Справа № 438/30/16
Провадження № 1-кп/442/29/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2024 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області

в складі: головуючого судді : ОСОБА_1

з участю секретаря ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дрогобич кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань №0000219 від 10.11.2015 року, щодо

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нагуєвичі Дрогобицького району Львівської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, що на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого юрисконсульт МКП « Транс-екіпаж» у м. Трускавець, раніше не судимого,

Обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

з участю прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_6

в с т а н о в и в:

Обвинувачений ОСОБА_3 , 12.11.2015 року приблизно о 10.30 год., діючи умисно з корисливих мотивів, в приміщені службового кабінету № 9 Бориславського ВП, що за адресою Львівська область, м. Борислав вул. Володимира Великого, 30, шляхом обману заволодів майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 3000 (три тисячі ) гривень.

Так, ОСОБА_3 на початку листопада 2015 року здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженню № 0000719 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_8 , в ході розмови із матір`ю останнього, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що її син не може бути притягнутим до кримінальної відповідальності, повідомив останній, що за не притягнення до кримінальної відповідальності її сина та закриття кримінального провадження потрібно сплатити грошові кошти в сумі 3000 грн.

В подальшому, з метою особистого збагачення, 12.11.2015 приблизно о 10 год.30 хв. ОСОБА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом обману, перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету № 9 Бориславського ВП , що за адресою Львівська область місто Борислав, вул. Володимира Великого, 30 отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3000 ( три тисячі ) гривень, які були покладені в блокнот з обкладинкою коричневого кольору, купюрами номіналом по 200 гривень в кількості 15 штук, залишивши його на робочому столі ОСОБА_3 , за не притягнення її сина до кримінальної відповідальності, знаючи достовірно, що за викрадене майно зокрема грошових коштів в розмірі 100 грн. кримінальна відповідальність не настає, а кримінальне провадження підлягає закриттю.

Таким чином, ОСОБА_3 , заволодів чужим майном шляхом обману, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.

Під час змагального судового процесу сторони в правових та логічних формах висунули власні версії подій, які на їх думку, мали місце та висловилися щодо юридично значущих обставин даного кримінального провадження.

Стороною обвинувачення з огляду на обвинувальний акт, де прокурор вважає встановленим те, що обвинувачений ОСОБА_3 , працюючи у відповідності до наказу т.в.о. начальника ГУ НП у Львівській області № 1 о/с від 07.11.2015 на посаді старшого слідчого Бориславського відділення поліції Дрогобицького відділу поліції Головного правління Національної поліції у Львівській області, будучи згідно п. 2 примітки до ст. 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, маючи спеціальне звання капітана поліції, здійснюючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, в обов`язки якого входить проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, будучи зобов`язаним відповідно до Закону України Про Національну поліцію від 02.07.2015 забезпечувати дотримання заяв і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяти їх реалізації; діяти виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, з метою незаконного збагачення, впродовж 10-12 листопада 2015 року вимагав та отримав у ОСОБА_7 неправомірну вигоду в розмірі 3000 гривень за не притягнення до кримінальної відповідальності сина останньої - ОСОБА_8 , 1998 року народження, та за закриття кримінального провадження.

Прокурор кваліфікує дії ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України, а саме, останній своїми умисними протиправними діями, які виразились в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 14.10.2014).

Сторона обвинувачення підтверджує свою версію подій доказами, які містяться у документах, висновках експертів, показаннях свідків, речових доказах, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду.

Під час виступу у судових дебатах прокурор ОСОБА_5 вважав, що надані докази доводять склад кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_3 , і судом досліджено достатньо доказів для встановлення відповідності викладених у обвинувальному акті фактичних обставин об`єктивній істині, як зважаючи на окремі докази, так і в їх сукупності. Зокрема, зазначив, що незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_3 не визнав своєї вини у вчиненні даного кримінального правопорушення, вина його підтверджується наступними належними та допустимими доказами, які дослідженні в ході судового розгляду зокрема: заявою ОСОБА_7 від 10.11.2015 року про вимагання в неї слідчим ОСОБА_3 неправомірної вигоди за не притягнення її сина до кримінальної відповідальності, показами свідка ОСОБА_7 , протоколом огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 11.11.2015, матеріалами та протоколом обшуку приміщення від 12.11.2015 в ході якого виявлено та вилучено блокнот та грошові кошти, протоколом огляду документів від 17.11.2015 року вилучених в ході обшуку, протоколом за результатами проведення НСРД від 14.11.2015, висновком судово-технічної експертизи друкарських форм № 4317 від 01.12.2015, висновокм криміналістичної експертизи друкарських форм № 4317 від 01.12.2015, висновком криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин, відповідно до якого на диску фільтрувального паперу, яким проводилися змиви з правої руки ОСОБА_3 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини неорганічної природи, яка має спільну родову належність з наданням зразком СХР « Світлячок-М», речовими доказами оглянутими в судовому засіданні.

Правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України вважає правильною, а його винуватість у вчиненні даного злочину доведеною в повному обсязі.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не визнав та пояснив, що дійсно здійснював досудове розслідування у кримінальному провадженню № 0000719 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_8 . Однак ніяких коштів він не брав, звідки вони взялися в іншому кабінеті йому не відомо. З громадянкою ОСОБА_7 він бачився два рази. Коли допитував її сина в її присутності. І другий раз, коли вона повинна була принести характеризуючі документи ОСОБА_8 . Саме кримінальне провадження підлягало закриттю за малозначимістю.

В судових дебатах та останньому слові обвинувачений ОСОБА_3 просить суд виправдати його за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Захисник ОСОБА_6 у вступній промові вказала на те, що матеріалами кримінального провадження підтверджується факт провокації з боку правоохоронних органів, а тому ОСОБА_3 не винуватий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Окрім цього, вважає, що є сумніви в об`єктивній стороні кримінального правопорушення та в суб`єкті злочину.

В судових дебатах захисник просила суд врахувати, що жоден доказ у даному кримінальному провадженні не підтверджує вини ОСОБА_3 , більше того, сторона захисту вважає, що у даному випадку зі сторони обвинувачення має місце провокація виходячи з наступного.

Так просили суд звернути увагу на дати та час настання подій пов`язаних із даним кримінальним провадженням, дату внесення відомостей до ЄРДР, дати і час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Зокрема, з протоколу допиту сина ОСОБА_7 , ОСОБА_8 від 05.11.2015 року вже було відомо, що саме він вчинив правопорушення, і 05.11.2015 року була написана заява потерпілого ОСОБА_9 , що останній претензій до ОСОБА_8 не має та просить провадження закрити. Сама заява ОСОБА_7 про вимагання коштів ОСОБА_3 була написана не власноручно, а на друкована 10.11.2015 року, після того як звернулася у прокуратуру м. Борислава, де їй сказали, що справу вже закрито, однак все одно скерували у м. Львів. Окрім цього, зазначила, що показання свідка відрізняються щодо дуже суттєвих речей, а саме: свідок ОСОБА_7 надала суду неправдиві пояснення, оскільки з журналу обліку відвідувачів остання у слідчого ОСОБА_3 була два рази, а не три, пояснення коли і ким було надано кошти для помічення, факт передачі коштів, адже у протоколі огляду ідентифікації та помічення грошових коштів від 11.11.2015 року зазначено, що саме ОСОБА_7 надала кошти, а з її пояснень, кошти надали працівники прокуратури. Крім того зазначила, що свідок при наданні показань у суді плуталась не лише у хронології подій, а й у самих подіях. Крім того кошти були знайдені не у кабінеті № 9, а кабінеті № 12 в дивані під подушкою. Кошти вилучались за відсутності ОСОБА_3 , а оглянутий відеозапис переривався. Також зазначила, що стороні захисту не було відкрито матеріалів НСРД у кримінальному провадженню. Виходячи із вище наведеного вина ОСОБА_3 не підтверджується жодним доказом із сторони обвинувачення. Сторона захисту вважає, що мала місце провокація підкупу через ОСОБА_10 , яка діяла за дорученням сторони обвинувачення. Зважаючи на те, що відсутня подія кримінального правопорушення, а склад інкримінованого злочину у діях ОСОБА_3 є відсутній, просила закрити кримінальне провадження щодо останнього та відповідно до ст. 373 КПК України ухвалити виправдувальний вирок.

Враховуючи, що у цьому кримінальному провадженні обвинувачений вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за яким обвинувальний акт був поданий до суду не визнав, за клопотанням сторони обвинувачення, яке було підтримано стороною захисту, відповідно до вимог ч. 2ст. 349 КПК України, судом досліджено всі надані сторонами кримінального провадження докази.

Встановлені судом обставини та докази на їх підтвердження.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

У силу ст. 337 КПК України cудовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а це, зокрема, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

На підтвердження обставин, викладених у обвинувальному акті, сторона обвинувачення винуватість обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України доводить зібраними на досудовому слідстві, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні доказами, яким судом надано ретельну оцінку, а саме:

показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_7 , яка вказала, що в листопаді 2015 року була викликана в поліцію разом із сином ОСОБА_8 щодо вчинення останнім правопорушення. В поліції повідомили, що син вчинив крадіжку. В її присутності у сина відбирали пояснення, а їй було запропоновано відшкодувати шкоду потерпілій. Після того, як вона відшкодувала потерпілій викрадені її сином гроші, слідчий ОСОБА_3 запропонував надати 3 тисячі гривень за те, щоб кримінальне провадження щодо її сина було закрите та його не притягали до відповідальності. Вона повідомила слідчого, що не має коштів, однак він запропонував їй такі віднайти, оскільки її сина буде притягнено до кримінальної відповідальності та, відповідно, виникне судимість. Будучи обуреною такими діями обвинуваченого ОСОБА_3 , вона звернулась в прокуратуру м. Борислав, де їй сказали, що справу вже закрито, однак скерували її до м. Львова та водночас повідомили, що за викрадення майна в сумі 100 гривень не наступає кримінальна відповідальність. Кошти для передачі дали їй працівники прокуратури у неї вдома у м. Бориславі, які вона поклала у блокнот та передала ОСОБА_3 в його кабінеті. Крім того повідомила, що у ОСОБА_3 булла лише два рази коли давав пояснення її син та коли передавала кошти.

Заявою ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення та рапортом старшого слідчого СВ Прокуратури Львівської області ОСОБА_4 (а.с.83-84).

Протоколом огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 11.11.2015 (а.с.88-93).

Протоколом затримання ОСОБА_3 як особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.11.2015 (а.с.95-98).

Протоколом огляду від 17.11.2015 з додатками (а.с.99-123).

Постановою про визнання речовими доказами (а.с.124).

Постановою про призначення криміналістичної експертизи речовин хімічного виробництва та спеціальних хімічних речовин (а.с.127-129).

Постановою про призначення криміналістичної експертизи грошових коштів (а.с.130-132).

Висновком №4317 від 01.12.2015 судово-технічної експертизи друкарських форм за матеріалами кримінального провадження №0000219 (а.с.133-135).

Витягом з наказу ГУ НП у Львівській області від 07.11.2015 №1о/с про призначення ОСОБА_3 на посаду старшого слідчого Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області та функціональними обов`язками останнього (а.с.138, 140-142).

Протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій по кримінальному провадженню №0000219 від 10.11.2015 та стенограмою фрагменту передачі грошових коштів ОСОБА_7 старшому слідчому СВ Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУНП у Львівській області капітану поліції ОСОБА_3 (а.с.192-197).

Протоколом обшуку від 12.11.2015, в ході якого виявлено та вилучено блокнот та грошові кошти (а.с 206-210).

Висновком №4316 криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин за матеріалами кримінального провадження №0000219 від 27.11.2015, згідно якого на диску фільтрувального паперу, яким проводились змиви правої руки ОСОБА_3 , є нашарування дрібнодисперсної спеціальної хімічної речовини неорганічної природи, яка має спільну родову належність з наданим зразком СХР «Світлячок-М» (а.с.212-214).

Клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11.11.2015, постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.11.2015, дорученням про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, постановою про припинення негласних слідчих (розшукових) дій від 12.11.2015, постановою про розсекречення матеріалів проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.11.2015, клопотанням про розсекречення матеріальних носіїв інформації, ухвалою судді Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 11.11.2015 (а.с.216-228)

Дослідженими в судовому засіданні відеозаписами, з якого вбачається факт передачі грошових коштів ОСОБА_7 обвинуваченому ОСОБА_3 в приміщення службового кабінету та дослідженими в судовому засіданні речовими доказами.

З метою оцінки вказаних доказів за ознаками належності, допустимості та достовірності, встановлення інших обставин, що мають значення для цього кримінального провадження, а також вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку, судом досліджено такі процесуальні рішення, документи та інші матеріали:

Ухвалу слідчого судді Галицького районного суду м.Львова про надання дозволу на проведення обшуку на території Бориславського ВП Дрогобицького ВП ГУНП у Львівській області від 11.11.2015 .

Ухвалу слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 11.11.2015, згідно якої надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_3 терміном на 30 днів, починаючи з 11.11.2015

Надані стороною обвинувачення і досліджені безпосередньо в суді докази взаємопов`язані і в сукупності підтверджують всі обставини, що підлягають доказуванню, ними встановлено подію злочину, винуватість обвинуваченого та інші обставини, зазначені в ст. 91 КПК України, та вони зібрані у порядку, встановленому ст. 93 КПК України, жодних обставин, передбачених ст. 87 КПК України, з якими закон пов`язує недопустимість доказів як таких, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, судом не встановлено, у зв`язку з чим підстави для визнання цих доказів недопустимими відсутні.

Оцінюючи здобуті у справі та досліджені в судовому засіданні докази, суд визнає їх належними і допустимими для використання в процесі доказування, оскільки ці докази містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані відповідно до чинного кримінального-процесуального законодавства.

Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі та сумніву в своїй належності та допустимості не викликають.

Усі досліджені в судовому засіданні письмові докази є належними, допустимими і достовірними, такі зібрані в порядку, встановленому КПК України, жодної підстави, передбаченої ст.87 КПК України для визнання вказаних доказів недопустимими судом не встановлено.

Процесуальні докази, наведені у вироку прямо підтверджують той факт, що досліджені в судовому засіданні докази, які суд визнає належними та допустимими, зібрані в порядку встановлену законом та жодного сумніву у своїй законності та правдивості не викликають.

Загальна характеристика складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.368 КК України характеризується двома формами: 1) прийняттям службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища; 2) одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК України, настає тільки за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Злочин, передбачений ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду (ч. 1), або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину (ч. 2).

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа вчинила певні дії: а) прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану службовою особою згоду; б) одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину; в) попросила надати таку вигоду і особа, до якої звернене таке прохання, сприйняла його (формальний склад).

Суб`єкт злочину спеціальний, а саме службова особа.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Кваліфікований склад злочину (ч. 2 ст. 368 КК України) утворює вчинення діяння, передбаченого ч. 1 цієї статті, предметом якого була неправомірна вигода у значному розмірі.

Особливо кваліфікований склад злочину (ч. 3, 4 ст. 368 КК України) утворюють: діяння, передбачене частиною 1 або 2 цієї статті, якщо: його предметом була неправомірна вигода у великому розмірі; воно вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище , або за попередньою змовою групою осіб, повторно, було поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; а також діяння, передбачене частинами 1, 2 або 3 цієї статті, якщо його предметом була неправомірна вигода в особливо великому розмірі; воно вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, вимагання неправомірної вигоди матиме місце у випадку наявності трьох обов`язкових в своїй сукупності ознак:

-ініціатива давання неправомірної вигоди повинна походити саме від службової особи одержувача такої вигоди;

-схиляння на давання неправомірної вигоди повинна містити чітку і беззаперечну вимогу із обов`язковою наявністю відкритих погроз або створення реальних умов, що не залишають особі вибору як лише дати таку неправомірну вигоду;

-вказані вище погрози або створення умов повинні бути прямо пов`язані зі службовим становищем службової особи, мати протизаконний характер та бути спрямованими на завдання шкоди правам та законним інтересам особи, що дає неправомірну вигоду.

Верховний Суд України неодноразово зазначав у своїх постановах (№№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-43кс13, 5-47кс13, 5-14кс15, 5-124кс15), що вимагання неправомірної вигоди не матиме місце, якщо особа, що дає неправомірну вигоду, має інтерес в неправомірних діяннях службової особи. Тобто, прагне таким чином обійти вимоги законодавства з метою задоволення своїх інтересів.

Підстави для перекваліфікації кримінального правопорушення, пред`явленого обвинуваченому ОСОБА_3 з ч.3 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння (постанови Верховного Суду від 04 лютого 2020 року у справі № 705/623/18, від 17 квітня 2019 року у справі №472/342/16-к, від 11 лютого 2021 року у справі № 462/3062/16-к).

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Прокурором дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» роз`яснено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність. Додержуючись вимог КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред`явленого обвинувачення. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин ніж той, за яким було пред`явлено обвинувачення, суду належить обгрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Даючи оцінку зібраним доказам, суд вважає, що дії ОСОБА_3 безпідставно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Згідно ч.3 ст.337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

ОСОБА_3 , 12.11.2015 року приблизно о 10.30 год., діючи умисно з корисливих мотивів, в приміщені службового кабінету № 9 Бориславського ВП, що за адресою Львівська область, м. Борислав вул.. Володимира Великого, 30, шляхом обману заволодів майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 3000 (три тисячі ) гривень.

Так, ОСОБА_3 на початку листопада 2015 здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженню № 0000719 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_8 , в ході розмови із матір`ю останнього, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що її син не може бути притягнутим до кримінальної відповідальності, повідомив останній, що за не притягнення до кримінальної відповідальності її сина та закриття кримінального провадження потрібно сплатити грошові кошти в сумі 3000 грн.

В подальшому, з метою особистого збагачення, 12.11.2015 приблизно о 10 год.30 хв. ОСОБА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір на заволодіння чужим майном, шляхом обману, перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету № 9 Бориславського ВП , що за адресою Львівська область місто Борислав, вул. Володимира Великого, 30 отримав від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3000 ( три тисячі ) гривень, які були покладені в блокнот з обкладинкою коричневого кольору, купюрами номіналом по 200 гривень в кількості 15 штук, за не притягнення її сина до кримінальної відповідальності, знаючи достовірно, що за викрадене майно зокрема грошових коштів в розмірі 100 грн. кримінальна відповідальність не настає, а кримінальне провадження підлягає закриттю.

Таким чином, ОСОБА_3 , заволодів чужим майном шляхом обману, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.

До вказаних висновків, суд прийшов зважаючи на таке.

Відповідно до ч. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди полягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання неправомірної вигоди погроза з боку особи, яка одержує неправомірну вигоду, вчинити відносно особи, яка надає неправомірну вигоду, законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

Таким чином вимагання неправомірної вигоди як ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається (висновки ВС викладені у справі № 487/8326/15-к від 07.06.2018).

Натомість згідно ч.1 ст. 190 КК України шахрайство- заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання.

Об`єктом кримінального правопорушення у шахрайстві є право власності як охоронювані законом відносини між людьми, які виражаються у володінні, користуванні та розпорядженні майном.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.

Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших кримінальних правопорушень проти власності. Водночас, якщо потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Для кваліфікації не має значення як вчинено шахрайство - шляхом обману чи зловживання довірою, через те що в кримінально-правовій нормі про шахрайство вони закріплені як альтернативні способи вчинення кримінального правопорушення, але відсутність визначень даних понять у законі не дозволяє з абсолютною впевненістю визнати деякі злочини шахрайством.

Обман при шахрайстві - це повідомлення завідомо неправдивих даних або приховування, замовчування інформації про факти або обставини, повідомлення про які було обов`язковим, спрямовані на введення потерпілого в оману або на підтримку помилки особи з метою заволодіння чужим майном або правом на майно, і які призвели до такого стану потерпілого. Обман як спосіб шахрайства може бути вчинений і шляхом активної, і пасивної поведінки правопорушника. До такого висновку дійшов Верховний суд. Так, 14 липня 2021 р. колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 176/952/20, провадження №51- 2219 км 21 .

На підставі досліджених в судовому засіданні доказів, суд прийшов до висновку про відсутність об`єктивних даних, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_3 такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди, тобто створення обвинуваченим умов, за яких ОСОБА_7 була вимушена дати таку неправомірну вигоду з метою вчинення будь-якої дії.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на початку листопада 2015 здійснюючи досудове розслідування у кримінальному провадженню № 0000719 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_8 , в ході розмови із матір`ю останнього, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що її син не може бути притягнутим до кримінальної відповідальності, повідомив останній, що за не притягнення до кримінальної відповідальності її сина та закриття кримінального провадження потрібно сплатити грошові кошти в сумі 3000 грн. На виконання вказаної домовленості ОСОБА_7 12.11.2015 під час зустрічі з ОСОБА_3 , перебуваючи у службовому кабінеті останнього в приміщенні Бориславського ВП за адресою: Львівська область, м. Борислав вул. Володимира Великого, 30 , будучи введеною в оману, надала, а ОСОБА_3 умисно, протиправно шляхом обману отримав грошові кошти в сумі 3000 гривень, за не притягнення до кримінальної відповідальності її сина та закриття кримінального провадження .

З наведеного вбачається, що ОСОБА_7 мала на меті захистити сина від кримінальної відповідальності.

Також судом враховується та обставина, що підстав для притягнення до кримінальної відповідальності сина ОСОБА_7 , ОСОБА_8 відповідно до закону не було, адже у 2015 році кримінальна відповідальність настає якщо вартість викраденого чужого майна перевищує 121.8 грн., а сума крадіжки ОСОБА_8 в розмірі 100 грн. підпадала адміністративній відповідальності.

Суд зауважує, що свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні вказала про те, що при написанні заяви у прокуратурі м. Борислав її було повідомлено, що справа вже закрита і сума крадіжки її сина ОСОБА_8 в розмірі 100 грн. підпадає адміністративній відповідальності.

Суд зауважує, також і те, що в судовому засіданні не знайшли свого підтвердження доводи про те, що ОСОБА_3 з метою одержання неправомірної вигоди погрожував вчиненням або не вчиненням відповідних дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам ОСОБА_7 , або створив такі умови, за яких ОСОБА_7 не повинна була, а вимушена була дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Тому такі дії ОСОБА_3 не були спрямовані на вимагання неправомірної вигоди, а характеризувались ознаками обману з метою отримання грошових коштів.

Дослідженими в судовому засіданні доказами встановлено, що ОСОБА_7 передала, а ОСОБА_3 умисно, протиправно шляхом обману заволодів грошовими коштами в сумі 3000 гривень.

Суд відзначає про те, що ОСОБА_3 достовірно знаючи про те, що відповідно до діючого законодавства протиправні дії ОСОБА_8 , а саме крадіжка в розмірі 100 грн. не підлягає кримінальній відповідальності, шляхом обману скориставшись ситуацією, що склалась отримав у ОСОБА_7 грошові кошти.

При цьому суд зазначає про те, що ОСОБА_3 в свою чергу не вчиняв будь-яких дій щодо вимагання у ОСОБА_7 грошових коштів. Навпаки ОСОБА_7 добровільно передала ОСОБА_3 гроші сумі 3000 гривень за не притягнення її сина до кримінальної відповідальності.

Судом відзначається, що на час отримання грошових коштів в сумі 3000 гривень від ОСОБА_7 , кримінальне провадження підлягало закриттю, про що було відомо ОСОБА_3 , та йому не потрібно було вчиняти жодних дій щодо сприяння у його закритті в інтересах ОСОБА_7 .

Крім цього в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного доказу про те, що ОСОБА_3 вчинив будь-яку дію з використання свого службового становища.

Про відсутність у діях ОСОБА_3 складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України свідчать, зокрема такі досліджені в судовому засіданні докази:

- заява ОСОБА_7 про вчинене кримінальне правопорушення подана нею Прокурору Львівської області , тобто вже після того як їй стало відомо, що провадження закрито і сума крадіжки її сина ОСОБА_8 в розмірі 100 грн. підпадає адміністративній відповідальності.

- результати негласних слідчих (розшукових) дій, зі змісту яких не вбачається факту вимагання неправомірної вигоди, з протоколу за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій вбачається, що 12.11.2015 о 10 год. 15 хв. зайшла в будівлю Бориславського відділення поліції, яке розташоване за адресою вул.. В. Великого, 30 у м. Борислав Львівської області. Піднявшись на третій поверх ОСОБА_7 відкриває вхідні двері службового кабінету ОСОБА_3 , який сидить за столом біля вікна, побачивши ОСОБА_7 встає зі столу. О 10 год. 17 хв. ОСОБА_7 закриває двері службового кабінету ОСОБА_3 та виходить в коридор сходової клітки. З службового кабінету виходить ОСОБА_3 підходить до ОСОБА_7 і між ними на сходовій клітці відбувається розмова. О 10 год. 18 хв. ОСОБА_3 і ОСОБА_7 ідуть в службовий кабінет ОСОБА_3 .. В даному кабінеті за столом , що біля входу сидять жінка та чоловік . ОСОБА_3 прямує до балконних дверей та виходить на балкон. ОСОБА_7 сідає з правої сторони стола, та кладе на стіл жіночий гаманець. ОСОБА_3 в цей час дістає з шухляди робочого столу річ схожу на блокнот світло коричневого кольору, який кладе на стіл біля ОСОБА_7 , яка відкриває його відстібнувши защібку блокнота та відкривши свій гаманець правою рукою дістає із нього грошові кошти та кладе їх у наданий ОСОБА_3 блокнот. ОСОБА_7 закриває записник. В подальшому ОСОБА_7 стаючи зі столу кладе свій гаманець у сумку. ОСОБА_3 в цей час стоїть біля столу та розмовляє по телефону. ОСОБА_3 завершує розмову по мобільному телефону та разом із ОСОБА_7 виходить в коридор там між ними продовжується розмова. ОСОБА_3 заходить у свій службовий кабінет, а ОСОБА_7 виходить на сходову клітку, витягує мобільний телефон та комусь телефонує.

У зв`язку з цим, відсутні підстави для кваліфікації вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України. Зважаючи на те, що в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження склад кримінального правопорушення щодо одержання службовою особою ОСОБА_3 неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, відтак дії ОСОБА_3 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.190 КК України, оскільки дослідженими в судовому засіданні доказами встановлено, що ОСОБА_3 , заволодів чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману.

Враховуючи специфіку вчинення корупційних кримінальних правопорушень, їх високу латентність, особу обвинуваченого, отримання доказів в цьому кримінальному провадженні інакше як за допомогою комплексу синхронізованих негласних заходів фіксації фактичних даних було неможливим.

Проведення стосовно обвинуваченого слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснювалося на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням слідчого ГУ НП у Львівській області.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (частина 4 статті 246 КПК). Аудіо-, відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді (стаття 260 КПК).

Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 11.11.2015 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме на проведення аудіо-відеоконтролю ОСОБА_3 , терміном на 30 діб починаючи з 11.11.2015.

Отже, негласні слідчі (розшукові) дії здійснювалися із додержанням встановленого КПК порядку їх санкціонування (стаття 247 КПК), з дозволу слідчого судді апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, такий дозвіл надавався слідчим суддею за клопотанням слідчого ГУ НП у Львівській області.

При цьому процедура надання дозволів на проведення НСРД була ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК та переслідувало легітимну мету.

Отже, НСРД стосовно обвинуваченого були застосовані обґрунтовано та під належним контролем.

Щодо відсутності ознак провокації у вказаному кримінальному провадженні, суд зазначає, що ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: - були активні дії правоохоронних органів; - з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); - злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

У справі №391/729/15-к від 28.03.2023, Верховний Суд наголосив, що загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину. Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

У цьому кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_7 звернулась з заявою до Прокуратури Львівської області 10.11.2015. В цей же день 10.11.2015 були внесені відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування.

З наведеного вбачається, що правоохоронний орган лише приєднався до протиправної діяльності, а не ініціював її, а тому наведене розцінюється не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

Щодо спростування доводів сторони захисту про відсутності в діях ОСОБА_3 ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченого ОСОБА_3 складу кримінально правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, беручи до уваги зміст висунутого обвинувачення, мав встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на таке:

-обвинувачений ОСОБА_3 відповідає загальним юридичними ознакам суб`єкта кримінального правопорушення;

-обвинувачений ОСОБА_3 одержав грошові кошти у службовому кабінеті ;

-у діянні обвинуваченого ОСОБА_3 наявний прямий умисел на вчинення кримінального правопорушення.

Сторона обвинувачення на підтвердження вказаних вище обставин посилалась на зібрані під час досудового розслідування докази, а саме: документи, висновки експертів, показання свідків, речові докази.

Дослідивши ці докази за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що є підстави для ухвалення обвинувального вироку.

Згідно ст. 377 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення,і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитись від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення,зазначеного в обвинувальному акті,лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення,якщо це покращує становище особи,стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_3 заволодів грошовими коштами в сумі 3000 грн. які належали ОСОБА_7 , шляхом обману, тому є підстави для зміни обвинувачення, висунутого ОСОБА_3 за ч.3 ст. 368 КК України на обвинувачення у вчинені злочину передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, що покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

На обґрунтування цього висновку суд у вироку навів відповідні мотиви, які включають результати оцінки доказів на підтвердження встановлених судом обставин щодо вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, з огляду на елементи їх складу.

Суд звертає увагу, що позиція захисту впродовж судового розгляду зводилась до різних та взаємовиключних версій подій. Так, захист заявляв: про провокацію злочину, що не виключає самого факту вчинення злочину; про недоведеність вини у зв`язку з недопустимістю доказів; про те, що обвинувачений не вчиняв жодного злочину. При цьому жодного логічного та послідовного пояснення щодо подій, які були предметом судового розгляду, сторона захисту не надала.

Сама лише наявність багатьох різних версій, викладених стороною захисту, не покладає на суд обов`язку спростовувати кожну із них. Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 вересня 2020 у справі № 555/2067/18).

За умови висунення стороною захисту різних та взаємовиключних версій подій, які були предметом судового розгляду, аргументи захисту об`єктивно стають слабкішими, оскільки конкурують не тільки з аргументами сторони обвинувачення, а й між собою.

Під час судового розгляду сторона захисту посилалась на обставини, що на її переконання вказували на недопустимість зібраних у справі доказів.

Відповідні доводи сторони захисту потребували оцінки суду для того, щоб головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті.

Разом із тим, доводи сторони захисту, які не потребували детального аналізу суду та не мали будь-якого вирішального значення в цьому провадженні, судом у вироку не зазначаються. У такому випадку суд виходив з усталеної практики ЄСПЛ, згідно з якою, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2); S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії).

Обвинувачений в повному обсязі реалізував своє право на свободу від самовикриття, передбачене ст. 63 Конституції України. Суд також бере до уваги, що § 51 рішення ЄСПЛ у справі «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» (John Murray v. UK, заява № 18731/91) передбачено: «Питання в кожному конкретному випадку полягає в тому, чи надані обвинуваченням докази достатньо вагомі, щоб потребувати відповіді. Національний суд не може доходити висновку про вину обвинуваченого лише тому, що він воліє мовчати. Тільки якщо докази проти обвинуваченого «потребують» пояснень, які обвинувачений має бути в змозі надати, ненадання будь-яких пояснень «може, з погляду здорового глузду, становити підстави вважати, що пояснень немає, і що обвинувачений винний».

Таким чином за змістом ст.8 Конституції України, в державі визначено принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти, приймаються на основі Конституціїі повинні відповідати її змісту.

Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку та встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому не можна покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості, а всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитись на користь останньої. Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за доведеності її вини. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також доказах одержаних незаконним шляхом.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_3 суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин, проаналізувавши та оцінивши об`єктивно досліджені у судовому засіданні, відповідно до вимог ст.ст.85, 94 КПК України, вказані вище всі докази, надані сторонами кримінального провадження, в їх сукупності, враховуючи їх логічність, послідовність та узгодженість між собою, суд повно та всебічно з`ясував та встановив під час судового розгляду обставини вчинення кримінального правопорушення та приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України в судовому засіданні доведена повністю.

Отже, з урахуванням всіх обставин справи, суд вважає доведеним: факт заволодіння чужим майном грошовими коштами шляхом обману, тобто вчинення ним кримінального правопорушення,передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

Вказаний висновок судом зроблений поза розумним сумнівом, а отже, враховуючи зазначене вище, вина ОСОБА_3 повністю доведена у кримінальному правопорушенні за ч.1 ст. 190 КК України.

Вказаний висновок суду узгоджується з п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" (заява №1637/04), у якому зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (рішення у справі "Авшар проти Туреччини" п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В той же час згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Згідно з п.1 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2015 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину і його обставин.

При цьому, обираючи конкретний вид та міру покарання за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_3 визнано винним, суд враховує загальні засади призначення покарання, а саме: - призначає покарання у межах, встановлених санкцією ч. 1ст. 190 КК України, - керується при цьому положеннями Загальної частини КК України, а саме - нормами, що регламентують цілі, систему покарань (ст. ст.50,51 КК України), підстави, порядок, межі та особливості застосування окремих його видів (ст.ст. 53-64 КК України), а також регулюють інші питання, що пов`язані з призначенням покарання та здатні вплинути на вибір судом певного його виду і міри (ст.ст.52,67-72 КК України);-враховує ступінь тяжкості вчиненого, особу винного та обставини, що пом`якшують та/або обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому по даній справі суд суворо дотримується принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, маючи на увазі, що метою покарання засудженого є його виправлення, виховання та соціальна реабілітація, запобігання вчиненню нових злочинів та враховує обставини кримінального правопорушення, його наслідки, характер та ступінь участі обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Обставин, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, відповідно до ст. 66 КК України, не встановлено.

Обставин, які згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання, не встановлено.

Беручи до уваги вищезазначене та обставини справи, при обранні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення, враховує наслідки та обставини вчиненого, особу обвинуваченого, його характеризуючи дані, те, що обвинувачений є особою молодого віку, має на утриманні двох малолітніх дітей, до кримінальної відповідальності притягується вперше. Враховуючи вищенаведене, суд приходить до переконання, що перевиховання ОСОБА_3 можливе при застосуванні покарання у виді обмеження волі, яке є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, санкція ч.1 ст.190 КК України в редакції, що діяла на час вчинення злочину, передбачала покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот сорока годин,або виправними роботами на строк до двох років,або обмеженням волі на строк до трьох років.

У постанові Верховного Суду від 06 листопада 2018 року у справі № 182/9765/14-к зазначено, що призначаючи покарання, суд має вивчити та врахувати, зокрема, посткримінальну поведінку винної особи, з метою додержання принципу справедливості при призначенні покарання та відповідного мотивування обраної міри покарання у вироку суду.

Однак, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_3 підлягає звільненню від покарання з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1ст. 49 КК України(у редакції, яка діяла станом на час вчинення кримінального правопорушення): «Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2) три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості,за який передбачено покарання у виді обмеження волі». Відповідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 49 КК України(у редакції, яка діє станом на час ухвалення вироку): «Особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку за який передбачено покарання у виді обмеження волі, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини».

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 74 КК України: «Особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу».

Судом встановлено, що визначений вимогами п. 2 ч. 1ст. 49 КК України строк, який є підставою для звільнення обвинуваченого ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності, а також і для звільнення останнього від покарання, сплив.

Судом не встановлено обставин, які передбачені ч. ч. 2 і 3ст. 49 КК України у якості підстав зупинення та/або переривання строку звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності обвинуваченого ОСОБА_3 .

За таких обставин, суд дійшов висновку про необхідність звільнення від покарання обвинуваченого ОСОБА_3 .

Запобіжний захід, який був обраний раніше продовжений не був, відтак, підстав для застосування запобіжного заходу суд не вбачає. Цивільний позов не заявлено. Спеціальна конфіскація не застосовується. Долю речових доказів слід вирішити, в порядку ст. 100 КПК України. Процесуальні витрати за проведення експертиз слід стягнути з обвинуваченого ОСОБА_3 на користь держави.

Керуючись ст.ст.370, 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати винуватим за ч.1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_3 на підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК України від покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Речові докази: - обеззолений фільтр із взірцем спецхімречовини «Світолячок-М», гумові рукавички, у яких проводилось помічення грошових коштів, обеззолений фільтр із змивами з правої руки ОСОБА_3 , гумові рукавички, у яких проводились змиви з правої руки ОСОБА_3 , обеззолений фільтр із змивами з лівої руки ОСОБА_3 , гумові рукавички, у яких проводились змиви з лівої руки ОСОБА_3 , гумові рукавички, в яких проводилось вилучення коштів - знищити.

- гроші в сумі 3000 гривень купюрами в кількості 15 штук номіналом по 200 гривень (серії КВ №9036236, ВШ№6626390, КБ№6579287, ЕЮ№8416154, ЗВ№5550083, ЗА№7096946, КЖ№4794027, ВГ№0811195, ПА№4602523, ЗЕ№7854624, ЕЯ№4561930, ЗБ№8500783, ЗА№0036706, ВЄ№4093927, ВА№2578631 повернути власнику ОСОБА_7 ,

- блокнот коричневого кольору повернути власнику ОСОБА_3 .

Стягнути з ОСОБА_3 витрати за проведення криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин (висновок експерта №4316 від 27.11.2015) 2764,80 грн., за проведення криміналістичної експертизи грошових коштів (висновок експерта №4317 від 01.12.2015) 1536 грн.

Вирок суду може бути оскаржений до апеляційного суду Львівської області шляхом подачі апеляційної скарги через Дрогобицький міськрайонний суд протягом 30 днів з моменту його проголошення.

Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Засудженому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Вирок виготовлено в нарадчій кімнаті.

Суддя: ОСОБА_1