АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/679/15 Головуючий І-ої інстанції
Категорія: ст.198 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 січня 2015 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженець м.Харкова, громадянин України, з середньо-технічною освітою, неодружений, не працюючий, раніше судимий 16.10.2014р. Київським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном 1 рік, зареєстрований і фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.198 КК України та йому призначено покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м.Харкова від 16.10.2014р. більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі.
Як встановив суд, ОСОБА_8 02.08.2014 р. знаходився з ОСОБА_10 , який, не повідомляючи ОСОБА_8 про намір вчинити кримінальне правопорушення діючи за раптово виниклим умислом спрямованим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, проходячи біля ОСОБА_11 , шляхом ривку, лівою рукою зірвав з шиї останньої золотий ланцюжок 585 проби вагою 7,46 гр., вартістю 2154,30 грн. з кулоном 585 проби вагою 0,94 гр., вартістю 271,45 грн., а всього на суму 2425,75 грн., після чого зник з місця скоєння кримінального правопорушення.
Так, ОСОБА_8 завідомо знаючи, що вищезазначені золоті вироби було здобуто злочинним шляхом, знаходячись біля будинку № 108 по пр.Тракторобудівників в м. Харкові, маючи умисел на заздалегідь не обіцяний збут викраденого майна, одержаного злочинним шляхом, погодився на пропозицію ОСОБА_10 продати золоті вироби.
Після цього ОСОБА_8 02.08.2014 року приблизно о 18 годині 30 хвилин знаходячись з ОСОБА_10 в приміщені ломбарду «Скарбниця», розташованого за адресою: м.Харків пр. Тракторобудівників 108, продовжуючи реалізовувати свій умисел направлений на заздалегідь не обіцяний збут майна, одержаного злочинним шляхом заклав золоті вироби під свої документи, які були відкрито викрадені у ОСОБА_11 та отримав за них грошові кошти у розмірі 2100 грн., якими разом з ОСОБА_10 розпорядились за власним розсудом.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ст.198 КК України покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі, та вказати про самостійне виконання вироку Київського районного суду м.Харкова від 16.10.2014р. Прокурор вказує, що злочин, у скоєнні якого ОСОБА_8 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, був вчинений ним до постановлення вироку Київського районного суду м.Харкова від 16.10.2014р., яким ОСОБА_8 призначено покарання з іспитовим строком, а тому, на думку прокурора, суд повинен був постановити рішення про самостійне виконання вироків.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 в уточненій апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст.198 КК України. Адвокат вказує, що суд врахував вирок суду, який не був ухвалений на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст.198 КК України, тобто на той момент він не мав судимості, а тому суд у вироку не міг посилатися на дані обставини. Крім того, на думку адвоката, суд помилково вказав, що обвинувачений мав умисел на збут майна, оскільки він закладав золоті вироби в приміщенні ломбарду і, згідно договору позики, повинен був викупити це майно, що, на думку адвоката, не може вважатися безпосередньо збутом.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника частково та просив призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ст.198 КК України обвинувачений визнав повністю та не оспорював фактичні обставини справи. Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Згідно з ч.2 ст.394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст.349 КК України.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_9 в частині заперечення ним наявності складу злочину в діях обвинуваченого не ґрунтуються на вимогах закону.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, а доводи апеляційної скарги захисника щодо неправильності врахування судом попереднього вироку у відношенні ОСОБА_8 частково обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Київського районного суду м.Харкова від 16 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 , яким його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, ухвалено після вчинення ним злочину, передбаченого ст.198 КК України, за скоєння якого останньому призначено покарання 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Згідно з рекомендаціями, викладеними в п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у випадку коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Таким чином, при постановленні вироку суд першої інстанції помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, про що зазначено в мотивувальній частині вироку. Судом враховані відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено. Обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого.

Незважаючи на такі обставини суд першої інстанції фактично призначив покарання ОСОБА_8 у межах найсуворішого виду покарання позбавлення волі, передбаченого санкцією статті, не в повній мірі врахувавши обставини, що його пом`якшують та особу винного.

Зокрема, суд не врахував, що ОСОБА_8 свою вину у скоєному кримінальному правопорушенні визнав повністю, давав послідовні визнавальні показання, чим активно сприяв розкриттю злочину, тяжких наслідків не наступило.

Апеляційний суд приходить до переконання, що вищенаведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тому суд вважає можливим пом?якшити призначене ОСОБА_8 покарання, визначивши його у виді обмеження волі в межах санкції ст.198 КК України, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу його захисника.

Така позиція колегії суддів співпадає з рекомендаціями, які зазначені в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 (з наступними змінами), згідно з якими, із урахуванням ступеню тяжкості, обставин злочину, його наслідків та даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання, зокрема, особам, які вперше вчинили злочин, щиро розкаялися у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а також призначене занадто суворе покарання, і внесення відповідних коректив у вирок з метою приведення його у відповідність з вимогами законності і обґрунтованості, не погіршує становище обвинуваченого, вирок суду підлягає зміні згідно з п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.409, ст.414 КПК України, а апеляційна скарга прокурора на вирок підлягає частковому задоволенню, оскільки законних підстав для скасування вироку та постановлення апеляційним судом свого вироку, які передбачені ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ст.198 КК України до 2 (ДВОХ) років обмеження волі.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 16 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання згідно з ст.75 КК України з випробуванням 1 рік, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Московського районного суду м.Харкова від 21 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5