Справа № 11-107/2007 Головуючий
1 інстанції - Жовток Є.А.
Категорія - 367 ч. 2 КК України Доповідач - Сапай Г.А.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

15 березня 2007 року колегія
суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернігівської
області в складі :

Головуючого суді -
Салая Г.А. Суддів: Шахової О.Г., Баглая І.П. При секретарі - Носко Л.А.

З участю прокурора -
Домашенка Ю.М. Виправданої -
ОСОБА_1. Адвоката -
ОСОБА_2.

розглянула у
відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією
старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області на вирок
Ріпкинського районного суду від 04
грудня 2006 року.

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,
українка, громадянка України, уродженка та жителька АДРЕСА_1, з середньою спеціальною
освітою, пенсіонерка, вдова, раніше не судима,

виправдано у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК
України, у зв'язку з відсутністю в її діях складу злочину.

Органами
досудового слідства ОСОБА_1.
обвинувачувалася в тому, що являючись службовою особою, займаючи посаду
директора ТОВ „Папернянський кар'єр скляних пісків" та фактично виконуючи
обов'язки головного бухгалтера товариства, на яку згідно Закону України „Про
бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" покладено обов'язок
організувати бухгалтерський облік та забезпечення фіксування фактів здійснення
всіх гоподарських операцій у первинних документах; збереження оброблених
документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну; ведення
бухгалтерського обліку підприємства; складання і подання у встановлені строки
фінансової звітності; організація і контроль за відображенням на рахунках
бухгалтерського обліку всіх господарських операцій; подання податкової
звітності, в період
1999-2001 років, неналежним
чином

2

виконувала свої службові обов'язки
через несумлінне ставлення до них, що призвело до заниження і приховування
об'єкту оподаткування податком на прибуток підприємства та податком на додану
вартість на загальну суму 81
526, 11 грн.

Так, в період з 28.01.1999 року по 31.12.2001 року ТОВ
„Папернянський кар'єр скляних пісків" займалося видобутком кварцового
піску та проводило його реалізацію ТОВ "Полірем" м.Київ га іншим
покупцям.

10 листопада 1998 року між ТОВ
„Папернянський кар'єр скляних пісків" в особі ОСОБА_1 та ТОВ
„Полірем" в особі Сиволоцького О.М. укладено договір № З Від 10.11.1998 року, згідно
якого ТОВ „Папернянський кар'єр скляних пісків" відвантажує, а ТОВ
„Полірем" купує пісок кварцовий марки ВС-050-1 за рахунок передплати, яку
ТОВ „Полірем" перераховує на розрахунковий рахунок ТОВ „Панернянський
кар'єр скляних пісків".

17 серпня 1999
року між ТОВ „Полірем" в особі Сиволоцького О.М. та ТОВ „Папернянський
кар'єр скляних пісків" в особі ОСОБА_1.
укладено договір №101
від 17.08.1999 року про
здійснення бартерних операцій, згідно якого ТОВ „Полірем"відвантажує ТОВ
„Папернянський кар'єр скляних пісків" промислову продукцію, а ТОВ
„Папернянський кар'єр скляних пісків", в свою чергу, здійснює зустрічну
поставку на адресу ТОВ „Полірем" піску кварцового на вартість отриманої
продукції.

Згідно виписки з
Державного реєстру фізичних осіб засновниками ТОВ «Папернянський кар'єр скляних
пісків» є фізичні особи ОСОБА_3 та ОСОБА_4.

Відповідно до ст. ст. 4, 51 Закону України
„Про господарські товариства", ТОВ „Папернянський кар'єр скляних
пісків" створено і діє на підставі установчого договору і статуту, які
містять відомості про розмір часток кожного з учасників. Згідно додаткової
угоди до установчого договору про створення та діяльність ТОВ „Папернянський
кар'єр скляних пісків", нотаріально засвідченого 22 січня 1999 року, розмір
часток учасників у статутному фонді товариства складає: ОСОБА_3. -23.77 відсотків,
ОСОБА_4. - 23,77 відсотків.

Крім того,
згідно Листа Головного відділу ДТП
у Ватутінському районі м. Києва до складу засновників ТОВ „Полірем"
входить ОСОБА_4., який володіє 35
відсотками Статутного фонду та ОСОБА_3., який також володіє 35 відсотками
Статутного фонду.

Відповідно
п.1.26 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств", „Пов'язана
особа - юридична
особа, яка здійснює контроль над платником податку або контролюється таким
платником податку або перебуває під спільним контролем з таким платником
податку. Під здійсненням контролю за визначенням цього Закону, розуміється
володіння безпосередньо або через більшу кількість пов'язаних фізичних чи
юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного фонду
платника податку або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі
такого платника податку або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), не меншою 20 відсотків від
статутного фонду платника податку".

3

Відповідно
п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку
підприємств", з метою оподаткування доход, отриманий платником податку від
продажу товарів (робіт, послуг) пов'язаним особам визначається виходячи із
договірних цін, але не менших за звичайні ціни на такі товари (роботи,
послуги), що діяли на дату такого продажу.

У відповідності
до п.4.1. ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість" база оподаткування
операцій з продажу товарів (робіт послуг) визначається виходячи з їх договірної
(контрактної) вартості, визначеної за вільними або регульованими цінами
(тарифами) з урахуванням акцизного збору, ввізного мита, інших
загальнодержавних податків та зборів (обов'язкових) платежів, за винятком
податку на додану вартість, що включається в ціну товарів (робіт, послуг)
згідно з законами України з питань оподаткування. До складу договірної
(контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних
і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо
покупцем або через будь-яку третю особу в зв'язку з компенсацією вартості
товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) таким платником податку.
Згідно п.4.2 ст.4 зазначеного Закону, у разі продаж) товарів пов'язаній з
продавцем особі, база оподаткування визначається виходячи І фактичної ціни
операції, але не нижчої за звичайні ціни.

Згідно вимог п. 11.3.1 та п. 11.3.4 ст.11 Закону
України „Про оподаткування прибутку підприємств", датою збільшення
валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом
якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування
коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату
товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу; або дата відвантаження товарів,
а для робіт (послуг) - дата
фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку. Датою
збільшення валового доходу у разі здійснення бартерних (товарообмінних)
операцій вважається будь-яка з подій, що Сталася раніше: або дата відвантаження
товарів, а для робіт (послуг) дата фактичного надання результатів робіт
(послуг) платником податку; або дата оприбуткування товарів, а для робіт ( послуг) - дата фактичного
отримання результатів робіт (послуг)
платником податку.

Так, в жовтні 2000 року ТОВ
„Папернянський кар'єр скляних пісків" в особі директора ОСОБА_1. було
відвантажено в адресу ТОВ „Полірем", відповідно до накладної № 32-а від 20.10.2000 року, кварцовий пісок
в кількості 3000 тон,
вартістю і 6 грн. за
тону, на загальну суму 18000
грн. При цьому ОСОБА_1.,
незважаючи на те, що ТОВ „Полірем" є пов'язаною стороною, в порушення
п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України
„Про оподаткування прибутку підприємств", шляхом незастосування
„звичайних" цін при продажу продукції, було безпідставно визначено
вартість піску кварцового в сумі 6
грн. за тону, що становить нижче звичайної вартості, яка на кінець 1999 року - початок 2000 року становила 9 грн. за тону, що
призвело до заниження валового доходу ТОВ „Папернянський кар'єр скляних
пісків" за 2000 рік в
сумі 2977 грн., на
яку зменшується від'ємний залишок об'єкта оподаткування податком на прибуток за
2000 рік.

Протягом 2001 року ТОВ
„Папернянський кар'єр скляних пісків" в особі директора ОСОБА_1. проводило
відвантаження в рахунок отриманих від

4

ТОВ „Полірем" передплати в
сумі 888010 грн.
кварцового піску в кількості 56517
тон., з яких на протязі січня-липня 2001
року - 29906,4 тони,
вартістю 6 грн. за
тону, на протязі липня-грудня 2001
року -26610,6 тони,
вартістю 8 грн. 40 коп. за тону.
При цьому ОСОБА_1., незважаючи
на те, що ТОВ „Полірем" є пов'язаною стороною, в порушення п.4.1 п.7.4
ст.7 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств" від 22.05.1997 року, шляхом
незастосування „звичайних" цін при продажу продукції в період січня-липня 2001 року, було
безпідставно визначено вартість піску кварцового, який відвантажувався
вказаному товариству в сумі 6
грн. за тону, що становить нижче звичайної вартості, яка на кінець 1999 року - початок 2000 року становила 9 грн. за тону, та
відповідно в період липня-грудня 2001
року було визначено вартість піску кварцового в сумі 8 грн. 40 коп., що
становить нижче звичайної вартості, яка в першій половині 2001 року становила 12 грн. за тону.
Внаслідок незастосування ОСОБА_1.
звичайних цін на кварцовий пісок, який реалізовувався в ТОВ „Полірем"
на протязі 2001 року,
занижено валовий доход в сумі 158607,03
гри., що призвело до заниження податку на прибуток за 2001 рік в сумі 47582,1 грн.

Крім того, при
проведенні ТОВ „Папернянський кар'єр скляних пісків"
фінансово-господарських операцій, пов'язаних з реалізацією кварцового піску в
адресу ТОВ „Полірем", які здійснювались на протязі 1999-2001 років,
відповідно до договору №3
від 10.11.1998 року та
договору № 101 від 17.08.1999 року, директор
ТОВ „Папернянський кар'єр скляних пісків" ОСОБА_1., неналежно виконуючи свої службові обов'язки, що
виразилось в безпідставному застосуванні цін на продукцію, які в період
здійснення вказаних операцій становили нижче звичайної вартості такого товару,
в порушення п. 4.2. ст. 4 Закону України
„Про податок на додану вартість" спричинила тяжкі наслідки у вигляді
заниження та несплати податку на додану вартість в сумі 33944,01 грн..

В результаті вказаних
порушень податкового законодавства, допущених ОСОБА_1., ТОВ „Папернянський кар'єр скляних пісків" протягом 1999-2001 років не
сплатило до державного бюджету податку на прибуток в сумі 47 582,10 грн. та податок
на додану вартість в сумі 33944,01
грн., на загальну суму 81
526, 11 грн., що призвело до тяжких наслідків.

В апеляції
старший прокурор відділу прокуратури Чернігівської області просить вирок
РІпкинського районного суду від 04
грудня 2006 року
скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_1. визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 КК України та
призначити їй покарання в межах санкції цієї статті. Вважає вирок суду
незаконним та безпідставним. Вказує на те, що судом першої інстанції не
враховані, як доказ вини ОСОБА_1.
висновки додаткової та комісійної судово-бухгалтерських експертиз, оскільки
вони, на думку суду, викликають сумнів в їх повноті та достовірності. Висновки
додаткової та комісійної судово-бухгалтерських експертиз від 21.10.04 та 24.03.06 ґрунтується на
матеріалах справи, являються повними та достовірними. Вважає, що вина ОСОБА_1. у скоєнні
інкримінованого їй злочину доведена повністю.

5

В запереченні на
апеляцію адвокат ОСОБА_2. просить вирок
Ріпкинського районного
суду від 04 грудня 2006 року залишити
без змін, а апеляцію прокурора без задоволення. Вважає, що доводи викладені в
апеляції є надуманими і спростовуються матеріалами справи. Вказує, що будь-яких
доказів які б підтверджували вину
ОСОБА_1. у вчиненні інкримінованого їй злочину відсутні, а тому
вирок суду від 04 грудня 2006 року є законним
та обґрунтованим.

В судовому
засіданні прокурор підтримав свою апеляцію, просив вирок суду скасувати, а
справу повернути на новий судовий розгляд.

Виправдана ОСОБА_1. та її захисник
ОСОБА_2 просили
апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Колегія суддів,
вислухавши думки учасників судового розгляду, дослідивши при частковому
судовому слідстві матеріали кримінальної справи та доводи апеляції прокурора,
вважає необхідним її задовольнити частково, вирок суду скасувати а справу
повернути на новий судовий розгляд в зв'язку з істотним порушенням судом першої
інстанції вимог кримінально -
процесуального законодавства.

Відповідно до
вимог ст. 257 ч.2 КПК
України судове засідання по кожній справі відбувається безперервно, крім часу,
призначеного для відпочинку.

З матеріалів
кримінальної справи вбачається, що суд першої інстанції почав розглядати
кримінальну справу відносно ОСОБА_1.
ЗО червня 2006 року і з
перервами розглядав її до 19
жовтня 2006 року.

Під час
вказаного судового засідання суд допитав підсудну свідків, дослідив інші
письмові докази і закінчив судове засідання наданням судового доручення органам
досудового слідства допитати в якості свідків двох експертів ОСОБА_5. і
ОСОБА_6., які не з'являлись в судове засідання на виклик суду. ( т.9 а. с. 234

-258)

Однак,
відповідно до вимог ст. 311
КПК України допит експерта в суді проводиться після оголошення висновку
експерта для його роз'яснення і доповнення.

Відповідно до
вимог ст. 315 - 1 КПК
України судове доручення органам досудового слідства надається лиш для
уточнення фактичних даних, одержаних в ході досудового слідства. Неявка
експертів в судове засідання не є підставою для надання органам досудового
слідства судового доручення про їх допит.

Згідно вимог ст., ст. 257 ч. 1, 303, 306 КПК України суд
першої інстанції повинен безпосередньо дослідити докази по справі, допитавши
свідків, експертів чи оголосивши їх покази, що дані під час досудового слідства
або на суді.

6

Після виконання
судового доручення су першої інстанції ЗО. 11. 2006 року заново почав розгляд вказаної кримінальної справи. З
даних протоколу судового засідання вбачається, що ЗО. 11. 2006 року при
розгляді вказаної справи суд провів підготовчу частину судового засідання,
оголосив протоколи допиту двох експертів провів судові дебати, надав ОСОБА_1. останнє слово і
видалився в нарадчу кімнату, а 04.
12. 2006 року проголосив вирок суду. ( т. 9 а. с. 275 - 278 )

Суд першої
інстанції, виправдовуючи ОСОБА_1.
у вироку послався на докази, які в судовому засіданні 30. 11. 2006 року судом не
досліджувались.

При розгляді
даної кримінальної справи судом першої інстанції допущені істотні порушення
вимог кримінально - процесуального
законодавства, щодо безпосередності та безперервності розгляду справи. Вказані
порушення вимог кримінально процесуального законодавства перешкодили суду повно
і всебічно розглянути справу, постановити законний і обґрунтований і тягнуть
безумовне скасування вироку суду, з поверненням кримінальної справи на новий
судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.
365 , 366, 370 КПК
України судова колегія ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
прокурора відділу прокуратури Чернігівської області задовольнити частково,
вироку Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 4 грудня 2006 року відносно ОСОБА_1 - скасувати, справу повернути до Ріпкинського районного
суду Чернігівської області на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

СУДДІ:

Салай Г.А. Шахова О.Г. Баглай І.П.