АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
-----------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 січня2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005739, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодара Запорізької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 листопада 2014 р., ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 301 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. з конфіскацією порнографічних предметів зображень порнографічного характеру та засобів їх розповсюдження.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та ухвалено рішення про відшкодування обвинуваченим на користь держави процесуальних витрат у розмірі 147, 42 грн.
У апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 301 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, з конфіскацією порнографічних предметів зображень порнографічного характеру та засобів їх розповсюдження.
В обгрунтування неправильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 посилається на те, що згідно ч. 2 ст. 53 КК України, покарання у виді штрафу призначається судом не у твердій сумі, а в ставках неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який встановлюється законодавством України на момент постановлення вироку, а тому суд першої інстанції без законних на те підстав призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу в абсолютних числах (850 грн.), а не в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
За вироком суду, ОСОБА_6 засуджено за виготовлення, переміщення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру, за таких обставин.

Приблизно у вересні-жовтні 2013 року, ОСОБА_8 , перебуваючи в інтернет-кафе в м. Києві, назви та адреси якого ОСОБА_8 не пам`ятає, зареєструвався на сайті знайомств «http://www.meendo.net/» під ніком «cond77» та власним паролем «ntCYbr743», з метою спілкування та знайомств із особами протилежної статі. В той же час, у обвинуваченого ОСОБА_9 виник злочинний намір на переміщення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру, а саме: фотографій статевих органів, а також зображень порнографічного характеру, завантажених із всесвітньої мережі «інтернет».
Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 , користуючись власним ноутбуком марки «Асег» у невстановлений слідством день та час у невстановленому місці здійснив вхід у всесвітню мережу «Інтернет», та перемістив з метою розповсюдження та розповсюдив зображення статевого органу, яке він виготовив у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановленому місці, користуючись власним мобільним телефоном марки «FlyМС-180», в який вмонтований фотоапарат, а також зображення порнографічного характеру, які були ним завантажені із всесвітньої мережі «Інтернет» з невстановленого інтернет-ресурсу, на свою
власну сторінку на веб-сайті http://meendo.net/photoalbum/1671984_1727973/», яка знаходиться у вільному доступі.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у виготовленні, переміщенні з метою розповсюдження та розповсюдженні зображень порнографічного характеру, за обставин, викладених у вироку, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 301 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, в частині допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу.

При цьому, суд першої інстанції, зясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому правопорушенні, розяснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та юридична кваліфікація його дій у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.

Між тим, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до частини 1, абзацу першого частини 2 ст. 53 КК України, штраф це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті.

Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Вказана норма закону України про кримінальну відповідальність передбачає, що покарання у виді штрафу призначається судом не у твердій сумі, а в ставках неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установленого законодавством України на момент постановлення вироку.

За виготовлення, переміщення з метою розповсюдження та розповсюдження зображень порнографічного характеру настає кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 301 КК України, санкцією якої передбачене, зокрема, таке основне покарання як штраф у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до роз`яснень, викладених у абзаці першому пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 28 травня 2004 р. «Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства у зв`язку з набранням чинності Законом України від 22 травня 2003 р. «Про податок з доходів фізичних осіб» судам необхідно враховувати, що запровадження Законом податкових соціальних пільг не впливає на розмір покарання й адміністративного стягнення у виді штрафу, якщо він визначений у відповідних санкціях у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.

Приймаючи до уваги тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та його особу, колегія суддів вважає, що вид та фактичний розмір покарання визначений судом із дотриманнями вимог ст. 65 КК України.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні обвинуваченому основного покарання у виді штрафу у розмірі, який був визначений судом першої інстанції не у ставках неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, який встановлюється законодавством України на момент постановлення вироку, а у твердій грошовій сумі, суд першої інстанції не застосував закон, зокрема ст. 53 КК України, який підлягає застосуванню, внаслідок чого помилково визначив розмір штрафу в абсолютних числах.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні лише в частині зазначення розміру покарання в кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 листопада 2014 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 301 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень 00 копійок, з конфіскацією порнографічних предметів зображень порнографічного характеру та засобів їх розповсюдження.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді :
____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3