Справа №212/6659/14-к
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2015 року м. Кривий Ріг

Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі

головуючого - судді ОСОБА_1 , секретаря ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кривому Розі кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000419 за обвинуваченням:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не судимого, не одруженого, на утриманні дітей не має, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешкає АДРЕСА_2 ,

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

Сторони кримінального провадження та інші та учасники судового провадження: прокурор ОСОБА_4 , обвинувачений ОСОБА_3 , захисник ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що ОСОБА_3 , повторно 03.04.2014 року, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи, у невстановленій кількості, незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, який незаконно зберігав з метою збуту.

03.04.2014 року о 11.55 годині працівники міліції на підставі ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» провели оперативну закупівлю психотропної речовини у гр. ОСОБА_3 , в ході якої ОСОБА_3 03.04.2014 року о 12.29 годині, перебуваючи в районі будинку №1, поблизу магазину «УМК» по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, діючи з корисливих мотивів, реалізуючи умисел направлений на незаконний збут психотропної речовини метамфетамін, незаконно збув ОСОБА_6 за 200 гривень психотропну речовину метамфетамін в кількості приблизно 0,8 г., яка знаходилась в поліетиленовому пакеті з фіксатором.

У той же день, о 12.43 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №37 мікрорайону 5-й Зарічний в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції придбану психотропну речовину.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-351 від 06.05.2014 року речовина масою 0,1458 г., вилучена у ОСОБА_6 , містить метамфетамін, маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині, масою 0,1458 г. становить відповідно 0,0862 г.

В той же день, 03.04.2014 року о 18.20 годині співробітники Жовтневого РВ КМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області за ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу провели обшук помешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де у гр. ОСОБА_3 , в кімнаті, в чохлі з під більярдного кию, було виявлено та вилучено пластмасову коробочку що містить порошкоподібну речовину білого кольору, що згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10 300 від 04.04.2014 року є психотропною речовиною метамфетамін, масою 3,4680 г. Маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині, становить 2,0749 г. Вказана речовина, а також речовина вилучена у гр. ОСОБА_6 , подібні між собою за кольором, відтінком кольору, щільністю, формою, розміром частинок, якісним та кількісним вмістом органічних компонентів, тобто однорідні між собою по виду та складу. Вказану речовину масою 3,4680 г. гр. ОСОБА_3 , незаконно придбав та зберігав при собі з метою незаконного збуту.

Крім того, у гр. ОСОБА_3 у його чорній сумочці яка висіла у нього на плечі, була виявлена ключниця, в якій було виявлено та вилучено 3 поліетиленових пакетики з фіксатором, що містять порошкоподібну речовину білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10 302 від 07.04.2014 року є психотропною речовиною метамфетамін, масою 0,0752 г.; 0,0600 г,;3,2240 г. Маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині, становить відповідно 0,0433 г.; 0,0345 г.; 1, 8551 г. Вказані речовини гр. ОСОБА_3 незаконно придбав та зберігав при собі з метою незаконного збуту. Вищезазначені речовини подібні між собою за кольором, відтінком кольору, щільністю, формою, розміром частинок, якісним та кількісним вмістом органічних компонентів, тобто однорідні між собою по виду та складу та не однорідні по виду та складу, а також за відтінком кольору з порошкоподібною речовиною масою 2,9380 г. вилученою 03.04.2014 року у гр. ОСОБА_3 та порошкоподібною речовиною масою 0,1458 г., вилученою 03.04.2014 року у гр. ОСОБА_6 .

Також у вказаній чорній сумочці було виявлене портмоне, в якому були виявлені і вилучені гроші у сумі 410 гривень, які він виручив від незаконного збуту психотропної речовини метамфетамін.

Дії ОСОБА_3 кваліфіковані ст. 307 ч. 2 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчиненого повторно, особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України надано наступні докази, які досліджені судом, а саме:

- протокол обшуку від 03.04.2014 року під час якого у громадянина ОСОБА_3 було вилучено: - грошові кошти в сумі 410 гривень, серед яких були купюри номіналом 100 гривень - серія ЕФ 7708009, 100 гривень серія КД 7751872, які були передані гр. ОСОБА_6 для проведення оперативної закупівлі; пластмасова коробка, що містить психотропну речовину метамфетамін, масою 3,4680 гр. Маса метамфетаміну становить 2,0749 г. (згідно висновку експерта №58/10 300 від 04.04.2014 року); 3 поліетиленових пакетика з фіксатором, що містить психотропну речовину метамфетамін, масою 0,0752 г.; 0,0600 г,; 3,2240 гр, Маса метамфетаміну становить відповідно 0,0433 г.; 0,0345 г.; 1, 8551 г. (згідно висновку експерта №58/10 302 від 07.04.2014 );

- показами свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та експерта ОСОБА_9 ;

- речовими доказами, а саме: грошові кошти в сумі 410 гривень, серед яких були купюри номіналом 100 гривень - серія ЕФ 7708009, 100 гривень серія КД 7751872, які були передані гр. ОСОБА_6 для проведення оперативної закупівлі, вказані грошові кошти здані на зберігання в ФІНО КМУ;

- поліетиленовий пакетик з фіксатором, що містить психотропну речовину метамфетамін масою 0,1458 г. Маса метамфетаміну складає 0,0862 грам. Вказаний поліетиленовий пакетик з фіксатором вилучений у гр. ОСОБА_6 та зданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Жовтневого РВ КМУ;

- пластмасова коробка, що містить психотропну речовину метамфетамін, масою 3,4680 гр, Маса метамфетаміну становить 2,0749 г. Вказана коробка вилучена під час обшуку помешкання гр. ОСОБА_3 та здана на зберігання до камери зберігання речових доказів Жовтневого РВ КМУ;

- 3 поліетиленових пакетика з фіксатором, що містить психотропну речовину метамфетамін, масою 0,0752 г.; 0,0600 г,;3,2240 гр, маса метамфетаміну становить відповідно 0,0433 г.; 0,0345 г.; 1, 8551 г. Вказані 3 поліетиленових пакетика з фіксатором вилучені у гр. ОСОБА_3 здані на зберігання до камери зберігання речових доказів Жовтневого РВ КМУ;

- та висновками судово-хімічних експертиз;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 31.05.2014 р., відповідно до якого ОСОБА_6 впізнав особу ОСОБА_3 у якого купував психотропну речовину;

- протоколами оперативних дій, а саме: протоколом огляду та помітки грошей, для здійснення оперативної закупівлі ОСОБА_6 психотропної речовина у ОСОБА_3 , протоколами огляду ОСОБА_6 та протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, протоколом про результати аудіо, відео контролю місця та оглядом у судовому засіданні флеш носія.

Стороною захисту надані для дослідження докази, а саме відеозапис проведення обшуку у квартирі ОСОБА_3 , та судом здійснено допит свідка ОСОБА_10 .

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 своєї вини у пред`явленому обвинуваченні не визнав, заперечив фактичні обставини справи та пояснив, що він 03.04.2014 року не збував психотропну речовину. Усе, що вилучено йому підкинули працівники міліції. Наголошує на тому, що він був зупинений працівниками міліції біля магазину «УМК» на Зарічному, близько 12-13 години, після чого, вилучили сумку, де була ключниця та партмане, після чого запропонували пересісти в автомобіль працівників міліції та поїхали з ОСОБА_11 до Об`їзної дороги, потім повернулися до будинку АДРЕСА_2 на площадці при понятих вказали, що вилучили ключницю та партмане. ОСОБА_3 вказує, що він наголошував про те, щоб обшук проводили за участю захисника, але слідчий не виконав цього прохання. Що і де було вилучено під час обшуку в квартирі йому не відомо, так як слідчий про це не казав, вилучене не демонстрували, опечатування не проводили, бірки - не підписував. Змиви рук у нього не брали. Вважає, що йому психотропну речовини підкинули працівники міліції, у період часу з 13 години, коли він був затриманий біля магазину «УМК» і до часу коли його привезли додому та почався обшук це близько 18 години. Під час проведення обшуку були присутні працівники міліції про яких не вказано у протоколі обшуку. Просить суд його виправдати.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого та прокурора.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

При допиті свідків встановлено наступне: свідок під легендованим прізвищем ОСОБА_6 , в судовому засіданні підтвердив проведення ним оперативної закупівлі психотропної речовини 03.04.2014 року у ОСОБА_3 , біля магазину «УМК» на Зарічному. Пояснив, що у квітні 2014 року працівниками міліції йому запропонували провести оперативну закупку психотропної речовини - метамфетамін у гр. ОСОБА_3 , на що він дав свою письмову згоду. 03.04.2014 р. його запросили в кабінет № 229 Жовтневого РВ КМУ. В кабінеті в його присутності та у присутності двох понятих близько об 11.55 годині був складений протокол огляду та помітки грошових купюр в кількості 2 штуки номіналом по 100 гривень кожна, номер яких був внесений в протокол, після чого вони були вручені. О 12:00 годині його було оглянуто, про що було складено протокол. Крім грошей в у нього був мобільний телефон «Соні Еріксон», за допомогою якого повинен був зв`язуватись із збувачем метамфетаміну. Потім він та двоє понятих з працівниками міліції вийшли із приміщення райвідділу та сіли в автомобіль «Тайота». Приблизно о 12:16 години приїхали до будинку АДРЕСА_3 . Він пішов в сторону будинку №1 по вул. Електрозаводська, і попрямував до вказаного місця - магазину «УМК» який розташований поблизу будинку №1 по вул. Електрозаводська. Деякий час чекав ОСОБА_12 , зустрічався з іншим знайомим. Через деякий час приїхав на автомобілі ОСОБА_3 , на передньому пасажирському сидінні сиділа раніше невідома дівчина. Підійшовши до автомобіля, у ОСОБА_3 було відкрито вікно, він взяв гроші в сумі 200 гривень, та продав йому метамфетамін, який був у поліетиленовому пакетику з фіксатором, в якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору. З цим поліетиленовим пакетиком з речовиною, пішов у зворотному напрямку. Біля будинку №37 мікрорайону 5-й Зарічний в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, близько о 13 годині, у присутності понятих видав працівникам міліції поліетиленовий пакетик з кристалічною речовиною білого кольору, який придбав у гр. ОСОБА_3 за гроші у сумі 200 гривень купюрами в кількості 2 штуки, по 100 гривень кожна, які були надані працівниками міліції. У присутності понятих, даний поліетиленовий пакетик з речовиною, було опечатано в поліетиленовий пакет та складено протокол де всі учасники поставили свої підписи.

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в судовому засіданні, кожен окремо, доповіли, що вони були залучені в якості понятих при оформленні та здійснення оперативної закупівлі ОСОБА_6 психотропної речовини у ОСОБА_3 та обшуку в помешканні ОСОБА_3 .

Пояснюють, що 03.04.2014 р. вони було запрошені працівниками міліції в якості понятих в службове приміщення кабінету №229, який розташований на другому поверсі адміністративної будівлі Жовтневого РВ КМУ, де крім працівників міліції та них, ще знаходився невідомий чоловік який назвався як ОСОБА_6 . У вказаному кабінеті близько о 12.00 години, працівники міліції провели огляд та помітку грошових купюр номіналом по 100 гривень кожна, номер яких було переписано та внесено в протокол, в якому поставили свої підписи всі учасники. Після чого, вказані купюри працівники міліції передали гр. ОСОБА_6 та пояснили, що вказані купюри йому надаються для проведення оперативної закупки психотропної речовини у гр. ОСОБА_3 . В період часу з 12.00 години по 12.15 годину було проведено огляд гр. ОСОБА_6 , у якого крім вищевказаних грошових коштів, та мобільного телефону «Соні Еріксон», який використовувався для зв`язку зі збувачем психотропних речовин, ніяких речей та цінностей знайдено не було. Потім усі разом на автомобілі «Тайота», приблизно о 12.16 годині приїхали до будинку №3 по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, звідки гр. ОСОБА_6 пішов в сторону будинку №1 по вул. Електрозаводська. Повернувшись він добровільно видав працівникам міліції поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору і пояснив що у вказаному пакеті знаходиться психотропна речовина метамфетамін, який він придбав декілька хвилин тому у гр. ОСОБА_3 поблизу магазину «УМК» за адресою вул. Електрозаводська 1 в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, за гроші в сумі 200 гривень, які йому були передані працівниками міліції для проведення оперативної закупки.

Після вищевказаний поліетиленовий пакет було вилучено та опечатано, про що було складено протокол, де всі присутні поставили свої підписи.

Приблизно о 18.20 години в першому під`їзді будинку АДРЕСА_4 , зустріли хлопця який назвався як ОСОБА_3 . Йому було задане питання: «Що при ньому знаходиться незаконного?» на що він відповів, що при ньому нічого забороненого не має. Після цього працівниками міліції був проведений зовнішній огляд гр. ОСОБА_3 на площадці біля дверей квартири, та у його чорній сумочці, була виявлена ключниця, в якій знаходились 3 пакета з полімерного матеріалу з фіксатором, в середині яких були кристалічні речовини білого кольору. На питання слідчого: «Що знаходиться у вказаних пакетах?», ОСОБА_3 відповів: «Що вказані пакети йому не належать.» Також у вказаній сумочці було виявлено партмане, в якому були виявлені грошові кошти в сумі 410 гривень, при підсвіченні на них ультрафіолетовою лампою, дві купюри номіналом по 100 гривень кожна, світилися фарбою зеленого кольору. На питання слідчого кому належать вказані грошові кошти, гр. ОСОБА_3 також відповів що вказані грошові кошти йому не належать.

Після цього, слідчий ознайомив гр. ОСОБА_3 з ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, про проведення обшуку, та направились до квартири

АДРЕСА_5 де мешкає гр. ОСОБА_3 працівники міліції, зробили змиви з рук ОСОБА_3 . В ході обшуку помешкання ОСОБА_3 , працівники міліції, виявили в чорному чохлі з під більярдного кия, пластмасову коробку, яка була частково заповнена кристалічною речовиною білого кольору. Також під диваном, працівники міліції виявили пластмасову коробку замотану в газету, в якій знаходилась речовина рослинного походження, а в кімнаті на столі були виявлені терези.

Після чого приїхав адвокат ОСОБА_3 . Після складання протоколу, слідчий дав його на ознайомлення всім учасникам слідчої дії. Після того як всі учасники поставили свої підписи, гр. ОСОБА_3 був доставлений до Жовтневого РВ. Під час проведення обшуку було задіяне багато працівників міліції.

ОСОБА_8 додатково доповів, що раніше він був понятим при обшуку у квартирі ОСОБА_3 .

Свідок ОСОБА_10 суду доповіла, що вона прийшла до квартири обвинуваченого після проведення обшуку разом з адвокатом, та упевнена, що понятими були тіж самі особи що і в 2012 році.

Експерт ОСОБА_13 у судовому засіданні підтвердила надані під час досудового розслідування висновки судово хімічних експертиз, та вказала, що вона отримала на дослідження речовину в опечатаному вигляді, колір дослідженої речовини визначала відповідно до атласу кольорів.

Судом досліджувалися письмові документи надані стороною обвинувачення та які маються в матеріалах кримінального провадження, а саме протокол обшуку від 03.04.2014 року та фото таблиці (а.с.99 100, 102-105 т. 1), відповідно до якого у помешканні обвинуваченого ОСОБА_3 проведено обшук з 18-20 до 19-30 години у присутності понятих та за участю захисника ОСОБА_5 . Під час проведення обшуку приміщення, був також проведений обшук особи ОСОБА_3 у якого виявлено ключі, грошові кошти - 410 гривень, 3 пакетики із речовиною білого кольору; у приміщені було виявлено коробку з речовиною рослинного походження, коробку з речовиною білого кольору, ваги.

Однак, на думку суду протокол обшуку не відповідає вимогам, які передбачені ст. 104, 236, 237 КПК України, а саме: не вказано номер кримінального провадження та дату внесення до ЄРДР, не вказано реквізити ухвали суду; не вказані всі особи присутні під час процесуальної дії, їх процесуальний статус, їх прізвища, дати народження, місця проживання, не вказані характеристики технічних засобів та носіїв інформації, та порядок їх використання під час обшуку; в протоколі відсутні відомості про спосіб ідентифікації, порядок опечатування, відповідно до порядку виявлення речей, важливих для цього кримінального провадження, кількість опечатаних пакунків, яка річ в якому пакунку знаходиться; не вказані номера купюр виявлених грошей, їх номінал та особливості; вилучені, під час обшуку вилучені речі та гроші не були пред`явлені учасникам слідчої дії.

Слід звернути увагу, що у протоколі обшуку не зазначено, які предмети виявлені та чи пред`являлись вони понятим та іншим учасника присутнім при обшуку. Не зазначено, що виявлені предмети були опечатані, і тому виявлені докази психотропна речовина та гроші вилучені з порушеннями закону, що впливає на подальше їх дослідження.

Відповідно до п.7 та 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду (в новій редакції), затвердженої наказом від 27.08.2010 року № 51/401/649/471/23/125 Генерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.

Якщо протокол з описом предметів і цінностей, які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.

Вказана вимога не виконана, так як вилучені предмети не були опечатані та описані у протоколі обшуку. Вказане підтверджується і оглянутими у судовому засідання речовими доказами пакетиків та коробочок з речовиною жовтого кольору, бірки якими вони були опечатані не підписані слідчим та ОСОБА_3 , а підписані понятими та особою, яка не була вказана у протоколі обшуку ОСОБА_14 .

Вказана обставина, викликає сумнів суду у тому, що виявлена, під час обшуку, речовина білого кольору, та речовина жовтого кольору, яка оглядалася у судовому засіданні є одна і та сама речовина.

У протоколі обшуку зазначено, про виявлення грошей 410 гривень, в протоколі не відображено, яким чином грошові кошти були поділені на два речових докази на суми 200 гривень та 210 гривень, але для огляду в судовому засіданні, стороною обвинувачення вони не надавалися. Відповідно до фото таблиці (а.с.103 т. 1) відображено, що виявлено у ОСОБА_3 грошові кошти 310 гривень.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 03.04.2014 року (а.с.101 т. 1), слід зазначити, що під час обшуку у квартирі ОСОБА_3 у нього проводилися змиви рук, однак відсутні відомості, про те що вказані зразки були опечатані та підписані. У протоколі відмічено, що під час огляду застосовувалися технічні засоби, але не вказані їх характеристики. При огляді речових доказів у судовому засіданні, саме зразків ватного тампону ( а. с. 6 10 т.2), видно, що відсутній підпис слідчого, але мається підпис особи ОСОБА_14 , який, відповідно до оглянутого протоколу не приймав участі у даній процесуальній дії. Також, стороною обвинувачення не надані до суду для дослідження фото таблиці та висновки по ультрафіолетовому огляду, якщо такі маються. Вказане вище викликає у суду сумнів у належності та допустимості доказу.

Суд, вважає, що виявлення та вилучення речових доказів є основними доказами у даному кримінальному провадженні, усі інші докази похідними.

Складений оперуповноваженим співробітником міліції ОСОБА_14 протокол огляду та помітки грошей від 03.04.2014 р. про передачу ОСОБА_6 (а.с.182 т.1) та протокол огляду ОСОБА_6 (а.с.184 т.1) з порушенням ст.. ст.. 104, 252 КПК України та Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні,, а саме: протокол був складений біля будинку №3 по вул. Електрозаводська, але згідно показань даних в суді свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,, ОСОБА_8 вказана процесуальна дія проходила у приміщення Жовтневого РВ КМУ каб.229.

Окрім того, із протоколу помітки грошових коштів (а.с.182 ч. 1) не вбачається яким засобам проводилася помітка грошових коштів, та те що проводилося відібрання зразка помітки ватного тампону для подальшої ідентифікації. Вказане викликає сумнів у проведенні цих процесуальних дій, так як судом оглянуті речові докази, один з них фрагмент ватного тампону оброблений засобом «Промінь-1» вилучений 03.04.2014 року (а.с. 6 т.2), де відображено, що ОСОБА_3 від підпису відмовився. Однак, вказана дія є негласною для ОСОБА_3 .

В матеріалах кримінального провадження міститься аудіо-відео файли, на який сторона обвинувачення вказує як на доказ вини ОСОБА_3 у збуті наркотичних засобів. Проте в даному протоколі відсутня будь-яка інформація про проведення аудіо-відео фіксації даної негласної слідчої дії, а також інформація якими технічними засобами здійснювалася дана фіксація та на який носій (а.с.94 т.1), відсутня також інформація і про те, чи надавалися ОСОБА_6 технічні засоби для контролю за вчиненням злочину (а.с.184, 185 т.1). Також в ході судового слідства було встановлено, що на покупцеві ОСОБА_6 була встановлена відеокамера, проте в акті огляду цього не зафіксовано. Матеріали кримінального провадження не містять даних, яким чином технічні засоби встановлені у ОСОБА_6 оскільки це в протоколах не відображено, а також відомості про технічній засіб, на якому зроблені ці записи також відсутні.

Доводи сторони захисту про відсутність доказів в частині видачі працівникам міліції грошових коштів для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_3 , а саме в протоколі огляду та помітки грошей від 03.04.2014 року, вказано, що « ОСОБА_6 передано 2 купюри по 100 гривень для проведення оперативного заходу.» Однак, відсутні відомості про походження вищевказаних грошових коштів. Стороною обвинувачення не надано належних доказів про походження грошових коштів, що на думку суду може бути підставою для визнання даних процесуальних дій, проведеними у не законний спосіб, негласної слідчої дії, та такими що є недопустимими.

Крім того, обвинувачений не був затриманий після оперативної закупки за наявності для того усіх підстав, що свідчить про порушення працівниками міліції існуючих і обов`язкових для виконання ними нормативно-правових актів.

Суд, критично відноситься до доказу обвинувачення, а саме до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (а. с. 80 т.1), відповідно до якого ОСОБА_6 впізнав особу яка збула йому психотропну речовину. Однак, вказаний протокол не відповідає ч. 2, 7 ст. 228 КПК України, тому що особа, яка пред`являється для впізнання не повинна мати різких відмінностей у зовнішності та одягу. На фото ОСОБА_3 вдягнений у чорного кольору светр та без куртки, та має вуса, бороду на обличчі. Всі інші особи вдягнені в куртки та білі светри з полосами темного кольору, та гладко вибриті.

З урахуванням викладених доводів, суд вважає зазначений протокол є недопустимим доказом вини ОСОБА_3 .

Стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_3 надані до суду висновки експертиз, з яких вбачається:

- що згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10 300 від 04.04.2014 року (а.с.110 - 113 т.1) вилучена у ОСОБА_3 речовина містить метамфетамін, масою 3,4680 г. Метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений, маса в наданій на експертизу речовині, становить 2,0749 г. При тому, що слідчим надавалася на експертизу, відповідно до Постанови від 03.04.2014 року (а.с107 т.1) 1 поліетиленовий пакет, в якому знаходиться пластмасова коробочка з порошкоподібною речовиною білого кольору, вилучені у ОСОБА_3 . Слід наголосити, що під час обшуку виявили 1 коробочку із речовиною білого кольору (а.с.100-101 т.1). Експерт у дослідницькій частині висновку вказує, що поліетиленовий пакет опечатаний та має бірку, всередині якої є пластмасова ємність прозорого кольору на кришці нанесено напис 4.40, однак вказаний поліетиленовий пакет не був предметом виявленими під час обшуку у помешканні ОСОБА_3

- згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10 302 від 07.04.2014 року (а.с.140-145 т.1) надана на експертизу речовина є психотропною речовиною метамфетамін, масою 0,0752 г.; 0,0600 г,;3,2240 г. маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині, становить відповідно 0,0433 г.; 0,0345 г.; 1, 8551 г. При тому, що слідчим надавалася на експертизу, відповідно до Постанови від 03.04.2014 року (а.с138 т.1) 1 поліетиленовий пакет, в якому знаходилися 3 пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, вилучені у ОСОБА_3 . Слід наголосити, що під час обшуку виявили 3 пакетики із речовиною білого кольору ( а.с.100-101 т.1). Експерт у дослідницькій частині висновку вказує, що поліетиленовий пакет опечатаний та має бірку, однак вказаний поліетиленовий пакет не був предметом виявленими під час обшуку у помешканні ОСОБА_3

- висновок експерта від 28.04.2014 року №58/10-350 відповідно до якого вилучена речовина у ОСОБА_3 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс (а.с.156-162 т.1), взагалі не має відношення до розгляду даного кримінального провадження;

- відповідно до висновку експерта від 06.05.2014 року №58/10-351 (а.с.169-180 т.1) надані на експертизу: речовина вилученою 03.04.2014 року у гр. ОСОБА_3 та порошкоподібною речовиною масою 0,1458 г., вилученою 03.04.2014 року у гр. ОСОБА_6 подібні між собою за кольором, відтінком кольору, щільністю, формою, розміром частинок, якісним та кількісним вмістом органічних компонентів, тобто однорідні між собою по виду та складу та не однорідні по виду та складу, а також за відтінком кольору з порошкоподібною речовиною масою 0,0452 г., 0,0300 г.,2,6940 г яка вилучена у ОСОБА_3 . При тому, що слідчим надавалася на експертизу, відповідно до Постанови від 14.05.2014 року (а. с. 166 т.1) 2 опечатаних поліетиленових пакети з речовиною, вилученої у ОСОБА_3 та ОСОБА_6 . Слід наголосити, що під час обшуку не були виявлені поліетиленові пакети ( а.с.100-101 т.1);

- відповідно до висновку експерта від 17.04.2014 року №70/12-824 (а.с.149-154 т.1) на представлених на дослідження банкнотах виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ промінях, на ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_3 виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ промінях, на ватних тампонах зі зразками виявлена вказана речовина. Однак, слід зауважити, що судом докази по відібранню зразків ватних тампонів та змиви рук ОСОБА_3 визнані недопустимими та неналежними.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з клопотанням захисту про визнання зазначених доказів неналежними та недопустимими.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

У формулюванні обвинувачення детально повинно бути розписано місце де конкретно було вчинено правопорушення, точний час, спосіб вчинення, а зокрема конкретні дії (бездіяльність) і як саме вони були вчинені обвинуваченим, ознаки суб`єктивної сторони кримінального правопорушення (форма вини, мотив, мета) та інші обставини, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Суд, вважає, що стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_3 стосовно того, що повторно 03.04.2014 року, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи, у невстановленій кількості, ОСОБА_3 незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, який незаконно зберігав з метою збуту. До даного висновку, суд приходить із того, що відсутні будь які докази про придбання психотропної речовини з метою збуту. Також відсутні докази того, що ОСОБА_3 вчинив діяння повторно, так як відповідно до наданих доказів ОСОБА_3 не судимий.

Суд критично ставиться до наданих свідком ОСОБА_6 показань, якому було доручено проведення оперативної закупки, оскільки є суттєві підстави вважати їх необ`єктивними та упередженими.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Рішенням Європейського суду з прав людини викладено, зокрема у справах «Ванян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Інформація, отримана від агентів міліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому будується обвинувальний вирок.

Як зазначалось в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, оскільки суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції».

Показання ж свідків ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 , які були понятими при документуванні оперативної закупівлі, не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту наркотичного засобу.

Проаналізувавши в сукупності всі докази досліджені в судовому засіданні по даному кримінальному провадженню, суд враховує положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, а саме, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи; положення ст. 5 «Право на свободу та особисту недоторканість» Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, ґрунтується на припущеннях, докази, у ході проведення оперативно-розшукових заходів та при проведенні слідчих дій зібрані органом досудового розслідування з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а також того, що він не був затриманий в момент вчинення збуту психотропної речовини, а отже є неналежними та не допустимими. З вказаних підстав суд не може їх прийняти як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, з огляду на статтю 8 Конституції України, яка декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суд, дійшов висновку про те, що прокурором не надано достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 307 КК України, а обвинувачення побудоване лише на припущеннях, що є недопустимим, і тому він підлягає виправданню за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст.373 КПК України.

Процесуальні витрати по даному кримінальному провадженню підлягають віднесенню на рахунок держави відповідно до вимог ст.ст. 122, 124 КПК України.

На підставі п.п.2,3 ч.9 ст.100 КПК України гроші, які призначалися для оперативної закупівлі - підлягають конфіскації, а майно, яке вилучено із обігу - знищенню.

Доля речових доказів вирішується судом на підставі вимог ст. 100 КПК України.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у виді застави - скасувати, зобов`язавши ТУ ДСА в Дніпропетровській області повернути заставодавцю суму застави в розмірі 24 360, 00 гривень.

Керуючись ст.ст. 368, 370, ч. 1 п. 1 ст. 373, 374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України та виправдати за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 у виді застави скасувати.

Зобов`язати ТУ ДСА України в Дніпропетровській області повернути заставодавцю 24 360, 00 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) гривень, внесені на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Дніпропетровській області, (призначення платежу запобіжний захід) на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 30 травня 2014 року.

Речові докази у справі: психотропна речовина , ваги знищити.

· флеш насій залишити в матеріалах провадження.

· грошові кошти в сумі 210 грн. повернути ОСОБА_3

· грошові кошти в сумі 200 гривень конфіскувати на користь держави.

Процесуальні витрати віднести за рахунок держави.

На вирок протягом тридцяти днів з дня його проголошення може бути подана апеляційна скарга до апеляційного суду Дніпропетровської області через Жовтневий районний суд м. Кривого Рогу.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Роз`яснити обвинуваченому та захиснику право ознайомитися із журналом судового засідання.

Суддя ОСОБА_1