Провадження № 11-кп/779/13/2015
Категорія ст. 309 ч. 1 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Івано-Франківського міського суду від 23 жовтня 2014 року у кримінальному провадженні за № 0002664 про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 309 ч. 1, 389 ч. 2 КК України,-

в с т а н о в и л а :
вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України один рік обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 389 КК України один рік два місяці обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно визначено обвинуваченому покарання шляхом часткового складання призначених покарань один рік шість місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з 21 січня 2014 року, з часу його фактичного затримання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання та звільнено його з-під варти в залі суду.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язок прибувати за викликом суду, не відлучатись із міста Івано-Франківська без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання, докласти зусиль до пошуку роботи.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а також ухилився від відбування громадських робіт, будучи особою, засудженою до цього покарання.

Так, 24 квітня 2013 року ОСОБА_8 засуджено вироком Івано-Франківського міського суду за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робі і 14 червня 2013 року ознайомлено з порядком та умовами відбування зазначеного покарання. Проте обвинувачений, відпрацювавши 16 годин громадських робіт та, маючи реальну можливість виконувати призначене йому покарання, ухилився від подальшого відбування громадських робіт.

07 січня 2014 року обвинувачений ОСОБА_8 , проходячи перехрестя вулиць Галицька-Тролейбусна в м. Івано-Франківську на тротуарі знайшов три паперові згортки із сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та залишив собі, а 08 січня 2014 року близько 00 год. 20 хв. на вулиці Карпатській біля будинку № 8 в м. Івано-Франківську, працівниками міліції його було зупинено та виявлено і вилучено три паперові згортки в середині із сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), кількість якого у висушеному стані становить 5, 456 грама, які обвинувачений зберігав при собі без мети збуту.

Прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким обрати обвинуваченому більш сувору міру покарання.

В доводах поданої апеляційної скарги прокурор вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема, прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував положень ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 та складанні вироків Івано-Франківського міського суду від 24.04.2013 року та від 23.10.2014 року, оскільки злочин, за який він засуджений, вчинив до постановлення нового вироку та повного відбуття покарання. Крім того прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки суд не врахував обставини вчинення злочину та ставлення обвинуваченого до вчиненого, оскільки у зв`язку з неявкою до суду на підставі ухвали Івано-Франківського міського суду від 21.11.2013 року був оголошений в розшук та в подальшому вчинив новий злочин.

В засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник пояснили, що вирок суду є законним та обґрунтованим, просять залишити без змін.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, просить постановити новий вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, який просив залишити оскаржуваний прокурором вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 389 КК України, за вказаних у вироку обставин відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на належно досліджених й правильно оцінених доказах, не оспорюються і апеляційному перегляду згідно ст. 404 КПК України не підлягають.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції врахував вимоги ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого правопорушення, ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання вини та щире каяття у вчиненому, позитивну характеристику обвинуваченого по місцю проживання, його молодий вік, те, що він виріс в багатодітній сім`ї, а також те, що ОСОБА_8 , маючи непогашену судимість за умисний злочин вчинив інший.

Разом з тим, суд першої інстанції помилково не застосував вимоги ч. 5 ст. 71 КК України, згідно з якою, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При застосуванні правил ст. 71 КК України суду належало враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 вироком Івано-Франківського міського суду від 24.04.2013 року за ст. 185 ч. 1 КК України засуджений до 100 годин громадських робіт. Новий злочин обвинувачений вчинив після постановлення вказаного вироку, але до повного відбуття покарання, призначеного за цим вироком, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 , повинен був застосувати правила призначення покарання за сукупністю вироків, передбачені ст. 71 ч. 1 КК України, та приєднати йому до покарання, призначеного за новим вироком Івано-Франківського міського суду від 23 жовтня 2014 року, повністю чи частково невідбуту частину покарання, призначеного йому за попереднім вироком.

Таким чином, судом першої інстанції у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 неправильно застосований Закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Тому колегія суддів вважає, що необхідно вирок суду першої інстанції в частині неправильного призначення обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити новий із застосуванням ст. 71 КК України.

Крім того, слід зазначити, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання необґрунтовано застосовано положення ст. 76 КК України, оскільки обов`язки, передбачені зазначеною статтею, суд покладає на особу лише при застосуванні ст. 75 КК України, тому посилання суду у резолютивній частині оскаржуваного вироку на застосування ст. 76 КК України слід виключити.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування вироку повністю, у матеріалах кримінального провадження не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420, 374 КПК України, колегія суддів, -

засудила :
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі: за ст. 389 ч. 2 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 2 місяці.

На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань один рік шість місяців обмеження волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати перераховане в силу ст. 72 ч. 4 КК України в 10 днів обмеження волі, невідбуте покарання у виді 84 годин громадських робіт, призначене вироком Івано-Франківського міського суду від 24.04.2013 року, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком 1(один) рік 6 (шість) місяців 10 (десять) днів.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишити особисте зобов`язання.

Зарахувати в строк відбуття покарання час тримання під вартою з 21.01.2014 р. по 23.10.2014 року, що за правилами ст. 72 КК України відповідає один день тримання під вартою двом дням обмеження волі.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування ст. 76 КК України.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2