Дата документу Справа № 225/5843/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/636/15
Єдиний унікальний № 225/5843/13-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002070, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у провадженні, на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 03 квітня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, громадянина України, з середньотехнічною освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.11.2005 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 1 ст. 122 КК України до 6 місяців виправних робіт;

- 25.04.2007 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 4 місяців арешту.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено без змін у виді тримання під вартою. Строк покарання ухвалено обчислювати з 20.01.2014 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 19 липня 2013 року об 11-00 год. в районі ринку Олександрія м. Горлівка Донецької області, ОСОБА_7 , діючи навмисно, у невстановленої досудовим слідством особи в порушення вимог ст. ст. 4, 7, 13, 14 Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та їх аналогів, тобто незаконно, придбав суху порошкову речовину, в п/е пакеті, прив`язану ізоляційною стрічкою до каменя, який поклав в кишеню своїх брюк, де незаконно зберігав для особистого вживання та на таксі перевіз вказану речовину до м. Дзержинська, де вийшов з машини в районі шахти Нова м. Дзержинська та направився до території лісосмуги, де збирався вжити придбану ним речовину.

19 липня 2013 року о 17 год. 20 хв., ОСОБА_7 , проходячи біля Дзержинської виправної колонії № 2 в районі дільниці № 6 контрольно - слідової смуги зовнішнього периметру Дзержинської ВК № 2 був зупинений працівниками ОСОБА_8 , злякавшись яких ОСОБА_7 здійснив перекид пакету з наркотичною речовиною, прикріпленого ізоляційною стрічкою до каменю через огородження Дзержинської ВК № 2. Після чого працівниками Дзержинської ВК № 2 було викликано оперативну групу Дзержинського МВ, які в ході огляду місця події 19 липня 2013 року о 17 год. 50 хв., на тропі між контрольно-слідовою смугою внутрішнього переходу і 1-го-2-го огородження на земельній ділянці на відстані 6 м. від з/б між номерами ліхтарів 68 - 69 виявили та вилучили п/е пакет прикріплений ізоляційною стрічкою до каменя, в якому знаходилась речовина, масою 0, 611 г., яка відповідно до судово - хімічної експертизи містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, в кількості 0, 519 г., який ОСОБА_7 придбав, зберігав, та перевіз з метою особистого застосування без мети збуту.

Допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також дослідивши рапорт чергового Дзержинського МВ, протокол огляду місця події, висновок судово-хімічної експертизи № 1115 від 02.08.2013 року, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України не знайшла свого підтвердження, оскільки обвинуваченням не доведено факту вчинення останнім незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу саме з метою збуту, а також незаконний збут наркотичної речовини у місця позбавлення волі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Так, судом зазначено, що надані обвинуваченням докази у своїй сукупності не спростовують доводів ОСОБА_7 про те, що він незаконно придбав, зберігав та перевіз на територію м. Дзержинська наркотик, але жодний з оглянутих та оголошених судом доказів прямо не вказує на те, що метадон обвинувачений придбав з метою збуту, а так само 19.07.2013 р. перекинув наркотик в місця позбавлення волі саме з метою збуту.

При цьому суд послався на неможливість визнання в якості безперечного доказу вини обвинуваченого, на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , в тій частині, що вони чули, як ОСОБА_7 , знаходячись на тропі біля ДВК № 2, комусь казав по мобільному телефону Я на місці, адже обвинуваченням не надано суду доказів того, з ким розмовляв обвинувачений по мобільному телефону 19.07.2013 р., з якою метою, для кого призначався наркотик в місцях позбавлення свободи, а так само, що наркотичний засіб ОСОБА_7 перевіз і зберігав за місцем свого проживання.

Не прийняті до уваги судом і пояснення ОСОБА_7 , надані ним в судовому засіданні 20.01.2014 р., під час вирішення питання про обрання запобіжного заходу тримання під ватрою, в яких він пояснював, що вину за ч. 2 ст. 307 КК України визнає повністю, оскільки останній був допитаний за відсутності захисника, про участь у судовому розгляді якого заявляв на підготовчому засіданні, плутався у свідченнях, скаржився на стан здоров`я, пов`язаний із зловживанням наркотичних засобів, що підтверджується виписками з історії хвороби та даними Горлівського наркологічного диспансеру, що саме в період судового розгляду провадження ОСОБА_7 отримував необхідне лікування.

Таким чином, суд дійшов висновку, що факт перекиду на територію ДВК № 2 наркотичного засобу, що був вчинений ОСОБА_7 19.07.2013 р., та що останній не заперечував в судовому засіданні, не може свідчити про наявність в обвинуваченого мети саме на збут наркотичного засобу, тим більше, що виявлено п/е пакет з наркотиком було в місці, не доступному для засуджених, що знаходяться на території ДВК № 2 та відбувають покарання.

За таких умов, суд дії ОСОБА_7 перекваліфікував з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, посилається на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому зазначає, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 , суд не мотивував свої висновки, за яких прийняв до уваги одні свідчення обвинуваченого та відкинув інші, у зв`язку з чим не прийняв до уваги показання останнього, надані в судовому засіданні 20.01.2014 року, за яких той визнав вину у вчиненні злочину, та які є належними та допустимими. Крім того, не виклав показання свідка ОСОБА_10 , хоча останній вказував, що обвинувачений пояснював, що прибув до території виправної колонії для того, щоб перекинути наркотичний засіб для особи, що відбуває покарання, а також не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які також надали аналогічні показання. Тому вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та з урахуванням даних про особу обвинуваченого призначити покарання у виді реального позбавлення волі. Окрім цього, зазначає, що судом у вступній частині вироку не зазначено номер кримінального провадження, а у резолютивній частині строк і порядок набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить тому на праві власності. У резолютивній частині вироку вказати строк і порядок набрання ним законної сили.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково і просив скасувати вирок з підстав суттєвих порушень вимог процесуального закону; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України, істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Як встановлено з матеріалів провадження, підготовче судове засідання 18.11.2013 року, в якому суд відмовив у затвердженні угоди про визнання винуватості, здійснено за відсутності обвинуваченого, в ухвалі, постановленої за результатами цього засідання, зазначено, що в підготовче засідання 18.11.2013 року ОСОБА_7 не з`явився, повідомив, що перебуває в наркологічному диспансері на лікуванні.

Колегія суддів вважає, що оскільки суд першої інстанції припустив суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування судового рішення, суд апеляційної інстанції не має права розглядати питання про доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, про що йдеться у скарзі. Колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок і направити провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні, задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 03 квітня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, матеріали провадження повернути Дзержинському міському суду Донецької області на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4