АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/574/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/422/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 29 липня 2015 року

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000094 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року відносно :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 народилася смт.Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області, громадянки України, освіта вища, вдови, не працює, раніше не судима, прож. АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364-1, ч.2 ст.191 КК України, з призначенням покарання:

по ст. 364-1 ч.1 КК України - 1 ( один ) рік обмеження волі з з позбавленням права з управління та розпорядження матеріальними цінностями на 1 рік без спеціальної конфіскації

по ст. 191 ч.2 КК України - 2 ( два ) роки обмеження волі з позбавленням права з управління та розпорядження матеріальними цінностями на 2 роки .

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання остаточно призначити до відбування 2 ( два ) роки обмеження волі з позбавленням права з управління та розпорядження матеріальними цінностями на 2 роки без спеціальної конфіскації

У відповідності зі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування основного покарння у вигляді обмеження волі звільнено, встановивши їй випробувальний термін 1 ( один) рік.

У відповідності зі ст. 76 КК України зобов`язати засуджену

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти органам кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи;

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» 80175,69 грн.

Речові докази по справі, які знаходяться в т.2 а.с36 зберігати в матеріалах справи.

Арешт з майна ОСОБА_6 ,- гаража, який знаходиться в АДРЕСА_2 , який накладений ухвалою суду від 27.04.2015 року знято.

Учасники судового провадження:
прокурор- ОСОБА_7

обвинувачена ОСОБА_6

захисник - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить, скасувати вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.Кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд у той же суд в іншому складі суду.

Вироком суду обвинувачена визнана винною при наступних обставинах.

Обвинувачена ОСОБА_6 перебувала згідно наказу №3574-к від 23.12.2009 на посаді начальника Софіївського відділення Дніпропетровської обласної дирекції публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» розташованого за адресою: вул..Карпенко, будинок №5 в смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області та у відповідності до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність №442 від 23.12.2009 року, будучи матеріально відповідальною особою, що виконує роботу пов`язану з відповідальністю за майно та інші цінності, отримані під звіт, яка безпосередньо пов`язана зі зберіганням, обробкою, продажем (відпуском), перевезенням або застосуванням у процесі роботи переданих їм матеріальних цінностей та грошових коштів, що належать Банку, незаконно одержала грошові кошти Банку при наступних обставинах:

Так, ОСОБА_6 , маючи можливість оперативного управління грошовими коштами на банківських рахунках клієнтів Софіївського відділення Дніпропетровської ОД ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», внаслідок перебування на займаній посаді, діючи навмисно, з метою отримання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїми повноваженнями, в листопаді місяці 2014 року, знаходячись в приміщенні Софіївського відділення Дніпропетровської ОД ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», розташованого за адресою: вул..Карпенко, будинок №5 в смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області, використовуючи невстановлену чекову книжку ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», з відкритого у Софіївському відділенні поточного рахунку № НОМЕР_1 . що належить фізичній особі-підприємцю ФОП ОСОБА_9 , неодноразово, без відома та згоди на те клієнта, із використанням чеків, заповнених начебто від імені ОСОБА_9 , надавала старшому касиру банку ОСОБА_10 усне розпорядження про видачу грошових коштів з каси відділення, а саме: 13.11.2014 року -50 000 грн.; 14.11.2014 року- 8 000 грн.; 19.11.2014 року - 6 000 грн., які одержувала особисто і використовувала в подальшому у власних потребах, завдавши ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» матеріальну шкоду на загальну суму 64 000 грн.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи наділеною внаслідок займаної посади правом оперативного управління грошовими коштами ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» внаслідок перебування на займаній посаді, маючи вільний доступ до банківських рахунків клієнтів банку, переслідуючи злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами банку, діючи навмисно у власних інтересах та всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, 23.12.2014 року, знаходячись в приміщенні Софіївського відділення Дніпропетровської ОД ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», розташованого за адресою: вул..Карпенко, будинок №5 в смт. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області, використовуючи фіктивну заяву від 19.12.2014 року на дострокове розірвання депозитного договору № 79 від 12.11.2012 року, укладеного з клієнтом банку ОСОБА_11 та фіктивні заяви від 23.12.2014 року на видачу готівки № OY1541197 в сумі 20 000 грн., № OY1541313 в сумі 20 000 грн., № OY1541406 в сумі 20 000 грн. та № OY1541502 в сумі 14754,84 грн. надавала старшому касиру банку ОСОБА_10 усну вказівку про видачу грошових коштів із каси відділення, які одержувала особисто, в результаті чого незаконно ними заволоділа і використовувала в подальшому у власних потребах, завдавши ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» матеріальну шкоду на загальну суму 74 754,84 грн.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Проте, у матеріалах справи на носії інформації диску (фіксування судового процесу велося за допомогою технічного запису інформації «Камертон»), міститься технічний запис судового засідання від 20.05.2015р. неналежної якості, в результаті чого прослухати судове засідання не вдається можливим.

За таких обставин, оскільки судом першої інстанції під час судового розгляду порушено вимоги п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор в повному обсязі підтримав свої апеляційні вимоги, та просив задовольнити змінену апеляційну скаргу, скасувати вирок суду першої інстанціїї на підставах зазначених в апеляційній скарзі.

Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження не заперечував проти зміненої апеляційної скарги прокурора в вважав, що при таких обставинах її треба задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження не заперечувала проти апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст.402 КПК України іншими учасниками кримінального провадження провадження, заперечення на апеляційну скаргу подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі , прослухавши у порядку підготовки звукозапис судового засідання , що міститься на технічному засобі , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 інкримінованих їй кримінальних правопорушень, при обставинах, викладених у вироку суду, кваліфікація дій за ч.1 ст.364-1, ч.2 ст.191 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

З матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 15.05.2015 року (том 3 а.кп.32), вбачається, що у зазначену дату в суді першої інстанції відбулось підготовче судове засідання у складі головуючого судді, секретаря, за участю прокурора, обвинуваченої та предстьавника потерпілого, наявна ухвала від зазначеної дати. (том 3 а.кп.33),

Але, як було встановлено, звукозапис судового засідання від вищезазначеної дати на технічному носії інформації відсутній.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке зокрема включає у тому числі і підготовче судове провадження.

Крім того, в матеріалах даного кримінального провадження на носії інформації диску № CD-R 80 691139 відсутній технічний запис судових засідань, від 15.05.2015року а також від 20.05.2015року, в процессі яких стророни кримінального провадження надавали пояснення, згідно оскаржуваного вироку суду, під час судового слідства судом першої інстанції було допитано обвинувачену ОСОБА_6 , але під час вивчення матеріалів кримінального провадження, колегією суддів було встановлено, що жодним з процесуальних документів, що містяться в матеріалах справи, зазначений факт не підтверджується.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що все наведе, зокрема вказані порушення кримінального процесуального закону та неналежне дослідження доказів, перешкодили суду повно та всебічно розглянути матеріали провадження і прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, призначити покарання згідно Закону ,а тому змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.364-1, ч.2 ст 191.КК України призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції іншим складом суду.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412- 414, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

Ухвала підлягає до негайного виконання та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3