АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/395/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
- 9 липня 2013 року Обухівським районним судом Київської області за ч.3, ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України, -
який обвинувачується у вчиненні кримінальнихправопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м.Києва від 17 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного ОСОБА_6 даним вироком частково приєднано невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 9 липня 2013 року і остаточно за сукупністю вироків призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 , до вступу вироку в законну силу, у виді тримання під вартою, залишено без змін.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та щодо стягнення судових витрат за проведення експертизи.

Цим же вироком, в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_6 визнано невинним та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю вчинення цих злочинів.

Вирішено питання щодо цивільного позову, щодо речових доказів та щодо судових витрат за проведення експертизи.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 27 червня 2014 року приблизно о 08 годин00 хвилин, знаходячись на кінцевій зупинці громадського транспорту маршрутного таксі № 45 в м.Києві, у невстановленому досудовим розслідуванням місці підібрав, тим самим незаконно придбав для власного вживання без мети збуту, психотропну речовину - амфетамін, що знаходився у згортку з фольги, який почав при собі зберігати без мети збуту.
Проте, в цей же день о 21 год. 30 хв. в приміщенні станції метро «Харківська» працівники міліції виявили та вилучили у ОСОБА_6 згорток фольги, в якому знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,459 г., яка містить психотропну речовину амфетамін, масою у речовині 0,172г.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 20 липня 2014 року близько 23 год. 00 хв., знаходячись по вул.Харківське шосе, 154 в м.Києві, керуючись раптово виниклим корисливим умислом, підійшов до автомобіля ІЖ 2117 д.н.з. НОМЕР_1 , в якому знаходився потерпілий ОСОБА_10 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, через відчинене вікно передньої правої дверці з салону цього автомобіля, таємно викрав ніж потерпілого «Колумбія», вартістю 1300 грн.та через відчинене вікно лівої дверці таємно викрав барсетку, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, в якій знаходились жіночий золотий годинник «Чайка», вартістю 12000 грн., картки «Приват Банк» та «ОККО», документи, ключі від автомобіля, які матеріальної цінності не становлять для потерпілого. Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 13300 грн.

Також ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що 23 липня 2014 року близько 04 год. ранку, знаходячись по АДРЕСА_3 , керуючись раптово виниклим умислом, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою відмичок відкривши замок вхідних дверей комори між другим та третім під`їздом вказаного будинку, проник до цього приміщення, звідки повторно таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_11 велосипед «BERGAMONT», вартістю 3000 грн., та з місця вчинення злочину зник. Проте невдовзі був затриманий працівниками міліції, які у нього вилучили вказаний велосипед.
Вказані дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, та за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у сховище.

Не погоджуючись з вироком судузахисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 та прокурор прокуратури Дарницького району м.Києва ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок Дарницького районного суду м.Києва від 17 грудня 2014 року за ч.1 ст.309 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження.
Апелянт посилається не незаконність, необґрунтованість вироку суду першої інстанції, вважає його винесеним з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону. Апелянт зазначає, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України побудовано на припущеннях та не підтверджено належними та допустимими доказами.

Апелянт вважає, що повторний допит свідків було проведено з істотним порушенням вимог ст.ст.365-367, 371, 376 КПК України та був направлений на доведеність вини обвинуваченого в незаконний спосіб. Крім того, на думку апелянта протокол особистого огляду та вилучення від 27 червня 2014 року є недопустимим доказом, так як отриманий не в порядку встановленому КПК України. Висновок експерта №1357х від 21 липня 2014 року є також недопустимим доказом, так як саме дослідження проведено з порушенням норм чинного КПК України.

У поданій апеляційній скарзі прокурор прокуратури Дарницького району м.Києва ОСОБА_8 просить вирок Дарницького районного суду м.Києва від 17 грудня 2014 року в частині виправдування за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та кваліфікувати його дії за ч.2 ст.185 КК України, як викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та за ч.3 ст.185 КК України, як викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до сховища.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Обухівського районного суду Київської області від 9 липня 2013 року та призначити остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_6 вартість проведених в ході досудового розслідування експертиз, а саме 393 грн. 12 коп. вартість проведення трасологічної експертизи №136 від 05.09.2014 року. В решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України та правильність призначення ОСОБА_6 покарання за цим законом про кримінальну відповідальність, апелянт посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині виправдування ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України. Судом першої інстанції, при визнанні ОСОБА_6 невинуватим, не достатньо враховано обставини провадження, докази сторони обвинувачення та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним діянь. Апелянт зазначає, що вина ОСОБА_6 доведена та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, а також підтверджена доказами, зібраними в ході досудового розслідування.
В поданих запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора прокуратури Дарницького району м.Києва ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м.Києва від 17 грудня 2014 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, проти апеляційної скарги прокурора заперечували, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого слід задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
Так, за приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 цього Кодексу.

Зокрема, п.5 ч.2 ст.291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення, тобто прокурором не висунуто ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. В даному обвинувальному акті зазначені лише обставини, які встановлені органами досудового розслідування. Крім того, ОСОБА_6 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.

Суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення за ч.1 ст.309 КК України, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок в цій частині, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_6 до районного суду та призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими. Застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Тому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції має належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційних скаргах, які на думку колегії суддів мають суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даному кримінальному провадженні.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Дарницького району м.Києва ОСОБА_8 слід задовольнити частково, вирок районного суду - скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_6 , оскільки ОСОБА_6 обвинувачується в скоєнні злочинів різної категорії важкості, в тому числі і в тяжкому, інкриміновані злочини скоїв під час іспитового строку. Крім того слід зазначити, що застосування більш м`якого запобіжного заходу, як просить захисник, не зможе запобігти ризикам, як переховування від суду, незаконне впливання на потерпілих, свідків, перешкоджання розгляду кримінального провадження іншим чином та ін..

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Дарницького району м.Києва ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м.Києва від 17 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 , - скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без змін.
Строктримання під вартою ОСОБА_6 продовжити на 60 днів, тобто з 31.03.2015 року по 29.05.2015 року включно.
Визначити ОСОБА_6 заставу в розмірі 50 мінімальних заробітних плат, що становить 60 090грн. у національній грошовій одиниці.
Застава може бути внесена як ОСОБА_6 так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м.Києва (м.Київ, вул.Солом`янська, 2-а, код ЄДРПОУ суду 02894757, банк ГУ ДКС України в м. Києві, код ЄДРПОУ ГУ ДКСУ - 37993783, МФО - 820019, реєстраційний рахунок - 0104).
ОСОБА_6 або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі визначеному у судовому рішенні протягом дії ухвали.
У разі внесення застави зобов`язати ОСОБА_6 після звільнення з-під варти, прибувати за кожною вимогою до правоохоронного органу, суду або до іншого органу державної влади протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.
На підставі ч.5 ст.194 КПК України покласти на ОСОБА_6 у разі внесення застави, наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого із встановленою ним періодичністю;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання;

- утримуватись від спілкування з потерпілим та свідками по справі.

Встановити термін дії зазначених обов`язків до 29 травня2015 року.
Роз`яснити ОСОБА_6 , що у разі внесення застави у визначеному у даній ухвалі розмірі, оригінал документу з відміткою банку, який підтверджує внесення застави на розрахунковий рахунок Апеляційного суду м.Києва, має бути наданий уповноваженій службовій особі Київського СІЗО № 13.

Після отримання та перевірки протягом одного дня документа, що підтверджує внесення застави, уповноважена службова особа Київського СІЗО негайно має здійснити розпорядження про звільнення ОСОБА_6 з-під варти та повідомити усно і письмово слідчого, прокурора, суд.
У разі внесення застави та з моменту звільнення ОСОБА_6 з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної у даній ухвалі, він зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.
З моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави, ОСОБА_6 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
У разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також якщо ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим, не з`явиться за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні застави обов`язки, застава звертається в доход держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в доход держави відповідною особою (органом) буде вирішуватись питання про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4