Номер провадження: 11-кп/813/864/25
Справа № 493/1437/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Балтського райсуду Одеської обл. від 24.07.2024 у к/п №0000448 від 05.05.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Чернече Балтського р-ну Одеської обл., громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 13.03.2020 Балтським райсудом Одеської обл. за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 08.11.2022 умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців на підставі ухвали Казанівського райсуду Миколаївської обл. від 31.10.2022;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ст.ст. 81, 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Балтського райсуду Одеської обл. від 13.03.2020 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено з дати набрання вироком законної сили та, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 09.09.2023 по 11.09.2023 та з 07.03.2024 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Котовського міськрайсуду Одеської обл. від 29.05.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 717 грн. та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 02.05.2023 приблизно о 17 год., в умовах воєнного стану, запровадженого Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022, який затверджений Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року, строк якого неодноразово продовжувався відповідними Указами Президента України, шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення будинку ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в якому він раніше проживав за усною згодою власника до кінця квітня 2023 року включно, де таємно зі спальної кімнати викрав матерчату ковдру вартістю 200 грн. та на подвір`ї викрав одноклапанний вібраційний насос марки «Ручеек», моделі «БВ-0, 12-40» вартістю 900 грн., які належать ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погодилась із оскаржуваним вироком, зауважуючи на наступних обставинах:

- сума спричинених ОСОБА_7 збитків становить 1100 грн., внаслідок чого, з огляду на набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-IX від 18.07.2024, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння;

- обвинувачений ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи визнавав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, матеріальна шкода потерпілому відшкодована, обвинувачений за місцем постійного проживання не характеризується негативно.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та к/п за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України закрити, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які вимоги апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та обґрунтовано кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у житло, вчинене повторно та в умовах воєнного стану.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції, в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правової кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Разом із тим, заслуговують на уваги посилання сторони захисту на втрату чинності законом, яким встановлювалась кримінальна протиправність вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 діяння з огляду на наступні обставини.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 ст. 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 №3886-IX (надалі Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цими положеннями, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ст.ст. 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09.08.2024 чинності Законом №3886-IX, кримінальна відповідальність за ст.ст. 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Внаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюються диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 07.10.2024 у справі №278/1566/21 (провадження №51-2555кмо24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, встановлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Водночас, п. 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні крадіжки майна в умовах воєнного стану, яка мала місце 02.05.2023.

Положеннями ст. 7 Закону України «Про державний бюджет України на 2023 рік» розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи в розрахунку на місяць станом на 01.01.2023 встановлений в сумі 2684 грн.

Відтак, з урахуванням положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України у 2023 році становить 2684 грн.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку, протиправними діями ОСОБА_7 заподіяна майнова шкода потерпілому ОСОБА_9 в розмірі 1100 грн., тобто вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 2684 грн., внаслідок чого до цього діяння мають застосуватись положення ст. 5 КК України та на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії щодо заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Однак, оскільки протиправне діяння, за яке засуджений ОСОБА_7 , були вчиненні з проникненням у житло, дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК України.

Вказана позиція апеляційного суду повністю узгоджується з правовим висновком, викладеним у вищезазначеній постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 07.10.2024 (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24).

Так, ч. 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК України).

З огляду на зміст санкції ч. 1 ст. 162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом 1-ої інстанції, не вдаючись до оцінки (переоцінки) доказів.

При цьому, в апеляційній скарзі сторона захисту не оскаржує фактичні обставини кримінального провадження, зауважуючи на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження фактично визнавав провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла особи, як це встановлено судом 1-ої інстанції у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

В даному випадку вирішальною є правова позиція, викладена в постанові ККС у складі ВС від 18.04.2023 у справі №722/151/20 (провадження №51-71км22), відповідно до якої об`єктом посягання при незаконному проникненні до житла або іншого володіння є перш за все право на особисте життя та приватність, які тісно пов`язані із житлом та іншим володінням особи. Тому ст. 162 КК України застосовується, навіть якщо таке проникнення жодним чином не позначається на праві власності або іншому праві володіння, а також може застосовуватися у випадку, навіть якщо таке проникнення здійснюється власником відповідного майна без законних підстав. Таким чином, питання про те, на яких правових підставах житло або інше володіння, куди здійснено незаконне проникнення, фактично належить особі, не має значення для кваліфікації дій за ст. 162 КК України.

Суд 1-ої інстанції установив, що ОСОБА_7 усвідомлював, що житло (будинок), до якого він протиправно проникав з метою вчинення крадіжки, перебуває у володінні іншої особи потерпілого ОСОБА_9 та на час проникнення у нього не було законних підстав та дозволу на вторгнення до такого житла.

На підставі викладеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми кримінального закону.

Вирішуючи питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, враховує приписи ст.ст. 50, 65 КК України, зокрема бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, яка пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає визнання провини та наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 захворювання.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом встановлено не було.

Окрім того, колегією суддів при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 також приймається до уваги досудова доповідь Подільського РС №4 філії ДУ «Центр пробації» в Одеській обл., згідно з якою виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В свою чергу, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що попереднім вироком Балтського райсуду Одеської обл. від 13.03.2020 ОСОБА_7 було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, із призначенням йому на підставі вимог ст.ст. 81, 71 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців (т. 2, а.с. 25-26).

В подальшому, ухвалою Казанківського райсуду Миколаївської обл. від 31.10.2022 ОСОБА_7 було умовно-достроково звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вищевказаним вироком Балтського райсуду Одеської обл. від 13.03.2020; невідбута частина покарання складає 9 місяців (т. 2, а.с. 27).

Відтак, з урахуванням того, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України після постановлення попереднього вироку Балтського райсуду Одеської обл. від 13.03.2020, проте до повного відбування покарання за даним вироком, колегія суддів вважає за необхідне, керуючись при цьому вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_7 показання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, строк якої складає, відповідно до ухвали Казанківського райсуду Миколаївської обл. від 31.10.2022, 9 місяців.

Водночас, вимогами п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України встановлено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

З огляду на викладені вище положення кримінального закону, апеляційний суд доходить переконання про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків суду у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці, зокрема, шляхом повного приєднання до покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України у виді одного року обмеження волі, яке, на підставі вимог ч. 1 ст. 72 КК України, відповідає покаранню у виді 6 місяців позбавлення волі, невідбутої частини покарання за вироком Балтського райсуду Одеської обл. від 13.03.2020 у виді 9 місяців позбавлення волі.

Зазначене остаточне покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, є справедливим, а також таким, що здатне забезпечити виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується вимог апеляційної скарги сторони захисту в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, колегія суддів зауважує на тому, що такі вимоги є безпідставними, оскільки втрата чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння є підставою саме для закриття кримінального провадження стосовно особи та не передбачена чинним кримінальним процесуальним законодавством в якості підстави для звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Разом із тим, в даному випадку суд апеляційної інстанції дійшов висновку не про необхідність закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , а про необхідність відповідної перекваліфікації його дій за іншою статтею закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності відсутні.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на викладене вище колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги сторони захисту, відповідної зміни вироку суду 1-ої інстанції з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

ВирокБалтського районного суду Одеської обл. від 24.07.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, до призначеного ОСОБА_7 покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Балтського райсуду Одеської обл. від 13.03.2020 у виді 9 місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4