АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження №11-кп/791/314/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року березня місяця 31 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

При секретарі:

ОСОБА_5 участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження №0002114 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Центральне Снігурівського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше неодноразово судимого: 23.10.1996 р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.140, ст.46-1 КК України (1960р.)до 3 років позбавлення волі з відстрочкою на 1 рік; 15.04.1997 р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.81, ст.43 КК України (1960р.) до 5 років позбавлення волі, звільнений 23.12.1999 р. умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 23 дня; 20.09.2001 р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК України (2001р.) до 4 років позбавлення волі, звільнений 04.05.2005 р. по відбуттю строку покарання; 20.03.2008 р. Суворовським районним судом м. Херсона за ч.1,ч.2 ст.185, ст.70 КК України (2001р.) до 4 років позбавлення волі, звільнений 25.01.2012 р. по відбуттю строку покарання; 01.10.2014 р. Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, покарання не відбув, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ст. 395 КК України до 4 місяців арешту; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу; на підставі ч.4 ст.70 КК України зараховано частково невідбуте покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 01.10.2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання рахувати з 30.09.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-психіатричної експертизи у розмірі 448,33 грн.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він, будучі раніше засудженим за корисливі злочини, судимість за які не погашена, 08.08.2014 року , знаходячись на березі річки поблизу вул. Леніна в с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, повторно, умисно, з корисливих спонукань, таємно для оточуючих, шляхом вільного доступу, дочекавшись відсутності ОСОБА_10 , вчинив крадіжку мобільного телефону «Fly IQ 239», вартістю 450 грн., який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_9 ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 12.05.2014 року було встановлено адміністративний нагляд строком на один рік, згідно якої встановлені наступні обмеження : заборонено виїзд за межі Голопристанського району без дозволу Голопристанського РВ УМВС; заборонено відвідування кафе-барів, ресторанів з метою вживання спиртних напоїв; заборонено вихід з домоволодіння з 22.00 до 06.00 години ранку наступної доби; з`являтися на відмітку першого та третього понеділка місяця, про що був повідомлений 20.05.2014 року.

Так, у період з 07.07.2014 року по 30.09.2014 року, перебуваючи на території Голопристанського району Херсонської області, порушив правила адміністративного нагляду, встановлені ухвалою Голопристанського районного суду від 12.05.2014 року, а саме: кожного першого та третього понеділка місяця до Голопристанського РВ УМВС України Херсонській області для відмітки не з`являвся; 28.06.2014.р, 09.07.2014 р.,13.08.2014р., 10.09.2014р. під час перевірки дільничними інспекторами міліції Голопристанського РВ УМВС за місцем проживання ОСОБА_9 в АДРЕСА_1 був відсутній, про поважні причини відсутності за місцем проживання належним чином правоохоронні органи не повідомив, чим порушив обмеження встановленні ухвалою Голопристанського районного суду від 12.05.2014 року.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні злочинів, передбачених ст.185 ч.2, ст.395 КК України, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із резолютивної частини вироку Голопристанського районного суду від 13.01.2015 року ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів, до якого зараховано частково не відбуте покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 01.10.2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, у зв`язку з чим, судом ОСОБА_9 фактично призначено покарання на підставі ст.71 КК України, у зв`язку з чим неправильно застосовано принцип призначення покарання на підставі ст.70 ч.4 КК України, щодо зарахування не відбутої частини покарання за попереднім вироком, який не передбачений ч.4 ст.70 КК України.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_9 змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.395 КК України до 4 місяців арешту. На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Голопристанського районного суду від 20.10.2014 року більш суворим, остаточно призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений не погоджується з вироком суду, оскільки вважає, що вирок постановлений з порушенням норм КПК України та є необґрунтованим в частині призначення суворого покарання. В обґрунтування своє апеляції посилається на те, що як на досудовому слідстві, так і в суді свою вину він визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному. Докази того, що за місцем проживання він характеризується негативно нічим не підтверджуються. Щодо викраденого телефону, то він його повернув потерпілому наступного дня за своєю ініціативою, не спричинивши цим потерпілому матеріальних збитків.

Відносно порушення адміністративного нагляду, то він після смерті матері, в червні 2014 р., залишився без будь-якої підтримки і змушений був покинути місце проживання, щоб до вересня 2014 року заробити гроші на операція по видаленню з плечової кості титанової металоконструкції, яка дуже багато коштувала.

Просить пом`якшити йому покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд при призначенні покарання вказав дані, які відсутні в матеріалах кримінального провадження, а саме, що ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується негативно.

Також, судом першої інстанції не було враховано, що шкода завдана за епізодом передбаченим ч.2 ст.185 КК України фактично відшкодована обвинуваченим, оскільки викрадений обвинуваченим телефон фактично повернуто потерпілому.

Вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_9 не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок суворості, що відповідно до ч.1 ст.408 КПК України є підставною для зміни чи скасування вирок .

Просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання змінити та призначити більш м`яке покарання в межах санкцій передбачених ч.2 ст.185, ст.395 КК України із застосуванням ч.1, ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримали свою апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, за якими його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185, ст.395 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції фактично сформулював призначення покарання йому на підставі ст.71 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме порушив вимоги ч.4 ст.70 КК України, щодо зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, у зв`язку з чим вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13.01.2015 року підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Стосовно твердження в апеляціях обвинуваченого та його захисника про призначення більш м`якого покарання, то колегія суддів знаходить підстави для пом`якшення ОСОБА_9 покарання.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання своє рішення мотивував належним чином, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, дані про особу засудженого, який характеризується негативно, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини, обставини, які пом`якшують покарання, а саме: визнання вини та каяття у скоєному, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин та призначив йому покарання за ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, але не врахував те що викрадене потерпілому повернуто і тому при визначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, необхідно ОСОБА_9 визначити остаточно покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, таке покарання буде необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 413 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.395 КК України до 4 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеногоза вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 01.10.2014 р., більш суворим , що призначено за данним вироком та визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Зарахувати в строк відбуття покарання те покарання, що відбуте ОСОБА_9 за попереднім вироком за період з 30.09.2014 року по 13.01.2015 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишити тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання рахувати з 30.09.2014 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:(три підписи)