ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/5152/23 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/289/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.289, ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

Іменем України

02 червня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого -ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою зі зміненими доводами прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21.06.2024 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець, громадянин України, не одружений, тимчасово не працевлаштований, який зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.11.2023 за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України 1 рік іспитового строку, за злочин скоєний 19.10.2023,

засуджений за:

- ч. 1 ст. 289 КК України до 5 (років) років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків.

Крім того, цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, судом встановлено, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-IX), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено воєнний стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України.

06.09.2023 у вечірній час доби, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_7 виник прямий злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «Москвич - 412», д/н НОМЕР_1 , 1983 року випуску.

Реалізуючи свій прямий злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем «Москвич - 412», д/н НОМЕР_1 , 1983 року випуску, ОСОБА_7 06.09.2023 у вечірній час доби, точний час під час досудового розслідування невстановлений, на території Харківського району, с. Безруки, поблизу вулиці Шевченко, керував автомобілем «Москвич -412», д/н НОМЕР_1 , в салоні якого перебував його знайомий ОСОБА_8 , який є користувачем вищевказаного транспортного засобу. В подальшому ОСОБА_8 попрохав зупинити транспортний засіб та вийшов з нього.

В цей же час, після того як ОСОБА_8 вийшов з транспортного засобу «Москвич - 412», д/н НОМЕР_1 , ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання наслідків, діючи умисно, порушуючи порядок користування транспортними засобами, при якому використання певного транспортного засобу у сфері руху припустимо лише тими, хто на це має право, тим самим створивши загрозу безпеки руху та позбавивши законного користувача транспортного засобу можливості реалізувати свої права відносно нього, незаконно, протиправно, не маючи ані дійсного, ані передбачуваного права на транспортний засіб, продовжуючи перебувати за кермом автомобіля «Москвич -412», д/н НОМЕР_1 , запустив двигун та поїхав у бік магазину, що розташований за адресою: вул. Шевченка, 173б, с. Безруки, Харківський район, Харківська область, де залишив вказаний транспортний засіб.

В подальшому, вночі 07.09.2023, точний час під час досудового розслідування невстановлений, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи настання наслідків, діючи умисно, порушуючи порядок користування транспортними засобами, завівши викруткою автомобіль «Москвич -412», д/н НОМЕР_1 , поїхав до свого будинку АДРЕСА_1 , де на території домоволодіння залишив автомобіль, завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріального збитку на суму згідно висновку авто товарознавчої експертизи 27060,00 гривень.

Крім того, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 (№2102-IX), відповідно до пункту № 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» по всій території України введено воєнний стан, у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України.

07.09.2023 близько о 06 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуваючи на подвір`ї свого будинку АДРЕСА_1 , передивляючись автомобіль «Москвич -412», д/н НОМЕР_1 , виявив в ньому майно яке належало ОСОБА_8 , після чого, реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, впевнившись, що його подальші дії ніким помічені не будуть, таємно, в умовах воєнного стану, викрав з салону автомобілю мобільний телефон марки «TECNO SPARK 4» моделі «TECNO KC2» імей 1: НОМЕР_2 імей 2: НОМЕР_3 з сім карткою всередині оператора «Київстар» номер НОМЕР_4 в чохлі прозорого кольору вартістю 1987,50 гривень.

В подальшому, шляхом подолання засобу охорони механічного замку багажника вищевказаного транспортного засобу, з багажника автомобілю таємно викрав зварювальний апарат марки «PROCRAFT» SPH-300T вартістю - 4865,71 гривень, електричну пилу марки «GRAND» ПЦ-2700М вартістью 1658,86 гривень, дві бензопили «STIHL-461» вартістю 6149,34 гривень, після чого збув викрадене майно, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи - 14661,41 гривень.

В апеляційній скарзі прокурора зі зміненими доводами прокурор просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК України та призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді 4 роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 70 КК України - 5 років позбавлення волі, остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т. 1 а. с. 108 - 110), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 289 КК України, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом; ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким та тяжким злочинами; особу обвинуваченого, який раніше засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.11.2023 за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України 1 рік іспитового строку, за злочин скоєний 19.10.2023, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції його від суспільства.

Санкцією ч. 4 ст. 185 КК України передбачено покарання у вигляді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років. Таким чином, судом, без застосування норм ст. 69 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, що є більш м`яким покаранням, ніж передбачено законом.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім цього, відповідно до п. 3 зазначеної постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, тощо).

Так, встановлено, що ОСОБА_7 вчинив два кримінальні правопорушення проти власності та проти безпеки руху та експлуатації транспорту в період дії воєнного стану, збитків завданих правопорушенням не відшкодував.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України відноситься до тяжкого злочину, санкція статті якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років. Кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 289 КК України відносяться до не тяжкого злочину, санкція статті якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років.

При призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: врахувати характер і ступень суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу засудженого та обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Виходячи з викладеного, колегія судді вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 75 КК України свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у призначенні більш м`якого покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, ніж передбачено законом.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про призначення обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі та застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ст. 70 КК України.

Як свідчать матеріали цього кримінального провадження (т. 1 а. с. 115 - 116) після оголошення вироку суд першої інстанції своєю ухвалою від 28.06.2024 вище встановлену помилку розцінив як описку, що на думку колегії суддів є невірним з огляду на те, що ця помилка містилась у резолютивній частині вироку, а тому не може бути виправлена подібним чином.

Разом з цим, як вбачається з вироку (т. 1 а .с. 108 - 110) та поданій апеляційній скарзі прокурора (т. 1 а. с. 119 - 124) процесуальне становище обвинуваченого обумовлено його засудженням за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України до чотирьох і п`яти років позбавлення волі в першому випадку та до п`яти і чотирьох в другому із застосування ч. 1 ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі при призначенні остаточного покарання в обох випадках тож його становище фактично не погіршується.

За таких обставин колегія суддів вважає, що відповідно до ст. 408, 413 КПК України вказана невідповідність закону може бути усунена шляхом постановлення ухвали апеляційного суду.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України вирок суду першої інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

У п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є непереконливими, та спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, відповідно до ч. 2, 3 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Сукупність вищенаведених даних свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 заслуговує на довіру суду та отримання шансу на виправлення й повернення до суспільно корисного, законослухняного життя без ізоляції від суспільства.

Таким чином, суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України, дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність та прийняв обґрунтоване, законне рішення, з яким погоджується й колегія суддів апеляційного суду.

Призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації; є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги прокурора про призначення ОСОБА_7 покарання без застосування вимог ст. 75 КК України, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання в тому виді та розмірі, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим.

З урахуванням наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовільнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 21.06.2024 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за:

- ч. 1 ст. 289 КК України до 4 років позбавлення волі;

- ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначено покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

У відповідності до ст. 76 КК України на період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді