Справа № 462/3533/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/233/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2015 року м.Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу у кримінальному провадженні № 0000019 представника потерпілого Дочірнього підприємства Асканія Дістрібюшин Захід Товариства з обмеженою відповідальністю АСКАНІЯ ТРЕЙДІНГ ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 31.12.2014р відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України , -

з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:

на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 31.12.2014 представник потерпілого Дочірнього підприємства Асканія Дістрібюшин Захід ТзОВ АСКАНІЯ ТРЕЙДІНГ ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати частково вирок Залізничного районного суду м.Львова від 31.12.2014 року, постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі 3 роки. Цивільний позов задоволити та стягнути з ОСОБА_11 на користь Дочірнього підприємства Асканія Дістрібюшин Захід ТзОВ АСКАНІЯ ТРЕЙДІНГ суму матеріальної шкоди у розмірі 76 501,72 грн.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих доходів громадян, тобто 850 грн. (вісімсот п`ятдесят) в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_7 вартість проведеної почеркознавчої експертизи № 82 від 05.02.2013 року в сумі 637,00 грн в дохід держави.

Цивільний позов залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, представник потерпілого зазначає, що прокурором було змінено обвинувачення, однак з тексту вироку суду не має жодного слова стосовно зміни обвинувачення та мотивів даних змін. Крім того, потерпілій стороні не було вручено змінений обвинувальний акт, чим порушено процедуру, що передбачена ч.2 ст. 338 КПК України.

Також вказує, що суд не навів жодної підстави чи обґрунтування залишення цивільного позову без розгляду.

Крім того, апелянт вважає, що ОСОБА_7 визнав вину під тиском зібраних доказів, а щире каяття у вчиненні злочину, носили удаваний характер і він переслідував єдину мету, а саме застосування до нього пом`якшувальної обставини, що передбачено ст. 66 КК України, а суд в свою чергу не перевірив та не дослідив дану обставину, в наслідок чого прийняв не законне та не справедливе рішення застосував не вірно пом`якшувальну обставину по справі.

На думку представника потерпілого ОСОБА_6 , обвинувачений ОСОБА_7 вчинив правопорушення, що передбачене ч.1, ч.2 ст. 190 КК України при обтяжуючих обставинах, які передбачені п.1, ч.1 ст. 67 КК України, тобто повторно.

В клопотанні про зміну апеляційних вимог, поданих до початку розгляду справи, представник потерпілого просить вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції на новий розгляд з тих підстав, що судовий розгляд здійснено за відсутності потерпілого, який належним чином не повідомлений про час та місце розгляду справи.

При апеляційному розгляді справи представник потерпілого підтримав вимоги та доводи своїх апеляційних скарг.

Прокурор, обвинувачений та його захисник заперечили проти апеляційної скарги.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , працюючи з 20.07.2011 р. на посаді торгового агента ДП Асканія Дістрібюшин Захід ТзОВ Асканія Трейдінг, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул. Північна, 1, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману водія ОСОБА_12 , в період з 25.07.2012р. по 27.07.2012р. заволодів товарно-матеріальними цінностями ДП Асканія Дістрібюшин Захід ТзОВ Асканія Трейдінг, а саме згідно накладної №0220068 від 25.07.2012 кавою меленою Tchibo Exclusive в кількості 120 шт., кавою меленою Tchibo Gold Selection в кількості 120 шт., кавою меленою Tchibo Family кількості 120 шт., кавою меленою Tchibo Espresso Milano в кількості 60 шт. на суму 8053,80грн.; згідно накладної № 022069 від 25.07.2012 - кавою меленою Lavazza Quality Rossa в кількості 40 шт., кавою меленою Lavazza Crema e Gusto в кількості 20 шт., кавою меленою Pauli President в кількості 24 шт., кавою меленою Pauli Classic в кількості 24 шт. на суму 4 007,92 грн.; згідно накладної № 022372 від 27.07.2012 кавою меленою Tchibo Exclusive в кількості 240 шт. на суму 5712,00 грн.; згідно накладної № 022373 від 27.07.2012 кавою меленою Tchibo Exclusive в кількості 660 шт., на суму 15 708,00 грн.; згідно накладної № 022374 від 27.07.2012 напоєм розчинним Maccoffee в кількості 1000 шт. на суму 864,00 грн.; згідно накладної № 022375 від 27.07.2012 напоєм розчинним Maccoffee в кількості 11000 шт. на суму 9504,00 грн.; згідно накладної № 022409 від 27.07.2012 напоєм розчинним Maccoffee в кількості 200 шт. на суму 1 728,00 грн.; згідно накладної № 022410 від 27.07.2012 напоєм розчинним Maccoffee в кількості 11000 шт. на суму 9 504,00 грн.; згідно накладної № 022411 від 27.07.2012 напоєм розчинним Tchibo Exclusive в кількості 420 шт. на суму 9 996,00 грн.; згідно накладної № 022412 від 27.07.2012 напоєм розчинним Tchibo Exclusive в кількості 120 шт. на суму 2 856,00 грн.; згідно накладної № 022413 від 27.07.2012 напоєм розчинним Tchibo Exclusive в кількості 360 шт., на суму 8 568,00 грн., всього товарів на загальну суму 76 501,72 грн.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, представника потерпілого, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Частиною 3 ст.21 КПК України передбачено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справ, що стосуються його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п.1 ч.3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду

Згідно ч.1 ст.135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора. слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме телефонограми від 26.12.2014р., складеної секретарем судових засідань ОСОБА_13 , за номером телефону НОМЕР_1 повідомити ОСОБА_6 про те, що о 10.00 год. 30.12.2014р. в Залізничному районному суді м.Львова відбудеться розгляд даного кримінального провадження не виявилось можливим, оскільки по даному номеру ніхто не відповідав.

Ніяких інших дій щодо належного повідомлення представника потерпілого, судом першої інстанції вчинено не було.

В подальшому, судове засідання від 30.12.2014р. було проведено без участі представника потерпілого.

Крім того, 30.12.2014 року прокурором в судовому засіданні було представлено обвинувальний акт про зміну обвинувачення.

Відповідно до ч.2 ст.338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про вручення обвинувального акту про зміну обвинувачення потерпілій стороні.

Таким чином, представника потерпілого не було належно повідомлено про час та місце судового засідання, а також не було вручено обвинувальний акт про зміну обвинувачення. Відтак судом першої інстанції було допущено порушення прав представника потерпілого, передбачені чинним кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Крім того, на думку колегії суддів, покарання, яке призначено ОСОБА_7 не відповідає вимогам статті 65 КК України, як таке, що не є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

При повторному розгляді кримінального провадження, слід врахувати доводи, наведені в апеляційній скарзі представника потерпілого ОСОБА_6 ..

Керуючись ст.ст.405,407,412,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу представника потерпілого Дочірнього підприємства Асканія Дістрібюшин Захід Товариства з обмеженою відповідальністю АСКАНІЯ ТРЕЙДІНГ ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 31.12.2014р відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4