Справа № 741/1706/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/271/2015
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000323, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве Донецької області, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 02 липня 2009 року Носівським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік шість місяців;

- 23 листопада 2009 року Носівським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 7 років 4 місяці без конфіскації майна, постановою Прилуцького місьрайонного суду Чернігівської області від 30 квітня 2013 року на підставі ст. 107 КК України звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 3 роки 6 місяців 27 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 20 січня 2015 року,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 20 січня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 29 листопада 2009 року і призначено ОСОБА_6 остаточно покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання, тобто, з 05 грудня 2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 490 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку статті 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, 09 листопада 2013 року, близько 02 години, в м. Носівка Чернігівської області ОСОБА_6 знаходився поблизу п`ятиповерхового будинку, розташованого по вулиці Центральній, 45, незаконно заволодів мотоциклом марки «Keeway» моделі «Partner 110 CC», вартістю 1769 грн. 28 коп., який належить ОСОБА_8 .

Не погоджуючись з рішенням суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, або застосувати до нього амністію.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що мопед не викрадав, а виміняв у знайомого ОСОБА_9 на мобільний телефон, але судом першої інстанції вказані обставини враховані не були. Показання ОСОБА_9 про те, що він не обмінювався телефон та придбав його в м. Києві є неправдивими, оскільки останній, скоюючи тривалий час крадіжки, обмовляв його. Також судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також те, що потерпілий з`являвся в судове засідання в нетверезому стані. Вважає, що ставлення судді ОСОБА_1 до нього є упередженим та необ`єктивним, оскільки останній є сусідом бабусі та дідуся, з якими, в тому числі і ним, перебуває у неприязних відносинах. Крім того, на його думку, мопед не є об`єктом злочину, передбаченого ст. 289 КК України, оскільки він не є транспортним засобом.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 вину не визнав та показав, що в листопаді 2013 року він керував мотоциклом, який виміняв у ОСОБА_9 на мобільний телефон, та слідував додому в с. Ставок з роботи. Його наздогнав чоловік на автомобілі, побив його та відвіз до райвідділу міліції, сказавши, що він викрав мотоцикл. Наполягав на тому, що мотоцикл не викрадав та даного злочину не скоював. Запчастини від мотоцикла були вилучені за місцем його проживання, тому що він ремонтував мотоцикл. Перші покази в суді 1 інстанції про його причетність до незаконного заволодіння мотоциклом давав через те, що ОСОБА_9 є його родичем, крім того начальник міліції та прокурор йому говорили, що йому нічого за це не буде. Покази свідка ОСОБА_9 в суді 1 інстанції про те, що він не обмінював телефон на мотоцикл є неправдивими, оскільки незадовго до його затримання та арешту він з ОСОБА_9 посварився.

Проте, не дивлячись на не визнання ОСОБА_6 вини його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується іншими доказами у кримінальному провадженні.

Так, будучи допитаним 20.12.2013 року в суді першої інстанції в якості обвинуваченого ОСОБА_6 свою вину у незаконному заволодінні мотоциклом визнав та показав, що 09.11.2013 року, знаходячись біля багатоповерхового будинку в м. Носівка він викрав мотоцикл.

Вказані свідчення обвинуваченого ОСОБА_6 щодо заволодінням останнім мотоциклом суд обґрунтовано поклав в основу вироку, оскільки вказані покази послідовні, містять детальні подробиці скоєння кримінального правопорушення, які могла знати лише та особа, яка його вчинила.

Зокрема, допитаний судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 показав, що в листопаді 2013 року у нього викрали мотоцикл, який він залишив біля будинку, про що він розповів ОСОБА_12 . Через декілька днів йому зателефонували з міліції та повернули викрадений мотоцикл. При проведенні слідчого експерименту ОСОБА_6 добровільно розповів та показав на місці як викрадав мотоцикл.

Свідок ОСОБА_13 , допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції, показав, що в листопаді 2013 року йому повідомив потерпілий, що у останнього викрадено мотоцикл. 13 листопада 2013 року він впізнав мотоцикл потерпілого, яким керував обвинувачений. Останній намагався втекти, але він зупинив обвинуваченого та доставив з мотоциклом до райвідділу міліції.

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав, що мотоцикл, який належить потерпілому, не викрадав, з ОСОБА_14 нічим не обмінювався.

Наведені свідчення потерпілого та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_14 інкримінованого йому кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

За зазначених обставин колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про відсутність даних, що свідок ОСОБА_9 зацікавлений у розгляді кримінального провадження на користь органів досудового розслідування та мав підстави обмовити обвинуваченого ОСОБА_6 . Тому твердження апелянта в цій частині не заслуговують на увагу.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд обґрунтовано не поклав в основу вироку покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо перебування у власності обвинуваченого мотоциклу та обміну його на телефон та віднісся до них критично, оскільки вони є родичами обвинуваченого, тому допомагають останньому уникнути відповідальності за скоєне. Крім того, свідок ОСОБА_10 показала, що ще влітку 2013 року ОСОБА_6 повідомляв її про те, що обміняв у ОСОБА_15 мобільний телефон на мотоцикл.

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 22.11.2013 року за участю обвинуваченого ОСОБА_6 , останній в присутності понятих добровільно розповів та показав на місці яким чином скоював викрадення мотоциклу (т. 1 а.п. 111-116).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 13.11.2013 року (т.1 а.п. 18-25) та постанови про визнання речових доказів від 13.11.2013 року (т. 1 а.п. 26-27), було виявлено мотоцикл марки «Keeway» моделі «Partner 110 CC», який 13.11.2013 року був виявлений та вилучений у ОСОБА_6 .

Згідно протоколу обшуку від 16.11.2013 року в домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_6 останній добровільно видав кришку на зірку від викраденого мотоцикла (т. 1 а.п. 52-58).

Висновком судової автотоварознавчої експертизи від 20.11.2013 року встановлено, що ринкова вартість мотоцикла марки «Keeway» моделі «Partner 110 CC», станом цін на момент скоєння злочину, складала 1769 грн. 28 коп. (т. 1 а.п. 65-68).

При наведених доказах колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК України.

Згідно п.1.10. «Правил дорожнього руху», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.11.2001 р. № 1306, механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт. Транспортний засіб - пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Мотоциклом визнається двоколісний механічний транспортний засіб з боковим причепом або без нього, що має двигун з робочим об`ємом 50 куб.см і більше. До мотоциклів прирівнюються моторолери, мотоколяски, триколісні та інші механічні транспортні засоби, дозволена максимальна маса яких не перевищує 400 кг.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.09.2011 р. N 1029 «Про внесення змін до Правил дорожнього руху» п.2.13. Правил дорожнього руху, поряд з іншим, визначено, що транспортні засоби належать до таких категорій: А - мотоцикли та інші двоколісні транспортні засоби, які мають двигун з робочим об`ємом 50 куб.см і більше або електродвигун потужністю 4 кВт і більше.

Відповідно до примітки ст. 286 КК України, під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Виходячи з аналізу вище вказаних норм Закону колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що мотоцикл марки «Keeway» моделі «Partner 110 CC» не є об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини колегія суддів розцінює як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинення тяжкого кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дав у вироку аналіз усіх доказів, які підтвердили винуватість обвинуваченого. При цьому суд на виконання вимог закону мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції повно та об`єктивно досліджені всі обставини кримінального провадження, в тому числі і був допитаний ОСОБА_16 , який в судовому засіданні під присягою вказав, що він у обвинуваченого не міняв телефон на мотоцикл, а тому є безпідставними доводи апелянта про неповноту судового розгляду.

Також колегією суддів не беруться до уваги і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо упередженого та необ`єктивного ставлення до нього з боку судді ОСОБА_1 , оскільки обвинуваченому в суді першої інстанції було роз`ясненого право на відвід складу суду, в т.ч. і головуючому по справі судді ОСОБА_1 , проте обвинувачений відвід останньому не заявляв, крім того апелянт не навів жодних обставин для відводу судді, що перелічені у ст. 75, 76 КПК України, які є вичерпані.

Крім того, колегія суддів також не бере до уваги доводи апелянта, що потерпілий в судовому засіданні перебував у стані алкогольного сп"яніння, оскільки наведене твердження не підтвержується ніякими об"єктивними доказами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу винного, який раніше неодноразового судимий, злочин скоїв в період умовно-дострокового звільнення, його матеріальний стан, вік, характеризуючи дані та призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» не заслуговують на увагу, оскільки ні його особа, ні категорія злочину, який він вчинив, не підпадають під дію вище вказаного законодавчого акту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений 23 листопада 2009 року вироком Носівського районного суду за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 7 років 4 місяці без конфіскації майна, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив описку, вказавши в резолютивній частині вироку суду, що на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Носівського районного суду Чернігівської області від 29 листопада 2009 року і призначено ОСОБА_6 остаточно покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Наведена обставина не впливає на обсяг обвинувачення та кваліфікацію дій обвинуваченого, тому, на думку колегії суддів, вона не може бути підставою для скасування чи зміни ухваленого вироку. Допущену описку слід виправити суду першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Носівського районного суду Чернігівської області від 20 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

В порядку ст. 379 КПК України рекомендувати суду першої інстанції виправити описку у резолютивній частині вироку щодо дати вироку Носівського районного суду Чернігівської області, за яким ОСОБА_6 , на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4