АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело №2121/1-308/11 Производство № 11/2090/1881/12 Категория: ст.289 УК Украины
Председательствующий 1-ой инстанции: Тарасенко Л.И.
Докладчик: Зубков Л.Я.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
августа 2012 года Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
Председательствующего Зубкова Л.Я.,
судей Алексеева А.А., Лесика С.Н.,
с участием прокурора Кочетова В.Ю.,
осужденного ОСОБА_1,
рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда г. Харькова уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и осужденного ОСОБА_1 на приговор Красноградского районного суда Харьковской области от 18 октября 2011г.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, ранее неоднократно судимый, последний раз 15 июня 2007г. по ст.ст.185 ч.2, 186 ч.3, 263 ч.1 УК Украины к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освободившийся из мест лишения свободы 28 мая 2009г. по отбытии срока наказания,
- осужден по ст. 185 ч.2 УК Украины к 4 годам лишения свободы, по ст.ст.15 ч.2, 289 ч.3 УК Украины к 7 годам лишения свободы, по ст.309 4.1 УК Украины к 1 году лишения свободы, а на основании ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим - к 7 одам лишения свободы.
ОСОБА_2 признан виновным в том, что будучи ранее судим, в том числе за корыстные преступления, вновь совершил ряд преступных деяний преследующих обстоятельствах.
28 мая 2009г. на рынке вблизи станции метро «Пролетарская» в г. Харькове ОСОБА_2 незаконно приобрел у неустановленного следствием лица и хранил без цели сбыта психотропное вещество - кустарно изготовленный препарат с эфедрина или псевдоэфедрина, которое в тот же день было изъято у него работниками милиции, массой сухого остатка 0,173 грамма.
9 июля 2009г. ОСОБА_2, находясь в гостях у ОСОБА_3 по ул Чернышевского, 50, в г. Краснограде Харьковской области совершил кражу мобильных телефонов: «Nokia 1110» стоимостью 45грн., принадлежавшего ОСОБА_3, Motorolla U9» стоимостью 477грн., принадлежавшего ОСОБА_4 «Siemens А70» стоимостью 25грн. принадлежавшего ОСОБА_5
В начале ноября 2009г. ОСОБА_2, будучи в состоянии алкогольного опьянения, совершил кражу принадлежавших ОСОБА_6 металлической лестницы и металлического столба на сумму 382грн. 79коп. с территории домовладения №64 по ул. Московской в г. Краснограде Харьковской области.
В середине ноября 2009г. ОСОБА_2, будучи в состоянии алкогольного опьянения совершил кражу принадлежащих ОСОБА_7 металлической трубы, а в последующие два дня - двух металлических столбов, на общую сумму 836грн.07коп. с территории принадлежавшего потерпевшему гаража по ул. Ленинградской, 4 в г. Краснограде Харьковской области.
ноября 2009г. ОСОБА_2 по сговору с ОСОБА_8 и совместно с ним совершил кражу двух труб ТБПК 73x93 на сумму 702грн.57коп.
ноября 2009г. ОСОБА_2 в процессе распития спиртных напитков в кв.№11 дома №90 по ул. Буденного в г. Краснограде Харьковской области с хозяином квартиры и иными лицами, узнав от ОСОБА_9 о наличии в его пользовании личного автомобиля и воспользовавшись тем, что ОСОБА_9Н находился в состоянии сильного алкогольного опьянения, нашел в его личных вещах ключи от автомобиля ЗАЗ-110307-40, после чего вступив в преступный сговор с ОСОБА_10 на незаконное завладение этим транспортным средством, потребовал от ОСОБА_9 указать место его нахождения.
Поскольку ОСОБА_9 ответил отказом, ОСОБА_2 и ОСОБА_10, действуя согласованно, с указанной выше целью применили к нему насилие, в том числе опасное для здоровья потерпевшего: избили, нанося удары руками и ногами по различным участкам тела ОСОБА_9 и с помощью горячего утюга причинили ему термические ожоги в области бедер обеих ног и живота, относящиеся к телесным повреждениям средней тяжести, однако свой преступный умысел на незаконное завладение автомобилем ОСОБА_9 до конца не довели по причине не зависящей от их воли, поскольку потерпевший не указал на место нахождения автомобиля.
Прокурор в апелляции в редакции внесенных в нее изменений, просит об отмене приговора в части осуждения ОСОБА_2 по ч.1 ст.309 УК Украины и о направлении дела в этой части на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на то, что в составе подвергавшейся экспертному исследованию жидкости не определялось количество метамфетамина, незаконные операции с которым 1реследуются по закону.
В апелляции осужденного ОСОБА_2 содержится просьба об отмене приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение, со ссылкой на неполноту и односторонность проведенного по делу судебного следствия, поскольку суд, как указано в апелляции, не принял надлежащих мер к проверке его утверждения о том, что он не намеревался завладеть автомобилем ОСОБА_9 и противоправного насилия к нему не применял, а вещество, впоследствии у него изъятое, ему подкинули работники милиции. Считает, что при назначении наказания суд не учел его раскаяние, в фактически совершенных деяниях и наличие у него тяжелого заболевания - гепатита, а кроме того безосновательно признал в качестве обстоятельства, отягчающего наказание рецидив преступлений.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию государственного обвинителя в ее окончательной редакции, объяснения осужденного ОСОБА_2, просившего об удовлетворении своей апелляции, проверив материалы дела, коллегия судей находит апелляцию прокурора в редакции внесенных в нее изменений подлежащей удовлетворению, а апелляцию осужденного - частичному удовлетворению.
Поскольку фактические обстоятельства дела в части осуждения ОСОБА_2 по ч.2 ст. 185 УК Украины в апелляциях не оспариваются, то в соответствии с положениями ч.1 ст. 365 УПК Украины выводы суда относительно этих обстоятельств апелляционным судом не проверялись.
Ссылка ОСОБА_2 на свою непричастность к посягательству на незаконное завладение автомобилем ОСОБА_9 проверялась судом и обосновано признана несостоятельной.
В судебном заседании ОСОБА_2 пояснял, что совместно с ОСОБА_10 избивал ОСОБА_9 поскольку он не говорил, где находится его автомобиль. Поэтому, по предложению ОСОБА_10 он нагрел на плите утюг, а затем удерживал потерпевшего за ноги, не давал ему подняться с пола, когда ОСОБА_10, настаивая на выдаче автомобиля, прижигал утюгом тело потерпевшего.
По показаниям свидетеля ОСОБА_11, она, выйдя из спальни на шум в квартире, видела лежавшего на полу ОСОБА_9 со следами ожогов на теле, а рядом с ним ОСОБА_10 и ОСОБА_2, державшего в руках утюг. Слышала, при этом, обращенные к ОСОБА_9 требования ОСОБА_2 указать месте нахождения автомобиля потерпевшего.
О том, что телесные повреждения, включая термические ожоги, были причинены ОСОБА_9 при участии ОСОБА_2 пояснил в судебном заседании и сам потерпевший, не сумевший определиться лишь в вопросе о том, кто именно из указанных лиц прикладывал к его телу раскаленный утюг, а кто удерживал его на полу и кто из них забрал у него ключи от автомобиля.
Дав надлежащую оценку приведенным доказательствам, суд с учетом выводов судебно-медицинской экспертизы о степени тяжести причиненных ОСОБА_9 телесных повреждений и доказанности совершения ОСОБА_2А иных корыстных посягательств на чужое имущество при обстоятельствах изложенных в приговоре, - пришел к обоснованному выводу о его виновности в покушении на незаконное завладение транспортным средством, совершенном по предварительному сговору группой лиц и соединенным с насилием, опасным для здоровья потерпевшего, правильно квалифицировав действия ОСОБА_2 по ч.3 ст.289 УК Украины.
При назначении ОСОБА_2 С А. наказание по ст.ст.185 ч.2, 15 ч.2, 289 ч.3 УК Украины суд учел степень тяжести преступлений, обстоятельства, при которых они были совершены, данные о личности ОСОБА_2, который ранее неоднократно судим, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, в кражах чужого имущества раскаивается.
Несмотря на наличие обстоятельств, признанных судом отягчающим наказание - совершение ряда преступных деяний в состоянии алкогольной опьянения и рецидив преступлений, суд тем не менее счел возможным назначит ему минимальное наказание предусмотренное санкцией за более тяжкое преступление из числа входящих в совокупность и по совокупности преступлений.
Оснований признать это наказание явно несправедливым в следствие его строгости коллегия судей не находит.
При этом ссылку суда на рецидив преступлений, как на обстоятельство, отягчающее наказание, коллегия находит правильной, поскольку ОСОБА_2 осужден за умышленные преступления будучи судимым за преступления совершенные умышленно и на момент совершения новых преступлений прежние его судимости не были сняты либо погашены в установленном законом порядке.
Что же касается осуждения ОСОБА_2 по ч.1 ст.309 УК Украины, то к выводу о его виновности в этом преступлении суд пришел преждевременно.
Предметом преступления, предусмотренного ч.1 ст.309 УК Украины применительно к настоящему делу, является психотропное вещество для определения наименования и объема которого необходимы специальные познания.
Наличие психотропного вещества в изъятой у ОСОБА_2 жидкости установлено заключением эксперта, согласно выводу которого представленная экспертизу жидкость является раствором особо опасного психотропного вещества - кустарно изготовленного препарата с эфедрина (или псевдоэфедрина)" массой сухого остатка 0,173 грамма.
Выводы эксперта обоснованы ссылкой на постановление Кабинета Министров Украины №770 от 6 мая 2000г. (с последующими изменениями) "Об установлении перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров", согласно которому и в соответствии с таблицей 1 списка №1 и №2 данного Постановления кустарно изготовленные препараты с эфедрина и псевдоэфедрина были отнесены к особо опасным психотропным средствам.
Однако постановлением Кабинета Министров Украины №796 от 27 июля 2011г. из Перечня наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров исключена позиция "кустарно изготовленные препараты из эфедрина и псевдоэфедрина" т.е. препарат, в незаконном приобретении и хранении которого обвинялся ОСОБА_2
В то же время, как видно из упомянутого экспертного заключения, в представленном на экспертизу кустарно изготовленном препарате из эфедрина ли псевдоэфедрина) содержится метамфетамин, а это вещество отнесено к упомянутым Перечнем к психотропным.
При этом масса сухого остатка вещества, изъятого у ОСОБА_2, определялась экспертом по всему объему жидкости, а не по содержащемуся в ней амфетамину.
Однако определение массы последнего имеет существенное значение для разграничения уголовной и административной ответственности за деяния, связанные с незаконным оборотом психотропных веществ без цели сбыта, а следовательно, для правильной квалификации действий лица, совершившего такие операции, что не было учтено судом первой инстанции при том условии, что на момент рассмотрения дела утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины №770 от 6 мая 200г. перечень наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров претерпел указанные выше изменения.
Оценка фактических обстоятельств дела с учетом этих изменений не была учтена судом первой инстанции, что исключило возможность постановления законного и обоснованного приговора.
Поэтому приговор в части осуждения ОСОБА_2 по ч.1 ст. 309 УК Украины подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение, в процессе которого надлежит с соблюдением соответствующей процессуальной формы проверить обоснованность предъявленного ему обвинения в этой части и в зависимости от полученных данных постановить по делу законное решение.
В связи с отменой приговора по указанному основанию, доводы ОСОБА_2 в свою защиту, изложенные в апелляции, применительно к этому обвинению подлежат проверке при новом рассмотрении дела.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции в редакции внесенных в апелляцию изменений удовлетворить, а апелляцию осужденного ОСОБА_2 С А. удовлетворить частично.
Приговор Красноградского районного суда Харьковской области от 1 октября 2011г. в отношении ОСОБА_2 в части его осуждения по ч.1 ст.309 УК Украины отменить, а дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в тот же районный суд, но в другом составе суда.
Считать ОСОБА_2 осужденным настоящим приговором по ст.ст.185 ч.2,
ч.2, 289 ч.З УК Украины к мерам наказания назначенным судом за каждое этих преступлений в отдельности, а по их совокупности, на основании ст.70 Украины, путем поглощения менее строгого наказания более строгим - к 7 год лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий
Судьи: