ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/656/25 Справа № 188/675/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000775 від 10 червня 2022 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Лисичанськ Луганської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 27.01.2022 Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2024 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 27.01.2022 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану.

Згідно з вироком суду 10.06.2022, приблизно о 16 годині, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що на території України діє воєнний стан, через незачинені вхідні двері проник до приміщення магазину «Єва» ТОВ «РУШ», розташованого за адресою: Луганська область, Сєвєродонецький район, місто Лисичанськ, квартал Східний, 1а, звідки, діючи повторно, таємно викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ» на загальну суму 10 013 гривень 08 копійок, після чого зник з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив TOB «РУШ» майнову шкоду на вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду, просить його скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

На думку захисту, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом причетність обвинуваченого до вчиненого правопорушення. Доказами, наданими стороною обвинувачення, підтверджено лише факт затримання обвинуваченого біля ТЦ АРТ ЦЕНТР, вилучення в нього товарів, які належать ТОВ РУШ. При цьому обвинувачений стверджував, що він коли проходив повз торгового центру зустрів раніше знайому ОСОБА_10 , в руках якої був пакет з речами, попросила приглянути за пакетом та відійшла, в той час, коли до нього підійшли військові та відвезли до поліції, де вилучили майно, однак обвинувачений до магазину Єва не заходив та крадіжки не вчиняв, про походження речей в пакеті нічого не знав. Проте, цю версію подій сторона обвинувачення не спростувала.

Захисник вказує на неповноту судового розгляду, оскільки сторона захисту була позбавлена можливості в дослідженні доказів, які вказують на протиріччя, встановлені під час затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК з показами свідка ОСОБА_11 . Суд безпідставно відмовив в задоволенні клопотання захисту про дослідження в судовому засіданні показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , наданих на досудовому розслідуванні, протоколи допитів яких були долучені стороною обвинувачення.

Позиції учасників судового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор надав відмову від апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 403 КПК, про що сторони не заперечували та продовжено розгляд апеляційної скарги захисника.

В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність, вирок суду першої інстанції вважав законним та обґрунтованим, тому просив залишити його без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши думки сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить таких висновків.

За змістом ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції (1) зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови: (а) що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або (б) з порушеннями, та (2) може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо (а) про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або (б) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. (ч. 3 ст. 404 КПК)

В постанові Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 14 вересня 2021 року у справі № 439/877/16-к, зазначив, що обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень у ході їх дослідження. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.

В апеляційній скарзі та в судовому засіданні захисник заявляв клопотання про дослідження доказів кримінального провадження: протоколи допитів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , надані під час досудового розслідування в порядку ч. 11 ст. 615 КПК та які були долучені прокурором до матеріалів кримінального провадження, про дослідження яких також заявляв і в суді першої під час судового розгляду, однак місцевий суд, на думку захисту, безпідставно відмовив в його задоволенні, чим допустив неповноту судового розгляду.

Апеляційний суд відмовив в задоволенні даного клопотання захисника з огляду на таке.

За вимогами ч. 11 ст. 615 КПК показання, отримані під час допиту свідка, потерпілого, у тому числі одночасного допиту двох чи більше вже допитаних осіб, у кримінальному провадженні, що здійснюється в умовах воєнного стану, можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою доступних технічних засобів відеофіксації.

Отже показання, отримані під час допиту цих свідків можуть бути використані як докази в суді виключно у випадку, якщо хід і результати такого допиту фіксувалися за допомогою технічних засобів відеофіксації, проте додаток до протоколів допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на оптичному диску технічно не відтворюється, тому дослідження та врахування їх показів лише з самих протоколів допиту без відеофіксації їх ходу і результатів суперечить вимогам ч. 11 ст. 615 КПК.

При цьому судом першої інстанції в ході судового розгляду був допитаний свідок ОСОБА_11 , однак здійснити допит свідка ОСОБА_12 суд обґрунтовано визнав неможливим, оскільки він залишився на окупованій території і місце його перебування не встановлено.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає неспроможними доводи захисника про неповноту судового розгляду у зв`язку з відмовою в дослідженні протоколів допитів цих свідків. Ці доводи захисника перевірялися також судом першої інстанції, яким дана належна оцінка, а мотиви їх відхилення судом детально викладені у вироку.

Суд нагадує, що згідно з частиною 3 статті 404 КПК за клопотанням сторони повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями.

В постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19, касаційний суд зазначив, що суд апеляційної інстанції не порушив засад безпосередності дослідження доказів, оскільки, відповідно до положень статті 404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Така позиція узгоджується з правовим висновком у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 липня 2019 року у справі № 676/603/17 (провадження № 51-392км19) і Велика Палата Верховного Суду не вбачає підстав для іншого висновку.

Суд апеляційної інстанції зважає також на усталену практику суду касаційної інстанції, викладену, зокрема у постанові ККС ВС від 05 жовтня 2021 року у справі № 589/5015/19, відповідно до якої суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням елементів складу кримінального правопорушення, зокрема місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення.

У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав у повній мірі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, наявності підстав для закриття кримінального провадження та відсутності доказів вчинення ОСОБА_8 злочину за ч. 4 ст. 185 КК, апеляційний суд вважає їх неспроможними з огляду на таке.

За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За результатами апеляційного розгляду вказаних підстав для скасування або зміни вироку суду не встановлено.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань, зміст яких детально викладено у вироку, безпосередньо допитаних під час судового розгляду свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

Так, відповідно до показів свідка ОСОБА_13 , який є оперуповноваженим та останній разом з ОСОБА_14 перебували в районі ТЦ Арцентр в м. Лисичанськ кв. Східний 1а, патрулювали з метою недопущення фактів мародерства, торгівля вже не велася та людей практично не було, а окупаційними військами здійснювалися постійні мінометні обстріли. Вони побачили чоловіка на сходах біля Арцентру з пакетами, підійшли до нього, щоб перевірити його особу, спитали що в пакетах, на що чіткої відповіді останній не надав, пакети були заповнені предметами парфумерії та косметики, оскільки почався мінометний обстріл, вони всі разом поїхали у відділення поліції.

Аналогічні покази надав в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 , який разом з ОСОБА_13 патрулювали в місті, при нагоді видавали гуманітарну допомогу населенню, забезпечували правопорядок і виявляли факти мародерства. Вказав, що ОСОБА_8 помітили на сходах приміщення ТЦ Арцентру з пакетами, останній показав їх вміст, це були предмети парфумерії та косметики, потім через мінометний обстріл всі разом проїхали до відділення поліції.

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК від 10.06.2022, в останнього в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_15 було виявлено та вилучено предмети парфумерії та косметики, викрадені з крамниці Єва та які належать ТОВ РУШ, а вартість та належність яких підтверджується довідкою №196254 про собівартість цих товарів від 10.06.2022, заявою представника потерпілої особи про вчинення злочину від 10.06.2022, копіями митних декларацій, інвойсом FVEW/22/093, товарною накладною № від 22.02.2022, видатковими накладними № від 17.02.2022, № 66 від 04.02.2022, товарною накладною № SO-027945 від 14.03.2022, видатковою накладною № 77219 від 17.12.2021.

В ході судового розгляду двічі був допитаний свідок ОСОБА_11 , який був залучений в якості понятого при затриманні ОСОБА_8 з речовими доказами. Під час першого допиту свідок підтвердив, що був запрошений у відділенні поліції в якості понятого працівниками поліції, при ньому складалися документи, він щось підписував, але що саме і деталей не пам`ятає, оскільки в той час місто Лисичанськ постійно обстрілювали окупаційні війська та він вже двічі був контужений. Однак під час додаткового допиту свідок ОСОБА_11 , вже перебуваючи в місцях позбавлення волі, заперечив факт того, що підпис в протоколі затримання належить йому та зазначав, що всі перебували під тиском, проте підтвердив, що під час слідчої дії з ОСОБА_8 був пакет з речами та зауважень ним не заявлялися.

Суд першої інстанції дав належну оцінку показам свідка ОСОБА_11 , про що детально мотивував у вироку, та критично оцінив його показання під час додаткового допиту, з чим погоджується апеляційний суд, враховуючи, що свідок під час першого допиту підтвердив залучення його в якості понятого та факт затримання ОСОБА_8 з речовими доказами та жодних зауважень під час складання протоколу затримання учасниками не заявлялося, а зміна його показів під час додаткового допиту на користь обвинуваченого свідчить лише про намагання останнього уникнути відповідальності за вчинене.

Сам обвинувачений в ході судового розгляду не заперечував факт його затримання з товарами, які належать ТОВ РУШ, однак заявляв, що зустрів знайому ОСОБА_16 , яка працювала в магазині Єва та попросила його постояти біля пакету в той час, як до нього підійшли працівники поліції, поставили питання щодо пакету та запросили з ним до відділу поліції, де його допитував слідчий та здійснювався фізичний і психологічний тиск.

Проте, оцінюючи версію обвинуваченого, що пакет з викраденим майном передала йому знайома ОСОБА_16 постерегти його, апеляційний суд вважає її неспроможною, яка виникла на стадії судового розгляду, не підтверджується жодними доказами, спростовується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та обумовлена бажанням уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

При цьому показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтверджено, що при патрулюванні ними з метою недопущення фактів мародерства останні помітили обвинуваченого перед затриманням з викраденим майном саме на сходах приміщення ТЦ Арцентр, який розташований в м. Лисичанськ кв. Східний 1а, де з крамниці Єва ТОВ РУШ була скоєна крадіжка.

Крім того, місцевий суд належним чином також перевірив та спростував покази обвинуваченого з приводу фізичного та психологічного тиску на нього працівниками поліції, за якими на підставі ухвали Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 01.11.2023 були внесені відомості до ЄРДР та доручено ДБР перевірити факти порушення прав обвинуваченого, за результатами перевірки слідчим Другого слідчого відділу (з дислокацією у місті Сєвєродонецьку) ТУ ДБР, розташованого у місті Краматорську винесено 20.08.2024 постанову про закриття кримінального провадження №0001920 від 29.11.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК.

Отже, усупереч твердженням у поданій апеляційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм належну оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування й ухвалив обґрунтоване судове рішення.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, слідує, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, належним чином перевірив версію сторони захисту, в тому числі і щодо застосування фізичного та психологічного тиску, і виклав переконливі мотиви прийнятого рішення, які ґрунтуються на досліджених доказах, яким дав належну правову оцінку.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані та докази, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК.

Під час обрання виду і міри покарання, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносять до тяжкого злочину. Також врахував відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. Обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.

При призначені покарання суд також взяв до уваги, що обвинувачений, будучи неодноразово раніше судимим, у тому числі за кримінальні правопорушення проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив злочин проти власності в період іспитового строку.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і шість місяців, призначене обвинуваченому у відповідності з положеннями статей 50, 65, 71 КК з належним врахуванням тяжкості кримінального правопорушення, відомостей про його особу і таке покарання, на переконання апеляційного суду, є справедливим, законним та співмірним з тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги статей 22, 94, 370, 373 КПК забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження, належним чином дослідив та оцінив всі докази і виклав переконливі мотиви чому він приймає їх до уваги.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність і не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а особою, яка тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4