Справа № 438/30/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/105/25 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2025 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2024 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нагуєвичі, Дрогобицького району, Львівської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_7 звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В мотивах зміни кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України суд першої інстанції зазначив, що на час отримання грошових коштів в сумі 3000 гривень від ОСОБА_9 за не притягнення її сина до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження таке підлягало закриттю, про що було відомо ОСОБА_7 , та йому не потрібно було вчиняти жодних дій щодо сприяння у його закритті в інтересах сина потерпілої ОСОБА_10 . Крім цього в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного доказу про те, що ОСОБА_7 вчинив будь-яку дію з використання свого службового становища. В судовому засіданні не знайшли свого підтвердження доводи про те, що ОСОБА_7 з метою одержання неправомірної вигоди погрожував вчиненням або не вчиненням відповідних дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам ОСОБА_9 , або створив такі умови, за яких ОСОБА_9 вимушена була дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 не були спрямовані на вимагання неправомірної вигоди, а характеризувались ознаками обману з метою отримання грошових коштів.

Згідно з вироком суду, 12.11.2015 року приблизно о 10.30 год., діючи умисно з корисливих мотивів, в приміщені службового кабінету № 9 Бориславського ВП, що за адресою Львівська область, м. Борислав вул. Володимира Великого, 30, шляхом обману заволодів майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 3000 (три тисячі ) гривень.

Так, ОСОБА_7 на початку листопада 2015 року здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженню № 0000719 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_10 , в ході розмови із матір`ю останнього, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що її син не може бути притягнутим до кримінальної відповідальності, повідомив останній, що за не притягнення до кримінальної відповідальності її сина та закриття кримінального провадження потрібно сплатити грошові кошти в сумі 3000 грн.

В подальшому, з метою особистого збагачення, 12.11.2015 приблизно о 10 год.30 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом обману, перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету № 9 Бориславського ВП , що за адресою Львівська область місто Борислав, вул. Володимира Великого, 30 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3000 ( три тисячі ) гривень, які були покладені в блокнот з обкладинкою коричневого кольору, купюрами номіналом по 200 гривень в кількості 15 штук, залишивши його на робочому столі ОСОБА_7 , за не притягнення її сина до кримінальної відповідальності, знаючи достовірно, що за викрадене майно зокрема грошових коштів в розмірі 100 грн. кримінальна відповідальність не настає, а кримінальне провадження підлягає закриттю.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних або комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на строк три роки з конфіскацією майна та позбавленням спеціального звання капітана поліції.

В мотивах апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи допустимості та належності доказів, зазначив, що дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України. Звертає увагу на те, що у вироку суду не конкретизовано та не розкрито форму вчинення ОСОБА_7 шахрайства, як введення в оману. Зазначив, що на момент вчинення злочину був службовою особою, а тому є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Зазначає, що кримінальна відповідальність за ч. 3 ст. 368 КК України настає незалежно від того чи виконала або не виконала службова особа дії, зумовлені неправомірною вигодою, чи збипалася вона їх виконувати або не мала такого наміру. Вказує на те, що судом першої інстанції не взято до уваги показання ОСОБА_9 , згідно з якими їй було відомо, що за крадіжку коштів у сумі 100 грн кримінальна відповідальність не настає.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повній мірі.

Відповідно до п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 , старший слідчий Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області, обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 14.10.2014 року), а саме одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у сумі 3000 грн у потерпілої ОСОБА_9 для себе чи третьої особи за не притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження відносно сина потерпілої ОСОБА_10 , що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суд першої інстанції змінив кваліфікацію обвинуваченого на ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, тобто шахрайство.

В мотивах зміни кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України суд першої інстанції, покликаючись на показання потерпілої ОСОБА_9 зазначив, що їй було відомо про те, що на час передачі грошових коштів обвинуваченому кримінальне провадження відносно її сина було закрито та йому не потрібно було вчиняти жодних дій щодо сприяння у його закритті в інтересах сина потерпілої ОСОБА_10 . Тому суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_7 не були спрямовані на вимагання неправомірної вигоди, а характеризувались ознаками обману з метою отримання грошових коштів.

Під час судового розгляду, суд першої інстанції досліджував матеріали кримінального провадження №0000719 відносно сина потерпілої ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України, а саме заяву про вчинення злочину, протокол допиту потерпілої ОСОБА_11 , протокол допиту свідка ОСОБА_12 , доручення про проведення досудового розслідування, повідомлення про початок досудового розслідування, протокол допиту свідка ОСОБА_10 , заяву потерпілої про закриття кримінального провадження.

Разом з цим, у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого про закриття кримінального провадження №0000719 відносно сина потерпілої ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України, яка зі слів потерпілої була винесена до моменту передачі нею грошових коштів обвинуваченому, що позбавило суд першої інстанції перевірити вказані обставини, які є суттєвими для кваліфікації дій обвинуваченого.

Крім цього, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу про те, що ОСОБА_7 вчинив будь-яку дію з використання свого службового становища.

Натомість згідно з витягом з наказу №1 о/с від 07.11.2015 року, ОСОБА_7 призначено на посаду старшого слідчого Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області.

Згідно з витягом з ЄРДР, слідчим у кримінальному провадженні №0000719 відносно сина потерпілої ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 185 КК України, визначено ОСОБА_7 .

Відповідно до функціональних обов`язків ОСОБА_7 , він наділений рядом повноважень, в т. ч. щодо закриття кримінального провадження.

Вказані обставини суд першої інстанції не досліджував та не спростовував у вироку.

При цьому, відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо обман чи зловживання довірою при шахрайстві полягають у вчиненні іншого злочину, дії винної особи належить кваліфікувати за відповідною частиною статті 190 КК України і статтею, що передбачає відповідальність за цей злочин. Зокрема, самовільне присвоєння владних повноважень або звання службової особи, викрадення, привласнення, пошкодження та підроблення документів, штампів і печаток з метою подальшого їх використання при шахрайстві, використання при шахрайстві завідомо підробленого документа, а також зловживання владою чи службовим становищем потребують додаткової кваліфікації відповідно за статтями 353, 357, 358 та 364 КК України.

В процесі судового розгляду сторона захисту стверджувала, що на момент звернення ОСОБА_13 із завою про вчинення злочину, працівники прокуратури їй повідомили, що кримінальне провадження відносно їх сина закрито. У зв`язку з тим, що ОСОБА_13 були відомі вказані обставини, вважає, що мала місце провокація ОСОБА_7 на вчинення злочину з боку працівників поліції.

Розділом ІІІ КПК України, передбачено положення щодо проведення досудового розслідування, початком якого є обов`язок внесення заяви до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування. Главою 24 цього розділу КПК України, передбачено форми закінчення досудового розслідування.

Аналізуючи зазначені вимоги кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що заяви сторони захисту про провокацію ОСОБА_7 на вчинення злочину з боку працівників поліції не були розглянуті органом досудового розслідування у спосіб передбачений кримінальним процесуальним законом, і на ці недоліки суд першої інстанції не звернув увагу.

При наявності викладених стороною захисту доводів про вчинення ОСОБА_13 дій по підбурюванню, за сприянням працівників поліції, до вчинення злочину, колегія суддів вважає, що у відповідності до рішення Європейського суду з прав людини «Раманаускас проти Литви» (п.71), суд першої інстанції повинен був детально перевірити та з`ясувати, чи перевищили працівники міліції свої повноваження визначені для моделювання злочинної поведінки, тобто чи підбурювали вони до вчинення злочину.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, судом першої інстанції була допущена неповнота судового розгляду, внаслідок якої неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в часині кваліфікації дій обвинуваченого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законний та обґрунтований вирок, та відповідно до ст. 404 КПК України, унеможливлює суд апеляційної інстанції перевірити доводи, викладені у апеляційній скарзі, а тому вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2024 року підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати ухвалу суду апеляційної інстанції, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 20.12.2024 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4