АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/435/15 Справа № 201/8444/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000173 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 25 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Транспорне Теньківського району Магаданської області, громадянина України, інваліда ІІІ групи, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 359, ч. 2 ст. 359 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 25 грудня 2014 року.

В поданій ним апеляційній скарзі захисник просив вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати.

Вимоги своєї апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновку суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Як на підставу вимог апеляційної скарги, захисник посилається на наступні обставини:

- судом першої інстанції не було взято до уваги ті обставини, що годинник знаходився в неробочому стані, а тому ОСОБА_7 не проводив і не міг провести аудіо-відео зйомку за допомогою вмонтованого в годинник пристрою;

- оскільки годинник перебував в неробочому стані, аудіо-відео файли могли бути записані з будь-якого іншого пристрою.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 359, ч. 2 ст. 359 КК України і йому призначене покарання:

- за ч. 1 ст. 359 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 359 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він, діючи умисно, не маючи ліцензії на торгівлю спеціальними технічними засобами негласного отримання інформації, достовірно знаючи, що придбання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації без отримання ліцензії заборонено, в порушення вимог чинних на території України Законів та підзаконних актів у невстановлений час у невстановленому місці у невстановленої особи придбав спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації наручний годинник із вмонтованим відео-аудіо записуючим пристроєм.

Не відмовляючись від своїх злочинних намірів використати годинник із вмонтованим в нього відео-аудіо записуючим пристроєм для негласного відеозапису розмов, ОСОБА_7 вищевказаний спеціальний технічний засіб для негласного отримання інформації незаконно встановив у себе на руці та незаконно використав його під час спілкування із ОСОБА_9 , яке відбувалося у 2012 році (точна дата не встановлена) у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , а саме: негласно здійснював відеозапис розмов, які відбувалися між ним та ОСОБА_9 за вказаною вище адресою, про що ОСОБА_7 не повідомляв ОСОБА_9 . Після цього за допомогою відповідного перехідника ОСОБА_7 переніс відео файл "19800103_000001.avi" з вбудованої електронної пам`яті відео-аудіо записуючого пристрою, який було вмонтовано в годинник, на жорсткий магнітний накопичувач свого комп`ютера, встановленого за місцем його проживання: АДРЕСА_1 .

01 квітня 2014 року ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно незаконно використав наручний годинник із вмонтованим в нього аудіо-відео записуючим пристроєм під час його спілкування з медичними працівниками ДУ "УкрдержНДІ МСПІ МОЗ України" ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яке відбувалося в службовому кабінеті завідуючого травматологічним відділенням зазначеної установи за адресою: провулок Радянський, 1-а міста Дніпропетровськ, а саме: негласно здійснював відеозапис розмов, які велися між ним та зазначеними особами за вказаною вище адресою, про що останніх не повідомляв. Після цього за допомогою відповідного перехідника ОСОБА_7 переніс відео файл "Девятин.avi" з вбудованої електронної пам`яті відео-аудіо записуючого пристрою, який було вмонтовано в годинник, на жорсткий магнітний накопичувач свого комп`ютера, встановленого за місцем його проживання: АДРЕСА_1 .

18 квітня 2014 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 останній добровільно видав спеціальний технічний засіб негласного отримання інформації, а саме наручний годинник із вмонтованим в нього аудіо-відео записуючим пристроєм, який було вилучено та долучено до матеріалів кримінального провадження та який згідно висновку експерта є пристроєм, призначеним для отримання, реєстрації та накопичення відео-аудіо інформації у вбудованій пам`яті та відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника, який підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який вимоги апеляційної скарги захисника в його інтересах також підтримав у повному обсязі, думку прокурора, який вважав, що підстави для задоволення вимог апеляційної скарги відсутні, та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що годинник, в якому було вмонтовано пристрій для аудіо-відео запису, перебував у неробочому стані, а тому за його допомогою обвинувачений не міг проводити відеозапис, як це зазначено в оскаржуваному вироку суду першої інстанції.

В суді апеляційної інстанції захисник, підтримуючи вимоги поданої ним апеляційної скарги, зазначив, що годинник із вмонтованим до нього пристроєм для аудіо-відео запису не працював через відсутність в ньому елементу живлення.

Таку ж позицію висловив і обвинувачений, повідомивши, що він дійсно проводив відеозаписи, однак за допомогою іншого пристрою, відмовившись повідомити якого саме.

У суді першої інстанції сторона захисту висловлювала таку ж саму позицію, однак суд, давши оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності, обгрунтовано дійшов висновку про те, що версія сторони захисту не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки вона повністю спростовується вивченими судом доказами.

Як вбачається із протоколу обшуку від 18 квітня 2014 року (аркуші кримінального провадження 28-31), який був досліджений судом першої інстанції у судовому засіданні, перед початком обшуку ОСОБА_7 було запропоновано добровільно видати предмети та документи, зазначені в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку. На пропозицію слідчого ОСОБА_7 повідомив, що він дійсно має годинника, до якого вмонтовано пристрій за аудіо-відео запису, та погодився добровільно його видати, після чого взяв зі столу наручного годинника та розбив його об стіну. Слідчим вказаний годинник було вилучено у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

Із протоколів пред"явлення для впізнання (аркуші кримінального провадження 117-122, 123-127, 128-133) вбачається, що ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 впізнали вилучений у ОСОБА_7 годинник, як той, що знаходився у нього на руці під час їхнього спілкування з ним. Будучи допитаними судом першої інстанції в якості свідків, зазначені особи підтвердили ці обставини.

Згідно висновку технічної експертизи від 08 травня 2014 року за № 21 (аркуші кримінального провадження 63-68) вилучений у обвинуваченого ОСОБА_7 та наданий на дослідження годинник із вбудованим аудіо-відео записуючим пристроєм відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, який призначений для отримання, реєстрації та накопичення відео-аудіо інформації у вбадованій памяті та знаходиться у робочому стані. Відеофайли "Девятин.avi", "19800103_000001.avi", "19800101_000001.avi", які містяться на жорсткому магнітному носії, вилученому у обвинуваченого, були створені за допомогою наручного годинника із вбудованим відео-аудіо записуючим пристроєм, який також був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_7 .

Будучи допитаним судом першої інстанції у судовому засіданні, експерт підтвердив свій висновок і пояснив, що годинник не працював лише з тієї причини, що був відсутній елемент живлення. Після підключення елемента живлення пристрій працював і він проводив на ньому експериментальну відеозйомку.

Стороною захисту на підтвердження своїх доводів не було надано жодних доказів.

За викладених обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції обгрунтовано зробив висновок щодо доведенності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та обгрунтовано не прийняв до уваги доводів сторони захисту.

Вирок суду першої інстанції є законним, обгрунтованим та вмотивованим, тобто відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому підстав для його скасування не вбачається.

На підставі виткладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 406, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 25 грудня 2014 року залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Дніпропетровськ від 25 грудня 2014 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді: