АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08.04.2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5
адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000332 від 29.12.2014 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не працюючого, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, з середньою спеціальною освітою, раніше судимого: 15.12.2000 року Дніпропетровським обласним судом за ст.ст. 69, 86 ч. 2, 142 ч. З (в редакції 1960 року), 187 ч. 4, 263 ч.І, 350 ч. 1 КК України до 12 років позбавлення волі; 02.09.2011 року Снятинським районним судом Івано-Франіквської області за ст.263 ч. 1 КК України до 6-ти місяців арешту у вчиненні злочинів передбачених ст. ст. 187 ч.4, 15 ч. 2 - 115 ч.2 п.9, 263 ч.І КК України;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187; ч.2 ст. 15, п.9 ч.2 ст. 115 та ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

· за ч.4 ст. 187 КК України 8 (вісім) років позбавлення волі із конфіскацією майна крім житла;
· за п.9 ч. ч.2 ст. 115 КК України 11 (одинадцять) років позбавлення волі;
· за ч.1 ст.263 КК України 4(чотири) роки позбавлення волі.

КП №11-кп/794/109/15 Головуючий в І Інстанції: ОСОБА_11 Категорія: ст.15-115 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна крім житла.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено утримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 31.05.2013 року.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Горлівка Донецької області, проживаючого без реєстрації у АДРЕСА_2 , українця, громадянина україни, неодруженого, з середньо-технічною освітою, на утриманні якого перебуває неповнолітня донька, раніше судимого: 08.12.2004 року вироком районного суду м. Прага-5 Чешської республіки до 9-ти років позбавлення волі,(вирок приведено у відповідність до законодавства України постановою Дарницького Районного суду м. Києва від 02.12.2009 року х визначенням судимості ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187, ч.1 ст. 358, 3 КК України), -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.5 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, крім житла.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено утримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з 01.06.2013 року.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на загальну суму 5683 гривень 54 копійок, стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в рівних частках на користь держави.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат у справі.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Садгірського районного суду м. Чернівці від «29» грудня 2014 року ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що він в період часу до 01 год. 00 хв. 31.05.2013 року діючи, умисно, повторно, з метою вчинення незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , проживаючого в с. Драчинці Кіцманського району Чернівецької області, шляхом вчинення крадіжки, не виключаючи при цьому можливості вчинення розбійного нападу, та вважаючи, що за місцем проживання останнього наявні матеріальні цінності на суму понад 100 тисяч євро, що згідно офіційного курсу НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення складало 1034613 грн., та є у особливо великому розмірі, вступив у злочинну змову, спрямовану на вчинення злочину з ОСОБА_9 . В подальшому, ОСОБА_8 діючи узгоджено та за вказівкою ОСОБА_9 підшукав транспортний засіб, який давав можливість їх спільного прибуття та втечі з місця вчинення злочину - автомобіль «Деу - Ланос» державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , якого не було повідомлено про готування до вчинення злочину.
Крім цього, з метою вчинення незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підшукали засоби вчинення злочину - маски на обличчя, рукавички, лікарський засіб «Ізоніазид», яким планувалося отруїти собаку потерпілого, пістолет «Walther РРК» № НОМЕР_2 та боєприпаси до нього.
В ніч з 29.05.2013 року на 30.05.2013 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибули до місця проживання потерпілого в с. Драчинці Кіцманського району Чернівецької області, оглянули його з метою визначення на місцевості можливості проникнення в будинок потерпілого та встановлення чи не проживають на території господарства інші особи, визначити шляхи підходу та втечі з місця вчинення злочину, розробили план його вчинення, згідно якого ОСОБА_8 повинен був спочатку проникнути на територію господарства потерпілого та отруїти собаку, а пізніше, спільно з ОСОБА_9 проникнути в будинок потерпілого та вчинити таємне викрадення його майна.
Так, 01 год. 00 хв. 31.05.2013 року ОСОБА_8 , прибувши в с. Драчинці Кіцманського району та діючи узгоджено, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , пройшов на територію господарства потерпілого ОСОБА_12 з метою розвідки та усунення собаки потерпілого, шляхом її отруєння, а ОСОБА_9 , діючи згідно плану вчинення злочину, залишився неподалік від місця події, очікувати усунення перешкод, для прийняття участі у безпосередньому вчиненні злочину.
У подальшому, у зв`язку з тим, що ОСОБА_8 був викритий потерпілим ОСОБА_12 під час перебування на території його господарства, умисел першого був змінений з вчинення крадіжки на вчинення розбійного нападу. ОСОБА_8 прийняв рішення самостійно, без участі ОСОБА_9 розпочати вчинення злочину - заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 шляхом вчинення розбою. Для чого, самовільно в присутності потерпілого ОСОБА_12 , однак без дозволу останнього, через відчинені двері проник в приміщення його будинку за адресою с. Драчинці Кіцманського району Чернівецької області.
Перебуваючи у вказаному будинку та погрожуючи використанням наявного у нього пістолета «Walther РРК» № НОМЕР_2 , який є вогнепальною зброєю, ОСОБА_8 самостійно розпочав вчинення розбійного нападу. Потерпілий ОСОБА_12 , в свою чергу, усвідомлюючи, що стосовно нього вчиняється розбійний напад, здійснив спробу припинити злочин схопивши ОСОБА_8 ззаду за руки. В подальшому, ОСОБА_8 побоюючись бути затриманим на місці вчинення злочину, та можливості його подальшого викриття потерпілим, намагаючись приховати вчинений ним злочин, з метою умисного вбивства потерпілого ОСОБА_12 здійснив три постріли у район черевної порожнини останнього, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, однак все одно був затриманий потерпілим на місці вчинення злочину.
В результаті проведення вищевказаних пострілів, згідно висновку судово-медичної експертизи № 911 від 25.06.2013 року, потерпілому ОСОБА_12 нанесено тілесні ушкодження у вигляді множинних вогнепальних поранень порожнини живота, ділянок тазу, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою «небезпечні для життя» в момент їх спричинення. Як правило тілесні ушкодження, подібні до вказаних без своєчасного надання спеціалізованої, висококваліфікованої лікарської допомоги закінчуються настанням смерті потерпілих.
Після вчинення ОСОБА_8 всіх дій, які він вважав за необхідні для настання смерті потерпілого ОСОБА_12 , з незалежних від його волі причин, злочин не був доведений до кінця, так як потерпілий терміново був доставлений до Кіцманської ЦРЛ, де, в результаті надання йому своєчасної, спеціалізованої, висококваліфікованої лікарської допомоги його життя було врятоване.
Крім цього, у невстановлений період часу та при невстановлених слідством обставинах громадянин ОСОБА_8 , будучи раніше судимим, в тому числі і за незаконне поводження з вогнепальною зброєю, умисно, без передбаченого законом дозволу з метою підготовки до вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_12 , придбав пістолет «Walther РРК» № НОМЕР_2 , запасний магазин до нього, та 39 патронів калібру 7.65 мм., до вказаного пістолету, та в подальшому незаконно зберігав вказані предмети, переносячи їх при собі до 31.05.2013 року.
31.05.2013року біля 01 год. 00 хв. перебуваючи в с. Драчинці Кіцманського району Чернівецької області ОСОБА_8 з метою заволодіння майном ОСОБА_12 , в ході вчинення розбійного нападу, через вхідні двері, проник в житловий будинок останнього та використовуючи вогнепальну зброю у вигляді пістолета «Walther РРК» № НОМЕР_2 , здійснив три постріли у ОСОБА_12 .
В результаті вказаних дій ОСОБА_8 потерпілого булодоставлено в Кіцманську ЦРЛ з діагнозом множинні вогнепальні поранення живота.
ОСОБА_8 був затриманий 31.05.2013 року на місці вчинення злочину. Під час проведення огляду місця події 31.05.2013 року, на території господарства ОСОБА_12 в с. Драчинці Кіцманського району Чернівецької області, було виявлено та вилучено пістолет «Walther РРК» № НОМЕР_2 та 36 патронів калібру 7.65 мм до нього, які незаконно зберігалися та переносилися ОСОБА_8 з метою вчинення злочинів. Згідно висновку балістичної експертизи № 879-К від 04.06.2013 року, пістолет «Walther РРК» № НОМЕР_2 є нарізним короткоствольним самозарядним пістолетом та являється вогнепальною зброєю, 36 вилучених патронів калібру 7.65 мм. (Браунінга) є боєприпасами призначеними для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї калібру 7.65 мм.
Разом з тим, ОСОБА_9 в період часу до 01 год.00 хв. 31.05.2013 року діючи умисно, повторно, з метою вчинення таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 , вважаючи, що за місцем проживання останнього в с.Драчинці Кіцманського району Чернівецької області, наявні матеріальні цінності на суму понад 100 тисяч Євро, що згідно офіційного курсу НБУ на момент вчинення кримінального правопорушення складало 1034613 грн., та є у особливо великому розмірі, вчинив дії спрямовані на готування та замах на вчинення вказаного злочину. З цією метою ОСОБА_14 підшукав співучасника - ОСОБА_8 , вступив з ним у злочинну змову спрямовану на вчинення таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 , підшукав транспортний засіб, який давав можливість їх спільного прибуття та втечі з місця вчинення злочину - автомобіль «Деу - Ланос» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , якого не було повідомлено про готування до вчинення злочину.
Крім цього, з метою вчинення незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підшукали засоби вчинення злочину - маски на обличчя, рукавички, лікарський засіб «Ізоніазид», яким планувалося отруїти собаку потерпілого 29.05.3013 - 30.05.2013 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибули до місця проживанні потерпілого в с.Драчинці Кіцманського району Чернівецької області, оглянули його з метою на місцевості визначити можливості проникнення в будинок потерпілого, встановити, чи не проживають на території господарства інші особи, визначити шляхи підходу та втечі з міси* вчинення злочину, розробили план його вчинення, згідно якого ОСОБА_8 повинен був спочатку проникнути на територію господарства потерпілого та отруїти собаку, а пізніше, спільно з ОСОБА_9 , проникнути в будинок потерпілого та вчинити таємне викраденні його майна.
В подальшому, біля 01 год. 00 хв. 31.05.2013 року ОСОБА_8 , перебуваючи в с. Драчинці Кіцманського району та діючи узгоджено, за попередньою змовою з ОСОБА_9 пройшов на територію господарства потерпілого ОСОБА_12 з метою розвідки та усуненні собаки потерпілого, шляхом її отруєння, а ОСОБА_9 , діючи згідно плану вчинення злочину, залишився неподалік від місця події очікувати усунення перешкод, для прийняття участі у безпосередньому вчиненні злочину.
Однак, ОСОБА_8 , під час перебування на території господарства потерпілого, був викритий останнім, і використовуючи вогнепальну зброю у вигляді пістолета «Walther РРК» № НОМЕР_2 , самостійно розпочав вчинення розбійного нападу щодо потерпілого, та здійснив декілька пострілів у ОСОБА_12 , після чого був затриманий потерпілим та членами його сім`ї на місці вчинення злочину. ОСОБА_9 , почувши з території помешкання потерпілого постріли і галас та зрозумівши, що вчинити таємне викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 неможливо з причин, що не залежать від його волі, та не вчинивши всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з місця події зник.
На вказаний вирок суду обвинувачені ОСОБА_8 та захисники ОСОБА_15 і ОСОБА_16 в його інтересах, ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких вони просять вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Свої вимоги обґрунтовують тим, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження допустив цілий ряд порушень кримінально-процесуального законодавства, вирок ухвалений незаконним складом суду, висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку, вимоги апеляційних скарг, думку прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти їх задоволення, вислухавши думку обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , їх захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , які вважають, що вирок суду слід скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню.
Статтею 409 КПК України встановлений перелік підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, однією з яких є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 412 ч.2 п.7 КПК України, є, зокрема, обставина, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При дослідженні матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд неодноразово проводив судові засідання без їх технічної фіксації. Так, 25.02.2014р. судом постановлено ухвалу про продовження строків тримання під вартою обвинуваченим (а.п.117 т.6) журнал судового засідання відсутній. В матеріалах міститься заява прокурора про неможливість його участі в судовому засіданні, призначеному на 12.03.2014р. 11 год.30 хв. (а.п.125,128 т.6), однак в журналі судового засідання даний факт не відображений. Також відповідно до повідомлень (а.п.227 т.6) та ухвали суду (а.п.238 т.6) вбачається, що судом було проведено судове засідання 17.10.2014р. При цьому в журналі фіксація даного судового засідання відсутня.
Крім того, в матеріалах провадження знаходиться технічний носій інформації компакт -диск, серійний номер: 2015.01.14-10.22, який зберігається в конверті і відповідно до запису на конверті, на даному диску міститься фонограма судових засідань лише від 08.11.2013р., 07.10.2013р. Технічні носії інформації інших судових засідань в матеріалах відсутні. При цьому, вказаний компакт-диск неможливо відтворити, оскільки при формуванні кримінальної справи секретарем суду першої інстанції він був пошкоджений, а саме прошитий наскрізь разом із конвертом через спеціально зроблений в ньому отвір.
Зазначені обставини позбавляють можливості колегію суддів всебічно та повно провести апеляційний розгляд даного кримінального провадження, об`єктивно перевірити доводи поданих апеляцій, а тому суд, керуючись п.1 ч.1 ст.415 КПК України, скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405 ,407,409, 412,415, КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисники ОСОБА_15 і ОСОБА_16 в його інтересах, ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 29 грудня 2014р., яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187; ч.2 ст. 15, п.9 ч.2 ст. 115 та ч.1 ст. 263 КК України; ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.5 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія згідно з оригіналом: суддя