги прокурора, думку прокурора, яка просила задовольнити скаргу прокурора та не підтримала скаргу засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

При вирішенні питання про скасування або зміну вироку, ухвали, постанови відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року, суд касаційної інстанції керується статтями 370-372 цього Кодексу і не переглядає судові рішення з підстав однобічності і неповноти дізнання та досудового слідства, щодо невідповідності висновків суду у вироку фактичним обставинам справи. Натомість, саме такі підстави є предметом перегляду суду апеляційної інстанції.

Із огляду на це, судова колегія при вирішенні питань, поставлених у касаційній скарзі виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції і в межах поданої апеляції перевірених колегією суддів апеляційного суду.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ними зазначеного у вироку злочину підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, і є обґрунтованим.

Так, суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. На підтвердження винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні цього злочину суд обґрунтовано послався на послідовні показання свідка ОСОБА_6 про факт давання грошових коштів ОСОБА_5 за не проведення перевірок його підприємства щодо законності у господарській діяльності та у сфері інтелектуальної власності і комп'ютерних технологій.

Також винуватість ОСОБА_5 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які були понятими при врученні грошових коштів ОСОБА_6 в сумі 1000 грн., номіналом по 100 грн. та при освітлені коштів ультрафіолетовим світлом було видно напис «хабар». Після затримання ОСОБА_5 біля приміщення УМВС України у Волинській області під час огляду та обшуку останнього були виявлені та вилучені вищезазначені кошти.

Згідно протоколу вручення технічних засобів від 28.01.2011 року на підставі постанови апеляційного суду Волинської області, у приміщенні УСБУ у Волинській області ОСОБА_6 було вручені аудіо-відео записуючі пристрої для фіксації факту і змісту розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_5

Окрім того, вина засудженого підтверджується даними, що містяться у протоколах слідчих дій та в інших наведених у судових рішеннях доказах, і сумніву в їх достовірності немає.

За результатами перевірки кримінального провадження встановлено, що судом досліджені всі обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_5 під час судового розгляду не виявлено.

Вважати, що судом неправильно застосований кримінальний закон, немає підстав.

Щодо доводів прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_5 апеляційним судом на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, то вони є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як убачається з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, апеляційним судом у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про його особу, зокрема те, що він уперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, визнаний винним у одержані хабара в розмірі 1000 грн., який не є значним, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Ураховуючи наведене, висновок апеляційного суду про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, з встановленням максимального іспитового строку, є обґрунтованим та відповідає вимогам закону.

Посилання у касаційній скарзі прокурора на те, що апеляційний суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_5 покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, безпідставно звільнив його і від додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та не вирішив питання щодо додаткового покарання у виді конфіскації майна, є надуманими.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Зазначене свідчить, що засуджена особа згідно зі ст. 75 КК України підлягає звільненню тільки від основного, а не додаткового покарання, яке відповідно до ст. 77 КК України, має виконуватися самостійно.

Крім того, як убачається з матеріалів справи, вирок щодо ОСОБА_5 звернутий до виконання як у частині звільнення його від відбування основного покарання, так і в частині призначеного йому додаткового покарання (т. 6 а.с. 114).

Також апеляційний суд у мотивувальній частині свого рішення зазначив, що при звільненні засудженого ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання на підставі ст. 75 КК України, додаткове покарання у виді конфіскації майна відповідно до ст. 77 КК України не застосовується.

Таким чином, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом кримінального закону, що потягло призначення м'якого покарання.

Доводи касаційної скарги засудженого, що аудіо та відео фіксації із застосуванням технічних засобів процесуальних дій були здійсненні без відповідного рішення суду, спростовуються повідомленням голови Апеляційного суду Волинської області( т. 5 а. с. 159).

Окрім того, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив всі доводи засудженого, аналогічні тим, що наведені у касаційній скарзі, в тому числі і про порушення права на захист. Викладені в ухвалі апеляційного суду мотиви визнання цих доводів безпідставними, є обґрунтованими. Свої висновки, із якими погоджується колегія суддів, суд 2-ї інстанції належним чином умотивував. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування судових рішень, у справі не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 394-396 КПК України 1960 року, п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та заступника прокурора Волинської області залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 14 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 9 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 - без зміни.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3