Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/63/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.04.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника- адвоката- ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000252 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2014 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Луганка, Петрівського району Кіровоградської області, азербайджанця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого вантажником ФГ «Кулієв», мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-19.11.2013 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186, ст.ст.75,76 КК України до 4-х років позбавлення волі з однорічним іспитовим строком

засуджено:
· за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4(чотири) роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Петрівського районного суду від 19.11.2013 року 1 (один) місяць позбавлення волі і остаточно призначено покарання 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Також, покладено обов`язки передбачені ст.76 КК України.

На користь держави з ОСОБА_7 стягнено судовий збір у розмірі 65 (шістдесят п`ять) гривень 00 коп. за проведення експертизи.

Доля речових доказів судом першої інстанції вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено, за замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, але злочин не було закінчено, з причин, що не залежали від його волі.

Згідно вироку суду кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин:

30.05.2014 року, близько 19:00 години, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи єдиний злочинний умисел на вчинення крадіжки чужого майна, прибули на охоронювану територію МТФ СВК «Агрофірми Маріампольська», яка розташована в с. Луганка, Петрівського району Кіровоградської області. Впевнившись, що будуть непомічені охоронцем та сторонніми особами, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою власної наживи за рахунок вчинення крадіжки чужого майна, шляхом вільного доступу зайшли до приміщення бази № 18, де таємно зняли із завіс металеву хвіртку розміром 3,0х1,0(м), дана хвіртка являє собою конструкцію з металевих труб Ф 20мм, вартість якої, згідно висновку експерта № 81 від 18.06.2014 року складає 864,00 грн. та викрали металеву арматуру № 20, довжиною 2,0 метра вартість якої, згідно висновку експерта № 81 від 18.06.2014 року складає 21,32 грн., чим завдали СВК «Агрофірмі Маріампольська» матеріальну шкоду на загальну суму 885,32 гривень.
Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вийшли з бази та направилися в бік виходу з території МТФ СВК «Агрофірми Маріампольська». В цей час ОСОБА_7 та ОСОБА_10 помітили охоронця, кинули викрадені металеві вироби та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19.11.2013 року 1 місяць позбавлення волі та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що судом не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин повторно, за попередньою змовою групою осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення, під час випробувального терміну.

Окрім цього, судом безпідставно було віднесено до пом`якшуючих обставин те, що обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував збитки завдані ним під час вчинення кримінального правопорушення.

Тому, ухвалюючи вирок, Петрівським районним судом за наявності декількох обтяжуючих обставин, а саме вчинення злочину повторно під час перебування на випробувальному терміні та групою осіб за попередньою змовою, ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з трьохрічним випробувальним строком, тобто покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, захисника-адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, але злочин не було закінчено, з причин, що не залежали від його волі є правильними і ніким не оспорюються.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Посилання прокурора на неправильне застосування судом кримінального Закону у зв`язку із призначенням ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів вважає обґрунтованим.

Так, частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи із цих положень Закону, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочин, це слід розцінювати як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був засуджений 19.11.2013 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186, ст.75,76 КК України до 4-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік .
Ухвалою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 02.04.2015 року було відмовлено в задоволенні подання кримінально-виконавчої інспекції про звільнення від відбування покарання з випробуванням, після закінчення іспитового строку, ОСОБА_7 ,засудженого вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19.11.2013 року.
Отже, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України в період іспитового строку за попереднім вироком. Тому вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з підстав, передбачених ст.414 та п.2 ч.1 ст.420 КПК України з постановленням в цій частині нового вироку, оскільки призначене засудженому покарання суперечить вимогам ст.ст. 65,71 КК України та не відповідає даним про особу винного.

При призначенні покарання ОСОБА_7 апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини його скоєння, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, вважає, що йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі і на підставі ст.71 КК України, оскільки обвинуваченим було вчинено новий злочин в період іспитового строку, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, при призначенні покарання за сукупністю вироків судом першої інстанції було дотримано вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку.
Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 420, 532 КПК України, колегія суддів апеляційного суду -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2013 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: підписи
З оригіналом згідно

Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2