АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/2622/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/939/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 червня 2015 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000736 від 25.03.2014 року відносно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, ОСОБА_8 , та заступника прокурора Харківської області, ОСОБА_9 , на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 березня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, єврей, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працюючий, судимий: 1)24.12.2012 р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік; 2)13.02.2013р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 3)21.11.2014р. Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, який без реєстрації фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України з призначенням покарання за:

- ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначено 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.11.2014 року до призначеного покарання, остаточно призначено 6 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховано з 03.02.2015 року, в строк покарання зараховано термін тримання під вартою під час досудового розслідування.

Запобіжний захід до набрання вироком чинності залишено - тримання під вартою.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним в тім, що будучи раніше неодноразово судимим, він 23 березня 2014 року, приблизно о 23-00 години, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у приміщення, діючи повторно, з корисливих спонукань, з метою наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, прибув до багатоповерхового будинку, розташованого в АДРЕСА_2 , підійшов до сараю, що поряд з будинком, який належить ОСОБА_10 , за допомогою заздалегідь заготовленого металевого предмету шляхом віджимання навісного металевого замка відчинив вхідні двері. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, незаконно проник в приміщення сараю, в якому ОСОБА_10 зберігав належний йому транспортний засіб, мопед ТМ «VaiperSabur», об`ємом двигуна 49, 8 кубічних сантиметрів, що є двоколісним транспортним засобом, та банку антикорозійної речовини ТМ «Мовіль», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить. ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, без дозволу власника виштовхав мопед з приміщення сараю, таким чином незаконно заволодів мопедом ТМ «VaiperSabur». Після цього з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду, згідно висновку експертизи №18 від 05.02.2015 року, на суму 4044 гривні.

31 грудня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись в торговому залі магазину «Фокстрот» ТОВ «САВ-ДІСТРИБЬЮШН», розташованому в м.Харкові, вул. Вернадського 2, діючи з корисливим мотивом, повторно, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу в одному із відділів магазину взяв мобільний телефон ТМ «LenovoА-319» з зарядним пристроєм та вакуумними навушниками, загальною вартістю, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 45 від 11.02.2015 року, 1499 гривень 90 копійок, який сховав в кишеню одягу та з місця скоєння злочину зник.

Прокурор у кримінальному провадженні та заступник прокурора Харківської області, ОСОБА_9 , в поданих апеляційних скаргах просять про скасування вироку в зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, ступеню тяжкості кримінальних правопорушень внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким - за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, призначити ОСОБА_7 покарання, за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, за сукупністю злочинів призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

За апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області - призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2ст.289 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 21.11.2014 року, даним покаранням, призначити ОСОБА_7 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. За ч.2 ст.185 КК України призначити 2 роки впозбавлення волі. Згідно ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно за сукупністю вироків призначити 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В обгрунтування доводів вказують на неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, неправильність призначення ОСОБА_7 покарання, м`якість призначеного покарання. При цьому вказують на те, що відповідно до положень п.25 ППВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. При постановленні вироку від 10.03.2015 року судом не враховано, що один із злочинів, які інкриміновані ОСОБА_7 , а саме, незаконне заволодіння транспортним засобом, він вчинив 23.03.2014 року, до постановлення вироку Дергачівським районним судом Харківської області, а інший - крадіжку, 31.12.2014 року, після постановлення зазначеного вироку.

При цьому, звертають увагу на наявність у ОСОБА_7 судимостей, в тому числі за скоєння корисливих злочинів, який на шлях виправлення не став, продовжив вчиняти злочини, скоїв незаконне заволодіння транспортним засобом та крадіжку, спричинивши матеріальну шкоду на загальну суму 5544 гривень. Вказують на незастосування ОСОБА_7 при призначенні остаточного покарання, додаткового покарання-конфіскацію майна.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримував доводи поданих апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого, який вказував, що мопед він не угнав, а вкрав і що суд недостатньо роз`яснив йому вимоги ч.3 ст.349 КПК України, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Розглядом доводів поданих апеляційних скарг встановлено, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 з порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України. Визначивши порядок та об`єм дослідження доказів за ч.3 ст.349 КПК України, роз`яснивши зміст цієї норми закону та наслідки її застосування, не допитав обвинуваченого відповідно до вимог ст.351 КПК України, по всіх інкримінованих йому епізодах обвинувачення. Ретельно не допитав ОСОБА_7 з приводу встановлення в його діях умислу на викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 , мопеда ТМ «VaiperSabur», чи його угон, таким чином, не впевнився у добровільності позиції обвинуваченого на визнання недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень.

У вироку суд не привів повний виклад пояснень обвинуваченого, зіславшись лише на повне визнання ним вини у вчиненні злочину. Однак ОСОБА_7 інкриміновано вчинення двох злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України, що свідчить про формальний підхід суду до розгляду кримінального провадження, дослідження обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень з порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК України.

При таких обставинах, суд не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, на підставі ст.20 КПК України порушив його право на захист.

Крім цього, в матеріалах провадження відсутні дані про належне повідомлення потерпілих про дату, час та місце судових засідань.

Вказані вище дії суду свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України /ст.ст. 20, 370, 374, п.5 ст.412 КПК України/, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. В цій частині доводи апеляційних скарг прокурорів щодо необхідності скасування вироку суду підлягають задоволенню.

Оскільки вирок скасовується в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому інші доводи поданих апеляційних скарг не розглядаються.

Обраний судом першої інстанції ОСОБА_7 запобіжний захід в вигляді тримання під вартою слід продовжити, так як ризики, передбачені ст.177 КПК України, які давали підстави для обрання йому такого запобіжного заходу /запобігання продовженню вчинення злочинів, можливість переховування від суду/ продовжують існувати.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області задоволити частково.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 10 березня 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 9 липня 2015 року.

Ухвала є остаточною та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3