АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/8952/13-к
Провадження №11-кп/791/526/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4ст. 190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

виправданого ОСОБА_5 ,

його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

з секретарем ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в у м.Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000324, за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 06 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м.Луцьк, освіта виша, одруженого, власника приватного підприємства «Фінансово-промислова компанія «Нафто Газ Сервіс», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.ч.1, 4 ст.358 КК України,
в с т а н о в и л а:
цим вироком ОСОБА_5 визнаний невинуватим в пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.190, ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 190, ч. 1,4 ст. 358 КК України, виправданий за відсутністю в його діях складу кримінально правопорушення.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Органами досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, а також використанні завідомо підробленого документу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, а також у замаху на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно в особливо великих розмірах, але не доведеному до кінця з причин, які не залежали від його волі, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 190 КК України, і у підробленні офіційного документу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, при наступних обставинах:
ОСОБА_5 є власником приватного підприємства «Фінансово - промислова компанія «Нафто Газ Сервіс» (далі - ПП «ФПК «Нафто Газ Сервіс») , що зареєстровано за адресою: м. Київ, вул. Кіквідзе, 18/
17.01.2011р. за адресою: м. Херсон, вул. Ушакова, 47, укладено договір №1 про закупівлю робіт за державні кошти, між управлінням капітального будівництва Херсонської обласної державної адміністрації (замовник) (далі УКБ Херсонської ОДА) і ПП «ФПК «Нафто Газ Сервіс» (генпідрядник).
За договором, додатками до нього та проектно-кошторисною документацією, генпідрядник зобов`язаний у 2011 році, виконати роботи з будівництва газопроводу з поліетиленових труб,, що підводиться до смт. Нововоронцовка Херсонської області довжиною 19,06 км, на загальну суму 15 941 846 грн. з встагновленим графіком виконання робіт .
Згідно п.п. 3.1., 4.1.1. договору, замовником, а саме: УКБ Херсонської обласної державної адміністрації, 25.01.2011 перераховано кошти у розмірі 4 000 000 грн. на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ПП «ФПК «Нафто Газ Сервіс» відкритий у ПАТ «Банк Петрокомерц - Україна», м. Київ в якості авансу для виконання будівельно-монтажних робіт та закупівлю матеріалів для будівництва газопроводу, тим самим, зазначені кошти було ввірено ПП «ФПК «Нафто Газ Сервіс».
ОСОБА_5 , знаючи про умови вказаного договору, не маючи наміру їх виконувати, переслідуючи єдиний умисел спрямований на протиправне заволодіння чужого майна на свою користь та користь третіх осіб, не являючись службовою особою ПП «ФПК «Нафто Газ Сервіс», а лише маючи адміністративний вплив на працівників власного підприємства, шляхом обману УКБ Херсонської обласної державної адміністрації, від якого отримано кошти за призначенням для будівництва газопроводу, що підводиться до смт. Нововоронцовка Херсонської області, вирішив створити хибну уяву щодо правомірності використання його підприємством ввірених коштів. З цією метою, у січні 2011 року, у невстановленому слідством місці, одержав від невстановленої досудовим розслідуванням особи офіційні документи, для подальшого їх використання, в які було внесено завідомо неправдиві для нього відомості щодо поставки газової труби вказаними підприємствами, надавши вказівку працівнику бухгалтерії ОСОБА_10 , яка не була обізнана про наміри ОСОБА_5 щодо перерахування ввірених бюджетних коштів з рахунку ПП«ФПК «Нафто Газ Сервіс», на рахунки ТОВ «Рондобуд» та ТОВ «Сантафек СГ», усвідомлюючи, що господарські відносини з зазначеними підприємствами носять фіктивний характер і спрямовані лише на переведення коштів з розрахункового рахунку підприємства у готівку з їх подальшим привласненням.
Таким чином, приховуючи факт протиправного заволодіння бюджетних коштів, усвідомлюючи, що зобов`язання по зазначеним угодам виконано не буде, у період 26-31.01.2011 за його усною вказівкою перераховано згідно платіжного доручення №20 від 26.01.2011 та №22 від 31.01.2011 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 ТОВ «Рондобуд» відкритий у Київській філії ПАТ КБ «Південькомбанк» бюджетні кошти в розмірі 2 685 000 грн. та 360 000 грн. відповідно, в якості оплати за 4040 і 1150 метрів погонних газової труби ПЕ 250 та за платіжним дорученням №21 від 26.01.2011 на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 ТОВ «Сантафек СГ», відкритий у Київській філії ПАТ КБ «Південькомбанк», бюджетні кошти в розмірі 806 860,2 грн. в якості оплати за 1099,025 метрів погонних газової труби ПЕ 280.
За результатами зазначених безтоварних операцій, газові труби для будівництва, газопроводу, що мав підводиться до смт. Нововоронцовка Херсонської області у зазначених підприємств фактично не закуповувалися та в подальшому не використовувалися для будівництваі
Таким чином, ОСОБА_5 , умисно, не маючи наміру виконувати умови укладеного договору, з використанням завідомо неправдивих офіційних документів та здійснення з їхньою допомогою безтоварних операцій з ТОВ Рондобуд» і ТОВ «Сантафек СЕ», з подальшим переведення безготівкових коштів у готівку, у період 26-31 січня 2011 року, як власник ПП «ФПК Нафто Газ Сервіс», шляхом обману УКБ Херсонської обласної державної адміністрації заволодів на свою користь та користь третіх осіб бюджетними коштами на загальну суму 3 851 860 грн., що більш ніж у 600 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який станом на 2011, відповідно до закону України «Про Державний бюджет України на 2011 рік» становить 470,5 грн., що є особливо великим розміром.
Крім того ОСОБА_5 , не маючи наміру виконувати умови договору, товторно продовжуючи свою злочинну діяльність, у період з січня по березень 2011 року, переслідуючи єдиний умисел спрямований на протиправне заволодіння чужого майна шляхом обману УКБ Херсонської обласної державної адміністрації, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи в нтересах власного ПП «ФПК «Нафто Газ Сервіс», з метою відшкодування коштів витрачених його підприємством у 2008 році на покладання частини газопроводу, дав вказівку працівникові підприємства ОСОБА_11 про надання завідомо неправдивих офіційних документів, а саме: акту №1 про прийняття виконаних будівельних робіт за лютий 2011 року форми КБ-2В та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2011 року форми КБ-З, в які за його вказівкою внесено завідомо неправдиву інформацію про те, що в лютому 2011 року на об`єкті газопровід, що підводиться до пгт. Нововоронцовка Херсонської області проведено будівельні роботи, а саме: укладено в 2011 році частину газопроводу на загальну суму 2 845 991,72 грн.
ОСОБА_5 достовірно знаючи, що акт та довідка про вартість робіт містять завідомо неправдиву інформацію, надав вказівку своєму співробітникові ОСОБА_12 , поставити підпис від імені генерального директора ПП«ФПК «Нафто Газ Сервіс» ОСОБА_13 та скріпити печаткою ПП «ФПК «Нафто Газ Сервіс», чим було надано офіційності зазначеним документам.
Даний акт та довідка про вартість робіт не відповідають дійсності, оскільки роботи в період січня - квітня 2011 року на об`єкті не проводилися, звіт на будівництво УКБ Херсонської ОДА генпідрядникові не надано, робочий проект на будівництво газопроводу, що підводиться, не погоджено у цьому обсязі з експлуатуючою організацією ВАТ «Херсонгаз», повідомлення в експлуатуючу організацію ВАТ «Херсонгаз» про початок робіт у відповідності п.п. 3.15 і 3.16 «Правил безпеки систем газопостачання України» ДНАОП 0.0. 0-1.20-98 не направлялось та будівельні роботи у вказаний період на об`єкті не виконувались.
У подальшому ОСОБА_5 усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, з метою заволодіння державних коштів в якості оплати за нібито виконані роботи, відповідно до завдання замовника (УКБ Херсонської ОДА) на суму 2 845 991,72 грн., в березні 2011 року поштовим зв`язком, направив зазначений акт № 1 прийняття виконаних будівельних робіт за лютий 2011 року форми КБ-2В та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за лютий 2011 року форми КБ-3, супровідним листом №60 від 24.03.2011 року на адресу УКБ Херсонської ОДА, для затвердження та оплати частини виконаних будівельних робіт на об`єкті, які фактично в даний період часу і за зазначеним договором №1 від 17.01.2011 не виконувалися, однак ОСОБА_5 не зміг довести свій намір до кінця по незалежним від нього причинам, оскільки зазначений акт про прийняття виконаних будівельних робіт та довідку про вартість виконаних будівельних робіт службові особи УКБ Херсонської ОДА не підписали та зазначені в акті роботи на суму 2 845 991,72 грн., яка більш ніж у 600 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який станом на 2011, відповідно до закону України «Про Державний бюджет України на 2011 рік» становить 470,5 грн., що є особливо великим розміром, не оплатили.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні зазначає про необхідність скасування вироку з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції для призначення нового розгляду, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильністю застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на те, що на технічному носію не зафіксоване в повному обсязі судове провадження, а саме, відсутні записи судових засідань 08.10.2013, 20.01.2014, 03.02.2014, 11.04.2014, 15.05.2014, 01.07.2014, 21.07.2014, 04.08.2014, 21.08.2014, 18.09.2014, 28.10.2014, 12.11.2014, 28.11.2014, 03.02.2015, 26.02.2015, 20.03.2015.

Відповідно до довідок, які містяться на а.п. 40, 108, 168, 187, 193, 195, 213, 215, 220, 222, 224, 226 т.16 та на а.п.26, 27, 28 т.18, зазначені судові засідання не відбулися з причин неявки обвинуваченого, його захисника та свідків. Проте у всі ці засідання з`являвся прокурор, який був належним чином повідомлений і відповідні повідомлення про день та час слухання судом кримінального провадження наявні в його матеріалах.

Тому фіксування за допомогою технічних засобів судових засідання було обов`язковим.

Також, як зазначає прокурор, на технічному записі судового засідання 17.02.2014 відсутній відеозапис допиту в режимі відео конференції свідка ОСОБА_14 , тоді як про проведення допиту цього свідка відображено в журналі судового засідання (а.п.122 т.16) та на його показання суд посилається у вироку як на підставу виправдування обвинуваченого.

Також, вказує на те, що в порушення вимог ч.1 ст.358, ч.3 ст.370 КПК України суд при винесенні виправдувального вироку послався як на докази невинуватості обвинуваченого на документи, які не оголошувались в судовому засіданні, а саме, акт №1603/23-4/36844639 від 04.03.2011 щодо документальної перевірки ТОВ «Рондобуд», вирок Печерського районного суду м.Києва щодо ОСОБА_15 , копію актового запису про смерть №1 від 04.01.2011 ОСОБА_16 , листа №231/2011 від 09.12.2011 «ТД «Євротрубпласт», довідку №57 від 08.09.2011 ВАТ «Полівтор», рапорт старшого слідчого прокуратури Жовтневого району м.Луганська. Вказані документи судом не досліджувались, що підтверджується технічним записом судових засідань.

Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки наданим в судовому засіданні. показам обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 . Покази свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 суд взагалі не взяв до уваги.

Вважає, що в матеріалах кримінального провадження зібрано достатньо доказів, які підтверджують наявність в діях ОСОБА_5 складу інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим суд незаконно його виправдав, тим сасим неправильно застосував кримінальний закон.

Також у вироку не зазначено судом номер кримінального провадження.

Іншими учасниками процесу вирок не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвокат ОСОБА_6 , які заперечували проти апеляційних вимог прокурора, просили залишити вирок суду щодо ОСОБА_5 без змін, в дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, в останньому слові ОСОБА_5 заявив про свою невинуватість, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не дотримані.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судові засідання 08.10.2013, 20.01.2014, 03.02.2014, 11.04.2014, 15.05.2014, 01.07.2014, 21.07.2014, 04.08.2014, 21.08.2014, 18.09.2014, 28.10.2014, 12.11.2014, 28.11.2014, 03.02.2015, 26.02.2015, 20.03.2015 не відбулися у зв`язку неявкою обвинуваченого, його захисника та свідків, про що судом складено відповідні довідки та фіксування за допомогою технічних засобів не проводилось. Між тим, прокурор з`являвся в судові засіданні, тому фіксування судового процесу за допомогою технічних засобів є обов`язковим.

За таких обставин, згідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_5 , достовірність або недостовірність доказів, правильність кваліфікації його дій та призначеної міри покарання, вважає, що вирок місцевого суду щодо зазначеної особи підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У зазначеному колегія суддів не вбачає істотних порушень обвинуваченого в контексті ч.3 ст.409 КПК України, оскільки зазначені порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону , які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції.

З огляду на викладене, з урахуванням вимог ст. 404, п.7 ч.2 ст. 412, ч. 1 ст. 415 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що вирок щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи у суді першої інстанції,

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи щодо правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зокрема, ретельно дослідити обставини кримінального провадження, та дотримуючись вимог КПК України прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Одночасно колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що згідно з ч 1 ст.416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу 1У КПК України в іншому складі суду.

За таких обставин апеляційні вимоги прокурора про скасуванню вироку підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415,418 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м.Херсона від 06 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого за ч.4 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.ч.1, 4 ст.358 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в Суворовському районному суді м.Херсона в іншому складі суддів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підписи) ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Згідно з оригіналом.
Суддя ОСОБА_2