ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/202/25 Справа № 201/8323/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 на вирок ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні № 0002418 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України;

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (далі - КК), -

за участю:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_11

представника потерпілого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13 жовтня 2023 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані невинуватими в пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК та виправдані на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

За обставин, викладених в обвинувальному акті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_9 та з невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, 26 вересня 2018 року близько 20.10 години, знаходячись на паркувальному майданчику ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи (розбій), діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, побачили потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився на паркувальному майданчику ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Далі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з невстановленими в ході досудового розслідування особами, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, розподіливши між собою ролі, у скоєнні злочину, згідно відведеної співучасникам ролі, ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , та невстановлені особи, підбігли до потерпілого ОСОБА_14 , та по черзі почали наносити удари кулаками, ногами та предметом, зовні схожим на гумовий молоток у голову та тулуб, в результаті чого, потерпілий впав на підлогу паркінгу, тим самим, застосувавши насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, спричинивши ОСОБА_15 легкі тілесні ушкодження, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).

Далі, ОСОБА_13 відкрито заволодів майном, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: чоловічою сумкою «Фенді» в якій знаходилися грошові кошти у розмірі 50 000,00 гривень, 30,00 доларів США, водійське посвідчення на ім`я потерпілого, паспорт громадянина України на ім`я потерпілого та закордонний паспорт на ім`я потерпілого, ІНН на ім`я потерпілого, свідоцтво про реєстрацію т.з. «Лексус» н.з. НОМЕР_1 та інше майно, яке майнової цінності для потерпілого не становить.

Після чого, ОСОБА_8 , разом із ОСОБА_9 та з невстановленими в ході досудового розслідування особами, місце злочину залишили з викраденим майном, яким в подальшому розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 50 000,00 гривень.

В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив наступне.

Визнав недопустимими такі докази: протокол огляду місця події від 26 вересня 2018 року (т. 1, а.с. 5-6) оскільки вказаний протокол складений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки до нього не долучена фототаблиця, а також він підписаний понятим ОСОБА_16 , який пояснив, що фактично участі у слідчій дії не брав.

Враховуючи вищевикладене, суд визнав недопустимими всі речі і документи, які були отримані органом досудового розслідування в результаті вказаної слідчої дії, а також похідні від них докази у вигляді висновків експертиз, предметом дослідження яких були ці речі і предмети.

Також суд, визнав недопустимим як доказ, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 37-39) за участю свідка ОСОБА_17 , оскільки слідча дія проведена без участі понятих та без проведення відеозапису.

Суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення ніяких доказів на спростування зазначених показань обвинувачених та свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не надано, а отже у суду відсутні підстави у виникненні сумнівів щодо їх правдивості. Тобто у даній справі докази обвинувачення є суперечливими і у своїй сукупності недостатніми для однозначного, поза розумним сумнівом висновку про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інкримінованому їм діянні, у той же час показання наведених вище свідків свідчать про алібі обвинувачених, які в момент вчинення злочину знаходилися в іншому місці.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала та короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК та призначити, кожному окремо, покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. Також в апеляційній скарзі прокурор ставить питання про повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції в порядку ч. 3 ст. 404 КПК, а саме допитати свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 та інших осіб, відповідно до реєстру, дослідити письмові та речові докази, які судом визнані недопустимими.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції порушив вимоги статей 94, 370, 374 КПК, а саме висновки суду щодо оцінки доказів та визнання їх недопустимими не мотивував належним чином та дійшов помилкових висновків про визнання недопустимими вищенаведених доказів. Зазначає про неналежну оцінку показань свідка ОСОБА_17 та потерпілого, а також протокол пред`явлення особи за фотознімками для впізнання за участю вказаного свідка, оскільки під час проведення цієї слідчої дії були залучені двоє понятих ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .

Сторона обвинувачення ставить під сумнів покази надані під час судового розгляду заінтересованими свідками сторони захисту, а саме свідка ОСОБА_18 який є роботодавцем обвинуваченого, свідка ОСОБА_19 , яка є дружиною обвинуваченого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_20 , яка є дружиною обвинуваченого ОСОБА_8 . Усі вказані свідки безпосередніми очевидцями кримінального правопорушення не були, та використані стороною захисту для забезпечення алібі обвинуваченим.

Доводи свідка ОСОБА_18 про те, що обвинувачений ОСОБА_9 в день вчинення кримінального правопорушення перебував на робочому місці спростовуються доводами свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які в судовому засіданні повідомили, що в день вчинення кримінального правопорушення бачили ОСОБА_9 біля будинку потерпілого і чітко вказували на нього. Документ наданий ОСОБА_18 щодо обліку робочого часу не підтверджують про фактичну присутність ОСОБА_9 на робочому місці.

Крім того, суд у своєму рішенні зазначає про те, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 містять суттєві протиріччя щодо обставин вчинення злочину, при цьому жодним чином не обґрунтовуючи мотиви прийняття вказаного рішення.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор вважає помилковими висновки суду про визнання недопустимим як доказ протокол огляду місця події 26.09.2018, з підстав складення протоколу з істотними порушеннями вимог КПК, а також речові докази, вилучені під час огляду, а також про визнання недопустимими як докази похідні від цієї слідчої дії докази у виді висновку експерта № 1174 від 16.11.2018, висновок експерта № 1113 від 27.11.2018. Вважає, що суд дійшов таких висновків тільки з підставі відсутності підпису експерта-криміналіста за участю якого проводився огляд місця події та показань свідка ОСОБА_16 , якого було запрошено у якості понятого, проте, на думку прокурора, такі мотиви не відповідають вимогам закону та самі по собі не означають недопустимість відомостей, зафіксованих у протоколі.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК та призначити, кожному окремо, покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років. Задовольнити цивільний позов потерпілого до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, посилається на те, що суд першої інстанції порушив вимоги статей 94, 370, 374 КПК та на необ`єктивну оцінку доказів, яку суд дав в оскарженому вироку.

Оцінюючи докази, суд не надав оцінку тим фактам, що обвинувачені раніше добре були знайомі з потерпілим та його сином. Спілкувались під час заняття спортом та проводили досить багато вільного часу разом. ОСОБА_8 та особливо ОСОБА_9 неодноразово були у потерпілого вдома. В суді потерпілий ОСОБА_12 чітко заявив, що впізнав двох з чотирьох нападників (саме ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ). Протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення або таке що готується потерпілий підписав через кілька годин після нападу знаходячись в лікарні в неадекватному стані. Обвинувачених потерпілий впізнав під час нападу, а не 20 листопада 2018 року, коли слідчим проводилась процесуальна дія - впізнання за фотокартками. Наявність масок та балаклав не могли завадити потерпілому впізнати нападників.

Крім того, у суду викликали сумніви у об`єктивності показаннь свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_25 , які в судовому засіданні повідомили, що бачили обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 біля будинку потерпілого, у день вчинення злочину, приблизно о 16.00 годині. Суд критично оцінив покази цих свідків зазначивши, що вони містять суттєві протиріччя, при цьому жодним чином не обгрунтовуючи мотиви прийнятого рішення та не вказавши які саме протиріччя виявлені в судових засіданнях.

Разом з тим покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 суд визнав достовірними та такими, які правдиво висвітлюють реальну картину подій. Суд першої інстанції не взяв до уваги, що свідки, які фактично забезпечили алібі обвинуваченим, є зацікавленими особами.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, дійшов до помилкових висновків, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_11 просить залишити без задоволення скаргу прокурора та представника потерпілого, а вирок суду залишити без змін. Вважає, що за результатами судового розгляду вина ОСОБА_9 та ОСОБА_8 є не доведеною, інкримінований злочин вони не вчиняли, саме обвинувачення ґрунтується на домислах потерпілого і пов`язаних з ним свідків. Зазначає, що алібі обвинувачених, тобто докази, які свідчать, що в момент вчинення злочину обвинувачені перебували зовсім в іншому місці, так і залишились не спростованими.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурори в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні та ухвалити новий вирок, яким обвинувачених визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК та призначити їм покарання. Також підтримали апеляційну скаргу представника потерпілого.

Представник потерпілого підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора і з підстав, викладених в них, просив їх задовольнити.

Обвинувачені та захисники заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілих, посилались на їх безпідставність і просили залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом ст. ст. 404, 405, 407 КПК суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

На виконання вищезазначених вимог закону, суд апеляційної інстанції повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, про які клопотала сторона обвинувачення.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, повторно дослідивши докази, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та порушень вимог процесуального закону при оцінці доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (ч. 2 ст. 411 КПК).

Обґрунтовуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив наступне.

Суд безпосередньо, всебічно, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувачення, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм процесуального законодавства і визнана судом недопустимими доказами, а інші, досліджені у судовому засіданні докази, визнані судом допустимими, зокрема, показання допитаних судом потерпілого і свідків, висновки експертиз та інші процесуальні документи, проте вони містять суттєві суперечності між собою, які в поєднанні із наявним алібі у обвинувачених, як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи не прямо не підтверджують причетність ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до інкримінованого їм злочину «поза розумним сумнівом» і підтверджують лише обставини, що обвинувачені раніше знайомі з потерплим.

Cудом встановлено, що злочин стосовно потерпілого ОСОБА_12 мав місце, але з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд вважає, що сторона обвинувачення не довела «поза розумним сумнівом» те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 здійснили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

З такими висновками та мотивами виправдання суду першої інстанції, які викладені у виправдувальному вироку, апеляційний суд погоджується частково та доходить висновку, що рішення про ухвалення виправдувального вироку є обґрунтованим, з огляду на наступне.

За усталеною судовою практикою для того, щоб суд апеляційної інстанції дав іншу правову оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, апеляційний суд має повторно дослідити ці докази з дотриманням принципу безпосередності.

Апеляційний суд за клопотанням сторони обвинувачення повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, про які просила сторона обвинувачення, зокрема повторно допитав свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , потерпілого ОСОБА_12 , дослідив письмові докази: протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 26 вересня 2018 року (т. 1 а.с. 4); протокол огляду місця події від 26 вересня 2018 року (т. 1 ст. 5-6); протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 листопада 2018 року за участю свідка ОСОБА_24 (т. 1 а.с. 23-25, 26-28); протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 листопада 2018 року за участю свідка ОСОБА_17 (т. 1 а.с. 34-36, 37-39); висновок експерта № 1132 від 06 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 63-64); висновок експерта № 1174 від 16 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 56-58).

За результатами повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду своєї вини у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК, не визнав і пояснив суду, що злочин він не вчиняв, а у день зазначених подій перебував на роботі приблизно до 17.00 години, далі приблизно з 18.00 години по 21.30 годину, перебував разом із своєю дружиною у ресторані « ІНФОРМАЦІЯ_5 », який знаходиться на п`ятому поверсі ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » у м. Дніпрі. Пояснив, що оригінали фотознімків з датою, часом та геолокацією наявні в телефоні дружини, які вона надавала для огляду слідчому. На момент вказаних подій потерпілого добре знав, так як, товаришував з його сином. Проте, що його підозрюють у вчиненні злочину дізнався від інших осіб та одразу зателефонував потерпілому та запропонував зустрітися, щоб з`ясувати, що трапилось, на що останній погодився, проте потім не відповідав на дзвінки. При цьому зазначив, що як тільки дізнався, що його шукають, самостійно з`явився до поліції, а також додав, що підозру у вчиненні злочину йому направили не на ту адресу місця проживання, від співробітників поліції він не переховувався та за межі міста Дніпро не виїжджав. Після того, як дізнався, що його розшукують працівники правоохоронних органів, він самостійно намагався отримати відеозаписи з камер спостереження, зокрема з ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_5 », проте у зв`язку зі плином значного часу відеозаписи не зберіглися. Зазначив, що місце проживання сім`ї ОСОБА_28 йому було не відомо і стало відомо з матеріалів кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні в апеляційному суді своєї вини у інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК, не визнав і пояснив суду, що злочин він не вчиняв, у день вказаних подій цілий день з 09.00 години перебував у себе на робочому місці в малярній майстерні ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_7 , де він був офіційно працевлаштований й нікуди не відлучався. Підприємство знаходиться на АДРЕСА_4 . Після роботи сів на маршрутний автобус № 30 та поїхав у напрямку проспекту О. Поля (Кірова), де зустрівся зі своєю дівчиною, яка була на автомобілі. Далі приблизно о 19.30 годині - 19.40 годині він зайшов у магазин « ІНФОРМАЦІЯ_8 », де купив продукти, після чого повернувся до автомобіля, де вже знаходилась його дівчина та її подруга та усі разом поїхали до них додому, де перебували увесь вечір. Також він зазначив, що потерпілого ОСОБА_12 знає тривалий час, так як раніше товаришував з його сином, проте на момент зазначених подій не спілкуватися з сином ОСОБА_12 , приблизно 3-4 роки. Додав, що повідомлення про підозру він не отримував та не знав, що перебуває у розшуку. Зазначив, що коли він спілкувався з потерпілим та його сином, останні проживали на лівому березі м. Дніпра і про те, що вони переїхали на проспект Науки (Гагаріна) в район « ІНФОРМАЦІЯ_9 » він дізнався під час даного кримінального провадження. Зазначив, що слідчому надавали для огляду телефони зі спілкуванням, на час події злочину, з ОСОБА_19 , а також надавали скріншоти цих переписок, проте чому слідчий не долучив ці докази до матеріалів справи, а також чому він не вилучив телефони для проведення відповідних експертиз, йому не відомо. ОСОБА_9 пояснив, що йому відомо, що по цій справі працівники поліції затримували інших осіб, яких впізнав потерпілий і в тих осіб були вилучені речі, які належать потерпілому, але їх відпустили. Також додав, що у справі відсутні відеозаписи з місця злочину, про які зазначала і свідок ОСОБА_24 , дружина потерпілого.

Допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що він з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 раніше знайомий, знає їх як товаришів свого сина. У вечірній час доби, приблизно о 20 годині, повертався додому з футболу, де на паркінгу його будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 на нього було скоєно напад чотирма особами. Особи були вдягнуті в темний одяг, в капюшонах, на обличчі яких були надягнуті медичні маски. Він намагався втекти, бігав по паркінгу, проте вони його наздоганяли повалили на підлогу та наносили хаотичні удари руками, ногами, а також предметом схожим на руків`я від молотка. Побиття тривало декілька хвилин. Після побиття нападники забрали сумку потерпілого. Коли потерпілого сильно вдарили по голові молотком, бійка закінчилась. В процесі боротьби він побачив нападників, це були ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яких він знав з їх дитинства. Припустив, що після побиття ОСОБА_9 був з його сумкою. Потерпілий пояснив, що через деякий були затримані інші особи, він був на впізнанні. У затриманих осіб в ході обшуку були виявлені речі, які належать потерпілому, зокрема банківські картки. Коли були затримані ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , потерпілий під час пред`явлення їх для впізнання впізнав їх.

Під час перехресного допиту на запитання сторони захисту потерпілий повідомив, що чітко вказати хто і які дії виконував він не може, проте пояснив, що ОСОБА_8 безпосередньо брав участь в нападі на нього та першим почав наносити удари, хтось стояв на дверях, ОСОБА_9 він помітив, коли намагався втекти та бігав по паркінгу. Однак детально пояснити не може. Пояснив, що можливо застосовувався до нього газовий балончик, проте чітко пояснити не може.

На питання захисника, чому потерпілий одразу не повідомив працівникам поліції про осіб, які здійснили на нього напад в протоколі про прийняття заяви про вчинення злочину, якщо потерпілий їх впізнав безпосередньо під час вчинення нападу, потерпілий пояснив поганим самопочуттям після нападу і припустив, що працівник поліції міг неправильно викласти його пояснення.

Також пояснив, що під час нападу ніхто з осіб не висував вимогу, щоб потерпілий віддав сумку. Сумку він побачив в руках ОСОБА_9 після того, як напад закінчився і нападники залишали паркінг.

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_24 пояснила, що потерпілий ОСОБА_12 є її чоловіком, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знає тривалий час, вказані особи товаришували з її сином, а також грали у футбол з її чоловіком ОСОБА_12 . Пояснила, що за попереднім місцем проживання ОСОБА_29 приходив до них додому. 26 вересня 2018 року приблизно о 16.00 годині вона разом зі своєю помічницею приїхала додому за адресою: АДРЕСА_3 , де біля вказаного будинку побачила обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які проходили повз неї. Вказані особи були одягнуті в темні речі та пройшовши повз неї сіли в темний автомобіль. Пізніше о 20.04 годині зателефонував її чоловік ОСОБА_12 та повідомив, що на нього було скоєно напад. Приїхавши на місце події, вона побачила свого чоловіка, який був увесь у крові та на голові у нього був розтин, на той час вже приїхала швидка допомога. Свідок зазначила, що коли вона приїхала до чоловіка, вона йому повідомила, що бачила ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на що чоловік махнув головою, що це вони вчинили напад. На наступний день після нападу, їй та її чоловіку зателефонували слідчі та попросили приїхати, вони приїхали та їм показали фотографії цих двох хлопців (обвинувачених) та ще двох хлопців, а також автомобіль, на якому вони поїхали з місця. Свідок та потерпілий були здивовані, що їм показали фото обвинувачених, але через деякий час свідок та потерпілий зійшлись з думкою слідства, що даний злочин скоїли обвинувачені. Також вона зазначила, що дівчина обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_30 телефонувала їй після вказаних подій, та просила про зустріч, повідомивши, що ОСОБА_31 ( ОСОБА_32 ) до вказаних подій не причетний, що це зробив ОСОБА_33 . Повідомила, що у неї був запис цієї розмови, який вона робила за вказівкою слідчого і який вона надавала останньому, проте де цей запис свідок не знає. Свідок пояснила, що у її чоловіка була викрадена сумка, в якій були гроші, документи та банківські картки, які в подальшому були виявлені та вилучені в інших осіб.

Під час перехресного допиту на запитання захисника, свідок повідомила, що до дня події злочину, вона та її чоловік не спілкувались з обвинуваченими приблизно років 2-3 (з 2015-2016 року). Приблизно з цього часу свідок з потерпілим переїхали в іншу квартиру по АДРЕСА_5 , їх син ОСОБА_31 з ними уже не проживав, і ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ніколи не були у них удома за новим місцем проживання. Свідок зазначила, що вона вважає, що обвинувачені знали про нове місце проживання потерпілого та свідка, тому що так їм сказали слідчі, бо на відеозаписі був зафіксований автомобіль.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні апеляційного суду пояснила, що вона тривалий час працювала і працює домогосподаркою в сім`ї потерпілого ОСОБА_34 . 26.09.2018 свідок приїхала на роботу до дому потерпілого. Після чого, приблизно після обіду вона з дружиною потерпілого (свідок ОСОБА_24 ) поїхали в магазин за покупками. Коли вертались з магазина до дому потерпілого, приблизно о 16 годині, на таксі вони під`їхали додому і побачили хлопців ОСОБА_35 і ОСОБА_36 . Хлопці йшли їм на зустріч біля будинку, де проживав потерпілий і не звернули увагу на свідка ОСОБА_25 та ОСОБА_24 .

Свідок їх знає, бо свідок через день ходила працювати до батьків дружини потерпілого і ці хлопці колись приходили до батьків свідка ОСОБА_24 , оскільки товаришували з сином ОСОБА_37 (потерпілого) і свідок їх бачила, у зв`язку з чим і впізнала в подальшому.

Також свідок ОСОБА_25 пояснила, що потерпілий з дружиною на той час не так давно проживали за вказаною адресою по проспекту Гагаріна. Свідок не знає чи було відомо обвинуваченим нове місце проживання потерпілого та його дружини. Свідок ОСОБА_25 приходила на роботу (до потерпілого та його дружини) три рази на тиждень і за останнім місцем проживання потерпілого, свідок обвинувачених ніколи не бачила.

Після того, як свідок ОСОБА_25 закінчила роботу в домі потерпілого, вона поїхала до себе додому і коли свідок вже під`їжджала додому, їй зателефонувала ОСОБА_24 та повідомила, що на ОСОБА_37 (потерпілого) напали і щоб свідок повернулась, оскільки дома знаходився їх ( ОСОБА_24 та потерпілого) молодший син.

Хлопці були одягнуті в темні толстовки, а один був у кепці. Коли свідок побачила потерпілого, то вона і дружина потерпілого намагалися надавати йому допомогу, оскільки його лице було обпечене від газового балончика.

На питання прокурора свідок пояснила, що в день зазначених подій розмови про те, що на потерпілого напали ОСОБА_38 та ОСОБА_32 не було. Зазначила, що ОСОБА_38 та ОСОБА_32 були знайомі з потерпілим, добре його знали і в них були хороші стосунки.

Під час перехресного допиту свідок ОСОБА_25 на запитання сторони захисту повідомила, що у ОСОБА_36 була маленька борода на обличчі, чи була борода у ОСОБА_35 , свідок пояснити не змогла, сказавши, що вони бистро пройшли і вона їх не розглядала. Вона не може впевненістю описати їх зовнішній вигляд, оскільки вона їх не розглядала та особливості зовнішнього вигляду та обличчя (наявність чи відсутність бороди) не запам`ятала. Свідок також пояснила, що пред`явлення вказаних осіб для впізнання з нею не проводилось.

На питання ОСОБА_39 , свідок пояснила, що його вона раніше не бачила, раніше бачила лише ОСОБА_35 , а впізнала його ( ОСОБА_40 ) по фото, яке раніше свідкові показувала ОСОБА_24 . Свідок пояснила, що на наступний день або через день від зазначених подій, потерпілий ОСОБА_41 сказав свідкові, що він впізнав ОСОБА_8 та ОСОБА_42 як осіб, які на нього напали, не дивлячись на те, що вони були в масках.

Свідок також пояснила, що до потерпілого був застосований перцевий балончик і він повідомляв, що у нього пекло усе лице.

Також свідок додала, що син потерпілого ОСОБА_31 , товаришував з обвинуваченим ОСОБА_43 , проте син не проживав вже з батьками за вказаною адресою по проспекту Гагаріна.

На питання обвинуваченого ОСОБА_8 до свідка чи знайома вона та з ним, остання повідомила, що раніше його ніколи не бачила. На питання обвинуваченого ОСОБА_8 , як тоді свідок його впізнала за обставин, повідомлених свідком, ОСОБА_25 повідомила, що впізнала по фото, яке показала їй дружина потерпілого свідок ОСОБА_24 .

Допитаний в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 пояснив суду, що троє людей стояли біля верхнього паркінгу, запшикали його перцевим балончиком, після чого напали на ОСОБА_28 , побили і забрали у нього сумку і залишили місце. Було троє людей, а четвертий вибіг звідкись. Свідок вказав, що двох з нападаючих осіб він запам`ятав по обличчю. Повідомив, що його тримало троє людей, а потім ці люди всі разом напали на ОСОБА_28 . Потім свідка тримала тільки одна особа. Потерпілому наносили удари руками та ногами.

На питання прокурора, свідок пояснив, що особи, які нападали на ОСОБА_28 , були одягнуті в одежу темного кольору, одягнуті в кепки та капюшони, проте впізнав їх за рисами обличчя. На питання прокурора, чи впізнає свідок ОСОБА_17 когось із присутніх в залі судових засідань, свідок повідомив, що нікого не впізнає.

На питання прокурора чи міг свідок взагалі бачити осіб, які здійснили напад після того, як до нього застосували перцевий балон, свідок повідомив, що до нього застосували перцевий балон, проте тільки на ліве око, а правим оком він бачив та міг орієнтуватись. Також свідок повідомив, що був відеозапис події злочину, проте чому його немає, він не знає.

На питання представника потерпілого, свідок пояснив, що троє з чотирьох осіб, які здійснили напад, були вищі зростом за свідка на голову. Також свідок пояснив, що був зафіксований номер автомобіля, на якому залишили місце події особи.

Під час перехресного допиту, свідок пояснив, що на обличчях у осіб, які здійснювали напад, були медичні маски, у деяких осіб бейсболки і інших капюшони. Свідок впізнав двох осіб по частині носу, лобу і очам. Чим вони відрізнялись він не може повідомити. Повідомив, що фотознімки для впізнання під час слідчої дії були не дуже хорошої якості. Знімків було пред`явлено свідку приблизно десять. Люди, які були зображені на знімках були усі різні, не були схожі між собою. На знімках не бачив, щоб особи, які на них зображені, мали бороду або вуса. Свідок повідомив, що впізнав осіб за очима і лобом. Свідок повідомив, що фотознімки були чорно-білі, тому за кольором очей він не впізнавав осіб. На питання захисника чи міг свідок помилитись під час впізнання, свідок повідомив, що мабуть не міг. В подальшому свідок пояснив, що впізнав осіб по вузьким очам, проте на запитання захисника, чи вузькі очі в обвинувачених, свідок повідомив, що ні.

На запитання захисника, свідок також пояснив, що йому забризкали балончиком тільки одне око, з якого і текли сльози, проте в інше око не потрапив газ і він міг ним бачити.

Свідок також пояснив, що під час слідчої дії пред`явлення особи для впізнання був він, слідчий та якась дівчина, яка заходила та виходила з кабінету, більше нікого не було.

Свідок ОСОБА_19 , будучи допитаною в суді апеляційної інстанції, пояснила, що вона є дружиною обвинуваченого ОСОБА_9 , 26.09.2018 чоловік був на роботі, свідок була дома. В той час вони ще не були одружені, перебували у стосунках. Шляхом листування в телефоні вони домовились, що о 18 годині він вийде з роботи, під`їде на маршрутному таксі і вона забере ОСОБА_42 на машині. Вони зустрілись внизу пр-та ОСОБА_44 (Кірова), вони заїхали в магазин ІНФОРМАЦІЯ_8 (готель Асторія) за покупками, який знаходиться по пр-ту ОСОБА_45 . Свідку написала її подруга ОСОБА_21 , щоб з нею зустрітись, у зв`язку з тим, що остання посварилась зі своїм хлопцем. В подальшому подруга ( ОСОБА_21 ) під`їхала до свідка та ОСОБА_46 і вони втрьох поїхали додому. Подруга залишилась у дома у ОСОБА_47 та ОСОБА_9 . В період часу приблизно з 19 години до 10 години наступного дня вони перебували втрьох у дома свідка та обвинуваченого. Свідок пояснила, що ОСОБА_34 вона знає як батька їх знайомого, проте жодних відносин з потерпілим не мали. ОСОБА_29 колись спілкувався із сім`єю потерпілого, проте приблизно за 2 роки до події злочину, припинив з ними спілкування.

Також свідок пояснила, що надавала слідчому свій телефон, де було листування в зазначений день між нею, ОСОБА_43 та подругою. Слідчий долучив це листування до матеріалів справи. Пояснила, що ОСОБА_38 та ОСОБА_32 не могли вчинити цей злочин, оскільки ОСОБА_31 ( ОСОБА_32 ) був з нею. У вказаний день, приблизно о 16 годині ОСОБА_31 був на роботі і не міг відлучитись. Крім того, ОСОБА_31 на роботі був у брудному одязі, після роботи мав прийняти душ і місце знаходження роботи є віддаленим від місця злочину.

Свідок ОСОБА_21 в апеляційному суді пояснила, що 26.09.2018 вона шляхом телефонного листування спілкувалась з ОСОБА_48 її найкращою подругою. Пояснила, що в той день свідок посварилась зі своїм хлопцем та їй потрібна була підтримка подруги ( ОСОБА_47 ) та зміна обстановку, у зв`язку з чим свідок домовилась з ОСОБА_49 про зустріч, вона під`їхала до них (Анстасії та ОСОБА_29 ) до магазина ІНФОРМАЦІЯ_8 ( ОСОБА_50 ), який знаходиться на пр-ті ОСОБА_45 . З ОСОБА_51 і ОСОБА_52 вони зустрілись приблизно о 19 год 30 хв і після того, як ОСОБА_31 придбав продукти в магазині, вони всі разом поїхали до них ( ОСОБА_53 ) додому, де допізна дивились фільми. На питання сторони обвинувачення, свідок пояснила, що в квартирі у ОСОБА_53 розмістилась у зальній кімнаті, яка є прохідною кімнатою і для того, щоб вийти з квартири, потрібно пройти через залу. Свідок тривалий час переписувалась зі своїм хлопцем і якийсь час не спала. Додала, що у неї не міцний сон і як би хтось виходив з квартири, вона б це почула.

На питання представника потерпілого, свідок повідомила, що пам`ятає події того дня, оскільки вона в той день посварилась зі своїм хлопцем, у зв`язку з чим і хотіла зустрітись з подругою, а також через те, що приблизно через пів року після описаних подій до неї подзвонила ОСОБА_54 і повідомила, що у ОСОБА_55 ( ОСОБА_56 і попросила її подивитись чи збереглось листування у месенджері за той день. Остання виявила, що листування збереглося і в подальшому свідок ОСОБА_21 надавала свій телефон слідчому для огляду оригіналу цього листування. В який спосіб слідчий зафіксував цю дію вона не пам`ятає, але переконана, що це листування слідчим долучалось до матеріалів справи.

Свідок ОСОБА_27 в суді апеляційної інстанції пояснила, що обвинувачений ОСОБА_8 є її чоловіком, а обвинувачений ОСОБА_9 товаришем. Через 3-4 місяця після події злочину, до свідка та ОСОБА_8 підійшли знайомі ОСОБА_8 і сказали про випадок з нападом на ОСОБА_12 , які повідомили про час та дату нападу на останнього і повідомили, що ОСОБА_8 розшукує поліція. Після чого, свідок та ОСОБА_8 почали згадувати той день і в телефоні залишились фотографії з того дня, а саме, що 26 вересня 2018 року вона приблизно о 18.00 годині зустрілася з ОСОБА_8 й разом пішли в кафе, яке розташоване у ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » у м. Дніпрі, де перебували приблизно до 22.00 години, після чого разом поїхали до неї додому. Після того, як вони дізнались, що підозрюють ОСОБА_8 , вони зателефонували ОСОБА_12 , однак не змогли з ним зустрітись і тоді вони самі пішли до поліції. На досудовому розслідуванні свідок давала слідчому свій телефон для огляду і для перевірки цих обставин, проте слідчий їй сказав, що це не важливо. На час допиту свідка в телефоні ці фотознімки є з геолокацією, датою та часом. У зв`язку з тим, що свідок та ОСОБА_8 дізнались, що останнього підозрюють у вчиненні вказаного злочину, свідок та обвинувачений вживали заходи для встановлення відеозаписів з вказаного кафе та торгового центру в якому воно розташоване, проте через значний проміжок часу ці записи були втрачені. Також намагались отримати від операторів мобільного зв`язку інформацію про дзвінки за цю дату та час з місцем звідки вони були зроблені, проте цю інформацію їм не надали.

На запитання прокурора свідок пояснила, що приблизно з 19 год 30 хв до 21 год 30 хв, ОСОБА_8 увесь час перебував з нею та нікуди не відлучався, окрім вбиральні на декілька хвилин. Під час вечері ОСОБА_8 розповідав, що цілий день перебував на роботі, їздив з вантажниками на об`єкти. Прокурор в судовому засіданні запитав у свідка чи не ініціювали вони (свідок та обвинувачений) проведення експертиз вказаних фотознімків, допиту співробітників кафе ІНФОРМАЦІЯ_5 , на що свідок повідомив, що ні, проте вони повідомляли про це слідчому та надавали телефон для огляду.

Допитаний в судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_18 пояснив, що з ОСОБА_9 знайомий, оскільки останній працював уТОВ ІНФОРМАЦІЯ_7 на посаді маляра, директором вказаного ТОВ є свідок ОСОБА_18 . Станом на 26 вересня 2018 року ОСОБА_9 офіційно був працевлаштований на підприємстві, графік робочого дня з 09 години до 18 години, без перерви на обід. 26 вересня 2018 року останній перебував на робочому місці, в іншому випадку в табелі обліку робочого часу стояла б позначка «н». На підприємстві працювало двоє осіб: свідок ОСОБА_18 та ОСОБА_9 , який безпосередньо допомагав ОСОБА_18 по роботі, оскільки технологічний процес фарбування не передбачає переривання покраски. Обідали безпосередньо на підприємстві. Також для виконання цієї роботи задіяні мінімум дві особи. Після закінчення роботи одяг забруднений, тому треба зе час для прийняття душу та перевдягання, що також займає час, тому до 18:30-19:00 працівники ще залишаються на підприємстві. На запитання сторони захисту, свідок, перевіривши контакти в мобільному телефоні, повідомив номер телефону, яким користується обвинувачений ОСОБА_9 , а саме « НОМЕР_2 ». Повідомив, що якби ОСОБА_9 був би відсутній на підприємстві 26 вересня 2018 року, то він би не ставив в табель обліку робочого часу позначку «8», оскільки йому це не вигідно, так як в такому разі він мав би оплатити робочий день останньому.

В суді апеляційної інстанції також досліджені письмові докази кримінального провадження, зокрема:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 26 вересня 2018 року (т. 1 а.с. 4), відповідно до якого, ОСОБА_12 просив вжити заходи до невідомих осіб, які 26 вересня 2018 року, приблизно о 20.10 годині на паркінгу будинку АДРЕСА_3 застосували до нього фізичну силу, після чого заволоділи належним йому майном. Згідно з протоколом потерпілий повідомив, що не зможе впізнати осіб, які здійснили напад;

- протокол огляду місця події від 26 вересня 2018 року (т. 1 ст. 5-6), згідно з яким, слідчим у присутності понятих за участі експерта-криміналіста, було оглянуто ділянку місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , а саме паркінг на якому знаходиться, зокрема, автомобіль «Лексус» д.н.з. НОМЕР_1 , в ході якого, були виявлені ґудзик, серветку зі слідами РБК, один марлевий тампон зі слідами РБК та дерев`яний предмет. Всі виявлені речі були вилучені та опечатані у спеціальні пакети. При цьому судом встановлено, що вказаний протокол не містить підпису експерта-криміналіста за участі якого здійснювався огляд місця події, а також відсутній додаток у вигляді фототаблиці, який зазначений у протоколі.

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 17-19), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 , в присутності понятих за сукупністю рис обличчя впізнав ОСОБА_8 , який зображений на фото під № 3, як особу яка 26 вересня 2018 року приблизно о 20.00 годині здійснила на нього розбійний напад за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 20-22), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 , в присутності понятих за сукупністю рис обличчя впізнав ОСОБА_9 , який зображений на фото під № 3, як особу яка 26 вересня 2018 року приблизно о 20.00 годині здійснила на нього розбійний напад за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 23-25), відповідно до якого свідок ОСОБА_24 , в присутності понятих за сукупністю рис обличчя впізнала ОСОБА_8 , який зображений на фото під № 2, як особу яку вона бачила 26 вересня 2018 року приблизно о 16.00 годині біля свого будинку за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 26-28), відповідно до якого свідок ОСОБА_24 , в присутності понятих за сукупністю рис обличчя впізнала ОСОБА_9 , який зображений на фото під № 1, як особу яку вона бачила 26 вересня 2018 року приблизно о 16.00 годині біля свого будинку за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 34-36), відповідно до якого свідок ОСОБА_17 , в присутності понятих за зовнішніми ознаками обличчя, губ, носа та брів, впізнав ОСОБА_8 , який зображений на фото під № 2, як особу яка 26 вересня 2018 року приблизно о 20.00 годині брала участь у розбійному нападі за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 37-39), відповідно до якого свідок ОСОБА_17 , в присутності понятих за зовнішніми ознаками обличчя, губ, носа та брів, впізнав ОСОБА_9 , який зображений на фото під № 3, як особу яка 26 вересня 2018 року приблизно о 20.00 годині брала участь у розбійному нападі за адресою: АДРЕСА_3 ;

- висновок експерта № 1132 від 06 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 63-64), складений за результатами проведення судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , відповідно якого, кров громадянина ОСОБА_12 , належить до групи В з ізогемаглютиніном анти-А, за ізосерологічною системою АВ0;

- висновок експерта № 1174 від 16 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 56-58), складений за результатами проведення судово-медичної експертизи предмета схожого на ґудзик, марлевого тампону та серветки, згідно якого, на доставлених для дослідження марлевого тампоні та серветці зі слідами речовини бурого кольору (об. №№ 2,3) знайдена кров людини.

На ґудзику та двох марлевих тампонах (сухому та вологому, наданих в якості контрольних) наявність крові не встановлена.

При серологічному дослідженні даних слідів (об. № № 2,3) виявлені антигени В і Н та ізогемаглютинін анти-А, що не виключає можливості найбільш вірогідного походження даних слідів від особи (осіб) з групою крові В з ізогемаглютиніном анти-А, супутнім антигеном Н. Також, в даних слідах (об. № № 2, 3), не виключена і можливість змішення крові осіб з виявленими антигенами.

Одержаний результат дослідження не виключає можливості походження слідів крові на марлевому тампоні зі змивом речовини бурого кольору (об. № 2) та серветці зі слідами речовини бурого кольору (об. № 3) від потерпілого ОСОБА_12 , група крові якого співпадає з встановленими на вищевказаних речах груповими властивостями;

- висновок експерта № 1113 від 27 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 70-73), складений за результатами проведення судово-медичної експертизи предмета у вигляді палки, відповідно до якого на поверхні предмету (об?єкт № 1), що був наданий до лабораторії та позначений слідчим як дерев`яний предмет, встановлена наявність крові та визначений білок людини.

На іншій ділянці предмету (об`єкт № 2) наявність крові не встановлено. На всій поверхні предмету (об`єкти №№ 1, 2) клітини з ядрами та мікрочастки тканин людини не виявлені.

При цитологічному дослідженні визначено, що кров належить особі чоловічої генетичної статі.

При серологічному дослідженні в слідах крові встановлена група крові В з ізогемаглютиніном анти-А та вмістом супутнього антигену Н ізосерологічної системи ABO.

Враховуючи вище вказані результати дослідження можна зробити висновок, що кров на предметі могла походити від особи чоловічої генетичної статі з групою крові В з ізогемаглютиніном анти-А та вмістом супутнього антигену Н ізосерологічної системи АВ0.

Беручи до уваги результати дослідження групи крові громадянина ОСОБА_12 , можна висловитися, що сліди крові на предметі (об`єкт № 1), позначеному слідчим як дерев`яний предмет, могла походити від потерпілого ОСОБА_12 ;

Також на підтвердження невинуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, стороною захисту під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанції були надані скріншоти фотографій на яких зображений обвинувачений ОСОБА_8 , з датою від 26 вересня 2018 року та часом 19.44 година з відміченою геолокацією, які надавались слідчому ще під час досудового розслідування, а також були відкриті стороні обвинувачення та досліджені судом першої та апеляційної інстанції (т. 4 а.с. 7).

Надаючи оцінку дослідженим в суді першої та апеляційної інстанції доказам, апеляційний суд доходить наступних висновків.

За змістом ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором.

Відповідно до ст. 91 КПК, в кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до вимог ст. 85, 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стосовно протоколу огляду місця події та похідних нього доказів.

Визнаючи протокол огляду місця події від 26 вересня 2018 року недопустимим доказом, суд першої інстанції виходив з того, що в ньому відсутній підпис спеціаліста, який здійснював фотофіксацію місця події та відсутня фототаблиця, як додаток до протоколу, проте з такими мотивами апеляційний суд не погоджується і вважає їх такими, що не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону та судової практики Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі ККС ВС).

Відповідно до положень ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування.

КПК не містить вимоги про обов`язкову фіксацію у фототаблиці, яка може бути додатком до протоколу огляду місця події, всієї інформації, відображеної у протоколі. Крім цього, визнання недопустимим чи неналежним доказом додатку до протоколу не являється підставою для обов`язкового визнання недопустимим чи неналежним доказом й самого протоколу (постанова ККС ВС від 03 квітня 2024 року у справі № 749/533/21).

Апеляційний суд бере до уваги процесуальні порушення під час складення протоколу огляду місця події у виді відсутності фототаблиці та підпису спеціаліста, проте в суді першої інстанції був допитаний як свідок слідчий ОСОБА_57 , який суду пояснив, що ним було складено вказаний протокол при проведенні огляду місця події за фактом розбійного нападу. При проведенні вказаної слідчої дії були присутні поняті, які були залучені оперуповноваженим, а також експерт-криміналіст. З приводу відсутності у протоколі підпису експерта-криміналіста зазначив, що вказане відбулось випадково через людський фактор, оскільки в той день він працював вже понад 15 годин, у зв`язку з чим не помітив відсутність підпису експерта. Після огляду місця події усі зібрані матеріали були передані у чергову частину. З приводу відсутності фототаблиці, яка була зазначена як додаток до протоколу огляду місця події, повідомив, що вказана таблиця була виготовлена експертом, причини відсутності вказаної фототаблиці йому невідомі.

Про проведення огляду місця події, адреси місцевості, де відбулася подія злочину та речі, які були вилучені з місця події повідомляли свідок ОСОБА_17 , свідок ОСОБА_24 .

Таким чином, вказані порушення в оформленні процесуального документа у виді протоколу огляду місця події були усунені самим судом, місце вчинення злочину встановлено також на підставі інших джерел доказів, а достовірність та належність вилучених з місця події речових доказів не заперечувалась сторонами кримінального провадження.

Тому апеляційний суд не погоджується з правовою оцінкою як доказу протоколу огляду місця події і доходить висновку про його допустимість як доказу.

З огляду на вищевикладене, необґрунтованими є і висновки суду першої інстанції про недопустимість як доказів похідних документів від огляду місця події, а саме отримані в ході огляду місця події від 26 вересня 2018 року (т. 1, а.с. 5-6), наступні речові докази: предмет схожий на ґудзик, серветку зі слідами РБК, 1 марлевий тампон зі слідами РБК, руків`я (дерев`яний предмет); висновок експерта № 1174 від 16 листопада 2018 року (т. 1, а.с. 56-58); висновок експерта № 1113 від 27 листопада 2018 року (т. 1, а.с. 70-73), складений за результатами проведення судово-медичної експертизи в частині дослідження і зроблених за його результатами висновку щодо незаконно отриманих в ході досудового розслідування предмета дослідження, а саме: предмета у вигляді палки.

Водночас апеляційний суд вважає обґрунтованими мотиви суду першої інстанції і погоджується з ними про відхилення інших доводів захисту про визнання недопустимими вказаних доказів, зокрема з підстав проведення огляду в іншому володінні без ухвали слідчого судді та про не залучення слідчим незаінтересованих осіб як понятих.

Апеляційний суд вважає в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими і включає вказані документи до обсягу доказів, які підлягають оцінці у їх сукупності.

Висновок експерта № 1174 від 16 листопада 2018 року (т. 1, а.с. 56-58), складений за результатами проведення судово-медичної експертизи в частині дослідження і зроблених за його результатами висновку щодо отриманих в ході досудового розслідування предметів дослідження, а саме: предмета схожого на ґудзик, марлевого тампону та серветки, визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом також з тих підстав, що вказаний висновок експерта, складений з порушенням п. 4.15 розділу IV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 (в редакції Наказу Міністерства юстиції України від 26.04.2017 року № 1420/5), а саме вказаний висновок експерта не підписаний експертом, який проводив дослідження.

Оцінюючи вказаний висновок, апеляційний суд зазначає, що достовірність висновку експерта, про що свідчить підписання експертом свого дослідження, можливо було встановити шляхом допиту експерта в суді і пересвідчитись в дійсності його складення, достовірності дослідження та висновків, а також встановити причини його не підписання. Проте сторона обвинувачення з таким клопотанням не зверталась.

Разом з тим, навіть якщо визнати висновок експерта № 1174 від 16 листопада 2018 року достовірним та допустимим доказом або провести повторне експертне дослідження по вказаним предметам, такий доказ, як сам по собі, так і в сукупності з іншими доказами, не може бути достатнім для визнання обвинувачення доведеним і для висновку про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими, оскільки відомості, викладені в такому висновку стосуються обставин, які не оспорюються сторонам кримінального провадження, а саме факту нападу на потерпілого та про те, що на вилучених марлевому тампоні та серветці зі слідами речовини бурого кольору не виключена можливість походження слідів крові від потерпілого ОСОБА_12 .

Стосовно протоколів пред`явлення осіб для впізнання.

Апеляційний суд вважає недопустимими доказами протоколи пред`явлення осіб для впізнання, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні апеляційного суду підтвердив, що вказана слідча дія була проведена у відділку поліції, під час якої був присутній він та слідчий, в суді апеляційної інстанції повідомив, що до кабінету заходила якась дівчина. При цьому впевнено стверджував і в суді апеляційної інстанції, що інших осіб при її проведенні не було.

Отже, є обґрунтованими висновки місцевого суду про порушення слідчим вимог ч. 7 ст. 223 КПК щодо проведення слідчої дії без залучення понятих, участь яких відповідно до вказаного положення закону є обов`язковою, за винятком застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Враховуючи, що при проведенні вказаної слідчої дії не було забезпечено безперервного відеозапису її проведення, а також не були залучені поняті, як стверджував про це свідок ОСОБА_17 , таким чином протоколи пред`явлення осіб для впізнання за участі вказаного свідка від 23 листопада 2018 року не можуть вважатись допустимими доказами.

Апеляційний суд відхиляє доводи сторони обвинувачення про те, що, оскільки свідок є юридично необізнаною особою, то він міг забути, що слідча дія проводилась за участю понятих, адже перед проведенням слідчої дії слідчий мав встановити особи понятих, роз`яснити їм їхні права тощо. Крім того, не потрібно мати знання у галузі права, щоб розуміти, що в слідчій дії беруть участь ще дві особи, окрім свідка та слідчого. Більш того, щодо кількості осіб, які були присутні під час проведення впізнання, показання свідка ОСОБА_17 є сталими та незмінними.

В протоколах впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_17 понятими зазначені: ОСОБА_58 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , який проживає: АДРЕСА_6 ; ОСОБА_59 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , яка проживає: АДРЕСА_7 ; ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , який проживає: АДРЕСА_8 ; ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , який проживає:

АДРЕСА_9 .

З технічної фіксації судового розгляду в суді першої інстанції слідує, що сторона захисту також вживала заходи для здійснення виклику зазначених осіб, оскільки сторона обвинувачення не могла забезпечити їх явку в судове засідання для допиту, тому стороною захисту було здійснено виїзд за вказаними адресами для вручення повісток про виклик до суду. За повідомленням сторони захисту, в ході неодноразових виїздів було встановлено, що за вказаними адресами ОСОБА_60 та ОСОБА_61 будь-які мешканці відсутні, а сусідам такі особи невідомі. В ході виїзду за адресою ОСОБА_22 встановлено, що в будинку знаходиться 7 корпусів і точне місце проживання останнього встановити неможливо. В ході виїзду за адресою ОСОБА_23 встановлено, що такої адреси не існує, про що захистом долучені документи до матеріалів справи.

Сторона обвинувачення не надала жодних документів та відомостей для спростування вищезазначених обставин. Також прокурор не звертався із клопотаннями до суду про застосування примусових приводів до вказаних свідків.

Частиною 2, 7 ст. 228 КПК передбачено, що особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Апеляційний суд звертає увагу на істотні розбіжності у зовнішності осіб, зображеннях на фотознімках, які пред`являлись для впізнання, а саме що з бородою були тільки особи, яких впізнав свідок, тоді як статисти були поголені та не мали бороди на обличчі (т. 1 а.с. 34-39).

Свідок ОСОБА_17 зазначав, що особи, які здійснили напад, були в медичних масках та деякі з них були в капюшонах, а деякі з них в кепках, проте фотознімки статистів та осіб, які пред`являлись для впізнання мали різкі відмінності від тих осіб, яких описував свідок.

Крім того, за змістом вказаного протоколу пред`явлення особи для впізнання слідує, що свідок ОСОБА_17 впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не як осіб, які за його показаннями вчинили напад, а саме як осіб ОСОБА_8 та ОСОБА_9 із зазначенням їх повних анкетних даних та дати їх народження, хоча в судах пояснював, що з ними особисто не знайомий і раніше ніколи не бачив.

У протоколах пред`явлення особи для впізнання відсутній опис усіх осіб, які пред`являлись для впізнання за номерами від одного до чотирьох (відповідна довідка, яка, як правило, долучається до таких протоколів), а також не зазначено про те, хто є тією особою, яку свідок впізнав на відповідних фото, що призвело до порушення вимог статті 228 КПК (постанова ККС ВС від 21 липня 2020 року справа № 331/2390/17).

Свідок ОСОБА_17 в суді апеляційної інстанції повідомив, що фотознімки з особами для впізнання йому були надані вкрай низької якості, проте він впізнав осіб за розрізом очей (розкосі очі). Важливо, що на питання прокурора в апеляційному суді чи знаходяться ці особи в залі судових засідань, останній відповів, що не впізнає їх, а на запитання захисника пояснив, що очі в ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не розкосі.

Також, останній повідомив, що під час досудового розслідування з ним було проведено впізнання осіб за фотознімками, яке відбулось 23 листопада 2018 року, тобто майже через два місяці після вчинення злочину.

При цьому свідок ОСОБА_17 зазначав, що напад було вчинено у темну пору доби, в погано освітленому приміщенні, нападники перебували в масках та у капюшонах, розмов фактично не вели та відразу ж застосували газ сльозогінної та дратівливої дії.

Застосування газу сльозогінної та дратівливої дії фактично унеможливлює зорові сприйняття, а тому подальші пояснення свідка ОСОБА_17 , що сльозогінний газ діяв на нього частково, а саме тільки на дихання та він міг бачити, суд оцінює критично, оскільки такі показання не узгоджуються з його попередніми показаннями в суді першої інстанції.

Вказані порушення не можуть бути усунуті після проведення вказаної слідчої дії, зокрема і шляхом повторного проведення слідчої дії або під час судового розгляду, тому апеляційний суд погоджується з рішенням суду першої інстанції про визнання протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 23 листопада 2018 року за участю свідка ОСОБА_17 недопустимими доказами.

Щодо оцінки протоколів пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 20 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 23-28) за участю свідка ОСОБА_24 , апеляційний суд виходить з наступного.

В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_24 зокрема пояснила, що на наступний день після нападу на її чоловіка, їй та її чоловіку зателефонували слідчі та попросили приїхати, вони приїхали та їм показали фотографії обвинувачених та ще двох хлопців. Свідок та потерпілий були здивовані, що їм показали фото обвинувачених, але через деякий час вони зійшлись з думкою слідства (мовою оригіналу), що даний злочин скоїли обвинувачені.

Апеляційний суд не заперечує, що сам по собі факт знайомства потерпілого з обвинуваченими не може бути підставою для визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання неналежним доказом (постанова Об`єднаної палати ККС ВС від 25 вересня 2023 року у справі № 208/2160/18).

Проте, відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу.

З показань потерпілого ОСОБА_12 , наданих в суді першої інстанції встановлено, що на нього було скоєно напад чотирьма особами, одягнутих в темний одяг та капюшони, на обличчях яких були медичні маски, серед яких він впізнав обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Проте, як встановлено судом, потерпілий впізнав обвинувачених не в день нападу, що підтверджується протоколом прийняття зави про кримінальне правопорушення або таке, що готується від 26 вересня 2018 року (т. 1 а.с. 4), в якому потерпілий ОСОБА_12 зазначив, що нападаючих бачив, проте впізнати їх не зможе, а в день пред`явлення осіб для впізнання за фотокартками, яке відбулось тільки 20 листопада 2018 року, тобто майже через два місяці після нападу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання недопустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2018 ОСОБА_8 за участю потерпілого ОСОБА_12 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2018 ОСОБА_9 потерпілим ОСОБА_12 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2018 ОСОБА_8 свідком ОСОБА_62 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.11.2018 ОСОБА_9 свідком ОСОБА_62 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.11.2018 ОСОБА_8 , свідком ОСОБА_17 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.11.2018 ОСОБА_9 , свідком ОСОБА_17 .

Оцінка сукупності інших доказів.

Отже, допустимими доказами на які посилається сторона обвинувачення в підтвердження доведення винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є показання потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_62 та свідка ОСОБА_25 ; протокол огляду місця події від 26 вересня 2018 року;висновок експерта № 1132 від 06 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 63-64); висновок експерта № 1113 від 27 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 70-73) та висновок експерта № 3909е від 29 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 44-47), складений за результатами проведення судово-медичної експертизи потерпілого.

Показання вказаних свідків є повністю протилежними вищевикладеним показанням свідків зі сторони захисту, а саме свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , ОСОБА_63 які дали показання, що в час події злочину, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували в іншому місці і не могли вчинити цей злочин.

На підтвердження показань та алібі обвинувачених, свідки та сторона захисту надали низку документів.

Так, свідок ОСОБА_27 повідомила, що в телефоні залишились фотографії з того дня, а саме, що 26 вересня 2018 року вона приблизно о 18.00 годині зустрілася з ОСОБА_8 й разом пішли в кафе, яке розташоване у ТЦ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » у м. Дніпрі, де перебували приблизно до 22.00 години. На досудовому розслідуванні свідок давала слідчому свій телефон для огляду і для перевірки цих обставин, проте слідчий їй сказав, що це не важливо. На час допиту свідка в телефоні ці фотознімки є з геолокацією, датою та часом. Вказані фотознімки долучені до матеріалів справи. В суді апеляційної інстанції, на запитання прокурора чи не ініціювали вони (свідок та обвинувачений) проведення експертиз вказаних фотознімків, допиту співробітників кафе ІНФОРМАЦІЯ_5 , на що свідок відповіла, що ні, проте вони повідомляли про це слідчому та надавали телефон для огляду.

Свідок ОСОБА_19 , будучи допитаною в суді апеляційної інстанції, пояснила, що вона є дружиною обвинуваченого ОСОБА_9 , 26.09.2018 чоловік був на роботі. Вказані показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_18 - директора ТОВ ІНФОРМАЦІЯ_7 , який в суді апеляційної інстанції підтвердив факт перебування ОСОБА_9 на роботі та надав табель обліку робочого часу.

Також свідок пояснила, що надавала слідчому свій телефон де було листування в зазначений день між нею, ОСОБА_43 та подругою. Слідчий долучив це листування до матеріалів справи. Пояснила, що ОСОБА_38 та ОСОБА_32 не могли вчинити цей злочин, оскільки ОСОБА_31 ( ОСОБА_32 ) був з нею. У вказаний день, приблизно о 16 годині ОСОБА_31 був на роботі. Крім того, ОСОБА_31 на роботі був у брудному одязі, після роботи мав прийняти душ, і місце знаходження роботи є віддаленим від місця злочину.

Свідок ОСОБА_21 в апеляційному суді на питання представника потерпілого, повідомила, що пам`ятає події того дня, оскільки приблизно через пів року після описаних подій, до неї подзвонила ОСОБА_54 і повідомила, що у ОСОБА_55 ( ОСОБА_56 і попросила її подивитись чи збереглось листування у месенджері за той. Остання виявила, що листування збереглося і в подальшому свідок ОСОБА_21 надавала свій телефон слідчому для огляду оригіналу цього листування. В який спосіб слідчий зафіксував цю дію вона не пам`ятає, але переконана, що це листування слідчим долучалось до матеріалів справи.

В матеріалах справи є лист ПрАТ ІНФОРМАЦІЯ_15 від 25.01.2019, наданий на адвокатський запит, що в період часу з 19.10 до 20.30 год. 26.09.2018 по абонентському номеру НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_9 на той час, зафіксовано 3 дзвінка в 19.12, 19.18 та 20.17, які обслуговувались базовими станціями не в районі адреси АДРЕСА_3 .

Про належність цього номеру телефону ОСОБА_9 повідомив під час допиту свідок ОСОБА_18 , безпосередньо перевіривши записи контактів у своєму телефоні в судовому засіданні.

При цьому, ані слідчий, ані прокурор не здійснили тимчасового доступу до операторів мобільного зв`язку з метою встановлення, які ж абонентські номери працювали в районі вчинення злочину та з метою встановлення місця перебування абонентських номерів обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . З таким клопотанням прокурор звернувся до суду лише зі плином трирічного терміну зберігання такої інформації, тобто 31 січня 2022 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, що сторона обвинувачення ініціювала перевірку вказаного алібі обвинувачених та маючи в розпорядженні вказані документи не вижила заходів в спростування достовірності зазначених фотографій, в тому числі і шляхом проведення відповідних експертиз та своєчасним зверненням з клопотанням про тимчасовий доступ до інформації про телефонні з`єднання та місцями таких дзвінків за номерами телефонів обвинувачених.

Сторона захисту зауважила, що з дня повідомлення обвинуваченим про підозру до дня направлення обвинувального акту до суду пройшло два дні, що, на думку захисту, свідчить про те, що ніхто не перевіряв обставини, які свідчили про алібі обвинувачених.

В матеріалах справи є відповідь на запит сторони захисту до ІНФОРМАЦІЯ_1 на який було отримано ухвалу слідчого судді від 04.01.2019 у справі №201/11851/18 у кримінальне провадження №0002418 від 27.09.2018, відповідно до якої встановлено: «В ході проведення заходів направлених на встановлення кола осіб, причетних до вчинення даного кримінального правопорушення, співробітниками СКП Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області було отримано інформацію відносно гр. ОСОБА_64 , ІНФОРМАЦІЯ_16 , мешкає: АДРЕСА_10 , котрий може бути причетним до вчинення злочину.

На підставі вищевикладеного, слідчим ОСОБА_65 , в даному кримінальному провадженні було проведено невідкладну слідчу дію, а саме обшук будинку

АДРЕСА_10 , з метою відшукання речей, документів, осіб, які причетні до скоєння даного кримінального правопорушення.

31 жовтня 2018 року в період часу з 18.25 годин по 19.30 годин, було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_10 , в ході якого виявлено та вилучено наступні речі: Кредитна банківська картка Visa Platinum на ім`я ОСОБА_66 » (т. 4 а.с. 64-65).

Колегія суддів також зважає на зміст заяви представника потерпілого ОСОБА_7 про відвід прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, в якій представник обґрунтовував відвід прокурору тим, що останній їй повідомив про намір відмовитись від обвинувачення у зв`язку з тим, що прокурор вважав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не причетними до вчинення вказаного злочину. Відповідно до ухвали суду від 20 листопада 2019 року, прокурора було відведено від участі в цій справі.

Таким чином в суді першої інстанції та апеляційної інстанції сторона захисту представила показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , ОСОБА_63 , які стверджували, що обвинувачені перебували в іншому місці в той час, коли відбувся розбійний напад. Вони також пояснили, чому запам`ятали цю дату та надали документи в підтвердження своїх показань.

Сторона обвинувачення не представила будь-яких доказів, які спростовують зміст цих показань або ставлять під сумнів репутацію свідків. Прокурори просять апеляційний суд відкинути ці докази, оскільки вони суперечать доказам, що свідчили на користь версії обвинувачення, тобто показанням потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_62 та свідка ОСОБА_25 .

Однак як неодноразово зазначав суд касаційної інстанції у своїх правових висновках, зокрема викладеному у постанові від 21 березня 2023 року у справі № 191/4689/19, провадження № 51-5412км21, докази на користь сторони захисту не можуть бути відкинуті виключно на тій підставі, що вони спростовуються доказами обвинувачення, оскільки у такому випадку однаково вірним буде висновок, що докази обвинувачення спростовуються доказами захисту. Якщо суд без достатнього обґрунтування відкидає докази, що свідчать на користь обвинуваченого, це суперечить основоположній вимозі, що сторона обвинувачення має довести висунуте обвинувачення, і одному з фундаментальних принципів кримінального права, а саме in dubio pro reo (усі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого). Тому, відхиляючи докази на користь обвинуваченого, суд має надати детальні і переконливі пояснення такому рішенню.

Проте, сторона обвинувачення не навела будь-яких інших підстав ставити під сумнів показання вказаних свідків, крім того, що їм суперечили показання потерпілого, свідка ОСОБА_62 та свідка ОСОБА_25 , які, як зазначено вище, самі потребували ретельної перевірки з погляду їх достовірності. Не встановлено таких підстав і судами першої та апеляційної інстанції.

Таким чином, суд першої інстанції надав належну оцінку доказам, наданим сторонами, тим самим належним чином виконав вимоги статей 91, 92, 94, 370 КПК.

При цьому, незгода апеляційного суду з оцінкою суду першої інстанції певних доказів, а саме: протоколу огляду місця події від 26 вересня 2018 року;висновку експерта № 1132 від 06 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 63-64); висновку експерта № 1113 від 27 листопада 2018 року (т. 1 а.с. 70-73), визнання апеляційним судом їх допустимими, віднесення до доказів сторони обвинувачення та їх аналіз як кожного окремо, так і їх сукупності не вплинуло на загальний висновок місцевого та апеляційного судів про недоведеність вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченими.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92 КПК).

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК).

Численна практика Верховного Суду є однозначною щодо визначення у якій ситуації обвинувачення є доведеним за критерієм поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (п. 22-26 постанови ККС ВС від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к ).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (постанова ККС ВС від 28 листопада 2023 року у справі № 747/612/17).

Враховуючи вищевикладені обставини даного кримінального провадження, наявність доказів, які спростовують версію сторони обвинувачення та за відсутності дій зі сторони обвинувачення спрямованих на перевірку алібі обвинувачених та доказів на їх захист, апеляційний суд доходить висновку, що представники державного обвинувачення не довели поза розумним сумнівом причетність ОСОБА_8 та ОСОБА_67 до вчиненні інкримінованого їм злочину, а тому висновки та мотиви суду першої інстанції, покладені в основу виправдувального вироку є обґрунтованими і знайшли своє підтвердження під час повторного та безпосереднього дослідження доказів та обставин під час апеляційного провадження.

В апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, а також в запереченнях сторони захисту наведені також інші доводи та аргументи, проте, виходячи з меж пред`явленого обвинувачення та висновків апеляційного суду про недоведеність що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими, вони не потребують детального аналізу апеляційним судом, оскільки не мають вирішального значення у цьому провадженні, виходячи із предмету та меж доказування у даній справі, а правова оцінка та мотиви апеляційного суду по всім ключовим доводам прокурора та представника потерпілого, на яких акцентовано увагу в судовому засіданні та апеляційній скарзі, викладені вище.

Застосовуючи такий підхід, апеляційний суд виходить з усталеної практики Європейського суду з прав людини щодо мотивування судового рішення. І хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 р., заява № 4909/04, § 58). Суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені.

Одночасно з цим апеляційний суд зважає на принцип кримінального провадження, передбачений п. 21 ч. 1 ст. 7 КПК розумність строків кримінального провадження та практику Європейського суду з прав людини в оцінці дотримання таких строків та порушень, які допускають національні органи пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо надмірної тривалості кримінальних проваджень та відсутність у національному законодавстві ефективного засобу юридичного захисту.

Зокрема у справі Байрашевський та інші проти України, заява № 29298/18 та 3 інші від 14 листопада 2019 року, в якій ЄСПЛ дійшов висновку, що тривалість кримінальних проваджень у цій справі була надмірною і не відповідала вимозі розумного строку, а у заявників не було ефективного засобу юридичного захисту у зв`язку з їхніми скаргами. Посилаючись, зокрема на рішення у справі Меріт проти України, заява № 66561/01 від 30 березня 2004 року, ЄСПЛ констатував порушення пункту 1 статті 6 та статті 13 Конвенції.

Як видно з матеріалів даного кримінального провадження, події, за якими обвинувачені притягаються до кримінальної відповідальності, мали місце 26 вересня 2018 року, тобто кримінальне провадження триває більше семи років, у зв`язку з чим можливість безпосереднього допиту певних свідків та отримання нових доказів вже втрачена, що і було встановлено під час судового розгляду даного кримінального провадження. Такий строк не відповідає принципу розумності строків розгляду та праву особи, передбаченому в пункті 1 статті 6 Конвенції, відповідно до якого кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом... який... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги статей 22, 94, 370, 373, 374 КПК, забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не допустив порушення вимоги кримінального процесуального закону, які могли б бути розцінені як істотні та були б підставою для скасування вироку, а відтак апеляційні скарги сторони обвинувачення та представника потерпілого підлягають залишенню без задоволення.

Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються, зокремау разі визнання особи виправданою рішення щодо процесуальних витрат.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг, разом з тим вирок суду слід змінити, доповнивши його резолютивну частину рішенням про розподіл процесуальних витрат, що понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, які мають бути віднесені на рахунок держави.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України та ОСОБА_9 за частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України, змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку рішенням про розподіл процесуальних витрат, а саме процесуальні витрати на проведення судово-медичних експертиз № 3909е від 29.11.2018, № 1174 від 16.11.20218, № 1132 від 06.11.2018 та № 1113 від 27.11.2018 віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4