Справа 11-а-1705 Головуючий
у 1-інст. Чуйко О.Г.
185 ч. 2 КК Доповідач
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12
вересня 2007 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого-судді Матієк Т.В.

суддів Лагнюка
М.М., Ноздрякова В.М.,

з участю
прокурора Решетняк Н.О.,

захисників ОСОБА_1
ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3.,
ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією
державного обвинувача Власова
LB. на вирок
Шевченківського районного суду м. Києва від 6 червня 2007 року, -

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.
Києва, українця,

громадянина України, з
середньою освітою,

неодруженого, непрацюючого, проживаючого в

АДРЕСА_1, раніше

судимого: 2.02.2001 року
вироком Фастівського

міського суду Київської області за ч. 1 ст. 229-6 КК

України на 1 рік позбавлення волі з іспитовим строком

на 1 рік;
13.11.2001 року вироком
Деснянського

районного суду м. Києва за ст. 185 ч. 1, 43 КК України

на 2 роки позбавлення волі, звільнений по відбуттю

строку покарання 7.10.2003 року,

засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ст. 185
ч.2 КК

України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК
України

шляхом поглинення менше
суворого покарання більш
суворим остаточно

призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з неповною
середньою освітою, неодруженого, працюючого в ТОВ «Ліла» оператором,
зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого в АДРЕСА_3, раніше судимого:
2.06.2000 року вироком Харківського районного суду

м. Києва
за ст. 140 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі
умовно, з іспитовим строком 2 роки; 4.01.2002 року вироком Дарницького
районного суду м. Києва за ст.185 ч. 2 КК України на 2 роки 6 місяців
позбавлення волі; 24.05.2004 року вироком Білоцерківського районного суду
Київської області за ст.391 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого
по відбуттю строку покарання 3.09.2004 року, засуджено за ст.185 ч. 2 КК
України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3. звільнено від покарання з
випробуванням строком на 3 роки. На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_3.
покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без
дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи
кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; періодично
з"являтися в ці органи для реєстрації.

ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою
освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за
адресою: АДРЕСА_4, раніше судимого: 26.06.2000 року Харківським районним судом
м. Києва за ст.222 ч. 1 КК України на 3 роки позбавлення волі з відстрочкою
виконання вироку на 2 роки зі штрафом у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів
доходів громадян; 8.02.2002 року Солом'янським районним судом м.Києва за ст.ст.
186 ч. 1, 43 КК України на 5 років позбавлення волі, умовно-достроково
звільнений 23.12.2003 року на 2 роки 5 місяців 12 днів, засуджено за ст.185 ч.
2 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано не
відбуте покарання за вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 8
лютого 2002 року і остаточно призначено покарання 3 роки 6 місяців 2 доби
позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від
покарання з випробуванням строком на 3 роки. На підставі ст.76 КК України на
ОСОБА_4 покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне
проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти
органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання; періодично
з"являтися в ці органи для реєстрації.

ОСОБА_6,
ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Русаві Грузія, грузина, громадянина Російської
Федерації, з вищою освітою,

одруженого, який
має на утриманні
трьох неповнолітніх дітей, працюючого СП ЛТД «Іскар», раніше
не судимого, з
правом на постійне місце проживання на території України за
адресою: АДРЕСА_5, засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від
покарання з

випробуванням строком на 2 роки. На підставі ст.76 КК
України на ОСОБА_6

покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на
постійне проживання без

дозволу органу кримінально-виконавчої системи;
повідомляти органи

кримінально-виконавчої системи
про зміну місця
проживання; періодично
з"являтися в ці органи для реєстрації.

Як встановив суд, 17 жовтня 2005 року приблизно о 10 год. 55 хв. ОСОБА_5,
знаходячись між 2 та 3 поверхами першого під'їзду будинку №5 по вул. Мільчакова
в м. Києві, незаконно придбав у ОСОБА_7. наркотичний засіб - ацетильований
опій, який знаходився в одноразовому медичному шприці ємкістю 2,5 мл. та став
незаконно зберігати при собі. Приблизно об 11 год. 00 хв. цього ж дня на 3-му
поверсі вищезазначеного під'їзду ОСОБА_5 був затриманий працівниками міліції,
який при появі працівників міліції викинув на підлогу даний медичний шприц з
наркотичним засобом, який він незаконно придбав та зберігав при собі для
особистого вживання без мети збуту. Згідно висновку експерта № 612 від 15
листопада 2005 року в рідині коричневого кольору, яка знаходиться в медичному
шприці, що вилучений біля ОСОБА_5, виявлений особисто небезпечний наркотичний
засіб - ацетильований опій, вага сухого залишку якого становить 0,08 г. При
попередньому дослідженні вага сухого залишку опію ацетильованого становила 0,17
г.

Крім
цього, 1 червня 2006 року, ОСОБА_3зустрівся зі своїми знайомими ОСОБА_4,
ОСОБА_6. та ОСОБА_5 На автомобілі марки «Нісан» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6.
поїхали за своїми справами. Приблизно о 22 год. 30 хв. того ж дня, проїжджаючи біля будинку № 27 по вул.
Комінтерна в м. Києві, їх увагу привернули автомобілі, припарковані на узбіччі
дороги. У них виник злочинний намір на викрадення майна з цих автомобілів.
Діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_6. залишився в салоні автомобіля
наглядати за навколишньою обстановкою з метою попередження інших учасників про
небезпеку бути затриманими. ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 попрямували до
автомобілів. При цьому ОСОБА_3 підійшов до автомобіля марки «Хонда Акорд»
д.н.з. НОМЕР_2, що належить ОСОБА_7. в салоні якого побачив портфель та
впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає за допомогою свічки від
автомобіля, яку знайшов поряд з вказаним автомобілем, розбив скло задньої
правої дверці вказаного транспортного засобу, після чого з салону викрав
шкіряний портфель світло - коричневого кольору вартістю 300 грн., в якому
знаходились документи, а саме: робочий блокнот, список телефонів, папери із
записами, що матеріальної цінності для потерпілого не має, книги: земельний
кодекс з коментарем вартістю 35 грн., водний кодекс вартістю 5грн., лісовий
кодекс вартістю 5 грн., піджак чорного кольору в білу смугу вартістю

500грн.,
гаманець шкіряний коричневого кольору вартістю 200 грн. з грошима в сумі 200
доларів США, що згідно курсу НБУ на 1.06.2006 року складає 1010 грн., гроші в
сумі 3400 грн., посвідчення працівника СБУ на ім'я ОСОБА_7, що матеріальної
цінності немає, магнітну картку, перепустку на робоче місце, що матеріальної
цінності немає, зв'язку з трьох ключів загальною вартістю 60 грн., посвідчення
водія на ім'я ОСОБА_7, талон попередження на ім'я ОСОБА_7, технічний паспорт на
автомобіль «Хонда Акорд» д.н.з. НОМЕР_2, що вартості
немає, шкіряну візітницю коричневого кольору вартістю 50 грн., а всього ОСОБА_3
таємно повторно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_7. на загальну суму 5765
грн.

В цей же час ОСОБА_4. та ОСОБА_5 підійшли до автомобіля марки «КІА Сорента»
д.н.з. НОМЕР_3, який належить ОСОБА_8.
та впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, за допомогою
знайденого камінця розбили скло задньої лівої дверці вказаного автомобіля,
звідки таємно повторно викрали тканевий портфель чорного кольору вартістю
360грн., в якому знаходилися гроші в сумі 500 доларів США, що згідно курсу
НБУ на 1.06.2006 року складає 2525 грн., три ключі від квартири та два від
сейфу вартістю по 30 грн. кожний, на загальну суму 150грн., дев»ять
комп»ютерних дискет вартістю кожна по 3 грн., на загальну вартість 27 грн.,
парасольку чоловічу з написом «Козирна карта» вартістю 80 грн., службові
документи: два блокноти, довідки по об»єктам обслуговування, рішення суду,
матеріали по організаціям, сервісну книжку разом з гарантійним талоном на
зазначений автомобіль, які для потерпілого матеріальної цінності не мають,
заподіявши ОСОБА_8. шкоду на
загальну суму 3642 грн.

Після цього, ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4. повернулись до автомобілю
ОСОБА_6. та з викраденим у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 майном з місця скоєння злочину
зникли, викраденим майном розпорядилися за власним бажання.

В
апеляції прокурор Власов
І.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не
оспорюючи доведеність вини ОСОБА_5, ОСОБА_3. і ОСОБА_4 у вчиненні крадіжки
чужого майна по епізоду від 1 червня 2006 року та ОСОБА_5 по епізоду
незаконного обігу з наркотичними засобами від 17 жовтня 2005 року та
правильність кваліфікації дій засуджених, вважає, що призначене ОСОБА_5,
ОСОБА_3. і ОСОБА_4 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого і особам
засуджених внаслідок м»якості. Апелянт посилається на те, що судом не прийнято
до уваги те, що злочин, у вчиненні якого обвинувачено ОСОБА_5, ОСОБА_3. і
ОСОБА_4 відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, вони усі є
особами, які раніше судимі, на шлях виправлення не стали і знову вчинили
злочин, а ОСОБА_4 вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від
покарання, матеріальна шкода потерпілому ОСОБА_8. не відшкодована, ОСОБА_5
визнав себе винним частково за ч.2 ст.185 КК України, що не свідчить про щире
каяття останнього, тому апелянт вважає, що виправлення та перевиховання
ОСОБА_3. і ОСОБА_4 не можливе від ізоляції від суспільства, а призначене
ОСОБА_5 покарання занадто м»яке для його виправлення та перевиховання. Апелянт
просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_5, ОСОБА_3. і ОСОБА_4 покарання
скасувати, постановити в цій частині новий вирок, яким

призначити
покарання: ОСОБА_5 за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.2
ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України за
сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_5 покарання 5 років позбавлення
волі; ОСОБА_3. за ч.2 ст.185 КК України -З роки позбавлення волі; ОСОБА_4 за
ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України
за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_4 покарання - 4 роки 6 місяців
позбавлення волі.

Вирок щодо
ОСОБА_6. прокурор не оскаржив.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію і
просила її задовольнити, пояснення засуджених і захисників, які просили
апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, провівши
судові дебати, заслухавши останнє слово ОСОБА_5, ОСОБА_3. і ОСОБА_4,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів
вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в
частині призначеного ОСОБА_5, ОСОБА_3. і ОСОБА_4 покарання скасуванню з постановлениям нового вироку, з
таких підстав.

Висновки суду про винність ОСОБА_5, ОСОБА_3. і ОСОБА_4 у
вчиненні крадіжки, тобто у таємному викраденні майна потерпілих ОСОБА_7 і
ОСОБА_8. за
попередньою змовою групою осіб, повторно, а також ОСОБА_5. у вчиненні
повторного незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети
збуту є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам і підтверджені
наявними в матеріалах справи і дослідженими судом доказами, яким надана належна
оцінка, зокрема показаннями підсудних про те, що, заволодівши майном ОСОБА_7 і
ОСОБА_8, вони сіли в автомобіль ОСОБА_6, поїхали до останнього додому, де всі
чотири учасники злочину розподілили між собою викрадені речі обох потерпілих,
показаннями потерпілих і свідків, даними огляду місця події, даними протоколів
огляду і вилучення, даними протоколів пред»явлення предметів для впізнання,
речовими доказами, висновком судово-хімічної експертизи.

Є правильною кваліфікація дій ОСОБА_5, ОСОБА_3. і ОСОБА_4 . за ч.2 ст.185
КК України та ОСОБА_5 за ч.2 ст.309 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне виключити
з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - перевезення ОСОБА_5 17
жовтня 2005 року наркотичного засобу ацетильованого опію, вагою в перерахунку
на суху речовину 0,17 гр. Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду
України від 26 квітня 2002 року № 4 « Про судову практику в справах про злочини
у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або
прекурсорів» незаконне перевезення наркотичних засобів полягає в умисному
переміщенні їх будь-яким видом транспорту з однієї території на іншу в межах України.
Перенесення їх з одного місця в інше, при якому транспорт не використовується,
слід розглядати як зберігання цих засобів. Як вбачається з матеріалів
кримінальної справи, в ній відсутні жодні докази, які б вказували на
перевезення ОСОБА_5

наркотику будь-яким видом транспорту. Такі
обставини не були встановлені і наведені в постанові про притягнення ОСОБА_5 в
якості обвинуваченого, в обвинувальному висновку та у вироку суду (т.2
а.с.261,323,336, т.З а.с.299,310). Тому вирок суду в цій частині підлягає зміні
в порядку ст.365 КПК України. У зв»язку зі зменшенням ОСОБА_5 обсягу
обвинувачення за ч.2 ст.309 КК України йому слід призначити більш м»яке
покарання, ніж призначено судом за даним епізодом злочинної діяльності.

Разом з тим, при призначенні ОСОБА_3. і ОСОБА_4 покарання із застосуванням
ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції не виконав вимог ст.65 КК України
та фактично не мотивував своє рішення про необхідність звільнення засуджених
від відбування покарання з випробуванням, у зв»язку з чим апеляція прокурора в
цій частині підлягає задоволенню.

Є обґрунтованими доводи прокурора на призначення надто м»якого покарання
ОСОБА_5 на підставі ст.70 КК України і ОСОБА_4 на підставі ст.71 КК України.

Із матеріалів справи вбачається, що як під час досудового слідства, так і в
суді ОСОБА_4. намагався ввести слідчі органи та суд в обману, заявляючи
фактично про свою непричетність до інкримінованого йому злочину, і лише в кінці
судового слідства, будучи викритим на підставі зібраних доказів, визнав свою
винуватість.

При призначенні покарання судом належним чином не враховано, що злочин у
вчиненні якого обвинувачено ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 відноситься до
категорії злочинів середньої тяжкості, активну роль ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4
у вчиненні групою осіб крадіжки майна з автомобілів потерпілих ОСОБА_7. і
ОСОБА_8., час
вчинення ними цього злочину. Судом не враховано, що матеріальна шкода
потерпілому ОСОБА_8. в сумі
2675 грн. не відшкодована, а тому вказівка суду у вироку про відсутність тяжких
наслідків не ґрунтується на матеріалах справи.

ОСОБА_5, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 раніше судимі, на шлях
виправлення не стали і знову вчинили корисливий злочин, а ОСОБА_5 вчинив
аналогічний злочин у сфері незаконного обігу з наркотичними засобами, ОСОБА_4
вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення. Згідно з даними
характеристики ОСОБА_5, ОСОБА_4 і ОСОБА_3 формально позитивно характеризуються
за місцем проживання ( т.1 а.с.48, т.2 а.с.66, 212, 297), на момент вчинення
злочину всі вони не працювали, а ОСОБА_3 і ОСОБА_4 працевлаштувалися лише в
період розгляду даної справи судом. Посилання суду у вироку на те, що ОСОБА_4
має на утриманні жінку і неповнолітню дитину, не підтверджено відповідними
документами (т.З а.с.44). Та обставина, що ОСОБА_4 і ОСОБА_3 мають постійне
місце проживання, із врахуванням тяжкості вчиненого ними злочину і даних про
особу винних, не є достатньою підставою для звільнення їх від відбування
покарання.

За таких
обставин у суду першої інстанції не було достатніх підстав для звільнення
засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_3 від відбування покарання. Вищевказані обставини
свідчать про те,
що призначене за
своїм строком

покарання
ОСОБА_5 на підставі ст.70 КК України і ОСОБА_4 на підставі ст.71 КК України є
м»яким, що не відповідає даним про особу винних.

А тому, з урахуванням конкретних обставин справи, характеру і ступеню
тяжкості вчиненого, вищевказаних даних про особу винних, колегія суддів
приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 і ОСОБА_3 покарання
у вигляді позбавлення волі, та збільшення строку покарання ОСОБА_5 за
сукупністю злочинів, і ОСОБА_4 - за сукупністю вироків, оскільки саме таке
покарання відповідає вимогам ст.65 КК України і буде необхідним для виправлення
засуджених і попередження нових злочинів.

Наявність по справі обставин, що пом»якшують покарання, та відсутність
обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_4, ОСОБА_3 і ОСОБА_5, є підставою для не
призначення засудженим покарання у максимальних межах.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора в частині
призначення ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 4-х років
позбавлення волі. Приймаючи до уваги фактично однакову активну роль ОСОБА_4,
ОСОБА_3 і ОСОБА_5 у вчиненні крадіжки, позицію прокурора в судовому засіданні,
який просив призначити ОСОБА_5 покарання за чотири епізоди крадіжок майна з
автомобілів громадян у вигляді 4 років позбавлення волі, а після виділення
судом в окреме провадження трьох епізод крадіжок, прокурор залишився на такій
же позиції, що свідчить про необгрунтований і несправедливий підхід прокурора
щодо індивідуалізації призначення покарання щодо ОСОБА_5 за даною статтею
кримінального закону (т.3 а.с.278,285-292,294).

Тому апеляція
прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного і керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України,
колегія суддів

Засудила:

Апеляцію прокурора Власова
І.В., який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції,
задовольнити частково.

На підставі ст.365 КПК України вирок Шевченківського
районного суду м.Києва 6 червня 2007 року відносно ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
ОСОБА_6 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку
злочину - вчинення ОСОБА_5 17 жовтня 2005 року перевезення наркотичного засобу
ацетильованого опію, в перерахунку на суху речовину вагою 0,17гр.

Цей же вирок відносно ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 в частині призначення
покарання скасувати.

Призначити
ОСОБА_5 покарання:

·
за
ч.2 ст.309 КК України два роки шість місяців позбавлення волі;

·
за ч.2 ст.
185 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів
шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_5
покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_3 за ч.2 ст.185 КК України три роки позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_4 за ч.2 ст.185 КК України три роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати не
відбуте покарання за вироком Солом»янського районного суду м. Києва від 8
лютого 2002 року у вигляді одного року і остаточно призначити ОСОБА_4 покарання
у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 і ОСОБА_3. змінити з підписки про невиїзд
на утримання під вартою у слідчому ізоляторі №13 Державного департаменту
України з питань виконання покарань у м. Києві та Київській області, взявши їх
під варту із залу суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 залишити без зміни у вигляді тримання під
вартою у слідчому ізоляторі №13 Державного департаменту України з питань
виконання покарань у м. Києві та Київській області.

Строк призначеного покарання ОСОБА_5, ОСОБА_4 і ОСОБА_3.
рахувати з 2 червня 2006 року.

Зарахувати у строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_4 під вартою
з 2 червня 2006 року по 6 червня 2007 року.

Зарахувати у строк відбуття покарання термін перебування ОСОБА_3. під
вартою з 2 червня 2006 року по 29 січня 2007 року.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від
6 червня 2007 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва може бути оскаржений в касаційному порядку
до Верховного Суду України протягом одного місяця засудженими - з дня вручення
їм копії вироку, іншими учасниками процесу - з дня проголошення вироку.