Номер провадження: 11-кп/785/86/15
Номер справи місцевого суду: 503/525/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.05.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і

ОСОБА_10 ,

захисників-адвокатів - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і

ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , захисникаадвоката ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисникаадвоката ОСОБА_13 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 18.08.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Кукули Піщанського району Вінницької області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Кукули Піщанського району Вінницької області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнані винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та кожному з них призначене покарання:

- по ч. 4 ст. 187 КК України вісім років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- по ч. 2 ст. 121 КК України вісім років і три місяці позбавлення волі;

- по ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;

- відповідно до п. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визначені покарання у вигляді позбавлення волі строком вісім років і три місяці з конфіскацією майна, кожному;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженць с. Серби Кодимського району Одеської області, українець, громадянин України, учень Кодимського ПТАУ Одеської області, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 15- ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання:

- по ч. 4 ст. 187 КК України вісім років позбавлення волі, на підставі ч. 2 ст. 98 КК України без конфіскації майна;

- по ч. 2 ст. 121 КК України сім років і шість місяців позбавлення волі;

- по ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;

- відповідно до п. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 остаточно визначене покарання у вигляді позбавлення волі строком вісім років без конфіскації майна;

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженець смт. Слобідка Кодимського району Одеської області, українець, громадянин України, не працюючий, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком вісім років і шість місяців,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів - при наступних обставинах.

16.12.2013 року ОСОБА_15 , справа відносно якого виділена в окреме провадження відповідно до постанови від 27 лютого 2014 року (Т-2 а.с. 77-78), являючись приватним підприємцем та займаючись переробкою деревини, будучи в неприязних стосунках з директором ДП Кодимське лісове господарство Одеської області ОСОБА_16 , маючи умисел на спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень з метою змусити його послабити контроль за поставками деревини для переробки на його підприємство, заздалегідь заготовивши дві металевих труби, дерев`яну биту, дві шапки з прорізами для очей та робочі рукавиці, надав вказівку ОСОБА_10 про відшукання виконавців для спричинення ОСОБА_16 тяжких тілесних ушкоджень.

В подальшому ОСОБА_10 , виконуючи вказівки ОСОБА_15 , отримавши від останнього дві металевих труби, дерев`яну биту, дві шапки з прорізами для очей та робочі рукавиці, знайшов виконавця - неповнолітнього ОСОБА_9 , який, в свою чергу, знайшов ще двох виконавців, а саме: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ..

Після цього, 17.12.2013 року ОСОБА_10 , перебуваючи у АДРЕСА_4 , в денний час доби, передав ОСОБА_9 отриманні від ОСОБА_15 знаряддя злочину і маски та розповів, що потрібно побити ОСОБА_16 ..

Через деякий час, 17.12.2013 року, в темний час доби, перед виконанням злочинних посягань, в автомобілі марки Ауді-А6, який належить ОСОБА_15 , неповнолітній ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 отримали від ОСОБА_15 інформацію про розташування гаражу ОСОБА_16 , про автомобіль, на якому останній приїде, де його чекати, а також отримали вказівку наносити удари ОСОБА_16 в різні частини тіла, в тому числі в голову, щоб останній декілька місяців знаходився на лікарняному, за що ОСОБА_15 пообіцяв їм грошову винагороду.

Після цього неповнолітній ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з метою виконання замовлення на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_16 , прибули до місця проживання останнього, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , де почали чекати на нього.

Через деякий час, біля 20.00 - 20.30 годин, ОСОБА_16 приїхав на автомобілі марки ГАЗ-ВОЛГА 3110 до свого місця проживання, залишив автомобіль в гаражі та направився до будинку. В цей момент, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_16 та заздалегідь підготовленим для спричинення тілесних ушкоджень предметом - дерев`яною битою наніс удар останньому по голові. Після цього, намагаючись захиститись від нападника, ОСОБА_16 почав тікати, але ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та неповнолітній ОСОБА_9 наздогнали його та почали наносити удари по різним частинам тіла, внаслідок чого спричинили ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді синців і саден обличчя, правої кисті, відкритої черепно-мозкової травми у формі забиття головного мозку важкого ступеня, лінійного перелому правої тім`яної та скроневої кістки з переходом на основу черепа.

Під час побиття ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи належною йому барсеткою та її вмістом.

Заволодівши чужим майном на загальну суму 4445 гривень, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли та через деякий час в м. Кодима зустрілися в умовленому місці з ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , яким повернули знаряддя злочину, а майном, яким заволоділи в ході розбійного нападу, обвинувачені розпорядилися на власний розсуд.

Далі ОСОБА_15 відвіз спочатку ОСОБА_10 додому, а після відвіз ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в с. Серби Кодимського району, де вони проживають, передав їм 50 гривень. Робочі рукавиці, які вони одягали при побитті ОСОБА_16 на руки, ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спалили.

18.12.2013 року ОСОБА_7 запропонував неповнолітньому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 здійснити крадіжку грошових коштів з рахунку ОСОБА_16 , використовуючи належну останньому пластикову зарплатну картку Приватбанку, якою вони заволоділи під час побиття потерпілого.

В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, реалізовуючи злочинний намір направлений на викрадення чужого майна, в м. Кодима з банкоматів банків Приватбанк, розташованих по вул. Леніна, та Ощадбанк, розташованого по вул. Кривєнцова, намагались викрасти грошові кошти ОСОБА_16 , використовуючи вищевказану картку, однак свій злочинний намір не довели до кінця, оскільки з технічних причин не змогли зняти грошові кошти з його рахунку за допомогою зазначеної картки.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор вказує, що вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову стосовно неповнолітнього ОСОБА_9 є незаконним і необґрунтованим, просить його в цій частині скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор мотивує свої вимоги тим, що суд при вирішенні заявленого потерпілим цивільного позову порушив вимоги ст.ст. 1179, 1190 ЦК України і стягнув з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_16 матеріальну шкоду в сумі 55050 грн. і моральну шкоду в сумі 3000 грн. При цьому суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що обвинувачений ОСОБА_9 є неповнолітнім, не має достатніх доходів для відшкодування шкоди, а тому завдана ОСОБА_16 шкода, на думку прокурора, підлягає стягненню з його батьків. Також суд у вироку не вказав, яким чином вказані суми підлягають стягненню в загальному розмірі з кожного обвинуваченого окремо чи в солідарному порядку з усіх обвинувачених.

Також прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вказівку на прізвище ОСОБА_15 та замінити це посилання словами особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, оскільки наявна у вироку вказівка на прізвище ОСОБА_15 свідчить про фактичне визнання даним вироком вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення.

В апеляціях та доповненнях до них обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначають, що в ході побиття потерпілого ОСОБА_16 барсетку вони не брали та не бачили, як ОСОБА_9 на місці події заволодів барсеткою потерпілого. Про те, що ОСОБА_9 з власної ініціативи забрав барсетку потерпілого, їм стало відомо після того, як вони зникли з місця скоєння злочину. Зізнавальні свідчення підчас досудового розслідування вони давали під фізичним та моральним тиском з боку працівників міліції.

Обвинувачений ОСОБА_17 в своїй апеляції просить вирок суду першої інстанції у відношенні до нього скасувати, кримінальне провадження закрити та звільнити з-під варти, оскільки інкримінованого злочину він не скоював, а в ході досудового та судового слідства не були добиті докази, які підтверджують його вину у скоєнні злочину.

Захисникадвокат ОСОБА_14 в апеляційній скарзі просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 187 і ч. 2 ст. 121 на ч. 1 ст. 121 КК України та звільнити їх від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, оскільки, на його думку, судом не в повній мірі враховані всі пом`якшуючі обставини, а саме: позитивні характеристики ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх щире каяття, сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди потерпілому.

Адвокат ОСОБА_14 в апеляції вказує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили напад на потерпілого ОСОБА_16 з метою побиття і не мали наміру в заволодінні майна потерпілого, і взагалі не бачили як ОСОБА_9 забирав барсетку потерпілого і це не було охоплено їх умислом. Зізнавальні свідчення підчас досудового розслідування вони давали під фізичним та моральним тиском з боку працівників міліції.

Захисник - адвокат ОСОБА_13 в апеляції просить вирок суду першої інстанції змінити, призначивши ОСОБА_10 більш м`яке покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки призначене останньому покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого і судом не в повній мірі з`ясована пом`якшуюча обставина - щире каяття у скоєному, а також позитивні характеристики ОСОБА_10 , знаходження у нього на утриманні малолітніх дітей.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора та заперечував проти задоволення апеляцій обвинувачених та захисників; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їх захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які частково підтримали доводи апеляційних скарг обвинувачених та захисників, просили вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги прокурора, обвинувачених і захисників-адвокатів підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 під час досудового розслідування та в судових засіданнях давали непослідовні і суперечливі за своїм змістом показання.

Так, з протоколу допиту від 19.12.2013 року, а також з протоколу та відеозапису слідчого експерименту від 28.12.2013 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 вбачається, що останній при цьому пояснював, що потерпілого ОСОБА_16 вони з ОСОБА_7 , і ОСОБА_9 били разом і спричинили останньому тілесні ушкодження, а барсетку ОСОБА_16 з місця події забрав саме він, ОСОБА_8 .

Дані обставини підтвердили: підозрюваний ОСОБА_9 під час його допиту 18.12.2013 року; підозрюваний ОСОБА_7 під час його допиту 19.12.2013 року, а також в ході проведення слідчого експерименту за участю останнього 28.12.2013 року.

Проте, при додаткових допитах 16.02.2014 року та 19.02.2014 року в якості підозрюваного ОСОБА_7 став стверджувати, що барсетку з місця події забрав він, ОСОБА_7 , а не його брат ОСОБА_8 . В свою чергу ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , будучи додатково допитаними в якості підозрюваних, відповідно, 19.02.2014 року та 24.02.2014 року, також стали давати показання про те, що барсеткою потерпілого ОСОБА_16 на місці події заволодів ОСОБА_18 , а не ОСОБА_19 .

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 показували, що після побиття потерпілого ОСОБА_16 барсеткою на місці події заволодів ОСОБА_9 .

Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції, змінивши свої показання, надані під час досудового розслідування, підтвердив факт заволодіння барсеткою потерпілого ОСОБА_16 саме ним, ОСОБА_9 .

Вищевикладене свідчить про те, що в ході досудового розслідування обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , надаючи взаємовиключні показання, спочатку вказували, що барсетку з місця події забрав ОСОБА_19 , потім стверджували, що її взяв ОСОБА_18 , а під час судового розгляду говорили, що це зробив ОСОБА_9 , що свідчить про суперечливість їх інтересів у кримінальному провадженні.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 не змогли пояснити протиріччя у своїх показаннях та причину їх зміни в ході досудового розслідування та під час судового слідства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, незважаючи на вищевикладені обставини, під час всього досудового розслідування захист прав та законних інтересів обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснював один захисник - адвокат ОСОБА_12 , який продовжував здійснювати захист обвинуваченого ОСОБА_9 впродовж усього судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Крім того, незважаючи на наявність протиріч в показаннях ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , захист їх інтересів в ході судового розгляду кримінального провадження здійснював адвокат ОСОБА_14 , який у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи факт побиття ОСОБА_7 і ОСОБА_8 потерпілого ОСОБА_16 та спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, вказував, що барсеткою останнього на місці події заволодів ОСОБА_9 , про що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 стало відомо після того, як вони залишили місце скоєння злочину.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пояснювали, що фізичне насильство у відношенні потерпілого ОСОБА_16 . 17.12.2013 року застосовував тільки ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_9 за власною ініціативою заволодів барсеткою потерпілого, а ОСОБА_8 взагалі будь-яких дій у відношенні ОСОБА_16 не вчиняв.

Колегія суддів вважає, що наявність вищевказаних протиріч в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 виключала можливість захисту їх інтересів одним адвокатом, оскільки дана обставина позбавляла захисника змоги належним чином виконувати свої процесуальні обов`язки.

Суду першої інстанції про вказані вище обставини було відомо, але, незважаючи на це, суд розглянув справу за участю адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , чим було порушено право на захист обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що участь у даному кримінальному провадженні адвоката ОСОБА_12 в якості захисника підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_9 в ході досудового розслідування, з урахуванням вищевикладених обставин, не могла забезпечити належного захисту прав та законних інтересів підозрюваних.

Відповідно до ч.1 ст.46 КПК України, при таких обставинах і суперечливості інтересів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , їх захист одним захисником є порушенням права на захист.

Згідно п.2 ч.1 ст.49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника, коли обвинувачений заявив про це клопотання, але за відсутністю коштів не може залучити його самостійно. Ця вимога закону судом не виконана, чим порушено право обвинувачених на захист і допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Вказана обставина, на думку колегії суддів, у відповідності до ст.412 КПК України, є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, вивчивши матеріали кримінального провадження та вирок, колегія суддів доходить висновку про те, що судом першої інстанції не були всебічно, повно і об`єктивно досліджені обставини вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, що позбавило суд прийняти по кримінальному провадженню законне і обґрунтоване рішення.

З матеріалів досудового розслідування та судового слідства неможливо чітко встановити, чи було охоплене спільним умислом співучасників нападу на ОСОБА_16 заволодіння барсеткою останнього під час його побиття, чи хто-небудь зі співучасників не вийшов за межі попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення, а якщо вийшов то хто саме?

Також судом належним чином не досліджені заяви обвинувачених про те, що в ході досудового розслідування з боку працівників міліції на них був вчинений фізичний та психологічний тиск, у зв`язку з чим вони були змушені давати неправдиві показання та в подальшому змінювати їх.

Аналізуючи вищевикладені обставини у їх сукупності, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , захисників-адвокатів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити по кримінальному провадженню новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, іншим доводам апеляційних скарг колегією суддів оцінка не надавалась, однак колегія суддів вважає, що при новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно перевірити всі доводи, вказані в апеляційних скаргах.

При новому розгляді кримінального провадження суду також необхідно вжити заходи для всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх обставин вчинення кримінальних правопорушень, у скоєнні яких органом досудового розслідування звинувачуються ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_20 та ОСОБА_10 , з належним забезпеченням права на захист обвинувачених, перевірити заяви останніх про застосування до них фізичного та психологічного тиску з боку працівників міліції та винести по справі законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

У випадку встановлення вини обвинувачених та обставин, передбачених ч.5 ст.29 КК України, суду необхідно прийняти законне рішення про належну кваліфікацію дій кожного з них, після чого вирішити питання про призначення необхідного та достатнього покарання з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства України.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 та 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників-адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 18.08.2014 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Строк тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_7 ,, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 продовжити на 60 днів, тобто до 06 липня 2015 року.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4