Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/152/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1 Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу заступника прокурора області у кримінальному провадженні № 0000292 на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 03 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оксанино Уманського району Черкаської області, українця, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
24.02.2012 року Уманським міськрайсудом судом Черкаської області за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185,ч. 2 ст. 185 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі;

10.07.2014 року ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси звільнено від відбування покарання згідно Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченених ч. 2,3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 ( один ) рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять ) років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять ) років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 ( трьох ) років іспитового строку не вчинить нового злочину. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 26.08.2014 року близько першої години, перебуваючи на вулиці Шевченка, що в с. Підвисоке Новоархангельського району Кіровоградської області, помітив на території домоволодіння АДРЕСА_2 , легковий автомобіль ВАЗ 21043, 2001 року випуску, синього кольору, з номерним знаком НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , виданого Ульяновським МРЕВ ДАІ в Кіровоградській області 21.03.2002 року належить ОСОБА_9 , проте ОСОБА_10 , на підставі довіреності ВРД № 690530 від 10.12.2010 року має право розпоряджатися вищевказаним автомобілем на власний розсуд.

В подальшому, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю господаря та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу потрапив на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , виштовхав на вулицю автомобіль ВАЗ 21043, номерний знак НОМЕР_1 , шляхом вільного доступу потрапив до його салону, де користуючись наявністю ключів у замку запалення, запустив двигун вищевказаного автомобіля та повторно незаконно заволодів ним.

Крім того, 26.08.2014 року ОСОБА_8 приблизно о 01 годині, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , де скориставшись відсутністю господаря та сторонніх осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету направлену на незаконне збагачення, шляхом вільного доступу проник до приміщення гаража, з якого повторно, таємно викрав бензинову пилу «Дніпро Січ 270», бувшу у використані, вартістю 1680 гривень, що на праві приватної власності належить ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 26.08.2014 року ОСОБА_8 приблизно о 01 годині 30 хвилин, маючи умисел направлений на незаконне збагачення, прийшов до домоволодіння ОСОБА_11 , що розташоване в АДРЕСА_3 , де скориставшись відсутністю господаря та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу зайшов на територію подвір`я, де виявив легковий автомобіль ВАЗ 2103, з реєстраційним номером НОМЕР_3 , з якого діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, повторно таємно викрав акумуляторну батарею Dominator 12 v 60A-H 540A(en) 16,5 kg, бувшу у використанні, вартістю 360 гривень, що на праві приватної власності належить ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильності юридичної кваліфікації дій останнього, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незаконному застосуванні стосовно ОСОБА_8 , ст. 75 КК України.

Вимоги своєї апеляційної скарги мотивує наступними доводами.

Судом першої інстанції при призначені умовного покарання обвинуваченому зазначено, що ОСОБА_8 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Проте не в повній мірі враховано, що обвинувачений раніше судимий, має незняту та непогашену судимість, 10.07.2014 року звільнений від відбування покарання згідно ЗУ «Про амінстію» та 26.08.2014 року ( через місяць після звільнення ) вчинив три епізоди повторних, навмисних, корисливих злочинів, з яких два відносяться до категорії тяжких та один середньої тяжкості. З викладеного вбачається, що ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а тому суд прийшов до помилкового висновку про можливість виправлення без ізоляції від суспільства.

Також вказав, що безпідставне звільнення від відбування покарання з випробуванням призвело до не застосування додаткового покарання за ч. 2 ст.289 КК України у виді конфіскації майна відповідно до ст. 77 КК України за вчинення корисливого злочинного.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого та дослідження доказів, що характеризують його особу, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив вирок суду першої інстанції скасувати, обвинуваченого та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечили стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ніким із учасників судового процесу не оспорюється доведеність вини ОСОБА_8 та юридична кваліфікація дій останнього, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведеною, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2,3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно - правильною.

Разом із тим, колегія судді визнає слушними доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні відносно неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 ККП України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, судом першої інстанції враховано тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, судом першої інстанції під час призначення покарання не достатньо враховано особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності: 27.03.2006 року Уманським міським судом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 76, 104 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 24.02.2012 року Уманським міськрайсудом судом Черкаської області за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185,ч. 2 ст. 185 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі; 10.07.2014 року ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси звільнено від відбування покарання згідно Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року;

Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним у даний час вироком суду першої інстанції, обвинувачений вчинив за наявності у нього не знятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості.

Вказане свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_8 схильний до вчинення кримінальних правопорушень та асоціального способу життя, на шлях виправлення стати не бажає.

Крім того, колегією суддів, відповідно до ст. 65 КК України, враховується те, що ОСОБА_8 , не працює та немає самостійних доходів для існування, за місцем проживання характеризується негативно ( а.к.п. 27 ), що з урахуванням вищенаведеного дає додаткові підстави вважати, що, перебуваючи на волі, обвинувачений може продовжити вчиняти злочини.

Таким чином, на переконання колегії суддів, застосування стосовно ОСОБА_8 умовного покарання з іспитовим строком не відповідатиме загальній меті покарання, яка, згідно із положеннями ч. 2 ст. 50 КК України, полягає у виправленні засуджених, а також запобіганні вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, а тому, з урахуванням вказаних обставин вважає, що застосування стосовно ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є неприпустимим, та не відповідає висновкам суду першої інстанції з цього приводу.

Таким чином, оцінивши у сукупності досліджені під час судового слідства докази по справі, що стосуються особи обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів визнає, що суд першої інстанції, при призначенні йому покарання за ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, дійшов обґрунтованого висновку щодо його розміру, проте висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та застосування положень ст. 75 КК України є неправильним.

З огляду на викладене, колегія суддів, враховуючи характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого вважає за необхідне апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 03 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 ( один ) рік;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять ) років з конфіскацією всього належного на праві власності майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна.

В решті вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 03 листопада 2014 року залишити без змін.

Засудженому ОСОБА_8 обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі судових засідань апеляційного суду Кіровоградської області негайно.

В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_8 перебування під вартою з 05.09.2014 року по 03.11.2014 року.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту його проголошення а обвинуваченим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2