АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/3/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/215/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 червня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

потерпілого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Тернополя на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 березня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Зубильне Локачинського району Волинської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий в АДРЕСА_2 , судимий:

-11 жовтня 2001 року Локачинським районним судом Волинської області за ч.1 ст.140, ч.2 ст.140 КК України до 2 років виправних робіт;

-27 травня 2002 року Локачинським районним судом Волинської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

-3 травня 2007 року Локачинським районним судом Волинської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений:

-за ч.2 ст. 15,ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим обвинуваченому ОСОБА_9 остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк терміном 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_9 покладено обов`язки протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання або роботи, періодично з`являтися в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 в користь держави судові витрати в сумі 735 грн. 50 коп.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_9 28 листопада 2013 року близько 22 год., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 переконався, що за ним ніхто не спостерігає і він не буде помічений сторонніми особами, з корисливих мотивів умисно таємно викрав у ОСОБА_8 400 грн., які знаходилися на столі у вітальній кімнаті. З причин що не залежали від його волі, ОСОБА_9 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки його дії були виявлені ОСОБА_8 .

ОСОБА_9 28 листопада 2013 року близько 22 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , застосовуючи насильство до ОСОБА_8 , яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося у нанесенні ударів руками йому в обличчя, відкрито викрав у нього 2 430 грн. З викраденим ОСОБА_9 втік, спричинивши ОСОБА_8 шкоду на суму 2 430 грн.

Крім цього, ОСОБА_9 2 грудня 2013 року близько 17 год., перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає і він не буде помічений сторонніми особами з корисливих мотивів умисно таємно викрав мобільний телефон марки Нокія МТК ІКС2-02 вартістю 300 грн. в якому знаходилася картка оператора мобільного зв`язку «Діджус», вартістю 10 грн. та картка пам`яті об`ємом 8Гб., вартістю 50 грн. З викраденим ОСОБА_9 втік, спричинивши ОСОБА_10 шкоду на загальну суму 370 грн.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор прокуратури м. Тернополя просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зокрема, суд першої інстанції обмежив дослідження доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким не оспорюються. Проте, прослуховуванням технічного носія фіксації судового провадження встановлено, що суд, розпочавши судовий розгляд, визначив порядок та об`єм дослідження доказів в повному обсязі, допитав обвинуваченого, який спочатку не визнавав свою вину, потерпілих, а в подальшому змінив порядок дослідження доказів, застосував порядок, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК України. Роз`яснивши обвинуваченому ОСОБА_9 зміст цієї норми закону та наслідки її застосування, суд відповідно, до вимог ст. 351 КПК України, детально не допитав обвинуваченого по всіх інкримінованих йому епізодах обвинувачення. В обґрунтування обвинувачення ОСОБА_9 , що визнане судом доведеним, суд у вироку обмежився лише посиланням на повне визнання вини обвинуваченим, не навівши обставин, при яких дані кримінальні правопорушення були ним вчиненні. За таких обставин, суд не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України у відповідності до вимог ст. 20 КПК України та порушив його право на захист,

-відповідно до вимог ст. 87 КПК України докази, отримані внаслідок порушення права особи на захист є недопустимими, таким чином суд, обґрунтовуючи обвинувачення ОСОБА_9 визнанням його вини зіслався на недопустимі докази,

-суд допустив істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону України, а саме: ст. ст. 20, 370, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому таке рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції,

-при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не враховано ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, оскільки один з них, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, та особу винного, оскільки ОСОБА_9 вчинив три кримінальні правопорушення будучи судимим за вчинення аналогічних умисних тяжких кримінальних правопорушень проти власності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання,

-суд не взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 упродовж судового слідства заперечував факти викрадення майна потерпілого ОСОБА_8 , а свою вину у їх вчиненні визнав лише під час останнього судового засідання.

-при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, оскільки таке покарання не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень.

В запереченні на змінену апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вироку суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає вирок суду законним і обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора безпідставною, оскільки суд всебічно та об`єктивно перевірив і дослідив всі зібрані докази, вірно оцінив їх у сукупності та виніс вирок, обгрунтовано звільнивши обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням. При цьому враховано такі пом`якшуючі покарання обставини обвинуваченого як визнання вини та щире каяття, повне відшкодування завданої шкоди потерпілим і їх думку про застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, молодий вік, наявність на утримання малолітньої дитини, захворюванням на час вчинення кримінальних правопорушень аномалією розвитку особистості у вигляді розумової відсталості. Судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

У апеляційній скарзі прокурор прокуратури м. Тернополя не навів істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, зазначених у ст. 415 КПК України, які є підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Прокурором визнано, що судом правильно встановлено фактичні обставини кримінального провадження та кваліфіковано дій обвинуваченого ОСОБА_9 . Зміна судом обсягу доказів, які підлягають дослідженню, порядок їх дослідження проведені у відповідності до вимог ст. 349 КПК України, а тому твердження прокурора про порушення судом права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист безпідставні.

Заслухавши в судових дебатах:

-думку прокурора, який просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що виразилась у неправильному застосуванні ст.75 КК України та звільненні обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням,

-захисника ОСОБА_7 який просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення,

-потерпілого ОСОБА_8 , що погоджується з думкою захисника ОСОБА_7 ,

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, згідно вимог ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд приймає рішення про скорочений судовий розгляд, якщо дійде висновку, що сторони вважають, що обставини справи доведені наявними в справі доказами, вони не потребують дослідження у ході судового розгляду. Визнання обвинуваченим своєї вини не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд, оскільки визнання ним своєї вини у вчиненому злочині може бути покладено в основу обвинувачення тільки за умови підтвердження цього визнання сукупністю доказів, які є наявними у провадженні, а його вина доведена в законному порядку.

У вироку, крім показань обвинуваченого ОСОБА_9 , суд не навів інших доказів його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15,ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, та ч.2 ст. 186 КК України, з чого вбачається, що судовий розгляд проведено без дослідження доказів щодо тих обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються.

Разом з тим, зі змісту журналу судового засідання та прослуховуванням технічного носія фіксації судового провадження встановлено, що суд, розпочавши судовий розгляд, визначив порядок та об`єм дослідження доказів за ч.2 ст. 185 КК України по факту викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 визнав недоцільним дослідження доказів та обмежитися лише допитом обвинуваченого ОСОБА_9 , а за фактами викрадення майна у потерпілого ОСОБА_8 встановив інший порядок дослідження доказів, а саме допитати потерпілого ОСОБА_8 , свідків, обвинуваченого ОСОБА_9 , який не визнавав свою вину, дослідити інші докази, які будуть надані суду.

Допитавши потерпілого ОСОБА_8 , свідків, наприкінці судового слідства, суд змінив порядок дослідження доказів, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 , тобто застосував порядок дослідження доказів, передбачений ч.3 ст.349 КПК України. Роз`яснивши обвинуваченому зміст цієї норми закону та наслідки її застосування, суд, всупереч вимог ст.351 КПК України, не допитав обвинуваченого за цими інкримінованими йому епізодами обвинувачення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 349 КПК України обсяг дослідження доказів може бути змінено в ході судового розгляду, зокрема: у разі визнанняч доказу недопустимим, появою нових доказів, необхідністю призначення судових експертиз, тощо, а також у разі якщо після дослідження речових доказів, якому передувало проведення допитів свідків, знову виникне необхідність їх допиту. Визнання недоцільним дослідження доказів у кримінальному провадженні після їх дослідження в судовому засіданні і без допиту обвинуваченого колегія суддів вважає порушенням вимог ст. 349 КПК України.

Вказані порушення кримінально процесуального закону та поверхове дослідження доказів перешкодило суду належним чином забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В обґрунтування обвинувачення, що визнане доведеним, суд у вироку обмежився лише загальним посиланням на повне визнання вини обвинуваченим, не навівши конкретно за змістом показань, що давав суду обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні та обставин, при яких дані кримінальні правопорушення були ним вчиненні. Наведені у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_9 за змістом не відповідають тим показанням, що він давав суді під час судового розгляду.

Зокрема, у мотивувальній частині вироку обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України не викладено всьому обсязі, який визнано доведеним, не зазначено способу вчинення правопорушення та не зазначено причин, з яких правопорушення обвинуваченим ОСОБА_9 не доведено до кінця.

За таких обставин, суд не забезпечив обвинуваченому його право на розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог ст. 20 КПК України та порушив його право на захист.

Вказані порушення суду являються порушеннями вимог ст. 20, 370, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому воно підлягає скасуванню, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині задоволенню.

Водночас, на думку колегії суддів, встановлені судом обставини, які стали підставами для призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, що передбачає відповідальність за ч. 2 ст. 186 КК України, не є достатніми підставами для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання. Так, судом не враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 уже неодноразово судимий за корисливі злочини, у тому числі за ст. 186 КК України, відбував покарання у місцях позбавлення волі і знову вчинив аналогічні кримінальні правопорушення. Судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, їх підвищеної суспільної небезпеки.

На думку колегії суддів, наведені обставини свідчить про неможливість виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_9 , а також попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, як передбачено це ст.404 КПК України, тому колегія суддів не вправі ухвалити свій вирок, оскільки у зміненій апеляційній скарзі прокурора таких вимог не ставиться.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_9 скасуванню із призначенням нового розгляду у тому ж суді.

При новому судовому розгляді необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, перевірити доводи прокурора, дати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

На думку колегії суддів, якщо при новому розгляді кримінального провадження суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень і не буде встановлено інших обставин, які впливають на призначення покарання, то застосування положень ст. 75 КК України слід вважати несправедливим внаслідок м`якості.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Тернополя задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 25 березня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді в іншому складі суду.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3