справа № 4-12/11
П О С Т А Н О В А

02 лютого 2011 року Броварський міськрайонний суд Київської області

в складі : головуючого - судді Кічинської О.Ф.

при секретарі - Мельниченко О.Я.

з участю прокурора - Лавренюка М.І.

адвокатів - ОСОБА_1

- ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бровари скаргу ОСОБА_3 на постанову старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ майора податкової міліції ОСОБА_4 від 28.09.2010 року про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ "Термінал Бровари" ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

До Броварського міськрайонного суду Київської області звернувся ОСОБА_3 з скаргою, в якій просить скасувати постанову старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 від 28.09.2010 року про порушення відносно нього, як директора ТОВ "Термінал Бровари", кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України. В своїй скарзі послався на те, що з 01.07.2009 року він займає посаду директора ТОВ "Термінал Бровари", 18.02.2008 року був укладений багатосторонній Договір підряду № 1 між МКП "Автоматика", як виконавцем робіт, та низкою замовників, у тому числі ТОВ "Термінал Бровари". Відповідно до умов зазначеного договору, 25.02.2008 року ТОВ "Термінал Бровари" перерахувало на розрахунковий рахунок МКП "Автоматика" аванс розміром 3 062 718 грн., у тому числі ПДВ 510 453 грн., з видачею податкової накладної № 7, що 01.03.2008 року відображена в бухгалтерському обліку та включена до складу податкового кредиту ТОВ "Термінал Бровари". Підтвердженням вказаної операції є Реєстр виданих та отриманих податкових накладних ТОВ "Термінал Бровари" за березень 2008 року. 15.04.2008 року МКП "Автоматика" надало ТОВ "Термінал Бровари" акт виконаних робіт на суму 3 645 927 грн. 32 коп., у тому числі ПДВ - 607 654 грн. 55 коп., та податкову накладну № 14 на суму 583 209 грн. 32 коп., в тому числі ПДВ - 97 201 грн. 55 коп. Акт виконаних робіт не був прийнятий та підписаний ТОВ "Термінал Бровари", оскільки роботи фактично виконані не були, також МКП "Автоматика" не надало документів, передбачених п. 7.1 Договору підряду, які є підставою для оплати виконаних робіт. 24.11.2008 року МКП "Автоматика" та іншими Сторонами по Договору № 1 від 18.02.2008 року, всупереч вимогам цивільного та господарського законодавства України, було прийняте рішення щодо розірвання договору з ТОВ "Термінал-Бровари" в односторонньому порядку та укладення Додаткової угоди № 1 про розірвання основного Договору. Інформація про розірвання договору підряду була надіслана на адресу ТОВ "Термінал Бровари" разом з розрахунками коригування кількісних та вартісних показників № 1/7 від 05.02.2009 року, № 1/14 від 05.02.2009 року. 02.04.2009 року ТОВ "Термінал Бровари" надіслав на адресу МКП "Автоматика" лист з проханням повернути суму авансу в розмірі 3 062 718 грн., однак протягом квітня-вересня 2009 року останнім було повернуто лише 480 000 авансу. ТОВ "Термінал Бровари" провело коригування податкового кредиту не на всю суму авансового платежу, а лише на 480 000 грн., повернуті МКП "Автоматика", тобто коригування сум податкового кредиту з ПДВ було здійснено у серпні 2009 року на суму 66 666 грн. 67 коп., та у вересні 2009 року на суму 13 333 грн. 33 коп., тобто ТОВ "Термінал Бровари" провело коригування податкового кредиту не на всю суму авансового платежу - 3 062 718 грн., у тому числі ПДВ 510 453 грн., а лише на 480 000 грн. авансових платежів, повернутих МКП "Автоматика". Коригування отримувачем товару ( послуг ) податкового кредиту на підставі п.п. 4.5.1 п. 4.5 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" повинно здійснюватися при настанні двох обставин: наявності поставки товару ( послуг ) та зміни суми компенсації їх вартості. Разом із тим, у взаємовідносинах ТОВ "Термінал Бровари" з МКП "Автоматика" не відбулося фактичної поставки товару (послуг) та сума компенсації за них не змінилася, оскільки будь-яких додаткових угод, договорів, інших документів щодо зменшення ціни за роботи, передбачені договором підряду, не укладалося, натомість замовник звернувся до підрядника з вимогою повернення суми авансу в розмірі 3 062 718 грн. Згідно роз"ясненням ДПА України, коригування податкового кредиту відбувається лише після фактичного повернення продавцем товарів (робіт, послуг) отриманих авансових платежів, тобто ТОВ "Термінал Бровари" правомірно провело коригування саме на повернуту суму авансу. Також п.п. 4.4.1 п. 4.1 ст. 4 Закону України "Про порядок погашення зобов"язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" встановлено, що в разі, коли норма закону чи іншого нормативно-правового акту, виданого на підставі закону, або коли норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов"язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення приймається на користь платника податків. ОСОБА_3 зазначає, що дії по коригуванню податкового кредиту з податку на додану вартість, сформованого по взаємовідносинах з МКП "Автоматика", проводилось ним, як директором ТОВ "Термінал Бровари", в рамках чинного законодавства та з урахуванням роз"яснень податкової адміністрації України, тобто в його діях відсутні такі ознаки злочину, як протиправність і суспільна небезпека. Враховуючи вищенаведене, вважає постанову старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 про порушення стосовно нього кримінальної справи від 28.09.2009 року винесеною без достатніх передбачених законом підстав, тому просить її скасувати.

В судовому засіданні представники скаржника - адвокати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - скаргу підтримали і просили її задовольнити, оскільки постанова від 28.09.2010 року про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ "Термінал Бровари" винесена слідчим СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 усупереч вимогам ч.2 ст. 94, ч. 1 ст. 98 КПК України, а саме без достатніх даних, які б вказували на наявність у діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України. Всі дії директора ТОВ "Термінал Бровари", пов"язані з визначенням суми сформованого по взаємовідносинах з МКП "Автоматика" податкового кредиту з податку на додану вартість, вчинені в рамках діючого законодавства з урахуванням роз"яснень податкової адміністрації України, тобто за відсутності протиправності та свідомого вольового аспекту, як ознак злочину. Діями ОСОБА_3 не почала виконуватися об"єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та не створювались умови для його скоєння, хоча за змістом ст. 15 КК України під замахом на злочин слід розуміти часткове виконання об"єктивної сторони складу злочину. В оскаржуваній постанові не наведено переконливих даних стосовно ознак злочину в діях ОСОБА_3, а недотримання норми закону про можливість порушення справи тільки при достатності відомостей щодо наявності таких ознак тягне скасування постанови про порушення кримінальної справи. Крім того, в кінці серпня 2009 року ТОВ "Термінал Бровари" здійснено коригування податкового зобов"язання, відповідні документи 21.09.2009 року подані до Броварської ОДПІ, що ставить під сумнів законність порушення кримінальної справи відносно директора підприємства через рік після вказаних подій, а саме 28.09.2010 року.

Вислухавши пояснення старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 щодо достатності приводів і підстав для порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ "Термінал Бровари", думки представників скаржника ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які просили скасувати оскаржувану постанову від 28.09.2010 року, думку прокурора про відмову в задоволенні скарги з огляду на законність винесення постанови про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, необхідність дослідження всіх обставин, на які посилаються представники скаржника, під час досудового слідства та розгляду справи по суті, дослідивши матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_3, суд вважає, що скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 236-8 КПК України, відповідно до рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 року № 3-РП/2003, суд, розглядаючи скарги на постанови слідчого та прокурора про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для такого порушення, передбачених ст.ст. 94, 98 КПК України, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

28.09.2010 року старшим слідчим СВ ПМ Броварської ОДПІ майором податкової міліції ОСОБА_4 порушено кримінальну справу відносно директора ТОВ "Термінал Бровари" ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України. Згідно постанови про порушення кримінальної справи, 18.02.2008 року ТОВ "Термінал Бровари" укладено договір підряду щодо виконання електромонтажних та пусконалагоджувальних робіт з МКП "Автоматика", на забезпечення умов якого замовником 25.02.2008 року перераховано авансовий платіж в сумі 3 062 718 грн., в тому числі податок на додану вартість 510 453 грн., а підрядником виписано податкову накладну № 7 від 25.02.2008 року. Використовуючи вказаний фінансовий документ, ТОВ "Термінал Бровари" віднесло вищезазначену суму податку на додану вартість до податкового кредиту декларації з податку на додану вартість за березень 2008 року. Після виконання робіт МКП "Автоматика" надало ТОВ "Термінал Бровари" для підписання акт приймання виконаних підрядних робіт від 15.04.2008 року, який замовник не підписав і повну оплату вартості робіт не провів. У зв"язку з невиконанням ТОВ "Термінал Бровари" умов договору № 1 від 18.02.2008 року, МКП "Автоматика" розірвало договір в односторонньому порядку та, відповідно до п.п. 4.5.1 Закону України "Про податок на додану вартість" від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, зменшило свої податкові зобов"язання з податку на додану вартість на суму 510 453 грн. 17.02.2009 року МКП "Автоматика" надіслало відповідний розрахунок відкоригованого значення податку на додану вартість у сумі 510 453 грн. ТОВ "Термінал Бровари" для здійснення коригування податкового кредиту декларації з податку на додану вартість у бік зменшення. В підтвердження розірвання угоди підрядник повернув на ТОВ "Термінал Бровари" кошти в сумі 400 000 грн., як повернення авансового платежу, при цьому залишок суми визнано боргом. При цьому ОСОБА_3, який з 01.07.2009 року обіймав посаду директора ТОВ "Термінал Бровари", достовірно знаючи про розірвання з боку МКП "Автоматика" договору в односторонньому порядку та зменшення шляхом здійснення відповідного коригування суми податкових зобов"язань зі сплати податку на додану вартість по взаємовідносинах з ТОВ "Термінал Бровари" на 510 453 грн., в порушення вимог п.п. 4.5.1 п. 4.5 ст. 4 Закону України "Про податок на додану вартість" не зменшив суму податкового кредиту на 510 453 грн., а умисно 03.08.2009 року звернувся до Броварської ОДПІ з метою протиправного заволодіння бюджетними коштами в сумі 510 453 грн., надавши необхідні документи, тобто виконав всі дії, необхідні для отримання бюджетного відшкодування. Таким чином, директор ТОВ "Термінал Бровари" ОСОБА_3, будучи службовою особою, виконав усі дії суб"єкта підприємницької діяльності для отримання коштів з державного бюджету, вчинивши замах на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, однак у період з 17.09.2009 року по 30.09.2009 року працівниками Броварської ОДПІ проведено позапланову виїзну перевірку ТОВ "Термінал Бровари", відповідно до висновку якої № 465/23-3/33584049 встановлено завищення заявленої суми бюджетного відшкодування за квітень 2008 року в розмірі 510 453 грн., чим упереджено скоєння злочину.

У ч.1 ст. 94 КПК України наведено вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи. Незважаючи на те, що зазначений в оскаржуваній постанові привід до порушення кримінальної справи ОСОБА_3 не оспорюється, рапорт старшого оперуповноваженого ВПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_5 від 27.09.2010 року про встановлення в ході проведення дослідчої перевірки у діях директора ТОВ "Термінал Бровари" ОСОБА_3 ознак складу злочину, передбаченого ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, не може вважатися безпосереднім виявленням органом дізнання ознак злочину. Передбачене п. 4 ч. 1 ст. 94 КПК України безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину означає, що ці суб"єкти самі, без чийогось повідомлення, зі своєї ініціативи виявляють ознаки вчиненого або такого, що готується, злочину. В даному випадку старший о/у ВПМ ОСОБА_5 здійснював перевірку інформації, що містилась в службовій записці начальника управління податкового контролю юридичних осіб Броварської ОДПІ ОСОБА_6 № 187/233/141 від 16.10.2009 року стосовно проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ "Термінал Бровари", за результатом якої склав рапорт, однак жодним чином не зазначив про безпосереднє виявлення в діях ОСОБА_3 ознак злочину ( суспільної небезпечності та кримінальної протиправності ), передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України. Такий документ від 27.09.2010 року не міг стати спонукальною причиною для здійснення кримінально-процесуальної діяльності шляхом винесення 28.09.2010 року постанови про порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3

Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину, тобто об"єднання двох взаємопов"язаних елементів: ознак злочину в події, що стала відомою органу дізнання, слідчому, прокурору, та наявності достатніх даних, на базі яких встановлюються ознаки вчиненого злочину. Згідно ч.1 ст. 11 КК України, ознаками злочину є визначення діяння злочином у Кримінальному кодексі, вчинення його суб"єктом злочину, суспільна небезпека, протиправність і винність. Кримінальна справа може бути порушена тільки за наявності достатніх даних, на основі яких встановлюються об"єктивні ознаки скоєного злочину, тобто за умови фактичного існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини його здійснення ). Зазначені дані мають бути достовірними і такими, що за своїми обсягом та іншими характеристиками даватимуть змогу дійти обґрунтованого висновку про факт скоєння злочину, тобто реальність конкретного діяння, визначеного законом злочином у Кримінальному Кодексі, його суспільна небезпека, протиправність і винність повинні підтверджуватися фактичними доказами. Інше розуміння положень статті 94 КПК України не може мати місце, оскільки означатиме відмову в кримінальному судочинстві від засад законності та обґрунтованості, що передбачені ст. 129 Конституції України, тобто підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин.

Згідно постанови від 28.09.2010 року, підставами для порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, фактично стали акт документальної перевірки № 465/23-3/33584049 від 05.10.2009 року, податкове повідомлення-рішення № /0 від 12.10.2009 року, договір № 1 від 18.02.2008 року, реєстр отриманих податкових накладних ТОВ "Термінал Бровари" за березень 2008 року, податкова накладна № 7 від 25.02.2008 року, акт № 1 ТБ приймання виконаних підрядних робіт за квітень 2008 року, розрахунок № 1/7 коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної № 7 від 25.02.2008 року, повідомлення від 24.11.2008 року про розірвання договору № 1 підряду від 18.02.2008 року, лист МКП "Автоматика" № 4 від 05.02.2009 року, виписки по особовому рахунку МКП "Автоматика", податкова декларація з ПДВ ТОВ "Термінал Бровари" за березень 2008 року та додаток № 1 до неї, заява ТОВ "Термінал Бровари" про повернення суми бюджетного відшкодування за квітень 2008 року від 03.08.2009 року, уточнюючий розрахунок податкових зобов"язань з ПДВ у зв"язку з виправленням самостійно виявлених ТОВ "Термінал Бровари" помилок за квітень 2008 року, довідка за квітень 2008 року стосовно залишку суми від"ємного значення попередніх податкових періодів, що залишається непогашеним після бюджетного відшкодування, отриманого ТОВ "Термінал-Бровари" у звітному податковому періоді, розрахунок суми бюджетного відшкодування ТОВ "Термінал Бровари" за квітень 2008 року, наказ № 2.19/17 від 01.07.2009 року, пояснення ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та інших осіб.

Разом із тим, указані документи самі по собі не свідчать про умисел директора ТОВ "Термінал Бровари" шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодіти чужим майном в особливо великих розмірах, тобто відсутня єдність доказових даних на підтвердження реальності конкретної події вчинення суспільно-небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, та наявності відповідного психічного ставлення до нього у ОСОБА_3

Таким чином, старшим слідчим СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 не здобуто достатніх доказів, які б утворювали певні елементи об"єктивної сторони замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що вказує на відсутність законних підстав винесення ним 28.09.2010 року постанови про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ "Термінал Бровари" ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.

За наведених обставин суд дійшов переконання, що постанова старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ майора податкової міліції ОСОБА_4 від 28.09.2010 року про порушення кримінальної справи стосовно директора ТОВ "Термінал Бровари" ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 КК України, є передчасною та підлягає скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 94, 98, 236-7, 236-8 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову старшого слідчого СВ ПМ Броварської ОДПІ ОСОБА_4 від 28.09.2010 року про порушення кримінальної справи щодо директора ТОВ "Термінал Бровари" ОСОБА_3 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, скасувати.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Київської області через Броварський міськрайонний суд.

Суддя О.Ф.Кічинська