Справа № 308/8091/13-к
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

08.07.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ужгорода Закарпатської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий по АДРЕСА_2 , раніше судимий:
02.07.2010 року Ужгородським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком - 1 рік;
22.04.2011 року Ужгородським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК україни на 4 роки і 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком - 2 роки;
12.04.2013 року Ужгородським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно на 5 років позбавлення волі;
04.07.2014 року Мукачівським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 185, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно на 5 років позбавлення волі.
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання невідбутого покарання за цим вироком та вироком Мукачівського міськрайонного суду від 4 липня 2014 року остаточно йому призначено п`ять років і два місяці позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 301 КК України ОСОБА_7 виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 2 липня 2014 року. Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 19 грудня 2012 року, о 19 - й годині, в кафе «Ера», яке знаходиться на вул. Собранецькій, 146 в м. Ужгороді, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав два блоки сигарет «Мальборо голд оригінал» загальною вартістю 260 гривень, один блок сигарет «Парламент сільвер блу» вартістю 165 гривень, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 425 гривень.
10 лютого 2013 року, о 21 - й годині 30 - ти хвилинах, він же біля будівлі Хімічного факультету Ужгородського національного університету, розташованого за адресою: м. Ужгород, вул. Фединця, 53 шляхом обману, під виглядом необхідності відправити CMC - повідомлення, заволодів мобільним телефоном марки Nokia 6030 вартістю 228 гривень із сім - карткою оператора мобільного зв`язку МТС вартістю 10 гривень та рахунком в сумі 10 гривень, який належав неповнолітньому ОСОБА_10 , заподіявши останньому матеріальну шкоду в розмірі 248 гривень.
18 березня 2013 року, о 16 - й годині, ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Бонжур», що знаходиться на вул. Корзо, 6 в м. Ужгороді викрав належні потерпілій ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 280 гривень.
24 червня 2014 року о 20 - й голині 10 - ти хвилинах він же в приміщенні магазину ABC «Зіна», розташованого в м. Ужгороді на вул. Капушанській, 64 викрав шоколадні вироби марки «Рошен» на загальну суму 401 гривню 91 коп., заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.
14 червня 2013 року, о 10 - й годині, він же в приміщенні магазину «З легкої руки», що знаходиться на пл. Кирила і Мефодія, 1 «а» в м. Ужгороді, таємно викрав 15 пляшок шампуню «Schauma» загальною вартістю 180 гривень та кофеварку вартістю 30 гривень, заподіявши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 210 гривень.
20 червня 2013 року, о 10 - й годині ОСОБА_7 в приміщенні магазину ABC «Зіна» на вул. Мукачівській, 4 в м. Ужгороді, таємно викрав продукти харчування, горілку «Медоф» та сигарети загальною вартістю 294 гривень, заподіявши представнику потерпілого ТОВ «База» ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.
17 червня 2013 року, об 11 - й годині він же в приміщенні магазину ABC «Зіна» на пл. Шандора Петефі, 44 в м. Ужгороді таємно викрав 5 пачок кави «Jacobs Monarch» вартістю 192 гривні 50 копійок та 5 пляшок пива «Чернігівське» вартістю 55 гривень, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 247 гривень 50 копійок.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався також у зберіганні, розповсюдженні та збуті кіно - та відеопродукції порнографічного характеру та був виправданий у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи.
В апеляційних скаргах:
Прокурор просить вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 301 КК України з підстав невідповідності викладених у вироку висновків фактичним обставинам справи, які полягають у тому, що суд не обґрунтував визнання доказів недопустимими і не прийняв до уваги висновок експерта, протокол огляду місця події та показання свідка ОСОБА_16 , який показав, що 27 березня 2013 року на вул. Корзо в м. Ужгороді ОСОБА_7 пропонував йому купити 2 DVD - диски порнографічного змісту. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляції та доповненні до неї просить призначити йому більш м`яке покарання у виді обмеження волі, враховуючи, що злочин вчинив внаслідок тяжкого матеріального становища та відсутності роботи, у вчиненому щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, готовий відшкодувати завдані збитки, хворіє.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 вказує, що доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України, в матеріалах справи немає.
Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення та апеляційних скарг; доводи прокурора, яка частково підтримала апеляцію і просила скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції; пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити їх апеляцію, пом`якшити покарання та відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора; виступи сторін в судових дебатах; останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.
З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що технічний запис 11 судових засідань за період з 17 грудня 2013 по 20 січня 2014 року відсутній, незважаючи на те, що в журналі судового засідання зазначено, що здійснювалась технічна фіксація на комплексі « Камертон». ( а. с. 18 19, 23, 29, 30, 38 39, 41, 44- 45, 51, 60, 61, 68, 69, 76 77, 78 ).
Зазначене порушення кримінального процесуального закону є істотним і у відповідності до вимог ст. 415 КПК України тягне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Крім того, даний вирок всупереч вимогам ст. 370 КПК України ухвалений на підставі обставин, що не підтверджені належними та допустимими доказами, отриманими у відповідності до вимог ст. ст. 85, 86 КПК України, тобто в порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України: із законних джерел, під час проведення слідчих ( розшукових ) дій, належним суб`єктом, під час досудового розслідування, початком якого у відповідності до вимог ст. 214 КПК України є внесення відомостей до ЄРДР.
Утім, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що органом досудового слідства ці вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були. Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 2 ст. 301 КК України відсутній; норми, що регламентують об`єднання кримінальних проваджень в одне порушені; процесуальні дії вчинені неналежним суб`єктом.
Постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань за обвинуваченням за ч. 2 ст. 301 КК України і ч. 2 ст. 185 і ч. 2 ст. 190 КК України відсутня, матеріали досудового розслідування за цим обвинуваченням відкриті сторонам не були. (т. 2 а. с. 40, 151 - 198).

Крім того, в матеріалах справи містяться ще два обвинувальних акта за № 0002439 і № 30002634, які надійшли до суду під час судового розгляду і за клопотанням прокурора були долучені до кримінального провадження за № 0001528, обвинувальний акт у якому на розгляд до суду не надходив. ( а. с. 2 5, 6 9, 16, 110,151 а. с. 207 ).

Таким чином, наведене свідчить про наявність істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема: ст. ст. 7. 8, 10, 20, 21, ст. 129 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав і свобод людини, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи апеляційних скарг про незаконність вироку та його скасування є обґрунтованими. Разом із тим, вимоги прокурора про постановлення обвинувального вироку за обвинуваченням за ч. 2 ст. 301 КК України задоволенню не підлягають, оскільки наявність зазначених порушень кримінального процесуального закону унеможливлює постановлення законного судового рішення.

Крім того, в апеляції прокурора не ставилось питання про дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення обвинувального вироку за обвинуваченням за ч. 2 ст. 301 КК України, що суперечить принципу безпосередності дослідження доказів.

Отже, враховуючи вимоги ст. 404 КПК України, апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляції без клопотання учасників кримінального провадження повторно дослідити обставини, встановлені судом, або докази, які їм не досліджувались, або дати їм іншу оцінку, якщо вони не досліджувались.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вжити заходів до усунення виявлених недоліків, провести судовий розгляд у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, всебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини кримінального правопорушення, належним чином перевірити доводи апелянтів, дати відповідну оцінку зібраним і дослідженим доказам у їх сукупності та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд Закарпатської області

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури м. Ужгорода ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 25 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: