АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 квітня 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , підозрюваного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000334 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , судимого 12.07.2011року Шевченківським районним судом м.Чернівців за ст.186 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, -

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.296 ч.1, 198 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 05 лютого 2015 року ОСОБА_7 , визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.1, 198 КК України і йому призначено покарання:
- за ст. 296 ч.1 КК України у виді 6 місяців арешту;
· за ст. 198 КК України - 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 рік 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Чернівців від 12.07.2011 р. та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі п.«а» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишено у виді застави в розмірі 50000 грн.

На цей вирок прокурор прокуратури Шевченківського району м.Чернівців

провадження №11кп/794/143/15 р. головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8
категорія ст.296 КК України доповідач ОСОБА_9
ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати вирок в частині призначення покарання за ст.296 ч.1 КК України та застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» та ухвалити новий вирок.
При цьому апелянт посилалась на те, що суд призначив покарання ОСОБА_7 за ст.296 ч.1 КК України не врахувавши те, що вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив в неповнолітньому віці і, згідно ст.101 КК України, призначене покарання у виді арешту не могло перевищувати 45 діб. Також вказувала, що звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» є незаконним, оскільки суд не врахував, що вироком суду від 12.07.2011 р. ОСОБА_7 засуджений за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ст.186 ч.2 КК України.
Просила скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ст.296 ч.1 КК України 35 діб арешту, за ст.198 КК України 1 рік позбавлення волі. За сукупністю злочинів призначити покарання обвинуваченому у виді 1 рік 1 місяць позбавлення волі та звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі п.«а» ч.1 ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році». Також прокурор просила виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які просили не погіршувати становище обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.
Судом першої інстанції встановлено, що 07 серпня 2011 р. о 23.30 год. ОСОБА_7 з ОСОБА_11 в громадському місці в м.Чернівці по вул. Полєтаєва поблизу будинку №21 побіг за потерпілим ОСОБА_12 та наздогнавши його, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, в присутності ОСОБА_11 безпричинно, в стрибку наніс один удар ногами в спину ОСОБА_13 , завдавши останньому фізичного болю.

Крім того, 07.08.2011 р., приблизно о 23.50 год. ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Полєтаєва в м.Чернівці, завідомо знаючи від ОСОБА_11 про те, що мобільний телефон «Самсунг», вартістю 1718 грн. 10 коп. здобутий ним злочинним шляхом, отримав зазначений телефон від ОСОБА_11 з метою його подальшого продажу, після чого зберігав його у себе та наприкінці серпня 2011 р. продав.

Оскільки апелянт в поданій апеляційній скарзі не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляції.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок необхідно скасувати з підстав, які не зазначені апелянтом.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час проведення досудового розслідування постановою Шевченківського районного суду від 02.03.2012 року було задоволено подання старшого слідчого СВ Шевченківського РВ та надано дозвіл на проведення обшуку житла ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 . Зазначена постанова винесена під головуванням судді ОСОБА_8 .

Відповідно до ст.76 ч.1 КПК України, суддя який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.

Відповідно до ст.412 ч.2 п.2 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки вирок ухвалено під головуванням судді ОСОБА_8 .
Оскаржуваний вирок є незаконним, підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
При новому розгляді справи суду необхідно перевірити правильність призначення покарання обвинуваченому за ст.296 ч.1 КК України та обґрунтованість застосування Закону України «Про амністію у 2014 році».
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Чернівців від 05 лютого 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст.ст.296 ч.1, 198 КК України скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд.

Головуючий ОСОБА_9
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_2

Копія вірна: суддя