Дата документу 21.04.2025 Справа № 337/3651/24
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/3651/24 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/307/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ст. 336 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2025 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 вересня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий вищу освіту, не працюючий, не одружений, маючий на утриманні малолітню дитину, військовозобов`язаний, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, за наступних обставин.

22 травня 2024 року ОСОБА_7 , який відповідно до довідки КНП «Запорізька обласна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради № 981 від 22.05.2024 визнаний придатним до проходження військової служби, діючи всупереч вимогам чинного законодавства, усвідомлюючи протиправність свого діяння, з метою уникнення призову на військову службу за мобілізацією, перебуваючи у службовому кабінеті головного спеціаліста командування ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_9 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , відмовився отримувати повістку про прибуття 23.05.2024 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , для проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, яку ОСОБА_10 було запропоновано отримати на виконання Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», після чого останньому було оголошено вголос працівником ІНФОРМАЦІЯ_3 її зміст, а саме дату, час та місце прибуття до центру комплектування, вказані у повістці. Водночас, у вказані дату та час, а саме 23.05.2024 о 08 годині 00 хвилин, останній до ІНФОРМАЦІЯ_3 не з`явився, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Крім того, 13.06.2024 близько 14 години 50 хвилин ОСОБА_10 , перебуваючи у Відділі поліції № 5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області, що розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лахтінська, буд. 10, відмовився отримувати повістку про прибуття 14.06.2024 на 08 годину 00 хвилин до ІНФОРМАЦІЯ_2 , для проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, яку останньому було запропоновано отримати на виконання Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», після чого останньому було оголошено вголос працівником ІНФОРМАЦІЯ_3 її зміст, а саме дату, час та місце, вказані у повістці. Водночас, у вказані дату та час, а саме 14.06.2024 о 08 годині 00 хвилин, останній до ІНФОРМАЦІЯ_3 не з`явився, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Отже, військовозобов`язаний ОСОБА_7 всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», Указу Президента України №3685- ІХ від 08.05.2024 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», Правил військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, визначених Порядком організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №1487 від 30.12.2022 та Порядком проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2024 р. № 560, з метою ухилення від призову за мобілізацією в особливий період, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, будучи належним чином попередженим про час та місце прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, відмовився від отримання повісток та в подальшому 23.05.2024 та 14.06.2024 не з`явився без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби при мобілізації, ухилившись таким чином від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою з`ясування обставин справи.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він за християнською вірою прийняв рішення ніколи не брати до рук зброю, не проходив строкову службу з релігійних переконань, з 2010 року є активним парафіянином Римо-католицької церкви, під час допиту в суді констатував існування непереборного конфлікту між релігійними переконаннями та обов`язком захисту Вітчизни, незалежної та територіальної цілісності України.

Звертає увагу, що релігійні мотиви існували задовго до запровадження особливого періоду та воєнного стану в Україні, а факт відмови від виконання військового обов`язку є проявом релігійних переконань.

Разом з тим, вищевказані обставини не досліджувались судом першої інстанції, а пасивна позиція його адвоката, який здійснював неналежний захист, призвела до того, що ключові аспекти його послідовних релігійних переконань не досліджувались судом та їм не було надано відповідної оцінки.

Просить вирок скасувати та виправдати його за ст. 336 КК України.

Також просить дослідити та надати оцінку листу-зверненню релігійної громади, допитати як свідка настоятеля Парафії Успіння Пресвятої Діви Марії отця ОСОБА_11 .

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 просив замінити змінити призначене покарання та звільнити від його відбування з випробуванням, зазначив, що готовий до проходження альтернативної служби.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу, просила призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не погодилась з тим, що обвинуваченому не надавалась належним чином правова допомога.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, зазначив, що застосування ст. 75 КК України є неможливим з урахуванням обставин цього кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, виклавши їх у вироку.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що його доводи зводяться до того, що він за релігійними мотивами не може брати до рук зброю, а факт відмови від виконання військового обов`язку є проявом релігійних переконань, тому він міг проходити альтернативну службу.

З такими доводами колегія суддів не погоджується та вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 35 Конституції України, у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу» альтернативна служба є службою, яка запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов`язку перед суспільством. Частиною 2 цієї статті передбачено обмеження права громадян на проходження альтернативної служби в умовах воєнного або надзвичайного стану. Статтею 2 вказаного закону передбачено, що право на альтернативну службу мають громадяни України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.

Можливості заміни в означений спосіб військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період Закон не передбачає, з огляду на що, у судовому засіданні суду першої інстанції не знайшло своє підтвердження те, що ОСОБА_7 має право на альтернативну службу відповідно до ст. 2 Закону України «Про альтернативну (невійськову) службу».

Стаття 9 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає право кожного на свободу думки, совісті та релігії. Це право включає свободу змінювати свою релігію або переконання, а також свободу сповідувати свою релігію або переконання під час богослужіння, навчання, виконання та дотримання релігійної практики та ритуальних обрядів як одноособово, так і спільно з іншими, як прилюдно, так і приватно.

ЄСПЛ у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені ст. 9 Конвенції гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими, переконаннями (Баятян проти Вірменії (Bayatyan v. Armenia), Папавасілакіс проти Греції (Papavasilakis v. Greece), Канатли проти Туреччини (Kanatli v. Turkiye).

Водночас, ЄСПЛ послідовно визнає, що коли особа, посилаючись на ст. 9 Конвенції, просить скористатися правом на сумлінну відмову від військової служби, вимоги компетентними органами держави певного рівня доказування для обґрунтування такого прохання і відмова у його задоволенні, якщо відповідні докази не надаються, не суперечать положенням цієї статті (Енвер Айдемір проти Туреччини (Enver Aydemir v. Turkiye), Дягілєв проти Росії).

При цьому, ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава може встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини та запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу. Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень ст. 9 Конвенції та в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи.

Частина 2 статті 9 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказує, що свобода сповідувати свою релігію або переконання підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, право сповідувати свою релігію або переконання не є абсолютним і може бути обмежене на підставі закону, переслідуючи легітимну мету, дотримуючись пропорційності (домірності), що встановлює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише в тих обсягах, що є необхідними для досягнення законних цілей.

Колегія суддів вважає, що з огляду на те, що у ОСОБА_7 , як у громадянина України, наявний військовий обов`язок, для його виконання він мав з`явитися 23 травня 2024 року та 14 червня 2024 року у ІНФОРМАЦІЯ_4 і розпочати проходження військової служби у ЗСУ в порядку, визначеному відповідно до діючого законодавства. При цьому, у разі наявності підстав для відстрочки чи звільнення від проходження такої служби, він мав подати відповідні документи.

Крім того, відповідно до ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», строкова військова служба і військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, є різними видами військової служби.

Діючим законодавством передбачено можливість проходити альтернативну (невійськову) службу лише замість строкової військової служби.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України (ухилення від призову на військову службу під час мобілізації).

Окремо слід звернути увагу, що право на свободу совісті та віросповідання гарантовано як одне з конституційних прав людини, та закріплено у ст. 35 Конституції України. Одним з аспектів зазначеного права є можливість сумлінної відмови від військової служби. Зокрема, у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

В умовах збройної агресії РФ проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпека громадян та саме існування держави, існує нагальна потреба у належному комплектуванні ЗСУ для відсічі агресії та високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання свого конституційного обов`язку з захисту Вітчизни.

За таких особливих умов досягнення справедливого балансу між правами людини, закріпленими в ст. 9 Конвенції та ст. 35 Конституції України в аспекті можливості сумлінної відмови від військової служби та інтересами захисту суверенітету, територіальної цілісності України, прав і свобод інших осіб, вимагає забезпечення об`єктивної перевірки тверджень особи про несумісність її релігійних переконань з військовою службою і підтвердження доказами наявності відповідних релігійних переконань. Це не означає, що можливість здійснення права на сумлінну відмову від військової служби обмежується членством у зареєстрованих релігійних організаціях, зміст віровчення яких передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї.

Відповідно до статей 17, 65 Конституції України захист держави і забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. Захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Такі положення основного закону дублюються у ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у ЗСУ. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом ЗС України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про оборону України», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством.

Таким чином, жодні релігійні переконання не можуть бути підставою для ухилення громадянина України, визнаного придатним до військової служби, від мобілізації з метою виконання свого конституційного обов`язку із захисту територіальної цілісності та суверенітету держави від військової агресії з боку іноземної країни.

У підсумку, колегія суддів вважає, що за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, дії ОСОБА_7 за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, кваліфіковано правильно.

Водночас, колегія суддів наголошує на тому, що призов ОСОБА_7 на військову службу по мобілізації не означає, що він був зобов`язаний брати до рук зброю, оскільки він міг бути задіяний у виконанні функцій, не пов`язаних із використанням зброї.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 21 січня 2025 року у справі № 51-1154км23 (єдиний унікальний номер 344/7666/22).

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, з його реальним відбування, і підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

До того ж, оскільки ОСОБА_7 ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, то звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком фактично призведе до досягнення обвинуваченим своєї мети ухилення від несення обов`язків військової служби у зв`язку зі звільненням з військової служби внаслідок засудження за вчинення кримінального правопорушення.

Що стосується клопотання обвинуваченого про дослідження листа релігійної організації, доданого ним до апеляційної скарги та допиту в судовому засіданні апеляційного суду настоятеля релігійної організації, то воно було задоволено частково.

Апеляційним судом було досліджено вказаний лист релігійної організації, але його зміст, на переконання колегії суддів, не спростовує висновків суду першої інстанції щодо кваліфікацій дій обвинуваченого за ст. 336 КК України. Настоятеля релігійної організації допитано не було, оскільки його явку до апеляційного суду стороною захисту забезпечено не було.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 5 вересня 2024 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4