Справа № 11 -150 - 2008 р. Головуючий у 1-й інстанції Должко С.Р.
Категорія СТ..365 ч2 КК України Доповідач Кисіль A.M.
УХВАЛА Іменем України

2008 року лютого 8 дня колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
апеляційно­го суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді: Кисіля A.M.

суддів :Лісіченко Л.М., Голубенко Н.В.

з участю прокурора Подворчана Ю.М.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у
відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцій­ним
поданням помічника прокурора Котелевського району Полтавської області та
засудженого ОСОБА_1 на
вирок Зінківського районного суду Полтавської області від 11 грудня 2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця і жи­теля АДРЕСА_1, українця, громадянина України, од­руженого, освіта вища, раніше не судимого,
працюючого на посаді охоронця ПП „Пума" для фі­зичної охорони
відділень Полтавського ГРУ Приватбанк, -

визнано винним
та засудженого за ч.2 ст.162, 69 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2
ст.365, 69 КК України до 1 року позбавлення волі без позбавленням права
обіймати певні посади.

На підставі
ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання
призначених покарань, визначено покарання у виді І року 6 місяців позбавлення
волі без позбавленням права обіймати певні посади.

Згідно ст. 75 КК
України ОСОБА_1 звільнено
від відбування покарання з випробу­ванням на іспитовий строк 1 (один) рік,
зобов'язано його на підставі ст.-76-КК України по­відомляти органи
кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.

Як встановив
суд, ОСОБА_1 2.12.2002 року згідно наказу начальника УМВС Украї­ни в
Полтавській області №105 о/с був призначений на посаду дільничного інспектора В
ДІМ Котелевського райвідділу внутрішніх
справ та присвоєно йому спеціальне звання молодшого лейтенанта міліції.
Відповідно до ст.1,2,10 Закону України „Про міліцію" він був наділений
правами та повноваженнями представника виконавчої влади і будучи службовою
особою на нього покладались відповідні функції по охороні громадського порядку.

Всупереч
зазначеному Закону ОСОБА_1, порушуючи порядок застосування заходів фізичного
впливу та спеціальних засобів; недотримуючи порядку проведення перевірок по за­явам і повідомленням про злочин, 28.02.2006 року
близько 11 години ЗО хвилин, перевищуючи надані йому повноваження,
незаконно, з використанням свого службового становища, діючи умисно,
протиправно, проник у домоволодіння господарства громадянина ОСОБА_3 у
АДРЕСА_2.

Перебуваючи у
будинку, застосував відносно потерпілого ОСОБА_3 фізичне наси­льство у вигляді
нанесення численних ударів руками та ногами по голові, тулубу та кінцівках,
незаконно застосував спеціальний засіб-гумовий кийок, наносячи ним удари у
ділянку спини та п'ят, висловлював погрози, щодо насильницького введення
гумового кийка у анальний прохід.

2

Внаслідок
застосування фізичного насильства ОСОБА_1, відповідно до висновку
судово-медичної експертизи спричинив потерпілому тілесні ушкодження у ви­гляді:
закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, гематоми та синців
м'яких тканин голови, тулубу, які в своїй сукупності відносяться до легких
тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров'я.

У подальшому з
метою створення видимості законності своїх дій по затриманню потерпі­лого
ОСОБА_1 склав на ОСОБА_3 протокол про вчинення ним адміністративного пра­вопорушення,
передбаченого ч.1ст.178 КУпАП., де вказав, що той 28.02.2006 року на вулиці
Матросова в селищі Котельва, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, йшов
хиткою хо­дою, мав непристойний зовнішній
вигляд, чим ображав людську гідність та громадську мораль. У цей же
день, 28.02.2006 року, своєю постановою у зазначеній адміністративній справі
прийняв рішення про попередження правопорушника..

На вирок суду
подано апеляційне подання помічника прокурора Котелевського району у якому
ставиться питання про скасування вироку суду та постановления нового внаслідок неза­конного застосування ст.75 КК України,
безпідставного врахування пом'якшуючих обставин, які фактично відсутні,
невірного застосування ст. 69 КК України при визначенні покарання за ч.2 ст.162
КК України, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним
обставинам по справі, просить призначити покарання,- 3 роки позбавлення волі.

В апеляції засудженого ОСОБА_1 вказується, що висновок суду про
доведеність вини не ґрунтується на доказах добутих під час досудового і
судового слідства, суд належним чином не
дав оцінки показанням свідка ОСОБА_4 про його непричетність до вчиненого
діяння, просить скасувати вирок суду та закрити провадження по справі з
недоведеності вини у його діях.

Заслухавши суддю
доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1
та його адво­ката, які просять скасувати вирок суду а справу закрити за
недоведеністю вини, міркування прокурора який подання підтримує частково і
просить змінити вирок та виключити із резо­лютивної його частини посилання суду
на застосування покарання за ч.2 ст.162 КК Украї­ни, - без позбавлення права
обіймати певні посади, як зайво вказане, у іншій частині вирок суду залишити
без змін, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши дово­ди
викладені у апеляціях учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що
апеляцій­не подання прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляцію
засудженого слід зали­шити без задоволення з таких мотивів.

Відповідно до
ст.355 КПК України до початку розгляду справи в апеляційному суді особа, яка
подала апеляцію, має право доповнити, змінити або відкликати її, а також подати
свої заперечення на апеляцію іншого учасника судового розгляду.

Внесення до
апеляції змін, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого або
виправданого за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Незважаючи на ці вимоги Закону
прокурор, який брав участь у справі в суді першої інста­нції та склав
обвинувальний висновок оскаржив вирок і у частині призначення покарання, хоча відповідно до протоколу судового засідання він
просив суд призначити покарання за вказаними статтями КК України по 2
роки позбавлення волі і за сукупності злочинів відповідно до ст.70 КК України,
також два роки позбавлення волі винному без позбавлення права обіймати певні
посади, що суперечить Закону, і просив застосувати вимоги ст.75,76 КК України.

Суд зважив на позицію прокурора у суді і визначив покарання
як того вимагав останній.

За таких підстав апеляційне подання прокурора щодо скасування вказаного
вироку суду і призначення покарання більш суворішого,- 3 роки позбавлення волі,
ніж визначив це суд пер­шої інстанції та скасування при цьому ст.75 КК України,
не підлягає задоволенню і.

Разом з тим, посилання прокурора у
апеляційному поданні щодо зайвої вказівки суду при призначенні покаранні на
застосування за ч.2 ст. 162 КК України ,- без позбавлення права за­ймати певні
посади, є вірним, так як санкцією вказаної статті такої міри покарання не
передба­чено, на що не звернув уваги суд
першої інстанції, тому у цій частині апеляція прокурора підля­гає
задоволенню.

Висновок суду
про доведеність винності ОСОБА_1
у вчиненні злочинів, за які його за

3

суджено відповідає
фактичним Обставинам справи, підтверджений сукупністю зібраних, досліджених
і належно оцінених судом доказах, і є правильним. Доводи засудженого, що суд незаконно взяв до уваги показання потерпілого та
інших свідків, дав невірну їм оцінку не ґрун­туються на відповідних
даних.

Так, як під час
досудового і судового слідства ОСОБА_1 фактично не заперечував свої дії щодо
зустрічі із потерпілим ОСОБА_3, зазначаючи при цьому лише інше місце на по­двір'ї.
А коли останній нібито став його ображати нецензурною лайкою і чинити опір,
вони вдвох не втрималися на ногах і упали на
землю. Після чого він із іншим працівником міліції зв'я­зали йому руки і
відвезли до лікарні для з'ясування стану сп'яніння. Після чого у місцевому
райвідділі він склав адміністративний протокол наОСОБА_3 і відпустив додому.

Такі показання
засудженого частково спростовуються показаннями допитаного у суді потерпілого
ОСОБА_3, який стверджував, що коли він вдома відпочивав, то до будинку зайшов
ОСОБА_1 з іншим співробітником міліції. У руках він тримав палицю і нею завдав йому удар по голові, а потім протягом певного
часу завдавав ударів по тілу та ногах. Після чого обшукав будинок і не
знайшовши зброї та наркотиків, одягнув йому наручники та доставив до лікарні, а
потім і до райвідділу, де на нього склав протокол, що він нібито у стані
сп'яніння перебував на вулиці.

Вказані
показання потерпілого були підтвердженні показаннями свідків ОСОБА_6 та
ОСОБА_5, які бачили, як ОСОБА_1 з іншою особою заходили до будинку потерпілого,
при цьому у руках ОСОБА_1
знаходилася палиця і згодом ними був затриманий ОСОБА_3. На ньому вони
бачили сліди побоїв та крові. Через пару годин ОСОБА_3 повернувся додому і на спині, також бачили садна. За
повідомленнямОСОБА_3 його побили працівники міліції.

Відповідно до висновку
службового розслідування щодо неправомірних дій ОСОБА_1, той порушив право потерпілого на
недоторканість житла, спричинив його побиття , при цьому вказаний висновок той
не оскаржив, (а.с.53-56), погодившись із ним.

Згідно висновку
судово-медичної експертизи від 7.05.07 року, ОСОБА_3 отримав тілесні ушкодження у виді закритої
черепно-мочкової травми - струсу головного мозку, гематом та синців м'яких
тканин голови, тулубу, які утворилися від чисельних дій травмую­чого предмету,
якими могли бути пальці рук. зжаті в кулак, нога людини у взутті, в тому чи­слі
і гумова палиця.(а.с.94-95).

При цьому доводи
засудженого, що потерпілий міг спричинити собі тілесні ушкодження при падіння з
висоти їх зросту під час затримання, спростовується вказаним висновком.

Аналіз вказаних
доказів свідчить про те, що ОСОБА_1 своїми умисними діями, які виразилися в
незаконному проникненні до чужого житла, вчиненому службовою
особою-представником влади і працівником правоохоронного органу вчинив злочин
передбачений ч.2 ст. 162 КК України.

Дії, які
виразилися в умисному вчинені службовою особою дій, які явно виходять за межі
наданих їй прав та повноважень - застосуванні всупереч положенням Закону
України „Про міліцію" від 20.12.1990 року спеціальних засобів -
наручників, заходів фізичного впливу, що супроводжувалось насильством, що
ображають гідність особи, спричинення фізичного та мо­рального страждання,
тілесних ушкоджень, порушення конституційних прав громадянина на особисту
недоторканість, свободу та повагу до його гідності, ОСОБА_1 вчинив злочин
передбачений ст. 365 ч. 2 КК України.

За таких
підстав апеляція засудженого не підлягає задоволенню, а вирок суду у цій
частині слід залишити без змін.

Керуючись ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

4

Апеляційне
подання помічника прокурора Котелевського району Полтавської області задо­вольнити
частково, апеляцію ОСОБА_1 залишити без задоволення .

Вирок Зінківського районного суду Полтавської області від 11 грудня 2007
року, щодо ОСОБА_1 засудженого за ч.2 ст. 162, 69; ч.2 ст.365 ,69 КК України
змі­нити,- виключивши із резолютивної частини вироку
посилання суду на застосування покарання за ч.2 ст.162
КК України,- без позбавлення права обіймати певні посади, як зайво вказане, у
ін­шій частині цей вирок суду залишити без змін.