Дата документу Справа № 233/1472/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1095/15
Єдиний унікальний № 233/1472/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000188 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02 квітня 2014 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівки Донецької області, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично перебуваючого у місцях відбуття покарання, раніше судимого:

· 21.06.1995 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст. ст. 140 ч. 2, 17, 141 ч. 2, 206 ч. 2, 42 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

· 09.04.1997 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст. ст. 94, 43 КК України (в ред. 1960 року) до 9 років позбавлення волі;

· 14.07.2006 року Костянтинівським міським судом Донецької області за ст. 121 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі;

· 17.08.2012 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 5 місяців арешту;

· 09.09.2013 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки. 12.12.2013 року вироком Апеляційного суду Донецької області вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання, зокрема звільнення від відбуття покарання з випробуванням, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вказаним вироком, більш суворим, визначеним за вироком Апеляційного суду Донецької області від 12.12.2013 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 03.02.2014 року.
Вирішена доля речових доказів. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у вигляді вартості проведеної хімічної експертизи у розмірі 195, 60 грн.
Виходячи з вироку, наприкінці серпня або на початку вересня 2013 року, ОСОБА_7 , перебуваючи з правого боку від вулиці Красногвардійській, а саме від автодороги на відстані 10 метрів по путі проходження від вул. Калініна в сторону вул. Богдана Хмельницького у м. Костянтинівці Донецької області, побачив кущ дикоростучої коноплі. В цей час у нього виник злочинний намір на придбання наркотичного засобу - канабісу для особистого вживання без мети збуту. Далі, ОСОБА_7 , діючи в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 року, зірвав кущ дикоростучої коноплі, тим самим здійснив незаконне, умисне придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. Після чого одразу поклав зірваний кущ коноплі у поліетиленовий пакет, який мав при собі, а далі у праву кишеню одягнених на ньому джинсів та став незаконно, умисно зберігати наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту. В цей же день, ОСОБА_7 переніс кущ коноплі, який знаходився у поліетиленовому пакеті до розваленого будинку, який розташований біля будинку № 13 по вул. Житомирській в м. Костянтинівці Донецької області, в якому між цеглою сховав вищевказаний пакет з сухим кущем коноплі. Наступного дня, він прийшов до місця, де був схований пакет, та діставши з нього кущ коноплі, який вже був сухим, почав його подрібнювати, шляхом перетирання руками, щоб надати йому вид, придатний для вживання, тим самим здійснивши умисне, незаконне виготовлення небезпечного наркотичного засобу - канабісу для особистого вживання без мети збуту. Після того, як він вчинив вказані дії, виготовлений наркотичний засіб - канабіс поклав назад у поліетиленовий пакет та сховав у тому ж місці де і раніше, з метою подальшого його вживання, тим самим продовживши зберігання наркотичного засобу - канабісу без мети збуту.

01.02.2014 року ОСОБА_7 прийшов на місце, де у нього був схований поліетиленовий пакет з наркотичним засобом - канабісом, а саме до розваленого будинку, який розташований біля будинку № 13 по вул. Житомирській у м. Костянтинівці Донецької області та поклав вищезазначений пакет у праву кишеню дублянки, тим самим продовжуючи незаконно, умисно зберігати наркотичний засіб - канабіс для особистого вживання без мети збуту.

03.02.2014 року на ділянці місцевості, розташованої на перехресті вул. Радянської та вул. Калінина, а саме на тротуарі на відстані 3 метрів від трансформаторної підстанції 589 метрів від м. Костянтинівки Донецької області, співробітниками міліції в ході проведеного у встановленому законом порядку огляду особистих речей ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, масою 13,95 г., яка згідно з висновком експерта № 52 від 05.02.2014 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабіса (в перерахунку на суху речовину) становить 6,78 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовляв та зберігав без мети збуту.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 р. «Про затвердження таблиці невеликих, великих та особливо великих наркотичних засобів, психотронних речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу», кількості особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани), вагою 6,78 г., достатньо для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Згідно з виданою Кабінетом Міністрів України Постановою № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів» від 22 грудня 2006 року зі змінами та доповненнями та «Списку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року, із змінами, внесеними Постановою «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» від 27.07.2011 року № 796, - канабіс (марихуана) (таблиця № 1, список № 1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Донецької області ОСОБА_8 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. При цьому зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.09.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. 12.12.2013 року Апеляційним судом Донецької області зазначений вирок в частині призначеного покарання скасовано, та останньому визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Згідно з матеріалами даного кримінального провадження ОСОБА_7 придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс наприкінці серпня або на початку вересня 2013 року, який зберігав для особистого вживання без мети збуту до вилучення працівниками міліції 03.02.2014 року. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення у вказаному провадженні після ухвалення Апеляційним судом Донецької області вироку від 12.12.2013 року, а тому суд безпідставно застосував до обвинуваченого норми, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, хоча повинен був призначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 12.12.2013 року, та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який частково підтримав апеляційну скаргу; колегія суддів, перевіривши матеріали провадження та доводи скарги, вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікацію його дій у скоєнні умисного кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав в основу вироку, є законним та обґрунтованим.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, то апеляційному перегляду згідно зі ст. 404 КПК України, вони не підлягають.

Посилання в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого є безпідставними, оскільки у зазначеній скарзі не наведено жодної підстави для обґрунтування такого висновку.

Між тим, міськрайонний суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра, нарколога та фтизіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання.

Щире каяття, повне визнання своєї вини та сприяння розслідуванню злочину, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, а скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння - обставиною, що обтяжує покарання.

Врахувавши наведені обставини, міськрайонний суд призначив покарання у межах санкції ч.1 ст.309 КК України, у виді 1 року позбавлення волі, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. ст. 50,65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання явно несправедливим внаслідок його м`якості, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України є слушними.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 09.09.2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. 12.12.2013 року Апеляційним судом Донецької області зазначений вирок в частині призначеного покарання скасовано, та останньому визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Верховний Суд України у своїй Постанові N 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» зазначив, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями.

Згідно з матеріалами даного кримінального провадження ОСОБА_7 придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс наприкінці серпня або на початку вересня 2013 року, який зберігав для особистого вживання без мети збуту до вилучення працівниками міліції 03.02.2014 року, тобто зберігання наркотичного засобу, як злочин, охоплювався умислом обвинуваченого і після постановленого вироку апеляційним судом, а тому вважається закінченим з моменту виявлення цього наркотичного засобу, а отже районний суд при призначенні остаточного покарання повинен був керуватися вимогами ч.1 ст. 71 КК України, і тому, на підставі ст. 420 КПК України, судова колегія постановляє свій вирок, яким до призначеного покарання судом першої інстанції частково приєднує відбуте покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 12.12.2013 року, та остаточно призначає покарання згідно з положеннями ч.1 ст. 71 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407,420 КПК України, колегія суддів

п р и с у д и л а:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02 квітня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у частині призначення остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України скасувати.

Остаточно призначити ОСОБА_7 покарання згідно з положеннями ч.1 ст. 71 КК України шляхом приєднання до вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 02 квітня 2014 року частково відбутого покарання за вироком Апеляційного суду Донецької області від 12.12.2013 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту оголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4