АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1876/14 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307,ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
перекладача ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_9 ,
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Шеллі Агдамського району Азербайджану, громадянин України, азербайджанець, маючий середню освіту, не одружений, пенсіонер, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкавший в АДРЕСА_2 , засуджений:
- за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України по епізоду від 24 червня 2013 року до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
По епізоду від 20 березня 2013 року обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України ОСОБА_9 виправданий.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , органом досудового слідства звинувачувався в тому, що маючи умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах незаконно придбав цей особливо небезпечний наркотичний засіб, який став незаконно зберігати при собі з метою збуту.
20 березня 2013 року приблизно о 16-00 годині, ОСОБА_9 реалізуючи свій намір на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, перебуваючи біля будинку 140-в по пр. Тракторобудівників в м. Харкові, в ході проведення негласної слідчої дії «контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки», незаконно збув « ОСОБА_10 » 15,68 грам особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 1200 гр.
Цього ж дня, о 16-00 годині, « ОСОБА_10 », біля будинку № 140-в по пр. Тракторобудівників в м. Харкові добровільно видав співробітникам міліції полімерний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 389/76 від 26 березня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом (канабісом), масою в перерахунку на суху речовину 15,68 грама, який йому при вищезазначених обставинах незаконно збув ОСОБА_9 .
Суд оцінивши надані стороною обвинувачення докази, дійшов висновку про недоведеність здійснення ОСОБА_9 цього, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України кримінального правопорушення, по епізоду обвинувачення від 20 березня 2013 року.
Окрім того, ОСОБА_9 , маючи намір, на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, при невстановлених в ході досудового розслідування та в суді обставинах, в невстановленому місці і в невстановлений час, у невстановленої особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який з цього ж дня, незаконно зберігав при собі, незаконно перевіз та зберігав за місцем свого мешкання в АДРЕСА_2 .
24 червня 2013 року, ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого помешкання за вищевказаною адресою, частину придбаного наркотичного засобу (канабісу) вжив самостійно, іншу частину (канабісу) - розфасував в цигарку і паперовий згорток і став їх незаконно зберігати при собі для особистого вживання, а залишок канабісу - помістив в полімерний пакет, який став незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
Приблизно о 20 годині 24 червня 2013 року, ОСОБА_9 , реалізовуючи намір на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, в ході проведення негласної слідчої дії «контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки», незаконно, збув « ОСОБА_10 » полімерний пакет в якому знаходилось 57,6181 грама особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 2000 гривень.
О 20 годині 10 хвилин 24 червня 2013 року « ОСОБА_10 », біля будинку № 37-г по пр.Тракторобудівників в м.Харкові, добровільно видав працівникам міліції полімерний згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка за висновком судово-хімічної експертизи № 1049 від 25 червня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 57,6181 грама, що його при вищезазначених обставинах незаконно, збув ОСОБА_9
24 червня 2013 року ОСОБА_9 о 20 годині 30 хвилин був затриманий біля будинку № 37-г по пр. Тракторобудівників в м. Харкові, де при його огляді:
- в правій кишені штанів, співробітниками міліції виявлені і вилучені грошові кошти, на загальну суму 2000 грн., отримані ним від « ОСОБА_10 » за збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу;
- в лівій кишені штанів виявлено і вилучено паперовий згорток і цигарку з речовиною рослинного походження зеленого кольору;
- проведено зріз лівої кишені, в якій були виявлені частки речовини рослинного походження зеленого кольору.
Згідно висновків судово-хімічних експертиз №1048 від 25 червня 2013pоку, №1102 від 25 червня 2013 року, вилучена рослинна речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 11,6931 гр., який ОСОБА_9 незаконно придбав, перевозив і зберігав при собі без мети збуту.
В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні просить вирок районного суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 КК України по епізодах від 20 березня 2013 року та 24 червня 2013 року - покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, за ч.2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі, а за сукупністю кримінальних правопорушень 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на необґрунтоване, на його думку, виправдання обвинуваченого по епізоду збуту канабісу 20 березня 2013 року, вказуючи на достатність доказів, що підтверджують обвинувачення у цьому кримінальному правопорушенні, вважає, що судом не враховано підвищену суспільну небезпеку збуту наркотичних засобів, ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення, і те, що ОСОБА_9 не визнав себе винним і не розкаявся у скоєних кримінальних правопорушеннях;
- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутності в діях його підзахисного складів наведених кримінальних правопорушень, вважає, що суд взяв до уваги тільки обтяжуючі обставини, які не знайшли свого підтвердження при розгляді кримінального провадження, суд не допитав особу, яка за версією обвинувачення 24 червня 2013 року купила у ОСОБА_11 канабіс, обґрунтував обвинувальний вирок на недопустимих доказах, які були добуті незаконним шляхом.
На думку апелянта епізод обвинувачення в збуті наркотичного засобу від 24 червня 2013 року є провокацію збуту, а отже докази, які були отримані у результаті провокації не можуть вважатись законними та допустимими, а саме переслідування особи при таких обставинах є незаконним.
Окрім того, суд не взяв до уваги , що по епізоду від 24 червня 2013 року ОСОБА_9 за місцем свого проживання добровільно видав наявний в нього наркотичний засіб і відповідно не може бути притягненим до відповідальності за це.
Захисник вважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 307 і ч.2 ст. 309 КК України, посилається на недотримання судом роз`яснень, які містяться в постановах Пленумів Верховного Суду України з питань розгляду кримінальних справ, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, а також, що обвинувачений досяг 64 річного віку, пенсіонер, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання.
Заслухавши доповідача; пояснення апелянтів, які підтримали свої апеляційні скарги і обвинуваченого, що, вважав апеляційну скаргу захисника обгрунтованою і не погодився з апеляційними вимогами прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів кримінального провадження та з висновків суду першої інстанції, наведених у обвинувальному вироку, вбачається, що обвинувачення у незаконному придбанні, перевезенні з метою збуту і збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, а також, незаконне придбання, перевезення та зберігання цього наркотичного засобу без мети збуту, ґрунтується на результатах проведеної 24 червня 2013 року оперативної закупки.
Разом з тим, практика Європейського суду з прав людини, викладеної зокрема у справі «Раманаускас проти Литви», вимагає від судів перевіряти чи не було у кримінальному правопорушенні підбурювання до його скоєння, оскільки це, на підставі ст.6 наведеної Конвенції, є недопустимим.
У цьому ж рішенні зазначено, що підбурювання до скоєння правопорушення має місце у випадку, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронних органів не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.
Згідно позиції Європейського суду з прав людини питання допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.
Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому і зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим. У такому випадку суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією.
Використання судом надалі таких джерел інформації для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями, коли забезпечується і реалізується право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету.
Використовуючи такі ж критерії при прийнятті рішення у справі «Ванян проти Росії», Європейський суд з прав людини констатував порушення п. 1 ст. 6 Конвенції оскільки в цій справі мав місце факт оперативної закупівлі наркотиків, що, на його думку, було підбурюванням, хоча відповідний оперативно-розшуковий захід провела приватна особа під прикриттям, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.
Разом з тим, ч.2 ст.246 КПК України передбачено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
Чинний процесуальний кодекс України передбачає, що контрольована закупка є законною при дотриманні наступних умов: здійснення в рамках кримінального провадження щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину; проведення особою, якій надане таке право; прийняття рішення про проведення прокурором.
Викладена вище позиція Європейського суду з прав людини прямо втілена у чинній ст.271 КПК України, зокрема ч.3 вказаної статті встановлює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Ця ж норма передбачає, що здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Крім того, ч.7 ст.271 КПК України встановлює вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
З матеріалів же кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводились на підставі постанови прокурора Московського району м. Харкова від 17 червня 2013 року (т.1 а.с.57-58).
Однак, в зазначеній постанові прокурор посилається лише на те, що злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України неможливо задокументувати іншим шляхом, аніж проведенням оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу.
Колегія суддів констатує, що таке посилання прокурора неповною мірою відповідає раніше наведеній процесуальній нормі, не відповідає на питання чи не будуть здійснені заходи провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, проте суд першої інстанції у своєму вироку не звернув на це увагу та не мотивував своє рішення в цій частині.
Виходячи із змісту ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які під час кримінального провадження були встановлені, але дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
Окрім вищенаведених суттєвих порушень вимог КПК України, при розгляді кримінального провадження судом допущена суттєва неповнота судового розгляду, що унеможливлює прийняття однозначного висновку про правильність чи, навпаки необгрунтованість висновків суду першої інстанції.
Зокрема, районним судом, незважаючи на прийняте в судовому засіданні рішення, не була допитана особа, ( ОСОБА_10 ), якій за висновком органу досудового слідства і районного суду ОСОБА_9 24 червня 2013 року продав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Необхідність допиту вказаної особи є нагальною і для перевірки пояснень ОСОБА_9 про те, що вилучені у нього 24 червня 2013 року кошти є частина суми боргу, який йому 24 червня 2013 року повернув ( ОСОБА_10 ), оскільки наведеним поясненням обвинувачений фактично стверджує про наявне в нього алібі, яке належним чином не було оцінене і не було спростовано чи підтверджене.
Невиконання вказаних вимог КПК України, свідчить про те, що судом не були належно встановлені обставини обвинувачення ОСОБА_9 у збуті наркотичного засобу.
Як вбачається з вироку, суд констатував, що ОСОБА_9 , при невстановлених в ході досудового розслідування та в суді обставинах, в невстановленому місці і в невстановлений час, у невстановленої особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який з цього ж дня, незаконно зберігав при собі, незаконно перевіз та зберігав за місцем свого мешкання в АДРЕСА_2 .
Кваліфікуючі ознаки складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 і ч.2 ст. 309 КК України, зокрема, незаконне придбання, перевезення, зберігання судом вказані, як такі, що підтверджують кваліфікацію дій обвинуваченого за вищенаведеними статтями КК України.
Однак, будь-які докази на підтвердження зазначеного висновку, районний суд не вказав, що свідчить про неконкретність обвинувачення.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28 березня 2014 року ( т.2 а.с.169-172), скасовано вирок суду щодо ОСОБА_9 , винесений за цим же звинуваченням у 2013 році.
Підставою для скасування вироку визнано порушення права ОСОБА_9 на захист, оскільки до участі у розгляді кримінального провадження не був залучений перекладач.
Результами медичного огляду ОСОБА_9 (т.1 а.с. 145), проведеного о 3 годині 15 хвилин 25 червня 2013 року, підтверджено, що він перебуває в стані наркотичного сп`яніння канабіноїдами.
Наведені обставини свідчать про необхідність ретельної перевірки доказів, встановлених органом досудового слідства, у проміжок часу 24-25 червня 2013 року, з огляду на їх допустимість.
Районним судом належним чином не перевірене пояснення ОСОБА_9 про добровільну видачу ним наркотичного засобу за місцем його проживання і фальсифікацію матеріалів кримінального провадження співробітниками органів внутрішніх справ про вилучення цього засобу при його затриманні поза місцем його проживання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що особи, які могли б спростувати, або підтвердити вказане пояснення допитані без ретельної перевірки вказаних обставин, зокрема не встановлено, коли, хто, з якого приводу заходили в квартиру за місцем проживання обвинуваченого, чи здійснювалась будь-ким видача наркотичних засобів.
Важливість правильного встановлення наведених обставин полягає в тому, що від їх наявності чи відсутності залежить висновок про наявність, чи відсутність підстав для притягнення ОСОБА_9 до відповідальності, зокрема і за ст. 309 КК України.
У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду як в частині встановлення фактичних обставин справи так і в частині спростування факту підбурювання шляхом повторного дослідження вказаних обставин кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції не з`ясовував їх.
Ці встановлені порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає істотними відповідно до змісту ч.1 ст.412 КПК України.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення учасникам судового розгляду права на справедливий розгляд судом кримінального провадження, ухвалений вирок в частині скоєння кримінальних правопорушень 24 червня 2013 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів вважає правильним вирок районного суду про виправдання ОСОБА_9 по епізоду його звинувачення за ч.2 ст. 307 КК України від 20 березня 2013 року.
З вироку суду вбачається, що ОСОБА_9 20 березня 2013 року не затримувався, будь-які наркотичні засоби у нього не вилучалися.
Щодо обставин обвинувачення за даним епізодом, « ОСОБА_10 »,тобто особа, якій за версією органа досудового слідства ОСОБА_9 продав наркотичний засіб, допитана не була, будь-які інші безсумнівні докази скоєння 20 березня 2013 року кримінального правопорушення в матеріалах кримінального провадження відсутні.
З наведених підстав колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають суду достатні підстави вважати, що обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Колегія суддів, зважаючи на ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, враховуючи, що він не проживав за місцем реєстрації, вважає за необхідне продовжити строк його тримання під вартою, як міру запобіжного заходу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 22 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.2 ст. 307 і ч.2 ст. 309 КК України скасувати і призначити новий розгляд цих матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції.
В іншій частині цей вирок залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і захисника ОСОБА_7 - без задоволення.
Продовжити строк тримання ОСОБА_9 під вартою на 60 днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині залишення вироку без змін - до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді