Справа № 11-456 2007 року Головуючий у 1-й інстанції Бурбак В.М.
ч. 1 КК України Доповідач: Давиденко Е.В.
УХВАЛА

Іменем України

2007
року серпня місяця 08 дня Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого -
судді Давиденка Е.В. суддів Тараненка Ю.П., Захожая О.І. при секретарі Гнітько A.M. з участю
прокурора Калька О.С. захисника
ОСОБА_1 засудженого ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцією
помічника прокурора Октябрського району м. Полтави із внесеними змінами та
засудженого ОСОБА_2 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 7
листопада 2006 року.

Цим
вироком: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженець м. Полтави,
громадянин України, українець, освіта неповна середня, не працює, одружений,
має на утриманні двох неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 року
народження та жінку, яка знаходиться у відпустці по догляду за дитиною до
досягнення трирічного віку, проживає в АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України
раніше не судимий, -

засуджений:

·
за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі;

·
за ст. 121 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі.

На
підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим остаточно засуджений до 5 років позбавлення
волі.

Стягнуто
з ОСОБА_2 на користь Полтавського міського фінансового управління 239, 30 грн.
витрат на лікування потерпілого ОСОБА_4

Вирішено долю
речових доказів.

Згідно
вироку, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що на початку листопада
ІНФОРМАЦІЯ_3 року в АДРЕСА_1 у невстановленої слідством особи для власного
вживання незаконно придбав та зберігав за місцем проживання в кв. АДРЕСА_1
особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс (марихуану) вагою 7,52 гр.,
який був вилучений працівниками міліції 12 листопада ІНФОРМАЦІЯ_3 року біля 12
години під час проведення обшуку місця його проживання.

21 січня
2006 року близько 21 год.
ОСОБА_2 біля свого будинку за АДРЕСА_1 знайшов, а потім зберігав у кишені
наркотичний засіб каннабіс (марихуану) вагою 3,2 гр., який був вилучений
працівниками міліції в той же день біля 22 год.

У вечері
03 грудня ІНФОРМАЦІЯ_3 року за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_1 ОСОБА_2,
розпиваючи алкогольні напої разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, на грунті неприязних
стосунків, побився з ОСОБА_4 Під час цієї бійки ОСОБА_4 вдарив ОСОБА_2 ніжкою
від кухонного стільця, від чого засуджений знепритомнів. Отямившись, ОСОБА_2
побачив, що потерпілий ОСОБА_4 стоїть до нього спиною, а тому двічі вдарив його
ножем у спину, чим завдав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в
момент заподіяння. Потерпілому вдалось втекти з місця злочину.

В
апеляції із внесеними змінами помічника прокурора ставиться питання про зміну
вироку суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч.2 ст.309 КК України, виключивши з
пред'явленого обвинувачення епізод від 21.010.2006 року по факту придбання та
зберігання без мети збуту наркотичного засобу, а в іншій частині вирок суду
залишити без зміни.

В
апеляції засуджений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду, а справу направити на
додаткове розслідування, оскільки висновки суду не відповідають фактичним
обставинам справи, так як він наніс удари ножем потерпілому не з почуття
помсти, а захищаючи ОСОБА_3, оскільки отямившись, побачив, як ОСОБА_4 душить
останнього. Засуджений зазначає про неповноту досудового та судового слідства,
оскільки ОСОБА_3 не допитувався, проте взяті до уваги фальсифіковані первинні
показання свідка ОСОБА_5, яка навіть не була присутня при вказаній події, а в
судовому засіданні зазначила, що дала саме такі свідчення під моральним впливом
з боку працівників міліції. Крім того, засуджений не згоден з визнанням його
винним за злочини, передбачені ст. 309 ч. 2 КК України, оскільки він був
змушений зізнатись в тому чого не скоював під фізичним та моральним впливом з
боку працівників міліції, які застосовувались до нього під час арешту 18 січня
2006 року на З дні за дрібне хуліганство, хоча в матеріалах адміністративної
справи зазначені інші місце і час затримання. Також, засуджений вказує на
істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме його права на
захист. Окрім того при призначенні покарання судом невмотивовано не враховано
пом'якшуючи обставини справи, а саме те, що на його утриманні знаходяться двоє
малолітніх дітей та жінка.

Заслухавши
доповідача, провівши часткове судове слідство, вислухавши думку прокурора на
підтримку поданої апеляції із внесеними змінами, засудженого ОСОБА_2 та в його
інтересах ОСОБА_1, які змінили свою позицію та просили змінити вирок суду,
перекваліфікувавши дії на ч.1 ст.309 та ст.124 КК України і обрати відповідне
покарання із врахуванням всіх пом'якшуючих відповідальність обставин, перевіривши
доводи апеляцій та матеріали кримінальної справи, колегія суддів апеляційного
суду вважає, що апеляція помічника прокурора із внесеними змінами підлягає до
задоволення, а апеляція засудженого до часткового задоволення.

Висновок
суду про доведеність винності ОСОБА_2 у нанесенні умисних тяжких тілесних
ушкоджень потерпілому ОСОБА_4 обґрунтований сукупністю досліджених в судовому
засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Твердження
ж ОСОБА_2 в апеляції про те, що нібито, захищаючи ОСОБА_3, він став наносити
удари руками та ногами, а потім наніс ще й ножові поранення потерпілому, не
заслуговують на увагу, оскільки спростовуються такими доказами по справі.

Так,
допитаний як в ході досудового так і судового слідства, потерпілий ОСОБА_4
показав, що допоміг ОСОБА_2 повісити люстри в його квартирі. Після сумісного
розпиття спиртного, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків ОСОБА_2
став наносити разом з ОСОБА_3 удари руками та ногами в різні частини тіла,
внаслідок яких втрачав свідомість.

Об'єктивно
свідчення потерпілого ОСОБА_4 підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_6-
дружини потерпілого про те, що після розпиття спиртних напоїв потерпілий був
побитий засудженим, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження.(а.с. 147); показаннями
свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що ввечері до них прийшов поранений
потерпілий, і вони викликали для нього швидку допомогу (а.с. 144-145); також
показаннями свідка ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_4 прийшов до засудженого, вони
разом вживали алкоголь, і хоча вона знаходилась в іншій кімнаті, чула гуркіт
бійки, а потім, коли вийшла з кімнати , то бачила як ОСОБА_2 наносив удари
потерпілому.(а.с.51, 239);

Факт
нанесення потерпілому ОСОБА_4 тілесних ушкоджень не заперечував і сам
засуджений під час досудового слідства та в суді. Такі показання ним були
підтверджені протоколами огляду місця події від 03 та 04 грудня ІНФОРМАЦІЯ_3
року (а.с.56-57) відповідно яких в квартирі ОСОБА_2 знайдені сліди крові,
вилучені речі з кров'ю та ніж, яким здійснені ножові поранення потерпілому, а в
квартирі ОСОБА_7 знайдені сліди крові на вхідних дверях, вилучені светр та
рушник зі слідами крові.

На
відтворенні обстановки та обставин події від 26.01.2006 року засуджений ОСОБА_2
також добровільно показував і розказував про механізм нанесення тілесних
ушкоджень потерпілому (а.с. 76-79).

За
висновком судово-медичних експертиз потерпілому заподіяні тяжкі тілесні
ушкодження за ознакою небезпечності в момент нанесення і показання засудженого
при відтворенні не суперечать медичним даним.

Як
вбачається з первинних показань засудженого, він в них не зазначав мотив
заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, а тому послідуючу зміни своїх
показань про те, що нібито потерпілий ображав його дружину, колегія суддів не
приймає до уваги та вважає, що суд повно та об'єктивно дослідивши фактичні
обставини по справі обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, разом з
іншими доказами, свідчення потерпілого ОСОБА_4 та мотивовано критично віднісся
до показань ОСОБА_2, розцінивши їх як обраний спосіб захисту, направлений на
пом'якшення відповідальності.

Отже,
дії ОСОБА_2 за нанесення ОСОБА_4 тяжких тілесних ушкоджень за ст. 121 ч. 1 КК
України судом кваліфіковано вірно.

Проте,
кваліфікуючи дії засудженого за ч.2 ст.309 КК України, районний суд належним
чином не перевірив докази, які є в матеріалах справи та не переконався у
правдивості показань засудженого ОСОБА_2

Встановлено,
що засуджений ОСОБА_2 не заперечував свою причетність до незаконного обігу
наркотичних засобів по першому епізоду на початку листопада ІНФОРМАЦІЯ_3 року.

Між тим,
стверджував, що не вчиняв цих же дій по другому епізоду від 21.01.2006 року,
оскільки не міг вчинювати ці дії так як перебував під адміністративним арештом
з 18.01.по 21.01.2006 року.

Колегія
суддів перевіряючи такі показання засудженого, дійшла висновку, що такі
показання не є безпідставними.

Як
вбачається з протоколу затримання, ОСОБА_2 був затриманий о 21 годині 18 січня
2006 року та підданий адміністративному арешту на три доби.

І хоча у
журналі затриманих зазначено, що ОСОБА_2 був звільнений 20 січня 2006 року,
колегія судців вважає, що це не відповідає дійсності, оскільки строк його
тримання в ІТТ витікав лише 21.01.2006 року о 21 годині.

За
обвинуваченням, ОСОБА_2 знайшов пакет з маріхуаною біля свого будинку о 21
годині, що також є надуманим органом досудового слідства.

Помічник
прокурора Октябрського району м. Полтави прийшов до висновку про необхідність
виключення з обвинувачення цього епізоду як недоведеного в судовому засіданні
апеляційної інстанції.

За таких
обставин, колегія судців вважає за необхідне дії ОСОБА_2 перекваліфікувати з
ч.2 на ч.1 ст.309 КК України, виключивши з обвинувачення другий епізод щодо
незаконного обігу наркотичних засобів, як недоведений.

Колегія
суддів також критично відноситься до тверджень засудженого в його апеляції про
порушення в ході судового слідства права на захист частині розгляду справи без
захисника, оскільки вони спростовуються наступним.

Так, як
вбачається із матеріалів справи, при розгляді кримінальної справи в суді 24.05.2006
року ОСОБА_1 дійсно призначена захисником ОСОБА_2, але після неодноразових
неявок її в судове засідання, 5 жовтня 2006 року засуджений добровільно
відмовився від її захисту (а.с. 277), а тому участь ОСОБА_1 в судових дебатах
не була обов'язковою.

Тому,
порушень норм КПК України, які б тягнули скасування вироку, по справі не
виявлено.

Також не
знайшли свого підтвердження свідчення ОСОБА_2 про застосування до нього
недозволених методів слідства, які були перевірені під час судового доручення
прокуратурою Октябрського району м. Полтави.

Разом з
тим, твердження засудженого ОСОБА_2 в своїй апеляції про те, що районним судом
не в повній мірі враховано пом'якшуючі покарання обставини заслуговують на
увагу.

Як
вбачається з матеріалів справи районним судом хоча і визнано пом'якшуючими
покарання обставинами визнання вини, каяття, добровільне відшкодування шкоди
потерпілому, але не враховано і інші обставини, які знижують ступінь суспільної
небезпеки вчиненого, а саме думка потерпілого який не наполягав на суворій мірі
покарання.

Таким
чином, при наявності більше двох пом'якшуючих покарання обставин, колегія
суддів вважає за можливе з урахування особи засудженого, перебування у

нього на
утриманні двох малолітніх дітей та
престарілої матері застосувати положення ст..69 КК України
та обрати його нижче від найнижчої межі.

Таке
покарання буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання
засудженого ОСОБА_2

Виходячи
з наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного
суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції
помічника прокурора Октябрського району м. Полтави задовольнити повністю, а
апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок
Октябрського районного суду м. Полтави від 7 листопада 2006 року змінити.

Дії
ОСОБА_2 перекваліфікувати з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України, виключивши з
обвинувачення другий епізод щодо незаконного обігу наркотичних засобів від
21.01.2006 року, за недоведенністю.

Призначити
покарання ОСОБА_2 за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

За ч.1
ст.121 КК України пом'якшити призначене покарання із застосування ст.69 КК
України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За
сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_2 визначити
покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і остаточно
вважати його засудженим до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій
частині вирок суду залишити без зміни.