У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000071, за апеляційною скаргою представника юридичної особи, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_5 на ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2024 року про звільнення

ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області зареєстрована та фактично мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 191 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 ,

представник юридичної особи, якій

кримінальним правопорушенням

завдано майнової шкоди ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2024 року ОСОБА_6 ,у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність, звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів за епізодами заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчиненого повторно, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 191 КК України, зокрема:

вчиненого 24.01.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_10 , яким завдано шкоду на суму 1 000 грн.;

вчиненого 22.04.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_11 яким завдано шкоду на суму 1 000 грн.;

вчиненого 23.04.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_11 яким завдано шкоду на суму 1 000 грн.;

вчиненого 24.04.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_11 яким завдано шкоду на суму 1 000 грн.;

вчиненого 04.05.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_11 яким завдано шкоду на суму 1 000 грн.;

вчиненого 05.05.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_11 яким завдано шкоду на суму 1 000 грн.;

вчиненого 11.08.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_11 яким завдано шкоду на суму 840 грн.;

вчиненого 02.09.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_11 яким завдано шкоду на суму 800 грн.;

вчиненого 06.09.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_10 яким завдано шкоду на суму 1 000 грн.;

вчиненого 21.09.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_11 яким завдано шкоду на суму 850 грн.;

вчиненого 13.10.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_12 яким завдано шкоду на суму 500 грн.;

вчиненого 21.10.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_13 яким завдано шкоду на суму 500 грн.;

вчиненого 27.10.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_14 яким завдано шкоду на суму 500 грн.;

вчиненого 28.10.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_12 яким завдано шкоду на суму 500 грн.;

вчиненого 28.10.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_11 яким завдано шкоду на суму 900 грн.;

вчиненого 14.11.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_10 яким завдано шкоду на суму 1 200 грн.;

вчиненого 25.11.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_15 яким завдано шкоду на суму 1 000 грн.;

вчиненого 27.11.2016 р. відносно клієнта ОСОБА_15 яким завдано шкоду на суму 700 грн.;

вчиненого 09.01.2017 р. відносно клієнта ОСОБА_15 яким завдано шкоду на суму 1 000 грн.;

вчиненого 13.01.2017 р. відносно клієнта ОСОБА_15 яким завдано шкоду на суму 1 200 грн.;

вчиненого 14.01.2017 р. відносно клієнта ОСОБА_15 яким завдано шкоду на суму 700 грн.;

вчиненого 20.01.2017 р. відносно клієнта ОСОБА_10 яким завдано шкоду на суму 500 грн.;

вчиненого 21.01.2017 р. відносно клієнта ОСОБА_15 яким завдано шкоду на суму 600 грн.;

вчиненого 26.01.2017 р. відносно клієнта ОСОБА_16 яким завдано шкоду на суму 700 грн.;

вчиненого 01.02.2017 р. відносно клієнта ОСОБА_17 яким завдано шкоду на суму 1 400 грн.;

вчиненого 03.02.2017 р. відносно клієнта ОСОБА_17 яким завдано шкоду на суму 809,60 грн.;

Постановлено кримінальне провадження в цій частині обвинувачення закрити.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Представник юридичної особи, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_5 просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 вважає, що Законом України № 3886-ІХ виключно посилено адміністративну відповідальність за дрібне викрадення чужого майна, а не змінено розмір відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, оскільки будь-яких змін до Кримінального Кодексу не вносили, у зв`язку з чим, він не підлягає застосуванню у даному кримінальному провадженні.

Апелянт наголошує на тому, що вказаним законом передбачено декриміналізацію відповідальності за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, однак не за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, адже заволодіння майном не є тотожним крадіжці, шахрайству, привласненню чи розтраті, адже має інші кваліфікуючі ознаки.

Крім того, за епізодом заволодіння коштами ОСОБА_17 від 01.02.2017 р., судом першої інстанції встановлено суму завданої шкоди 1 400 грн., в той час як реальна сума шкоди складає 1 400 доларів США.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В провадженні Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області перебуває кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 190, ч. 1 та ч. 3 ст. 358 КК України.

Згідно обвинувального акту від 27.06.2018 р. ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що вчинила 26 епізодів незаконного заволодіння коштами клієнтів Акціонерного товариства «Державний Ощадний банк України», шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки та шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Врахувавши зміни до Кримінального кодексу України, внесені Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна», те, що вартість викраденого майна на час вчинення кримінального правопорушення не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за інкримінованими ОСОБА_6 епізодами заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчиненого повторно, передбаченого ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 191 КК України, якими спричинено шкоду АТ «Ощадбанк», а також позицію обвинуваченої, яка проти закриття кримінального провадження, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, не заперечувала, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за відповідними епізодами.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника юридичної особи, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди на підтримку апеляційної скарги, думки інших учасників справи, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року № 3886-IX, який набрав чинності 09.08.2024 р., ст. 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого чужого майна, в тому числі шляхом шахрайства, на момент вчинення правопорушення для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, з 09.08.2024 р. сума викраденого майна, яка не перевищує 2 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібною крадіжкою та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

Статтею 58 Конституції України регламентовано, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У відповідності до ч. 1, ч. 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Європейський суд з прав людини висловлювався про те, що ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: «Ніякого покарання без закону», - є важливою складовою принципу верховенства права.

Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким, за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (справа «Скоппола проти Італії»).

Відповідно до висновків Великої Палати ВС в Постанові від 13.01.2021 р. у справі № 306/7567/12, за загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК України раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Аналогічні висновки містить постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.02.2021 р. по справі №345/3522/18.

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, Постановою від 07.10.2024 у справі № 278/1566/21, зроблено висновок з приводу того, чи мають зміни, яких зазнали статті 185, 190, 191 КК внаслідок зміни редакції ст. 51 КУпАП, зворотну дію в часі, оскільки Законом № 3886-IX у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 НМ.

Об`єднана палата вважає, що для діянь, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення за статтями 185, 190 або 191 КК, але в яких вартість предмета кримінального правопорушення не перевищувала 2 НМ, обговорювана зміна «скасовує кримінальну протиправність діяння» у значенні ст. 5 КК.

Зміну в ст. 51 КУпАП розміру коефіцієнта НМ до 2, який розмежовує адміністративну та кримінальну відповідальності за відповідні діяння, Об`єднана палата розглядає як зміну до кримінального закону, оскільки мета законодавця полягала саме у зміні диспозиції відповідних кримінальних правопорушень.

Об`єднана палата зробила висновок, що зміна до ст. 51 КУпАП, яка стосується збільшення розміру коефіцієнта НМ для кваліфікації відповідних діянь як адміністративного правопорушення, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння для діянь, предметом посягання яких було майно на суму, що не перевищує 2 НМ. Суд наголосив, що визначення суми, яка дорівнює 2 НМ, здійснюється виходячи з розміру НМ, що діяв на час вчинення відповідного діяння.

Тож, у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.

З матеріалів даного провадження вбачається, що судом першої інстанції ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення 20 епізодів заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчинених повторно, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, кваліфікованих за ч. 3 ст. 190 КК України, та 6 епізодів заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинених повторно, що кваліфіковані за ч. 3 ст. 191 КК України.

З огляду на прийняття Закону України від 18.07.2024 р. № 3886-IX, яким до статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення було внесено зміни, в частині епізодів, кваліфікованих за ч. 3 ст. 190 КК України, за умови, що сума завданої шкоди у кожному з них не перевищує вказаного порогу, вказане кримінальне провадження підлягає закриттю.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи на 1 січня 2016 року становив 1 378 грн, отже, неоподатковуваний мінімум доходів громадян у 2016 році становив 689 грн, а два неоподатковувані мінімуми (ч. 2 ст. 51 КУпАП) 1 378 грн. У свою чергу, відповідно до статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2017 рік», прожитковий мінімум для працездатної особи на 1 січня 2017 року становив 1 600 грн, відповідно неоподатковуваний мінімум 800 грн, а два неоподатковувані мінімуми 1 600 грн.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 у період з 11.08.2016 р. по 03.02.2017 р., шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинила 20 епізодів заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства) на суму від 500 до 1 400 грн.

Разом з тим, зі змісту формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, вбачається, що 01.02.2017 р., ОСОБА_6 , з метою присвоєння коштів ТВБВ № 10014/0142 філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», шляхом обману заволоділа банківською платіжною карткою випущеною на ім?я ОСОБА_17 . Використовуючи банківську платіжну картку № НОМЕР_1 , провела по рахунку № НОМЕР_2 , необхідні операції для видачі готівки, а саме за допомогою POS-терміналу № 11400275, встановленого в ТВБВ № 10014/0142, роздрукувала чек № 1697 від 01.02.2017 р. по зняттю коштів з вказаного рахунку в сумі 1 400 доларів США, без відома клієнта, що еквівалентно 57 679,41 грн. Цього ж дня о 16.08 год. ОСОБА_6 , повторно реалізуючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння грошовими коштами, шляхом обману, звернулася до старшого контролера-касира служби касових операцій ТВБВ № 10014/0142 філії ОСОБА_18 , із підписаним ОСОБА_6 від імені ОСОБА_17 чеком POS-терміналу із проханням видати їй грошові кошти, при цьому запевнила її, що кошти передасть клієнтові. Цього ж дня, ОСОБА_18 , нічого не знаючи про злочинні наміри ОСОБА_6 , видала останній з каси кошти в сумі 1 400 доларів США, які ОСОБА_6 не ставлячи до відома ОСОБА_17 , про фактично зняті з його рахунку коштах привласнила їх собі.

Суд першої інстанції, закриваючи кримінальне провадження в цій частині, вказав, що вартість викраденого майна складає 1 400 грн., що не перевищує межу, передбачену ч. 2 ст. 51 КУпАП (2 неоподатковувані мінімуми доходів громадян) і тому не є кримінально караним з огляду на дію Закону № 3886-IX від 18.07.2024 р.

Однак, апеляційний суд звертає увагу на те, що вказана вартість у гривневому еквіваленті є очевидною опискою, оскільки з матеріалів кримінального провадження однозначно вбачається, що предметом посягання були саме 1 400 доларів США, що на момент вчинення злочину еквівалентно 57 679,41 грн.

Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував положення п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, передчасно дійшовши висновку про втрату чинності кримінально-правової норми, та безпідставно закрив кримінальне провадження за цим епізодом.

Крім того, у правових висновках, викладених у п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», наголошується, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем є самостійною формою злочину, відмінною від крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати. Цей вид діяння полягає у неправомірному, умисному використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, з метою незаконного, безоплатного обернення чужого майна на свою користь або на користь інших осіб.

Відповідно до юридичної конструкції ч. 3 ст. 191 КК України, така форма заволодіння передбачає наявність особливого суб`єкта злочину службової особи, використання саме службового статусу як інструменту вчинення посягання, що суттєво підвищує рівень суспільної небезпеки такого діяння.

У зв`язку з цим, зазначені дії не можуть бути ототожнені з крадіжкою, шахрайством, привласненням чи розтратою, які були декриміналізовані в межах Закону України від 18.07.2024 № 3886-IX та трансформовані в адміністративні правопорушення, передбачені ст. 51 КУпАП.

Таким чином, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України, не втратило кримінальну протиправність і на сьогодні залишається кримінально караним діянням, що виключає можливість застосування п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у відповідній частині провадження.

З огляду на викладене, ухвала суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню в частині звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за епізодом заволодіння майном ОСОБА_17 від 01.02.2017 р., кваліфікованого за ч. 3 ст. 190 КК України, а також в частині вчинення 6 епізодів заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем від 24.01.2016 р. щодо клієнта ОСОБА_10 , від 22.04.2016 р., 23.04.2016 р., 24.04.2016 р., 04.05.2016 р., 05.05.2016 р., щодо клієнта ОСОБА_11 , кваліфікованих за ч. 3 ст. 191 КК України, а кримінальне провадження в цій частині направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду по суті.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу представника юридичної особи, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди Миколаївське обласне управління АТ «Ощадбанк» ОСОБА_5 , задовольнити частково.

Ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 30 жовтня 2024 року, в частині звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за епізодами заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, передбачених ч. 3 ст. 191 КК України, від 24.01.2016 р., 22.04.2016 р., 23.04.2016 р., 24.04.2016 р., 04.05.2016 р. 05.05.2016 р. та за епізодом заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчиненого повторно від 01.02.2017 р., скасувати та призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3