11-кп/775/79/2015(м)
264/1676/14-к

Категорія ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 березня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 грудня 2014 року обвинувачена

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка міста Маріуполя Донецької області, громадянка України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ;

засуджена:

- за ст. 307 ч. 2 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна;

- за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.

На підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року скорочено ОСОБА_9 наполовину не відбуту частину покарання.

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнана винною та засуджена за те, що вона 24 листопада 2013 року в обідній час з метою незаконного виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту і збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, знаходячись за місцем свого проживання, на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , за допомогою раніше придбаних інгредієнтів виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,208 гр, який помістила в медичний шприц ємкістю 2 мл.куб. Після чого, пересуваючись на громадському транспорті, перевезла вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб на територію Жовтневого району м. Маріуполя, де у той же день в період часу з 17:12 до 17:13 години, знаходячись в гаражі біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом продажу збула ОСОБА_11 за 100 грн.

У той же день, в період з 17:20 до 17:30 години працівники міліції в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, біля будинку АДРЕСА_2 вилучили у останнього придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб.

10 січня 2014 року приблизно о 09:00 годині ОСОБА_9 , з тією ж метою, повторно, знаходячись за вказаним місцем свого проживання, за допомогою раніше придбаних інгредієнтів виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 3,378 гр, в перерахунку на суху речовину 0,103 гр, який помістила в медичний шприц ємністю 6 мл.куб. після чого, в той же день приблизно о 13:00 годині, знаходячись на перетині вул. Курчатова та вул. Ракетної в Ілічівському районі міста Маріуполя, збула шляхом продажу за 250 грн. ОСОБА_11 зазначений особливо-небезпечний наркотичний засіб, який у той же день, в період з 13:20 до 13:40 години працівники міліції в ході проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, в салоні службового автомобіля «ДЕУ Ланос» біля будинку АДРЕСА_3 , вилучили у останнього.

Крім того, 10 січня 2014 року в період часу з 15:35 до 17:36 години під час обшуку будинку АДРЕСА_1 , за місцем постійного проживання ОСОБА_9 працівники міліції виявили та вилучили, медичний шприц ємністю 5 мл.куб., скляну ємність, медичний шприц ємністю 3 мл.куб., 2 медичних шприца ємністю 10 мл.куб. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою 2,061 гр., 0,585 гр., 0,115 гр., 0,101гр., 0,098 гр. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,055 гр., 0,026 гр., 0,005 гр., 0,004 гр., 0,005 гр., який ОСОБА_9 , будучи; особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України, незаконно виготовила та зберігала без мети збуту.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить вирок скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ст. 307 ч. 2 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ст. 309 ч. 2 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Стягнути з обвинуваченої на користь держави судові витрати у розмірі 782,40 грн.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор вказує, що судом передчасно прийняте рішення про застосування відносно ОСОБА_9 ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» , оскільки за змістом норми зазначеного Закону, скорочення наполовину не відбутої частини покарання здійснюється до засуджених, які відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, до яких, виходячи з положень ч. 1 ст. 88 КК України ОСОБА_9 не відноситься. Крім того, постановивши обвинувальний вирок, суд, не дотримався вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, згідно яких повинен стягнути з обвинуваченої судові витрати, понесені на проведення експертиз.

Обвинувачена ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі, виходячи з її змісту, з уточненнями в ході апеляційного розгляду, посилаючись на неповноту, однобічність досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За твердженнями обвинуваченої, суд недостатньо проаналізував та дав неналежну оцінку усім доказам, наданим слідчими органами. Висновки суду про доведеність її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, не підтверджуються доказами, які суд поклав в основу обвинувального вироку, оскільки зазначені докази зібрані з суттєвими порушеннями кримінального процесуального закону і не спростовують її показання про те, що наркотичні засоби покупцю ОСОБА_11 вона не збувала, а лише за його провокаційними проханнями надавала йому допомогу продати їх, за що він обіцяв їй дати безоплатно наркотичні засоби та повернути борг.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, про законність апеляційної скарги прокурора, який її подав та безпідставність доводів обвинуваченої, викладених в її апеляційній скарзі, обвинувачену, її останнє слово, захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_9 у незаконному виготовленні, зберіганні, перевезенні з метою збуту і збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно; в незаконному виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, є обгрунтованими.

Викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_9 доводи про неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог кримінального закону, неправильне застосування кримінального закону, є безпідставними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що досудове слідство і судовий розгляд проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, спрямованих на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин справи. Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 в інкримінованих їй злочинах, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами в їх сукупності.

Її вина підтверджується показаннями вказаних у вироку свідків, матеріалами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, матеріалами оперативної закупівлі, висновками судово-хімічних експертиз, даними протоколів інших слідчих дій.

Суд ретельно перевірив в судовому засіданні доводи ОСОБА_9 і захисника, аналогічні тим, які викладені в її апеляційній скарзі про те, що виготовлення, перевезення з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів повторно, вона не здійснювала, а лише придбала і зберігала їх для особистого вживання.

Мотивуючи висновки про її винність у зазначених злочинах, суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_11 про те, що він 24 листопада 2013 року і 10 січня 2014 року залучався працівниками міліції як покупець наркотичних засобів у ОСОБА_9 . Вони давали йому гроші для їх придбання. На отримані гроші він придбав наркотики і повертався з ними до працівників міліції. Всі дії по придбанню наркотичних засобів проводилися з фіксацією у протоколах у присутності понятих.

Суд також правильно прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 про те, що вони при кінці листопаду 2013 року та на початку січня 2014 року запрошувалися працівниками міліції в якості понятих для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_9 . В їх присутності працівники міліції двічі залучали для цього як покупця ОСОБА_11 , якому видавалися гроші, всі дії з ним фіксувалися документами. Вони на відстані йшли за покупцем і бачили як покупець придбав наркотичні засоби, з якими повертався до працівників міліції.

Показання зазначених свідків є послідовними, в них в деталях викладені обставини вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, про яке іде мова в її апеляційній скарзі.

Вказані показання свідків повністю узгоджуються з відеоматеріалами оперативних закупівель від 24 листопада 2013 року та 10 січня 2014 року, матеріалами здійснення негласних слідчих дій, актами та протоколами: огляду покупця, огляду та вручення грошових коштів, оперативної закупівлі, огляду вилучених шприців з наркотичними засобами та постановою про визнання їх речовими доказами, даними протоколу обшуку домоволодіння обвинуваченої, згідно яких після кожної оперативної закупівлі у покупця були вилучені наркотичні засоби, а 10 січня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_9 були вилучені особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований, а також грошові кошти у сумі 250 грн., купюри яких за номерами і серіями співпадають з номерами і серіями купюр тією ж вартості, виданих покупцеві 10 січня 2014 року для другої оперативної закупівлі; висновками судово-хімічних експертиз, згідно яких, придбані покупцем ОСОБА_11 особливонебезпечні наркотичні засоби є концентратом макової соломи та опієм ацетильованим, а вилучений наркотичний засіб за місцем проживання ОСОБА_9 , також є опій ацетильований (т.1 а.с. 41-45, 51-54,59,56-57, 66-70,76-80, 86-89,91,100-105).

Таким чином, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні зібрано достатньо доказів, які прямо і побічно викривають ОСОБА_9 у незаконному виготовленні, зберіганні, перевезенні з метою збуту і збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно; в незаконному виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Судом дана належна оцінка зібраним органом досудового слідства доказам в їх сукупності і зроблений правильний висновок про кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307; ч. 2 ст. 309 КК України.

При цьому, суд першої інстанції цілком обґрунтовано поставився критично до показань обвинуваченої ОСОБА_9 , достатньо переконливо мотивувавши свій висновок з цього приводу, з викладанням у вироку.

Отже, всі апеляційні доводи обвинуваченої є безпідставними.

Покарання обвинуваченій призначено відповідно до вимог ст. 65 УК України. Суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про її особу, обставину, що пом`якшує покарання. Тому, на думку колегії суддів, призначене покарання є справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

При цьому, суд прийняв правильне рішення про застосування щодо обвинуваченої ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Дійшовши такого висновку, колегія суддів виходить з наступного.

В своїй апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на те, що за змістом ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» вона застосовується до засуджених, які на час набрання чинності цим Законом відбувають покарання. За міркуваннями прокурора, з посиланням на положення ч.1 ст. 88 КК України, ОСОБА_9 , відносно якої вирок не вступив в законну силу, на даний час покарання не відбуває. Тому, зазначена норма цього Закону не може бути до неї застосована.

На думку колегії суддів, ці міркування прокурора не ґрунтуються на законі.

Так, Згідно ст. 1,3,5 Закону України «Про застосування амністії», ч. 2 ст. 86 КК України амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.

Встановивши в стадії судового розгляду кримінального провадження наявність акта амністії, що усуває застосування покарання за вчинене діяння, суд, за доведеності вини особи, постановляє обвинувальний вирок із звільненням засудженого від відбування покарання.

Дія Закону про амністію поширюється на злочини, вчинені до дня набрання ним чинності включно. Ці положення передбачені і ст. 12 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року (далі Закон).

Крім того, згідно п. «г» ст. 9 Закону, його застосування здійснюється відносно осіб, щодо яких судом ухвалені вироки, які не набрали законної сили,- за клопотанням самої особи, її захисника чи законного представника.

Отже, за змістом зазначених норм матеріального закону і Законів України «Про амністію» та її застосування, вони передбачають застосування акту амністії для звільнення або скорочення особам строку покарання, не конкретизуючи процесуальний статус цих осіб.

Таким чином, з наведеного випливає, що акт амністії може застосовуватися до підозрюваних, обвинувачених, засуджених, а також відносно осіб, щодо яких судом ухвалені вироки, які не набрали законної сили.

Виходячи з наведеного, суд правильно врахував строк відбування покарання, який обчислюється з 10 січня 2014 року., що ОСОБА_9 вчинила всі злочини до набрання Законом чинності, подала до суду клопотання про застосування до неї амністії (т.1 а.с. 162) і, встановивши наявність зазначеного акту амністії під час розгляду кримінального провадження по суті в суді, за доведеністю її вини, суд правильно постановив обвинувальний вирок та на підставі ст.ст. 6 і 9 Закону скоротив їй наполовину не відбуту частину покарання.

Що стосується іншої апеляційної вимоги прокурора, то колегія суддів погоджується з тим, що постановляючи обвинувальний вирок, суд не дотримався вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, а саме не стягнув з обвинуваченої судові витрати, понесені на проведення судово-технічних експертиз. Це безумовно є порушенням норм кримінального процесуального закону, але не істотнім, яке може бути підставою для скасування або зміни судового рішення. Більш того, це питання може бути вирішене в порядку, передбаченому ст.ст. 537,539 КПК України.

Отже апеляційні доводи прокурора є безпідставними, такими що не заслуговують на увагу.

Будь які дані, які свідчили б про необ`єктивність, упередженість органів досудового слідства або суду, істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які перешкоджали або могли перешкоджати повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, у тому числі і ті, про які йде мова в апеляційних скаргах прокурора і обвинуваченої, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченої ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 10 грудня 2014 року відносно ОСОБА_9 , залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою у той же строк з дня отримання нею копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4