АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/234/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
- при секретарях ОСОБА_5
ОСОБА_6
- за участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 12 листопада 2014 року, згідно з яким,

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, українець, громадянин України, із середньою освітою, не працюючий, одружений, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 26.11.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., який сплачений, -
- засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358 (у редакції Закону України №3207-VI від 07.04.2011 року із змінами і доповненнями), ч. 2 ст. 28 та ч. 4 ст. 358 КК України(у редакції Закону України №3207- VI від 07.04.2011 року із змінами і доповненнями) та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 358 КК України (у редакції Закону України №3207- VI від 07.04.201 1 року із змінами і доповненнями) у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 28 та ч. 4 ст. 358 КК України (у редакції Закону України №3207- VI від 07.04.2011 року із змінами і доповненнями) - у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_9 визначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку - 1 рік. На обвинуваченого покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що у 2011 році, знаходячись у м. Києві, з корисливих мотивів вступив у попередню змову з невстановленими особами, діючи разом із якими у період 2011-2012 років, умисно вчинив злочин проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднання громадян.
Так, як зазначено у вироку суду першої інстанції, Невстановлені особи з метою прикриття своєї незаконної діяльності протягом 2011-2012 років реєстрували підприємства на підставних осіб. З цією метою зазначені особи в порушення вимог ст. ст. 19, 56, 58, 65 Господарського Кодексу України, ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", п.п. 16.1.2 п. 16.1 ст. 16, п.п. 16.1.12 п. 16.1 ст. 16, п. 18.1.1 ст. 181 Податкового Кодексу України залучили до своєї діяльності ОСОБА_9 , який за винагороду повинен був зареєструвати кілька підприємств та передати документи на такі підприємства організаторам злочинної діяльності та в подальшому не втручатися в діяльність підприємства.
ОСОБА_9 , розуміючи, що він, як службова особа підприємства або як засновник не має необхідних морально-ділових якостей та фінансових можливостей для здійснення підприємницької діяльності, погодився стати засновником підприємства. При цьому він розумів, що до діяльності підприємств відношення мати не буде.
Обговоривши свою роль щодо подальшого функціонування підприємств та розмір винагороди, яку він отримає за свою незаконну діяльність, ОСОБА_9 погодився виконати всі необхідні дії, надав вказаним невстановленим особам копію свого паспорту громадянина України та копію довідки про присвоєння йому ідентифікаційного коду, для виготовлення на його ім`я документів про створення суб`єктів підприємницької діяльності, а також домовився про час та місце наступної зустрічі.

ОСОБА_9 для створення суб`єкта підприємницької діяльності, без наміру здійснення господарської діяльності, діючи за вказівками невстановлених слідством осіб, за попередньою змовою групою осіб, вчинив підроблення офіційного документа, який видається і посвідчується підприємством.
Так, у листопаді 2011 року невстановлені особи, діючи за попередньою змовою та разом із ОСОБА_9 , з метою прикриття своєї незаконної діяльності, отримавши від останнього згоду щодо реєстрації на його ім`я суб`єкта підприємницької діяльності, у невстановленому місці та при невстановлених обставинах виготовили рішення власника №1 про створення ПП "К. Астерікс" від 21.11.2011 року.
23.11.2011 року ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, з метою підроблення офіційного документа, прибув у приміщення нотаріальної контори приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 що розташована у АДРЕСА_2 .
Знаходячись за вказаною адресою, він, заздалегідь усвідомлюючи, що не буде здійснювати підприємницьку діяльність на ПП "К. Астерікс", у присутності приватного нотаріуса ОСОБА_10 , підробив шляхом підписання попередньо виготовлене та надане йому невстановленими особами рішення власника №1 від 21.11.2011 року про створення ПП "К. Астерікс", яке містить завідомо неправдиві відомості щодо створення підприємства за рішенням власника, формування статутного капіталу, управління підприємством, місцезнаходження підприємства та місця прийняття рішення, статут ПП "К. Астерікс" у двох примірниках, нотаріально посвідчив свій підпис в ньому у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 та довіреність, якою уповноважив раніше йому незнайомих осіб вчинити від його імені дії, необхідні для реєстрації даного підприємства, отримання печатки і постановки його на облік у відповідних установах.
Вказані підроблені офіційні документи ОСОБА_9 передав невстановленим особам за грошову винагороду, які останні використали 02.12.2011 року шляхом надання Державному реєстратору виконавчого комітету Луганської міської ради, для проведення державної реєстрації ПП "К. Астерікс".

Також, ОСОБА_9 , 12.03.2012 року, діючи згідно із попередньою домовленістю з невстановленими особами, з метою вчинення повторного підроблення офіційних документів, прибув у приміщення нотаріальної контори приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , що розташована у АДРЕСА_3 .
Знаходячись за вказаною адресою, він, заздалегідь усвідомлюючи, що не буде здійснювати підприємницьку діяльність на ТОВ "Арена Стар Компані", у присутності приватного нотаріуса ОСОБА_11 , повторно підписав попередньо виготовлений та наданий йому невстановленими особами протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ "Арена Стар Компані" від 05.03.2012 року, який містить завідомо неправдиві відомості щодо створення товариства за рішенням учасника, створення статутного капіталу, місцезнаходження товариства тощо, а також статут ТОВ "Арена Стар Компані" у двох примірниках та нотаріально посвідчив свій підпис в ньому у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 .

Крім того, ОСОБА_9 , діючи відповідно до попередньої домовленості з невстановленими особами, повторно підробивши 12.03.2012 року офіційні документи, а саме: протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ "Арена Стар Компані" від 05.03.2012 року і статут ТОВ "Арена Стар Компані", при цьому нотаріально посвідчивши свій підпис в ньому у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 , вказані підроблені офіційні документи, діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, використав 13.03.2012 року, знаходячись у м. Києві по вул. Корабельна, 5 шляхом надання Державному реєстратору Оболонської районної державної адміністрації м. Києва для проведення державної реєстрації ТОВ "Арена Стар Компані" як суб`єкта підприємницької діяльності юридичної особи у формі товариства з обмеженою відповідальністю.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції з закриттям кримінального провадження за недоведеністю винуватості обвинуваченого.
При цьому апелянт, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає, що суд першої інстанції, без фактичного посилання на достатні та допустимі докази, необґрунтовано встановив, що ОСОБА_9 , для створення суб`єкта підприємницької діяльності, без наміру здійснення господарської діяльності, діючи за вказівками невстановлених слідством осіб, за попередньою змовою з цими особами вчинив підроблення офіційного документа, який видається і посвідчується підприємством, оскільки під час судового розгляду:

- не були встановлені, які саме неправдиві відомості були внесені в офіційні документи, а також юридичні факти або можливі свідки, які б вказували на те, що діяльність ОСОБА_9 чи інших осіб мала завідомо протиправний або злочинний характер, з огляду на ті обставини, що зареєстровані обвинуваченим юридичні особи не були ліквідовані та їх діяльність не припинена;
- не була доведена спільна діяльність ОСОБА_9 з невстановленими слідством особами, а відтак відсутня мета на вчинення злочинних дій.
Також вказує, що судом не була допитана свідок ОСОБА_11 ; не було досліджено суб`єктивне ставлення ОСОБА_9 до вчиненого, до обставин вчинення ним дій, що є необхідне для правильної кваліфікації його дій за ст. 28 та ст. 358 КК України.
Більш того, як зазначено також в апеляційній скарзі, допустивши суттєву неповноту, органи досудового слідства та суд першої інстанції не взяли до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Крім того, апелянт ставить питання і про невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 із закриттям провадження у справі; пояснення прокурора, котрий заперечував проти апеляційної скарги та вважав, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, зокрема, його твердження про порушення органом досудового розслідування та судом права ОСОБА_9 на захист з огляду на неконкретність висунутого йому обвинувачення, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Так, за приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.
Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки взагалі не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону.
В обвинувальному акті були зазначені лише фактичні обставини, які слідчі органи вважали встановленими, та можлива правова кваліфікація дій особи, якій було висунуто підозру під час досудового розслідування, що дає підстави вважати, що цим процесуальним рішенням ОСОБА_9 має статус підозрюваного.

Відтак, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що прокурором ОСОБА_9 не було висунуто у відповідності до вимог кримінального процесуального закону обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень, на що суд першої інстанції уваги не звернув та ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим. При цьому суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ч. 4 ст. 404 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

За таких обставин, з огляду на те, що ні при складанні обвинувального акту ні у суді першої інстанції обвинувачення ОСОБА_9 не було сформульовано та не пред`явлено, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд повинен серед інших питань перевірити відповідність обвинувального акту закону та за наявності для цього підстав має право прийняти рішення щодо його повернення прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

При цьому призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання, але колегія суддів вважає за необхідне вказати, що під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, а також поясненнях останнього у суді апеляційної інстанції, і зокрема щодо реального бажання обвинуваченого разом з іншими особами займатися підприємницькою діяльністю, підготовки та підписання ним відповідних правоустановчих документів саме з цією метою; відносно відсутності у справі будь-яких відомостей та доказів стосовно незаконної діяльності створених суб`єктів підприємницької діяльності, а також даних на підтвердження наявності умислу у ОСОБА_9 на вчинення певних протиправних дій; а відтак щодо правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, і, дотримуючись вимог КПК України, прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Оскільки судове рішення підлягає скасуванню з інших підстав, ніж зазначені в апеляційній скарзі, то апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

За таких обставин, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Оболонськогорайонного суду м. Києва від 12 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити у кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4