Номер провадження: 11-кп/813/483/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ОСОБА_10 та прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_4 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 05.01.2024 в к/п №0000964 від 29.12.2012 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Суворове Ізмаїльського р-ну Одеської обл., громадянина України, із вищою технічною освітою, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаноневинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Скасовано застосований стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднесено за рахунок держави.

Цивільні позови ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 до ОСОБА_8 залишено без розгляду.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 13.07.2016.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що він, обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І селище Котовського у м. Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір та корисливий мотив щодо придбання права на чуже майно, а саме на квартиру АДРЕСА_3 , 26.11.2004 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_15 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_4 . Внаслідок вчинення ОСОБА_8 даного правочину останній, незважаючи на те, що ним раніше, 09.11.2004 була видана та підписана довіреність дочірньому підприємству «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири №140, умисно приховуючи факт видачі довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд» при укладенні договору інвестування з ОСОБА_15 , шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_5 , чим спричинив ОСОБА_16 , яка на законних підставах уклала аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_3 , матеріальну шкоду у сумі 216 189 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 4 - 1 селищу Котовського у м. Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, продовжив реалізацію свого злочинного наміру щодо придбання права на чуже майно, та, визначивши об`єктом свого злочинного посягання квартиру АДРЕСА_6 , 29.11.2004 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_17 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_7 . Внаслідок вчинення ОСОБА_8 даного правочину останній, незважаючи на те що він 09.11.2004 видав та підписав довіреність до ДП «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири №177, умисно приховуючи факт видачі довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд», при укладенні договору інвестування з ОСОБА_17 , шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_8 , чим спричинив ОСОБА_18 , яка на законних підставах уклала аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_8 , матеріальну шкоду у сумі 257 166 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І селище Котовського у м. Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, продовжив і далі реалізовувати злочинний намір щодо придбання права на чуже майно, визначивши наступним об`єктом своїх протиправних дій квартиру АДРЕСА_9 , для реалізації чого 16.02.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_10 . Внаслідок вчинення ОСОБА_8 даного правочину останній, незважаючи на те що він 09.11.2004 видав та підписав довіреність ДП «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_9 , умисно приховуючи факт видачі ним довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд» при укладенні договору про інвестування з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_9 , чим спричинив ОСОБА_13 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_9 , матеріальну шкоду у сумі 177 174 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І селище Котовського у м. Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, i надалі продовжив, переслідуючи корисливий мотив, реалізовувати свій злочинний намір щодо придбання права на чуже майно, та визначив об?єктом злочинних дій квартиру АДРЕСА_11 , 16.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_21 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_12 . Внаслідок вчинення ОСОБА_8 даного правочину останній, пам`ятаючи про те, що він раніше, 09.11.2004 видав та підписав довіреність ДП «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_13 , умисно приховуючи факт видачі до ДП «Жилбуд» довіреності від 09.11.2004 при укладенні ним договору інвестування з ОСОБА_21 , шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_13 , чим спричинив ОСОБА_22 , яка на законних підставах уклала аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_13 , матеріальну шкоду у сумі 177 174 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І по селищу Котовського у м. Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «Жилбуд» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, продовжив далі реалізовувати свій злочинний намір щодо придбання права на чуже майно, та визначивши подальшим об?єктом своїх злочинних дій квартиру АДРЕСА_14 , 16.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_21 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_12 . Внаслідок вчинення ОСОБА_8 даного правочину останній, пам?ятаючи, про те що він раніше 09.11.2004 видав та підписав довіреність ДП «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_15 , натомість умисно приховуючи факт видачі згаданої довіреності від 09.11.2004 ДП «Жилбуд» при укладенні договору інвестування з ОСОБА_21 , шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_15 , чим спричинив ОСОБА_23 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_15 , матеріальну шкоду у сумі 257 600 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам`ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - І селище Котовського у м. Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно та переслідуючи корисливий мотив, продовжуючи і надалі реалізацію злочинного наміру щодо придбання права на чуже майно та визначивши наступним об?єктом злочинних дій квартиру АДРЕСА_16 , 16.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_21 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_12 . Внаслідок вчинення ОСОБА_8 даного правочину останній, незважаючи на те, що він 09.11.2004 видав та підписав довіреність ДП «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_17 , приховуючи факт видачі ним довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд» при укладенні договору інвестування з ОСОБА_21 , шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_17 , чим спричинив ОСОБА_10 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_17 , матеріальну шкоду у сумі 212 600 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам?ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДІ «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 1 селище Котовського у м. Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно та переслідуючи корисливий мотив, продовжуючи і надалі реалізовувати свій злочинний намір щодо придбання права на чуже майно та визначивши об?єктом подальших протиправних дій квартиру АДРЕСА_18 , 16.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_21 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_19 . Внаслідок вчинення ОСОБА_8 даного правочину останній, достовірно пам?ятаючи про те, що він 09.11.2004 видав та підписав довіреність ДП «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_20 , умисно приховуючи факт видачі ним довіреності від 09.11.2004 до ДП «Жилбуд» при укладенні ним з ОСОБА_21 договору інвестування квартири АДРЕСА_20 , шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_20 , чим спричинив ОСОБА_12 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_20 , матеріальну шкоду у сумі 203 400 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам?ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 4 - 1 селище Котовського у м. Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно та переслідуючи корисливий мотив, і далі продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір щодо придбання права на чуже майно та визначивши об?єктом протиправних дій квартиру АДРЕСА_21 , 29.03.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_24 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_22 . Внаслідок вчинення ОСОБА_8 даного правочину останній, незважаючи на факт видачі та підписання ним 09.11.2004 довіреності ДП «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_23 та розуміючи правові наслідки даного одностороннього правочину, умисно приховуючи при укладенні договору інвестування з ОСОБА_25 факт видачі до ДП «Жилбуд» довіреності від 09.11.2004, шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_23 , чим спричинив ОСОБА_12 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_23 , матеріальну шкоду у сумі 257 166 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам?ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 4 - 1 селище Котовського у м. Одесі, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «ЖИЛБУД» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, і далі продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру щодо придбання права на чуже майно, визначивши об?єктом своїх подальших протиправних дій квартиру АДРЕСА_24 , 16.05.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_26 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_25 . Внаслідок чинення ОСОБА_8 даного правочину останній, усвідомлюючи що він раніше, 09.11.2004 видав та підписав довіреність ДП «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_26 , незважаючи на розуміння правових наслідків даного одностороннього правочину умисно, при укладенні з ОСОБА_27 договору інвестування квартири №180, приховавши факт видачі ДП «Жилбуд» довіреності від 09.11.2004, шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_26 , чим спричинив ОСОБА_14 , який на законних підставах уклав аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_26 , матеріальну шкоду у сумі 264 782 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , обіймаючи постійно посаду голови правління ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат», пам?ятаючи про видачу та підписання ним довіреності ВАТ «ОДБК» до ДП «Жилбуд» від 09.11.2004 про надання ДП «Жилбуд» права на укладання інвестиційних договорів на квартири за будівельною адресою МКР - III - 1 селище Котовського у м. Одесі, усвідомлюючи правові наслідки вчинення даного одностороннього правочину, та відповідно, будучи обізнаним про укладання ДП «Жилбуд» відповідних інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами, діючи умисно, з корисливих мотивів, завершуючи реалізацію злочинного наміру щодо придбання права на чуже майно, восени 2005 року (більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим) визначив кінцевим об?єктом своїх протиправних дій квартиру АДРЕСА_27 та 05.10.2005 уклав від імені ВАТ «ОДБК» з ОСОБА_28 договір про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_28 . Внаслідок вчинення ОСОБА_8 даного правочину, розуміючи та усвідомлюючи те, що він раніше, 09.11.2004 видав та підписав довіреність ДП «Жилбуд» на право укладання договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_29 умисно, розуміючи протиправність своїх дій, приховавши при укладенні з ОСОБА_28 договору про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_29 факту видачі ним довіреності від 09.11.2004, шляхом обману придбав право на вищезгадану квартиру АДРЕСА_29 , чим спричинив ОСОБА_29 , яка на законних підставах уклала аналогічний договір з ДП «Жилбуд» про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_29 , матеріальну шкоду у сумі 207 736 грн.

Окрім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний намір та корисливий мотив щодо придбання права на чуже майно, а саме на квартири АДРЕСА_13 , АДРЕСА_29 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_17 , АДРЕСА_20 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_30 , вирішив для реалізації свого злочинного наміру та досягнення мети придбання права на чуже майно шляхом обману, використати надані йому відповідно до статуту ВАТ «Одеський домобудівельний комбінат» адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі повноваження голови правління акціонерного товариства всупереч інтересам очолюваного ним підприємства та діючи в інтересах третіх осіб.

ОСОБА_8 , усвідомлюючи те, що він як голова правління ВАТ «ОДБК» (маючи відповідні надані йому згідно статуту підприємства повноваження) підписав та видав довіреність від 09.11.2004 на ім?я директора ДП «Жилбуд» ОСОБА_30 щодо права укладання інвестиційних договорів на відповідні згадані вище квартири, а також те, що ним раніше у період часу з листопада 2004 року по травень 2006 року були підписані договори інвестування з фізичними особами щодо зазначених у довіреності від 09.11.2004 квартир від імені ВАТ «ОДБК», а саме на квартири АДРЕСА_13 , АДРЕСА_29 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_17 , АДРЕСА_20 , АДРЕСА_5 , 142. 177, АДРЕСА_9 , АДРЕСА_26 та пам?ятаючи про те, що він підписав та видав дану довіреність ОСОБА_31 у присутності ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , після видачі ним відповідної довіреності до ДП «Жилбуд», при цьому у дійсності не маючи наміру врегулювання виниклих перед ДП «Жилбуд» боргових зобов`язань за рахунок передачі речових прав на відповідні згадані вище квартири, у період з листопада 2004 року по травень 2006 року уклав, в інтересах третіх осіб, договори про інвестування будівництва квартир АДРЕСА_13 , АДРЕСА_29 , 36. 51, АДРЕСА_20 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , 180 від імені очолюваного ним підприємства ВАТ «ОДБК» з наступними особами: ОСОБА_15 - договір №140/19 від 26.11.2004; ОСОБА_17 - договір №177/19 від 29.11.2004; ОСОБА_19 та ОСОБА_20 - договір №179/19 від 16.02.2005; ОСОБА_21 - договори №№ 18/19 від 16.03.2005, 36/19 від 16.03.2005, 51/19 від 16.03.2005, 85/19 від 16.03.2005; ОСОБА_24 - договір №142/19 від 29.03.2005; ОСОБА_26 - договір №180/19 від 16.05.2005: ОСОБА_28 - договір №24/19 від 05.10.2005.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , що виразилися у зловживанні останнім своїм службовим становищем голови правління ВАТ «ОДБК» на користь третіх осіб (що також надало останньому можливість реалізації свого злочинного корисливого наміру щодо придбання права на чуже майно шляхом обману), а саме в укладенні договорів інвестування від імені ВАТ «ОДБК» з відповідними фізичними особами - інвесторами без наявності відповідних на те підстав (у зв?язку з передачею ним права укладання інвестиційних договорів на відповідні квартири до ДП «Жилбуд» та укладенні даним підприємством інвестиційних договорів з відповідними фізичними особами на підставі виданої ВАТ «ОДБК» в особі ОСОБА_8 довіреності від 09.11.2004), інвестори будівництва будинку за будівельною адресою МКР - ІІІ - 4 - 1 по селищу Котовського у м. Одесі, які укладали договори інвестування з ДП «Жилбуд» та мали законні підстави щодо реалізації своїх майнових прав на відповідні квартири (дані обставини встановлені та дослідженні Одеським апеляційним господарським судом, про що судом 10.04.2014 винесена відповідна постанова по справі 4/164 - 08 - 4331 про визнання Акта часткового взаєморозрахунку від 19.05.2006 дійсним, а також рішення суду апеляційної інстанції залишено без змін відповідно до ухвали Вищого господарського суду України від 31.07.2014), а саме: ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_29 , ОСОБА_34 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_14 були позбавлені можливості набуття права власності на відповідні квартири, чим були порушені охоронювані законом права, свободи та інтереси даних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_11 , в інтересах потерпілого ОСОБА_10 не погодився із оскаржуваним вироком, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, ухваленим із порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступні обставини:

1) поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що винуватість ОСОБА_8 беззаперечно підтверджується доказами, наданими до суду органом досудового розслідування, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_30 , відповідно до яких він у період часу з 2003 по 2006 рік перебував на посаді директора ДП «Жилбуд» ВАТ «ОДБК», а також в період часу з 2004 по 2005 рік за сумісництвом займав посаду виконавчого директора ВАТ «ОДБК», з метою врегулювання виниклих у ВАТ «ОДБК» боргових зобов`язань перед ДП «Жилбуд» за поставлені будівельні матеріали голова правління ВАТ «ОДБК» ОСОБА_8 видав від імені очолюваного ним підприємства ДП «Жилбуд» довіреність від 09.11.2004 на укладення договорів інвестування з третіми особами на квартири за будівельною адресою №19 МКР III-4-1 сел. Котовського в м. Одесі (фактична адреса Дніпропетровська дор., 97), а саме на 17 квартир, отримання грошових коштів за такі квартири та внесення їх у касу ДП «Жилбуд», а також списання заборгованості ВАТ «ОДБК» за виконані роботи; довіреність була підписана ОСОБА_8 в його, ОСОБА_30 , присутності, а також в присутності ОСОБА_32 та ОСОБА_33 ; після видачі довіреності до травня 2006 року він укладав інвестиційні договори на відповідні вказані у довіреності квартири з фізичними особами від імені ДП «Жилбуд» ВАТ «ОДБК»;

- показаннями свідка ОСОБА_32 , який зауважував на тому, що 09.11.2004 був присутнім, разом із ОСОБА_35 та ОСОБА_36 , в робочому кабінеті голови правління ВАТ «ОДБК» ОСОБА_8 під час підписання ним довіреності на право укладення ДП «Жилбуд» ВАТ «ОДБК» інвестиційних договорів на квартири за вищевказаною будівельною адресою та проставлення печатки на ній, після чого довіреність була видана ОСОБА_31 ; безпосередньо в приймальні голови правління ВАТ «ОДБК» ОСОБА_8 стояла друкарська машинка;

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , згідно яких 09.02.2005 між ним та директором ДП «Жилбуд» ВАТ «ОДБК» ОСОБА_35 , який діяв на підставі статуту та наданої 09.11.2004 головою ВАТ «ОДБК» довіреності було укладено договір інвестування будівництва двокімнатної квартири №51 на суму 212 600 грн., умови якого ним було виконано в повному обсязі та цього ж дня, тобто 09.02.2005, передано вищевказану суму грошових коштів, що підтверджується копіями договору інвестування та квитанції до прибуткового касового ордеру №9/02-8 від 09.02.2005;

- письмовими доказами, зокрема, листом гендиректора ТОВ «Готельно-курортний комплекс «Карпати» ОСОБА_37 №476 від 07.07.2016 стосовно відсутності документальних підтверджень лікування ОСОБА_8 в санаторії в період часу з 01.11.2004 по 14.11.2004; копією договору №51/19 від 16.03.2005 про інвестування будівництва квартири АДРЕСА_31 , укладеного між головою правління ВАТ «ОДБК» ОСОБА_8 як підрядником та ОСОБА_21 як інвестором; рішеннями господарських судів у справі №4/164-08-4331, які мають преюдиційний характер та є обов`язковими до виконання, відповідно до яких ВАТ «ОДБК» визнавало, що розрахунок за борги перед ДП «Жилбуд» здійснювався саме за рахунок житлової площі; висновками експертів №300-п від 22.09.2015, №127, №2839/02 від 14.07.2016, відповідно до яких підпис в довіреності від 09.11.2004 та в акті за поставлені будматеріали від 19.05.2006 виконав сам ОСОБА_8 , а також іншими наданими стороною обвинувачення письмовими доказами;

2) зауважуючи на тому, що ОСОБА_38 не займав будь-якої посади в ВАТ «ОДБК» на той період, тобто протягом 2005 року, суд 1-ої інстанції залишив поза увагою, що відповідно до змісту довіреності від 09.11.2004, ОСОБА_38 вказаний директором ДП «Жилбуд» ВАТ «ОДБК» та тільки за сумісництвом виконавчим директором ВАТ «ОДБК», при цьому, посада особи, яка отримала довіреність від підприємства на реалізацію його майна не має вирішального юридичного значення;

3) посилання суду 1-ої інстанції на відсутність активів та нульовий баланс ДП «Жилбуд» ВАТ «ОДБК» під час ліквідації підприємства є безпідставними, натомість, зазначене не може бути доказом неможливості участі ДП «Жилбуд» у виконанні обов`язків підрядника головного підприємства-засновника та неможливості участі в укладенні договорів інвестування житла за вищевказаною будівельною адресою; повноваження, зазначені в довіреності, надавали право не переводити на баланс ДП «Жилбуд» майбутні квартири, а укладати договори інвестування від імені підприємства-балансоутримувача;

4) є хибним висновок суду стосовно визнання в якості недопустимого доказу довіреності від 09.11.2004 на тій підставі, що у ній вказано «розпорядження квартирами, яких не було», оскільки у вищевказаній довіреності мова йде саме про інвестування, натомість, за логікою суду 1-ої інстанції, ВАТ «ОДБК» також не мало права укладати договори та здійснювати розподіл житла, отримували кошти від інвесторів до 21.12.2011, тобто до моменту видачі сертифікату Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю в Одеській обл.;

5) зазначаючи в оскаржуваному вироку про те, що друкарські машинки не використовувались з кінця 1990 років, суд залишив поза увагою те, що такі друкарські машинки фізично перебували в приміщенні ВАТ «ОДБК» та використовувались тими, хто не вмів користуватись ПЕОМ;

6) посилаючись на ліквідацію печатки ВАТ «ОДБК», судом не було отримано письмового доказу акту ліквідації старої печатки підприємства з відбитком «Іллічівський район»;

7) в обґрунтування рішення судом покладено висновок експерта №12809/19-33/12810/19-34/32772/19-33 від 10.01.2020 стосовно давності виконання записів на довіреності від 09.11.2004, який фактично не спростовує висновків раніше проведених експертиз, в яких підтверджено власноручний підпис ОСОБА_8 на довіреності, яку він видав ДП «Жилбуд» ВАТ «ОДБК» 09.11.2004;

8) судом, попри винесення ухвали від 25.01.2021 про задоволення клопотання сторони обвинувачення, не було допитано експертів Київського НДІСЕ, які складали вищезгаданий висновок експертів, не зважаючи на те, що сторона обвинувачення не відкликала заявленого клопотання;

9) зазначена в оскаржуваному вироку суду копія листа ТОВ «Готелько-курортний комплекс «Карпати» №621 від 30.08.2016, відповідно до якої на момент підписання довіреності 09.11.2004 ОСОБА_8 був відсутній на робочому місці та перебував в санаторії «Карпати» м. Трускавець, в судовому засіданні не оголошувалась, сторона обвинувачення її не отримувала відповідно до вимог ч. 11 ст. 290 КПК України, внаслідок чого не може бути належним та допустимим доказом в цьому провадженні;

10) поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що показання свідків ОСОБА_39 , ОСОБА_40 та ОСОБА_41 викликають підозру в їх об`єктивності та щирості, оскільки вони є ідентичними стосовно підпису ОСОБА_8 , підстав недійсності довіреності від 09.11.2004 та описуванні зв`язків між ВАТ «ОДБК» та ДП «Жилбуд», при цьому, зазначені особи були працівниками ВАТ «ОДБК» та безпосередньо підпорядковувались обвинуваченому ОСОБА_8 ;

11) не відповідає дійсності посилання суду на зазначення посади ОСОБА_30 в договорах інвестування як виконавчого директора ВАТ «ОДБК», натомість, відповідно до матеріалів кримінального провадження, договори інвестування, в тому числі й договір інвестування, будівництва двокімнатної квартири №51, були укладені з потерпілими від імені директора ДП «Жилбуд» ВАТ «ОДБК» ОСОБА_30 ;

12) суд 1-ої інстанції, в порушення вимог ч. 5 ст. 128 КПК України, не розглядав цивільний позов ОСОБА_10 , а також позовні вимоги інших цивільних позивачів;

13) в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні записи судових засідань з 13.03.2017 по 17.01.2019, в матеріалах відсутні відомості про результати проведення судового засідання від 30.08.2016, а також відсутні технічні записи судових засідань від 22.09.2016 та 16.11.2016;

14) відповідно до журналу судового засідання, суд оголосив вирок суду 04.01.2024 об 11:33 год., в той час як датою ухвалення вироку зазначено 05.01.2024.

Посилаючись на викладені обставини, представник потерпілого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

В апеляційній скарзі прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_4 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступні обставини:

- доводи суду в частині визнання недопустимим доказом протоколу обшуку в приміщенні ВАТ «ОДБК» від 07.10.2013 та похідних від нього доказів, зокрема, довіреності ВАТ «ОДБК» від 09.11.2004, копії акту часткового взаєморозрахунку від 19.05.2006, постійної структури та рівня кваліфікації персоналу, є неспроможними, оскільки відсутність номеру кримінального провадження та посилань на ухвалу слідчого судді не є безумовною підставою для визнання отриманих внаслідок зазначеної слідчої дії доказів недопустимими, а на час проведення такого обшуку, тобто станом на 07.10.2013, кримінальний процесуальний закон не містив імперативних вимог щодо обов`язковості відео-фіксації проведення такої слідчої дії як обшук, натомість, зміни до КПК України стосовно встановлення обов`язку відео-фіксації набули чинності 15.03.2018; посилання суду на відсутність при проведенні обшуку представників ВАТ «ОДБК» також не є самостійною підставою для визнання цього доказу недопустимим, оскільки питання суперечностей щодо порядку проведення цієї слідчої дії стороною захисту не порушувались та не було аргументовано, як відсутність представника вплинула на законність отримання такого доказу;

- надана судом оцінка письмовому доказу довіреності ВАТ «ОДБК» від 09.11.2004 є упередженою, оціночною та не ґрунтується на будь-яких об`єктивних відомостях, заснована лише на припущеннях свідка ОСОБА_42 , яка не могла знати достовірних відомостей стосовно порядку ведення діловодства на підприємстві, натомість, факт виконання документу на печатній машинці, проставлення на ньому відбитки печатки підприємства із зазначенням іншого району та відсутність на довіреності вихідного номеру безумовно не свідчить про недійсність цього документу;

- судом 1-ої інстанції необґрунтовано визнано недопустимими доказами надані стороною обвинувачення експертні дослідження, зокрема, висновок судової почеркознавчої експертизи №300-П від 22.09.2015 та висновок повторної судової почеркознавчої експертизи №2839/02 від 14.07.2016 на підставі нібито достеменного встановлення того, що на дату підписання довіреності ОСОБА_8 був відсутній на робочому місці, натомість, зазначена обставина спростовується наданою стороною обвинувачення відповіддю ТОВ «Готельно-курортний комплекс «Карпати» (надалі ТОВ «ГКК «Карпати») №476 від 07.07.2016, згідно якої інформації та документальних матеріалів стосовно перебування ОСОБА_8 у період часу з 01.11.2004 по 14.11.2004 на санаторному лікуванні в ЗАТ санаторій «Карпати» в наявності немає; вищезгаданими проведеними експертними дослідженнями підтверджено, що підпис від імені ОСОБА_8 на довіреності ВАТ «ОДБК» від 09.11.2004 виконано самим ОСОБА_8 ;

- суд надав невірну оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно його знаходження в період часу з 01.11.2004 по 14.11.2004 на лікуванні в санаторії «Карпати» в м. Трускавець та, як наслідок, неможливості підписання ним довіреності в цей період часу, натомість, зазначені показання обвинуваченого спростовуються вищезазначеною відповіддю ТОВ «ГКК «Карпати» №476 від 07.07.2016;

- судом 1-ої інстанції були упереджено оцінені показання свідка ОСОБА_30 на підставі того, що свідок проводив відчуження відповідних квартир, видавав касові ордери, за якими кошти не були зараховані на рахунок підприємства, зокрема, залишено поза увагою, що показання зазначеного свідка підтверджуються фактами, встановленими під час розгляду господарської справи №4/164-08-4331 щодо існування господарських відносин між ВАТ «ОДБК» та ДП «Жилбуд», установлення факту існування на той час заборгованості ВАТ «ОДБК» перед ДП «Жилбуд», яка була врегульована актом часткового взаєморозрахунку від 19.05.2006;

- при винесенні вироку судом було залишено поза увагою показання свідка ОСОБА_32 , який пояснив, що він дійсно був присутній під час підписання та видачі ОСОБА_8 довіреності від 09.11.2004, натомість, з інформацією про те, як виготовлялась довіреність та яка печатка була на неї нанесена свідок об`єктивно обізнаний не був, оскільки на час видачі довіреності був приватним підприємцем та у ВАТ «ОДБК» не працював;

- суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при оцінці доказів сторони обвинувачення та захисту, чим порушив засаду змагальності, зокрема, поклав в основу вироку долучений стороною захисту на стадії судового розгляду кримінального провадження документ копію листа ТОВ «ГКК «Карпати» №621 від 30.08.2016, який стороні обвинувачення на стадії досудового розслідування не відкривався, попри наявність в матеріалах кримінального провадження наданого стороною обвинувачення оригіналу листа цієї ж установи за №476 від 07.07.2016, які містять прямо протилежні відомості;

- судом 1-ої інстанції, попри задоволення клопотання сторони обвинувачення про проведення допиту експертів ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 та ОСОБА_46 , фактично не було проведено допиту експертів, не зважаючи на те, що прокурор не відмовлявся від поданого клопотання під час судового розгляду, чим було допущено неповноту судового розгляду;

- поза увагою суду залишилось те, що на час судового розгляду кримінального провадження закінчився строк притягнення обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності (за ч. 4 ст. 190 КК України 25.10.2005, а за ч. 2 ст. 364 КК України 19.05.2006), в матеріалах провадження відсутні відомості про роз`яснення судом обвинуваченому його права на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності;

- суд 1-ої інстанції, всупереч вимог ст. 373 КПК України, зазначив дві різні самостійні підстави виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема, в мотивувальній частині вироку зазначив про виправдання обвинуваченого у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, в той час як в резолютивній частині вироку ухвалив визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів та виправдав у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; на підставі ст.ст. 49, 74 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Позиція інших учасників провадження.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу сторони обвинувачення захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 зауважила на тому, що:

- висновок суду 1-ої інстанції стосовно визнання недопустимим в якості доказу протоколу обшуку від 07.10.2013 є обґрунтованим з огляду на те, що такий протокол не містить відомостей про ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, не містить відомостей про номер кримінального провадження, обшук проводився без фіксації, без участі представників ВАТ «ОДБК» та представників власників будівлі, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження виконання органом досудового розслідування вимог, передбачених ч.ч. 3-4 ст. 236 КПК України;

- судом, всупереч твердженням прокурора, було вірно, на підставі запровадженої ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», визнано недопустимими докази, які є похідними від доказу, отриманого не у встановленому процесуальним законом порядку, зокрема, довіреність ВАТ «ОДБК» від 09.11.2004, копія акту часткового взаєморозрахунку за поставлені будівельні матеріали від 19.05.2006, постійна структура та рівень кваліфікації персоналу;

- не відповідають дійсності посилання сторони обвинувачення на те, що висновки суду стосовно недопустимості в якості доказу довіреності ВАТ «ОДБК» від 09.11.2004 ґрунтуються лише на показаннях свідка ОСОБА_42 , натомість, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_39 зауважив на тому, що на період видачі довіреності в листопаді 2004 року на підприємстві була нова печатку з написом «Малиновський район», при отриманні нової печатки він особисто знищив резинову оснастку печатки ВАТ «ОДБК» з написом «Іллічівський район»; допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_47 повідомила, що з 1999 по 2001 роки на підприємстві з`явились комп`ютери, на підприємстві ніколи не видавались довіреності на розпорядження майном; допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_48 зауважила, що в 2004 році на підприємстві вже була оргтехніка (комп`ютери), вона не виготовляла довіреності від 09.11.2004, даний документ не зареєстровано;

- наданий прокурором лист ТОВ «Готельно-курортний комплекс «Карпати» №476 від 07.07.2016, відповідно до змісту якого санаторій «Карпати» не має в розпорядженні документів та інформації стосовно перебування ОСОБА_8 в період часу з 01.11.2004 по 14.11.2004 на лікуванні, має логічне пояснення, обґрунтоване тим, що ЗАТ санаторій «Карпати» змінив форму власності та архіви за вказаний період не збереглись, в той час як санаторно-курортна книжка ОСОБА_8 в оригіналі знаходиться у нього та надавалась на огляд суду;

- наявні в матеріалах кримінального провадження висновок почеркознавчої експертизи №300-П від 22.09.2015 та висновок повторної почеркознавчої експертизи, згідно яких підпис від імені ОСОБА_8 на довіреності від 09.11.2004 виконаний самим ОСОБА_8 , не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що доказ, визнаний недопустимим, а саме довіреність ВАТ «ОДБК» від 09.11.2004, не може бути об`єктом експертного дослідження; на момент підписання довіреності ОСОБА_8 фізично не знаходився в м. Одесі; довіреність не містить таких реквізитів як реєстраційний номер, на ній стоїть печатка, яка була знищена особисто юристом підприємства ОСОБА_39 ще в 2003 році; висновок технічної експертизи документів №12809/19-33/12810/19-34/32772/19-33 від 10.01.2020 підтверджує той факт, що з довіреністю від 09.11.2004 проводились маніпуляції щодо її штучного застарювання;

- допитаний в судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_49 зауважив, що не пам`ятає, чи підписував ОСОБА_8 довіреність від 09.11.2004 при ньому, йому не відомо, хто печатав довіреність, як передавалась довіреність, чи отримав він довіреність, як передавалась довіреність, чи отримав він довіреність з рук ОСОБА_8 чи в канцелярії, не зміг пояснити, чому в договорах з інвесторами відсутнє посилання на довіреність, натомість, рішенням Вищого спеціалізованого суду України від 19.06.2013 у справі №6-17425св13 встановлено, що виконавчий орган ВАТ «ОДБК» - директор в особі ОСОБА_50 міг існувати тільки з 17.11.2005, тобто з моменту проведення державної реєстрації змін до статуту, що свідчить про те, що на момент підписання довіреності від 09.11.2004 такої посади як виконавчий директор в особі ОСОБА_50 не існувало; допитаний в судовому засіданні свідок сторони обвинувачення ОСОБА_51 пояснив, що він був присутнім при підписанні довіреності від 09.11.2004, проте не зміг пояснити, на чому її було виготовлено та хто ставив на ній печатку, при цьому, свідок має причини обмовляти обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки має на нього багаторічну образу;

- заявлена прокурором необхідність повторного дослідження письмових доказів ґрунтується лише на незгоді сторони обвинувачення з вироком суду та фактично направлена на повторний судовий розгляд, натомість, судом 1-ої інстанції у повному обсязі досліджені докази сторони обвинувачення та сторони захисту.

З урахуванням викладеного, зауважуючи на законності вироку, його ухваленні відповідно до вимог кримінального процесуального закону та з правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, захисник ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Потерпілі ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_52 , ОСОБА_29 , ОСОБА_34 та ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явились, про причини неприбуття не повідомили та жодних клопотань на адресу суду не подавали.

Натомість, в судове засіданні апеляційного суду, призначене на 19.06.2024, з`явився представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 , який не заперечував проти проведення апеляційного розгляду без участі потерпілого ОСОБА_10 .

В судове засідання апеляційного суду, призначене на 10.03.2025, представник потерпілого ОСОБА_11 не з`явився, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань на адресу суду не подавав.

Враховуючи неявку потерпілих та представника потерпілого в судове засідання апеляційного суду, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі потерпілих та представника потерпілого ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів ОСОБА_4 та ОСОБА_7 , які частково підтримали вимоги прокурора, просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

За приписами ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Законність судового рішення повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст. 21 КПК України.

Як зазначено Європейським судом з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні у справі «Андрій Ісаєв проти Росії», положення «встановленим законом» передбачає не лише законну основу існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (пункт 33).

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені вимогами ст. 31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді 1-ої інстанції здійснюється: суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох суддів і трьох присяжних.

Частиною 1 ст. 5 КПК України визначено, що процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

За приписами ч. 2 ст. 31 КПК України в ред. від 11.06.2016, чинній на час визначення складу суду для розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, кримінальне провадження в суді 1-ої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.09.2016, к/п №0000964 за обвинуваченням ОСОБА_8 надійшло в провадження головуючого судді ОСОБА_1 , суддів-учасників колегії ОСОБА_53 та ОСОБА_54 (т. 1, а.с. 159).

В подальшому, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_54 з посади судді місцевого загального суду, 14.09.2016 було проведено заміну судді ОСОБА_54 на суддю ОСОБА_55 для розгляду даного кримінального провадження та до складу суду увійшов головуючий суддя ОСОБА_1 , судді-учасники колегії ОСОБА_56 та ОСОБА_57 (т. 1, а.с. 162).

Ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 22.11.2016 обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 було направлено до Апеляційного суду Одеської обл. для вирішення питання про визначення підсудності (т. 1, а.с. 243-244).

В подальшому, ухвалою Апеляційного суду Одеської обл. від 23.12.2016 подання судді Приморського райсуду м. Одеси було задоволено та визначено підсудність кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України за Малиновським райсудом м. Одеси (т. 1, а.с. 255-256).

Проте згодом, ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 11.01.2017 було задоволено подання голови Малиновського райсуду м. Одеси та визначено підсудність к/п №0000964 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України за Приморським райсудом м. Одеси (т. 1, а.с. 268-270).

Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 12.01.2017 кримінальне провадження було знову розподілено колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів-учасників колегії ОСОБА_53 та ОСОБА_55 (т. 2, а.с. 1).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2017 обвинувальний акт у к/п №0000964 за обвинуваченням ОСОБА_8 було призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні (т. 2, а.с. 47).

Згодом, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_55 з посади судді Приморського райсуду м. Одеси, 06.06.2018 було проведено заміну судді ОСОБА_55 на суддю ОСОБА_58 для розгляду даного кримінального провадження та до складу суду увійшов головуючий суддя ОСОБА_1 , судді-учасники колегії ОСОБА_56 та ОСОБА_59 (т. 2, а.с. 92).

Водночас, 03.12.2018, під час судового розгляду кримінального провадження суддею-учасником колегії ОСОБА_60 була подана заява про самовідвід від розгляду провадження на підставі ч. 1 ст. 76 КПК України у зв`язку із розглядом ним на стадії досудового розслідування даного к/п №0000964 скарги підозрюваного ОСОБА_8 на постанову слідчого про відмову у проведенні слідчих дій (т. 2, а.с. 108-110).

З урахуванням подання суддею-учасником колегії ОСОБА_60 заяви про самовідвід, 03.12.2018 було проведено заміну судді ОСОБА_58 на суддю ОСОБА_61 для розгляду даного кримінального провадження та до складу суду увійшов головуючий суддя ОСОБА_1 , судді-учасники колегії ОСОБА_56 та ОСОБА_62 (т. 2, а.с. 111).

Разом із тим, 10.12.2018 суддя-учасник колегії ОСОБА_62 подав заяву про самовідвід від розгляду даного кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 76 КПК України, мотивуючи заяву тим, що він приймав участь у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, зокрема, розглядав клопотання про скасування арешту майна (т. 2, а.с. 112-113).

На підставі поданої суддею-учасником колегії ОСОБА_63 заяви про самовідвід, 10.12.2018 було проведено заміну судді ОСОБА_61 на суддю ОСОБА_64 для розгляду даного кримінального провадження та до складу суду увійшов головуючий суддя ОСОБА_1 , судді-учасники колегії ОСОБА_56 та ОСОБА_65 (т. 2, а.с. 114).

Разом із тим, проаналізувавши порядок заявлення суддями самовідводу та визначення складу суду для розгляду зазначеного кримінального провадження, колегія суддів зауважує на наступних вимогах кримінального процесуального закону.

Вимогами ч. 1 ст. 80 КПК України в ред. від 10.11.2018, чинної на момент подання суддями-учасниками колегії заяв про самовідвід, встановлено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України (в ред. 10.11.2018), у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.

Кримінальним процесуальний закон не містить чіткого нормативного врегулювання порядку розгляду заявлених суддями самовідводів, разом із тим, системний аналіз приписів ст.ст. 80-81 КПК України (в ред. 10.11.2018), дає підстави стверджувати про те, що у разі заявлення одним із учасників колегії суддів самовідводу, його повинен розглядати склад суду, який здійснює судовий розгляд кримінального провадження.

Зазначений висновок апеляційного суду кореспондується із правовим висновком, викладеним в постанові ККС у складі ВС від 16.10.2024 у справі №725/1410/23 (провадження №51-3004км24), відповідно до якої у разі наявності підстав для самовідводу судді повторному автоматизованому розподілу має передувати розгляд заяви про відвід (самовідвід) у встановленому КПК України порядку.

Проте в даному випадку подані суддями-учасниками колегії ОСОБА_60 та ОСОБА_63 заяви про самовідвід взагалі не були предметом розгляду колегією судів, які здійснювали судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , після отримання заяв суддів про самовідвід було здійснено повторний автоматизований розподіл кримінального провадження, без попереднього розгляду заяв суддів про самовідводи.

Зазначені обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, призвели до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, в судовому засіданні від 18.02.2019 суд 1-ої інстанції у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів-учасників колегії ОСОБА_66 та ОСОБА_53 , заслухавши пояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_67 , дійшов висновку про можливість продовження судового розгляду кримінального провадження зі стадії, на якій суд зупинився, без необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку після здійснення заміни суддів-учасників колегії (т. 2, а.с. 168-169).

Водночас, окремої уваги вартий той факт, що вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 319 КПК України в ред. від 11.01.2019, чинної на момент вирішення зазначеного питання, передбачено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що у к/п №0000964 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України дев`ятеро потерпілих осіб ОСОБА_22 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_52 , ОСОБА_29 , ОСОБА_34 та ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 31-32), при цьому, зазначені особи приймали участь в судовому розгляді кримінального провадження до заміни суддів-учасників колегії у зв`язку із їх самовідводом, представник потерпілих висловлював свою позицію стосовно порядку дослідження доказів у кримінальному провадженні (т. 2, а.с. 53-54), приймав участь у допиті обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідженні письмових доказів у провадженні (т. 2, а.с. 56-59, 76-77).

Проте, ні потерпілі, ні їх представник не були присутніми в судовому засіданні суду 1-ої інстанції від 18.02.2019 під час вирішення судом питання стосовно відсутності необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно процесуальні дії, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни суддів-учасників колегії суддів, всупереч вимог ст. 319 КПК України (в ред. 11.01.2019) їх думка стосовно можливості продовження судового розгляду в новому складі суду не вислуховувалась, що призвело до істотного порушення прав потерпілих осіб на доступ до правосуддя та брати участь в судовому провадженні.

Зазначені обставини щодо факту не з`ясування думки потерпілих осіб стосовно можливості продовження судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України після заміни суддів-учасників колегії, на переконання апеляційного суду, призвели до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Окремо колегія суддів наголошує на тому, що судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому ст.ст. 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України в ред. від 05.01.2017, чинної на момент вчинення процесуальної дії, визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання.

За приписами ч. 4 ст. 107 КПК України (в ред. 05.01.2017) фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

В свою чергу, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України (в ред. 05.01.2017), під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

На підставі аналізу матеріалів провадження, під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, не було забезпечене у повному обсязі фіксування судового засідання технічними засобами.

Так, відповідно до наявного в матеріалах судового провадження журналу судового засідання від 11.04.2017, в підготовчому судовому засіданні за участю сторін кримінального провадження прокурора ОСОБА_68 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_67 суд дійшов висновку про можливість призначення кримінального провадження до судового розгляду (т. 2, а.с. 44-45), за результатами чого постановив ухвалу від 11.04.2017 про призначення судового розгляду обвинувального акту в к/п №0000964 на 20.04.2017 (т. 2, а.с. 46-47).

Разом з тим, у матеріалах провадження відсутній звукозапис зазначеного судового засідання від 11.04.2017.

На письмовий запит апеляційного суду, судом 1-ої інстанції були надіслані резервні копії технічних носіїв інформації судових засідань в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , проте звукозапис підготовчого судового засідання від 11.04.2017 в наданих резервних копіях також відсутній (т. 4, а.с. 142-145).

Таким чином, за відсутності в матеріалах судового провадження технічного носія інформації із зафіксованим на ньому судовим провадженням, зокрема, стосовно вирішення питання про можливість призначення судового розгляду кримінального провадження, вирок суду 1-ої інстанції є таким, що постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, під час апеляційного розгляду було встановлено, що в даному кримінальному провадженні також відсутні технічні записи судового засідання від 16.11.2016, в якому було оголошено перерву в підготовчому судовому засіданні (т. 1, а.с. 239-240), та судового засідання від 22.11.2016, за результатами якого було постановлено ухвалу про направлення кримінального провадження до Апеляційного суду Одеської обл. для вирішення питання про визначення підсудності (т. 1, а.с. 242-244), при цьому, надані судом 1-ої інстанції резервні копії також не містять таких технічних записів.

Разом із тим, враховуючи відсутність технічної фіксації судових засідань від 16.11.2016 та 22.11.2016, під час яких не було здійснено жодних значимих для кримінального провадження процесуальних дій, суд апеляційної інстанції враховує правовий висновок, викладений в постанові від 23.01.2025 у справі №638/6886/22 (провадження №51-3942км24), згідно із яким суд, під час вирішення питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним та таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, зважає на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значущість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про які виявилася відсутньою на технічному носії.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції у вироку допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, пов`язаних із фактичним не розглядом у встановленому законом порядку заявлених суддями-учасниками колегії самовідводів, порушенням порядку вирішення питання про можливість продовження судового розгляду в новому складі суду, а також із відсутністю технічного фіксування підготовчого судового засідання, в якому було вирішено питання про призначення кримінального провадження до судового розгляду, які, в свою чергу, перешкодили, з урахуванням приписів ст. 412 КПК України, ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу та призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі порушення порядку розгляду заявлених суддями-учасниками колегії суддів самовідводів та порушення порядку вирішення питання про можливість продовження судового розгляду в новому складі суду.

При цьому, п. 1 зазначеної ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

При цьому, колегія суддів звертає особливу увагу на сталу практику суду касаційної інстанції, викладену в постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19) та від 23.09.2019 у справі №728/2724/16-к (№51-7543кмо18), відповідно до якої, у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України, він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді 1-ої інстанції.

Водночас, ч.ч. 2 та 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що допущені судом 1-ої інстанції порушення вимог ст.ст. 370, 373 КПК України призвели до передчасного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочинів передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, тому апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.

У зв`язку із необхідністю скасування вироку із вказаних вище підстав та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, апеляційний суд не вправі перевіряти та надавати оцінку іншим доводам апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора, зокрема, стосовно доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України наданими стороною обвинувачення доказами, натомість, перевірка таких доводів відноситься до повноважень суду 1-ої інстанції, якому під час нового судового розгляду необхідно усунути порушення вимог закону, а також постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, на підставі ретельної та належної оцінки наявних в матеріалах провадження та наданих сторонами кримінального провадження доказів.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню, із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 117, 319, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги представника ОСОБА_11 , в інтересах потерпілого ОСОБА_10 та прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 05.01.2024, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення скасувати.

Призначити новий розгляд к/п №0000964 від 29.12.2012 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4