АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/827/15 Справа № 183/6606/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2013 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.09.1995 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 142 КК України до позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією майна;
- 12.06.2003 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України із випробуванням, строком на 2 роки;
- 20.04.2004 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 296 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання - 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 19.10.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням строком на 2 роки,
виправданого у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки не доведено, що воно вчинено саме ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_8 органами досудового слідства звинувачувався у вчиненні злочину за таких обставин.

24.06.2013 року, близько 18.20 години, ОСОБА_8 , знаходився поблизу огорожі бази відпочинку «Горняк», розташованої в с. Орлівщина, Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачив раніше йому незнайомого громадянина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який йшов по дорозі в сторону санаторія «Орлівщина», розташованого поблизу вказаної бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_10 , з метою заволодіння його майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 24.06.2013 року, близько 18.30 години, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи відкритий характер протиправних дій, передбачаючи і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, наніс удар ОСОБА_10 по голові невстановленим в ході досудового розслідування предметом, від чого останній втратив свідомість та впав на дорозі з бетонних плит, таким чином попередивши можливість чинити опір ОСОБА_10 своїм злочинним діям. Після чого ОСОБА_8 , знаходячись на вказаному місці, діючи умисно та відкрито, скориставшись можливістю та безпораднім станом ОСОБА_10 , заволодів його майном, а саме: шкіряною сумкою, вартістю 25 гривень, в якій знаходився мобільний телефон марки «Soni Ericsson», вартістю 100 гривень, з сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 20 гривень, пенсійна пластикова карта ПАТ «Приватбанк», пластикова кредитна картка ПАТ «Приватбанк», а також гроші в сумі 1638 гривень, тим самим ОСОБА_8 здійснив розбійний напад на ОСОБА_10 та спричинив тілесні ушкодження останньому у вигляді: струсу головного мозку, синця навколо лівого ока, садна в області лівої половини обличчя, в потиличній області та тім`яній області голови справа, у своїй сукупності відносяться до легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше як 21 день.
Після чого ОСОБА_8 з місця скоєння розбійного нападу втік та розпорядився майном ОСОБА_10 на власний розсуд, спричинивши останньому матеріальний збиток на загальну суму 1783 гривні.
Як «дослівно» вказано в вироку суду першої інстанції зазначене формулювання обвинувачення пред`явлене ОСОБА_8 як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчинила розбій, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст.187 ч.2 КК України визнано судом недоведеним, оскільки не доведено, що воно вчинено саме обвинуваченим.
У зв`язку з чим, ОСОБА_8 був визнаний невинуватим, виправданим і він був звільнений з-під варти в залі суду.
В апеляційних скаргах:

-прокурор що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_8 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінально-0процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.2 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України остаточно призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на 8 років 6 місяців, з конфіскацією майна.
В своїй апеляційній скарзі він при цьому посилається на те, що судом першої інстанції взагалі не було визначено порядок та обсяг дослідження доказів, оскільки для постановлення відповідної ухвали суд до нарадчої кімнати не виходив та не повідомляв учасників судового засідання про постановлення відповідної ухвали без виходу до нарадчої кімнати.
Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження прокурор і сторона захисту запропонували визначений обсяг та чіткий порядок дослідження доказів, однак суд під час дослідження документів, які було долучено в судовому засіданні як докази, не дослідив їх згідно запропонованого прокурором порядку та обсягу дослідження доказів, чим допустив неповноту судового розгляду .
Крім того, суд першої інстанції, незважаючи на не дослідження в судовому засіданні документів, а також не дослідження опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 19.07.2013 року, посилається на ці документи, що є істотним порушенням вимог КПК України. Аналогічним образом не зазначався в суді допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , про що свідчить відсутність відповідної ухвали суду.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження , якщо за наявності суперечливих доказів у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, наприклад, в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_15 , як особу, яка приблизно в період 10.07.2013 року по 14.07.2013 року продала йому на ринку мобільний телефон чорного кольору моделі «Сони Еріксон», який був викрадений у потерпілого ОСОБА_16 24.06.2013 року. З невідомих причин суд не врахував зазначені покази свідка ОСОБА_14 як доказ взагалі.
В судовому засіданні в порушення вимог ч.1 ст.354 КПК України допит малолітнього свідка ОСОБА_12 був проведений без участі його законного представника. Не приймали свідки в судовому засіданні, при допитах, в порушення вимог закону «Присягу» свідка. Крім цього відповідно до ч.11, ч.12 ст.290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, у зв`язку з чим, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до цього закону, то суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази. У зв`язку з чим покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не можуть бути визнані як докази, оскільки дані свідки не були відкриті стороні обвинувачення під час судового розгляду. Також суд в порушення вимог закону відкинув як доказ постанову про долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 22.07.2013 року у вигляді мобільного телефону «Сони Еріксон», оскільки вказаний телефон потерпілий ОСОБА_17 придбав без документів, що фактично свідчить про неможливість визнання будь-яких речей доказами, якщо вони придбані без документів.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого чт.187 ч.2 КК України та призначити йому покарання по даному закону у вигляді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України остаточно призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців, з конфіскацією всього належного йому майна;
-потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати вирок першої інстанції, при цьому вказує, що саме ОСОБА_8 вдарив його, після цього він втратив свідомість, а коли прийшов до тями, то побачив, що зникли його речі, він наполягає на цьому, так як він був з ОСОБА_8 один на один і ніхто не міг його вдарити крім ОСОБА_8 , якого він впізнав на досудовому слідстві і в суді, але суддя ОСОБА_18 не звернув на його свідчення уваги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача по справі, думку прокурорів, які підтримали апеляцію державного обвинувача, пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги державного обвинувача та потерпілого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вимоги вказаної статті кримінального процесуального закону судом першої інстанції при ухвалені виправдувального вироку були порушені.
Закон, в частині ст.374 КПК України, передбачає, що у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду: результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину та таке інше.
Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в порушення вимог ч.2 ст.349 КПК України, суд першої інстанції фактично взагалі не визначив порядок та обсяг дослідження доказів, не виходив до нарадчої кімнати для постановлення відповідної ухвали та не повідомляв учасників судового засідання про дану ухвалу без виходу до нарадчої кімнати. Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження прокурор і захисник запропонували обсяг і порядок дослідження доказів, але суд під час дослідження документів, які були долучені в судовому засіданні як докази не дослідив документи, а саме:
-протокол прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення ;
-протокол проведення слідчого експерименту від 22.07.2013 року за участю потерпілого ОСОБА_10 ;
-протокол огляду DVD диска;
-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 19.07.2013 року;
-постанову про залучення до кримінального провадження речових доказів у вигляді двох мобільних телефонів, чим допустив неповноту.
Але, незважаючи на те, що вказані докази не були досліджені в судовому засіданні, також не були досліджені опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 19.07.2013 року, суд першої інстанції посилається на ці документи в своєму вироку, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального Закону.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадженні, якщо за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, в ході допиту в судовому засіданні першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 24.06.2013 року він йшов до бази відпочинку «Горняк», яка розташована в с. Орловщина. Поблизу цієї бази він побачив незнайомого чоловіка, інших людей навколо не було. Він запитав цього чоловіка напрямок руху до бази відпочинку «Горняк», на що незнайомий чоловік щось йому неадекватно відповів, після цього він зробив декілька кроків і втратив свідомість. Отямився він коли його приводили до тями невідомі особи, в ході чого він виявив у себе тілесні ушкодження та пропажу особистого майна, а саме: 1638 гривень, мобільного телефону «Сони Ериксон», паспорта, посвідчення інваліда війни, продуктів харчування, двох пластикових банківських карток. Крім цього, він вказав, що запам`ятав обличчя невідомого чоловіка якого він впізнав в судовому засіданні як особу, яку він бачив останнім перед втратою свідомості. В ході додаткового допиту в судовому засіданні ОСОБА_10 також впізнав ОСОБА_8 за загальними рисами обличчя як особу, яку він бачив востаннє перед втратою свідомості.
Суд першої інстанції нічим не мотивуючи покази потерпілого бере до уваги лише додатковий допит ОСОБА_10 , не даючи оцінки цим доказам в сукупності, що свідчить про невідповідність вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім цього, в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка приблизно в період з 10 по 14 липня 2013 року продала йому на ринку мобільний телефон чорного кольору, моделі «Соні Еріксон», який був викрадений у потерпілого ОСОБА_10 24.06.2013 року.
Але суд першої інстанції взагалі чомусь не врахував зазначені покази свідка Підпального як доказ.
З невідомих причин суд при оцінці показів свідка Підпального в порушення закону, посилається у вироку на докази, які були добуті в ході досудового розслідування, а саме покази малолітнього свідка ОСОБА_19 , а також на речові докази, які були отримані в ході досудового слідства.
Відповідно до вимог ст. 354 ч.1 КПК України допит малолітнього свідка повинен проводитися в присутності законного представника, педагога або психолога, що судом не було виконано.
Ряд свідків по справі були допитані без присяги, в порушення вимог ст.354 ч.1 КПК України.
У зв`язку з чим надані в судовому засіданні показання цих свідків не можуть бути використані в подальшому як допустимі докази.
У вироку суду, суд послався на покази свідка ОСОБА_13 , хоча остання в своїх свідченнях вказала, що вона не пам`ятає точного часу коли вона бачила ОСОБА_8 при проведенні ним ремонтних робіт з перекриття даху гаража, а також не пам`ятає точного часу коли вона просила у ОСОБА_8 допомогти з перекриттям даху.
Також суд відкинув безпідставно як доказ постанову про долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів, а саме мобільного телефону, моделі «Сони Еріксон», оскільки потерпілий придбав його без документів, що фактично свідчить про неможливість в подальшому визнання будь-яких речей доказами, якщо вони придбані без документів, що являє собою абсурд.
У вироку суду мають місце і інші порушення вимог КПК України.
Згідно зі ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити, які не досліджувалися судом першої інстанції ,виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Учасники кримінального провадження не заявляли клопотань, що позбавляє апеляційний суд можливості дослідити зазначені доводи та прийняти відповідне рішення.
Але без дослідження зазначених в апеляції доводів та усунення інших недоліків по справі апеляційний судовий розгляд є неповним.
Відповідно до ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення нового законного і обґрунтованого судового рішення, зокрема, якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді апеляцій.
Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції .
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що передбачено ст.404 ч.3 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог, зазначених вказаних вище статтей КПК України, виходячи з загальних засад кримінально-процесуального закону, а саме з вимог п.10, п.16 ч.1 ст.7 КПК України та ст.17 КПК України, ст.23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини та безпосередність дослідження показань, речей і документів, вказаний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції необхідно повно та всебічно дослідити обставини кримінального провадження та докази як зі сторони обвинувачення так і сторони захисту, оцінити їх на предмет допустимості, що зазначено в апеляціях про визнання частини доказів по справі недопустимими, дати відповідь на доводи апеляцій щодо неповноти судового розгляду в частині усунення протиріч, оглянути речові докази по справі, що за відсутності клопотання учасників провадження позбавлений зробити суд апеляційної інстанції та на відсутність дослідження яких посилається в апеляційній скарзі державний обвинувач, дати відповідь на інші доводи апеляційних скарг учасників кримінального провадження, дати юридичну оцінку діям обвинуваченого після дослідження всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності.
Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно допитати всіх свідків по справі, дати їм належну оцінку, дослідити усі матеріали справи, з урахуванням всіх обставин, з дотриманням прав учасників судового провадження, ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення по справі, виклавши його у відповідному процесуальному документі.
В разі підтвердження об`єму обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 органом досудового розслідування покарання останньому слід призначити у відповідності з вимогами ст.65 КК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги державного обвинувача та потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2013 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначивши по справі новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: