Номер провадження: 11-кп/785/475/15
Номер справи місцевого суду: 496/3694/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.04.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000751 від 03.06.2014 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 04.02.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Торецьке Добропільського району Донецької області, громадянин України, не одружений, з середньої освітою, не працюючий зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: СТ Енергетик в АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 27 серпня 2012 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 23 липня 2014 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним та засуджений цим вироком:

за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 382 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання, до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене вироком Біляївського районного суду Одеської області від 23 липня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; Строк відбуття покарання обчислений з 04 липня 2014 року; міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишена без змін.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Краматорськ Донецької області, громадянин України, не одружений, з середньої спеціальною освітою, не працюючий зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 21 жовтня 2008 року Ленінським районним судом м. Миколаїв за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 25 січня 2010 року Ленінським районним судом м. Миколаїв за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років і 6 місяців позбавлення волі, звільнений 07 листопада 2012 року умовно-достроково з невідбутим строком на 1 рік 5 місяців 7 днів,

- 10 квітня 2014 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі,

- 23 липня 2014 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винним та засуджений цим вироком:

за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 382 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене вироком Біляївського районного суду Одеської області від 23 липня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; Строк відбуття покарання обчислений з 04 липня 2014 року; міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишена без змін, -

встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за скоєння злочинів при наступних обставинах:

Так, 25 травня 2014 року, близько 12 години, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, діючи повторно, знаходячись за місцем проживання у будинку по АДРЕСА_2 , таємно, з корисливих мотивів викрали електродриль einhel BSM650 Е вартістю 500 грн., яка знаходилася у нежитловому приміщенні, що належить ОСОБА_10 , чим потерпілій заподіяли матеріальну шкоду на суму 500 грн. З викраденим майном з місця події зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 30 квітня 2014 року слідчим суддею Біляївського районного суду Одеської області винесена ухвала про застосування відносно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, якою на них були покладені обов`язки: прибувати до слідчого СВ Біляївського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11 за першою вимогою; цілодобово не залишати місце постійного проживання АДРЕСА_2 , без дозволу слідчого, прокурора або суду.

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 роз`яснено вимоги ст. 176-178, 181, 193, 194, 196, 205 КПК України, про що вони поставили свій підпис на ухвалі суду. 01 червня 2014 року, в першій половині дня, більш точний час слідством не встановлено, вони посварилися з власницею домоволодіння ОСОБА_10 та останньою було висунуто вимогу покинути місце проживання.

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , достовірно знаючи про обов`язок не залишати місце проживання, без дозволу прокурора або суду, діючи навмисно, не повідомили прокурора або суд про намір залишити місце проживання, не маючи відповідного дозволу, залишили місце проживання: АДРЕСА_2 і стали ухилятися від суду.

Крім того, вони ж, 02 червня 2014 року, близько 03 години, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, пройшли на неогороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , звідки шляхом пошкодження металопластикового вікна проникли до нежитлового приміщення будинку, що належить ОСОБА_10 , звідки таємно, з корисливих мотивів, викрали будівельний рівень довжиною два метри вартістю 70 грн., ручну ножівку вартістю 70 грн., кутову шліфувальну машинку фірми Макіта вартістю 1300 грн., перфоратор фірми DWT SBH-850 Т9 вартістю 700 грн., будівельну тачку вартістю 325 грн., шуруповерт імпортного виробництва вартістю 300 грн., металопластикову трубу 0,5 дюйма довжиною 5 метрів вартістю 50 грн., а всього на суму 2815 грн. З викраденим ОСОБА_7 і ОСОБА_8 зникли з місця події та розпорядилися викраденим на власний розсуд, у зв`язку з чим потерпілій ОСОБА_10 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 2815 грн.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 не погоджуючись з вироком суду в частині строку призначеного йому покарання, який вважає досить суворим. При цьому обвинувачений вказав, що він не знав, що переносить крадені речі і послався на наявність у нього ряду хронічних захворювань.

Уточнивши у суді апеляційної інстанції свої апеляційні вимоги, просив вирок в частині призначеного покарання змінити, та пом`якшити призначене йому місцевим судом покарання.

- обвинувачений ОСОБА_8 , зазначив що не погоджується з вироком суду.

Уточнивши свої апеляційні вимоги у судовому засіданні апеляційного суду, обвинувачений при цьому вказав, що винним себе у викраденні майна потерпілої ОСОБА_10 визнає частково, даного злочину він не вчиняв, в зв`язку з чим просить пом`якшити призначене йому покарання.

- заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 вказала, що вважає вирок суду таким, що підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор послалася на те, що вироком Біляївського районного суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за ч.1 ст. 382 КК України незаконно, оскільки вони не є суб`єктами зазначеного злочину та невиконання обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов`язків, покладених на них ухвалою суду про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, не тягне за собою кримінальну відповідальність, передбачену ч. 1 ст. 382 КК України, оскільки обов`язки з виконання ухвали суду покладаються лише на працівників органів внутрішніх справ.

Крім того вказала, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не надав оцінки показам обвинувачених, які в ході судовому слідства вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України не визнали та показали, що тимчасово мешкали у зазначеному будинку де працювали на будівництві та покинули його не за своєю волею, оскільки потерпіла ОСОБА_12 вигнала їх з цього будинку.

Просить вирок суду змінити, кримінальне провадження за ч. 1 ст. 382 КК України стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 закрити та підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях обвинувачених складу злочину, а в іншій частині вирок залишити без зміни.
Заслухавши суддю - доповідача; думку прокурора, який заперечував проти апеляцій обвинувачених та підтримав апеляцію заступника прокурора області; обвинувачених, які підтримали апеляції усіх учасників апеляційного розгляду, а у судових дебатах та останньому слові прохавших пом`якшити призначене їм покарання; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції обвинувачених підлягають частковому задоволенню, а апеляція прокурора у повному обсязі, а вирок суду - зміні, виходячи з наступного:

В порядку зі ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

В судовому засідання апеляційного суду, обвинувачені підтримали подані ними апеляційні скарги, надали відповідні пояснення стосовно обставин його вчинення.

Так обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що винним себе у крадіжці майна потерпілої ОСОБА_12 не визнає, оскільки зазначеного злочину не вчиняв, а лише за проханням ОСОБА_8 допоміг йому перенести майно, яке на даний час йому інкримінується як таке, що було викрадене.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , вказавши, що крадіжки майна, яке належить потерпілій він вчинив самостійно, однак при цьому не визнав викрадення будівельного рівня та тачки, оскільки вважав, що вони належали йому та ОСОБА_7 .

Апеляційний суд вважає надані обвинуваченими свідчення такими, які протиріччять дослідженим місцевим судом доказам, які на думку апеляційного суду є належними та допустимими і покладені в основу прийнятого судом рішення при визнанні винуватість зазначених осіб у вчинені інкримінованих їм злочинів.

Так, факт вчинення злочинів спільно обвинуваченими та викрадення ними також будівельного рівня та тачки, які належать потерпілій підтверджений наступними дослідженими місцевим судом доказами, а саме:

- заявою потерпілої ОСОБА_12 про викрадення належного їй майна, в тому числі будівельного рівня, вартістю 70 грн. та інших будівельних інструментів ( а.с.100-104);

- протоколом добровільної видачі ОСОБА_13 будівельного рівня, який був йому проданий ОСОБА_8 за 60 грн. (а.с.113) та протоколом огляду з фото таблицею зазначеного предмету (а.с.115-118);

- протоколами слідчих експериментів та фототаблиць до них, відповідно до яких обвинувачені підтвердили факт вчинення ними крадіжок майна потерпілої ОСОБА_12 28.05 та 02.06.2014 року, при цьому пояснили, що викрадали їх разом та підтвердили викрадення будівельного рівня та тачки (а.с. 127-131 та 135-139);

- показами свідка ОСОБА_14 , який підтвердив факт праці на будівництві обвинувачених та викрадення з приміщення домоволодіння майна, яке після скоєння крадіжки частково було повернуто;

- показами свідка ОСОБА_13 , який підтвердив факт продажу йому ОСОБА_15 тачки та будівельного рівня, які в подальшому у нього були вилучені як викрадені;

- показами свідка ОСОБА_16 , який підтвердив факт прийняття від ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в рахунок боргу - шліфувальної машинки, дриля, болгарки, перфоратора та металопластикової труби, які в подальшому як йому стало відомо були викрадені;

Належність потерпілій ОСОБА_12 тачки та будівельного рівня також підтверджена накладною про її придбання (а.с.97).

Як вбачається з журналу підготовчого судового засідання від 20.08.2014 року (а.с.18-20) та аудіозапису судового засідання, первинно обвинувачені повністю визнали себе винними у вчинені інкримінованих їм злочинів, заперечували проти виклику свідків. В подальшому обвинувачені змінили своє ставлення та надали інші покази, у яких заперечували факт участі обвинуваченого ОСОБА_7 у викрадені майна потерпілої та стверджували лише про те, що його дії були направлені на перенесення майна, яке викрав ОСОБА_15 та про викрадення якого ОСОБА_19 було не відомо.

Апеляційний суд вважає доводи обвинувачених такими, які спростовуються викладеними вище доказами, які досліджені місцевим судом, а також вважає їх необгрунтованими, оскільки належність викраденого майна потерпілій була відома обом обвинуваченим, оскільки останні працювали на будівництві її дому. Крім того, вчинення дій щодо нібито переносу майна потерпілої, в тому числі і у нічний час, беззаперечно свідчать про те, що мало місце саме викрадення чужого майна.

Крім того апеляційний суд приймає до уваги безпосереднє підтвердження цих обставин на досудовому розслідуванні під час проведення слідчих експериментів та на начальному етапі судового розгляду обвинуваченими, а також звернення обвинуваченого ОСОБА_19 до судової колегії про пом`якшення призначеного йому покарання і приходить до висновку про доведеність вини обвинувачених у вчинені інкримінованих їм злочинів спільно та за попередньою змовою між собою і вважає їх доводи у цій частині необгрунтованими.

Що стосується доводів прокурора про допущені при постановлені вироку місцевим судом порушення вимог кримінального закону, то судова колегія вважає їх такими, які є обгрунтованими, виходячи з нижче наведеного:

Частиною 1 статті 382 КК України, яка інкримінується обвинуваченим ОСОБА_19 та ОСОБА_15 передбачена кримінальна відповідальність за умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконання.

Суб`єкт цього злочину спеціальний, оскільки ним може бути лише така особа, на яку законом і судовим актом покладений обов`язок з його виконання і вона має реальну можливість його виконати, а суб`єктивна сторона злочину полягає лише у прямому умислу.

Згідно до ст.181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передається для виконання органу внутрішніх справ за місцем проживання підозрюваного, обвинуваченого. При цьому орган внутрішніх справ повинен негайно поставити на облік особу, щодо якої застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, і повідомити про це слідчому або суду, якщо запобіжний захід застосовано під час судового провадження.

Зі змісту ст.181 КПК України, слідує, що постановлена слідчим суддею ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, невиконання якої інкримінується обвинуваченим як вчинене ними кримінальне правопорушення, повинна виконуватися саме органами внутрішніх справ, а не підозрюваними чи обвинуваченими, в даному випадку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Тобто, обвинувачені не є суб`єктами зазначеного кримінального правопорушення, що свідчить про відсутність в їх діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України.

На зазначені обставини, місцевий суд не звернув увагу та неправильно застосував відносно них закон України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до ч. 2 ст.409 КПК України, вирок суду підлягає зміні із зазначених у ч.1 вказаної статті підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

За таких обставин, судова колегія вважає доводи прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - обґрунтованими, в зв`язку з чим приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду вирок суду та закриття на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України відносно обвинувачених ОСОБА_19 та ОСОБА_15 кримінального провадження за їх обвинуваченням у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.382 КК України.

Що стосується призначеної судом міри покарання, то з урахуванням відсутності обставин які пом`якшують та обтяжують відповідальність, даних про особу обвинувачених, які є раніше судимими особами, характеризуються посередньо, їх відношення до вчиненого, а саме намагання обвинуваченого ОСОБА_7 уникнути відповідальності та вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 дій стосовно підтримання цієї позиції, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для пом`якшення призначеного їм місцевим судом покарання.

За таких обставин, а також з урахуванням того, що місцевим судом обвинуваченим призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, апеляційний суд вважає, що остаточне покарання необхідно залишити у рамках, яке було призначено судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - задовольнити частково, а апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 - задовольнити у повному обсязі.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 04.02.2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Кримінальне провадження за ч. 1 ст. 382 КК України за стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 закрити та підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях обвинувачених складу злочину.

Вважати засудженими:

ОСОБА_7
за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання, до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене вироком Біляївського районного суду Одеської області від 23 липня 2014 року та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_8
за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання до призначеного покарання частково приєднати покарання призначене вироком Біляївського районного суду Одеської області від 23 липня 2014 року та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити у вигляді тримання під вартою.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .

ОСОБА_20 .