ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/273/25 Справа № 206/222/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000849 відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю у вчиненні вказаного кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, - скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду, в порядку ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази на їх підтвердження.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 липня 2020 року, та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обгрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд визнав недопустимими докази, отримані та надані потерпілим органу досудового розслідування під час досудового розслідування, а саме копії документів (чеки, видаткова накладна), електронний носій інформації, з чим прокурор не погоджується та вважає, що потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин.

В матеріалах кримінального провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_10 , в якій він просить приєднати до кримінального провадження №0000849 копії чеків та диск з записами з камери відеоспостереження.

Наявність в заяві найменування кримінального провадження, на думку прокурора, свідчить про те, що потерпілий звернувся до слідчого в рамках досудового розслідування з наявним статусом, який надає йому право на таке звернення, тому слідчий, в силу ст. 56 КПК України, зобов`язаний прийняти такий доказ та використовувати його в кримінальному проваджені.

Також прокурор вважає, що суд помилково послався на те, що саме слідчий зобов`язаний завіряти копії документів надані сторонами під час досудового розслідування, оскільки в КПК України відсутня імперативна вимога завіряти копії, які долучаються до кримінального провадження слідчим/прокурором. У вказаному кримінальному проваджені потерпілий надав органу досудового розслідування особисто завірені копії документів, які в силу ст. ст. 56, 99, 100 КПК України слідчий зобов`язаний приєднати до матеріалів кримінального провадження з метою подальшого використання як доказів.

Вказує, що судом зроблено помилковий висновок про те, що на компакт-диск DVD-R «Verbatium», розповсюджується правило ч. 1 ст. 100 КПК України, оскільки документ (носій інформації) є іншим джерелом доказуванням та об`єктом процесуального дослідження. Документом відповідно до ст. 99 КПК України є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, та на нього розповсюджується вимоги ч. 3 ст. 100 КПК України.

Поміж іншого, сторона обвинувачення не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо неналежності та недопустимості висновку судового експерта №4216/20 від 07 грудня 2020 року. При цьому суд посилався на п. 1.5 розділу Інструкції про порушення перед експертом питання про вартість відсутнього майна, але прокурор вказує на те, що посилання в цьому пункті на необхідність зазначення запитувачем інформації щодо наявності чи відсутності об`єкта дослідження взагалі не передбачено. Відповідно до матеріалів кримінального провадження №0000849 від експерта ОСОБА_11 жодних клопотань про надання додаткових матеріалів і зразків, або вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи не надходило, що на думку сторони обвинувачення вказує на те, що надані слідчим під час проведення досудового розслідування матеріали є достатніми для надання відповіді на поставлені у постанові слідчого питання та складення експертом, із врахуванням його спеціальних знань, експертного висновку щодо ринкової вартості викраденої драбини «KrauseSafety 5» та саморізів, про що зазначено в заключній частині висновку.

Окрім цього, висновок суду щодо проведення огляду місця події з порушеннями вимог ст. ст. 233, 237 КПК України без письмового дозволу не відповідає обставинам справи, оскільки потерпілий ОСОБА_10 діяв у відповідності до наданих йому власником домоволодіння та засвідчених довіреністю повноважень.

Судом також поставлено під сумнів належність як доказу вчинення ОСОБА_8 злочину - копії видаткової накладної, виданої ТОВ «Епіцентр-К», якою засвідчено факт придбання потерпілим в даному торгівельному закладі драбини «KrauseSafety 5» лише на тій підставі, що, на думку суду, такі документи видаються особам, які проводять розрахунки в безготівковій формі, в той час як потерпілий вказав, що придбання драбини було за готівкові кошти. Проте, прокурор зазначає, що суд першої інстанції не врахував ті обставини, що потерпілий чітко пояснив, що в подальшому після крадіжки з метою підтвердження суми збитків він звернувся до Епіцентру з метою отримати документ, про підтвердження придбання драбини так, як втратив розрахунковий чек, тому йому було видано видаткову накладну Ррз/ОТ-0251411 від 20 листопада 2020 року.

Прокурор вказує, що з незрозумілих мотивів при надані оцінки цьому доказу суд не врахував положення ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», в якій зазначене, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу, зобов`язані надавати в паперовій та/або електронній формі покупцю товарів (послуг) за його вимогою чек, накладну або інший розрахунковий документ, що засвідчує передання права власності на них від продавця до покупця.

Також, на думку прокурора, не відповідають фактичним обставинам справи висновки суду про те, що не ОСОБА_10 , а власниця земельної ділянки ОСОБА_12 є потерпілою від умисних дій ОСОБА_8 , оскільки, на думку суду, саме їй завдано матеріальної шкоди злочинними діями обвинуваченого.

Однак, з показань потерпілого, які досліджувались судом безпосередньо, встановлено, що ОСОБА_10 придбаваючи будівельні матеріали для будівництва житлового будинку, звітував про їх використання перед ОСОБА_12 . В свою чергу, ОСОБА_12 компенсувала їх вартість, однак в разі неналежного зберігання матеріалів, якщо це приведе до їх знищення, втрати, викрадення та інше, ОСОБА_12 відмовляє в компенсації витрат на придбання будівельних матеріалів, що й мало місце в даному випадку, оскільки внаслідок викрадення саморізів збитки було завдано не Моринець, а ОСОБА_10 , який в повній мірі поніс збитки, тобто матеріальну шкоду завдано саме йому.

Також, прокурор зазначає в своїй скарзі, що суд не врахував показання потерпілого ОСОБА_10 , який у своїх вільних поясненнях, наданих під час судового засідання пояснив, що 24 листопада 2020 року приблизно о 08.00 під час слідування до місця будівництва на зупинці громадського транспорту по вул. Гаванська в м. Дніпро, він помітив на зупинці ОСОБА_8 ,, який тримав в руках драбину.

Також, судом не прийнято до уваги протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 грудня 2020 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , під час якого потерпілий впізнав особу, яку він бачив на зупинці громадського транспорту 24 листопада 2020 з викраденою драбиною в руках.

Окрім того, судом не надано жодної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 відповідно до яких, ним після виявлення факту крадіжки переглянуто відеозапис з камер відеоспостереження, які розташовані на сусідньому домоволодінні. Під час цього перегляду він беззаперечно впізнав ОСОБА_8 за одягом, який виходив з будинку з викраденою драбиною в руках.

Більш того,судом не надано оцінку показанням (поясненням) наданим ОСОБА_8 , який був ознайомлений під час судового розгляду з положеннями ст. 63 Конституції України, які він надав під час перегляду відеозапису з камер відеоспостереження та підтвердив, що на відеозапису, який переглядався, зображено саме його під час того, як він виходив з території домоволодіння з викраденою драбиною в руках, що вказує на не проведення судом належної оцінки доказів та виправдувальний нахил суду.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 було визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 24 листопада 2020 приблизно о 07 годині 00 хвилин, знаходився за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, а саме, крадіжки драбини «Krause Safety 5» (робоча висота 3,05 м.) та двох упаковок саморізів по гіпсокартону, які знаходились за адресою: м. Дніпро, вул. Ярова, буд. 83.

24 листопада 2020 року близько 07 годин 43 хвилин, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, прибув до домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 та переліз через паркан, тим самим незаконно проник на територію вказаного домоволодіння. Далі, ОСОБА_8 через вхідний отвір, в якому були відсутні двері зайшов до приміщення нежитлового будинку, в результаті чого незаконно проник до нежитлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи кримінальне правопорушення повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, у той же день та час, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні нежитлового будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 , в загальній кімнаті побачив драбину «Krause Safety 5» (робоча висота 3,05 м.) та дві упаковки саморізів по гіпсокартону, що належать ОСОБА_10 , які він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, у той же час, перебуваючи у тому ж місці, ОСОБА_8 таємно, вчиняючи правопорушення повторно, викрав драбину «Krause Safety 5» (робоча висота 3,05 м.) та дві упаковки саморізів по гіпсокартону, після чого тримаючи викрадене у руках з місця вчинення злочину зник, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення, у межах досудового розслідування кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Суд першої інстанції, розглянувши вказане обвинувачення, визнав недоведеним вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення.

Відомості про попередній рух справи:

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 21 червня 2023 року апеляційну скаргу прокурора було залишено без задоволення, виправдувальний вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 29 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 24 квітня 2024 року у справі №205/1658/22, провадження № 51-5605км23 касаційну скаргу прокурора задоволено. Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 21 червня 2023 року стосовно ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Своє рішення суд касаційної інстанції мотивував тим, що суд апеляційної інстанції не виконав указаних вимог процесуального закону, необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, не надав власної оцінки зібраним у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , доказам і дійшов передчасного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Суд апеляційної інстанції всупереч указаній нормі закону не перевірив, чи був належним чином повідомлений про апеляційний розгляд потерпілий, та з урахуванням позиції прокурора щодо необхідності допиту потерпілого, не з`ясував причини його неявки.

Заслухавши суддю-доповідача, який поставив на обговорення питання про подальший рух справи з урахуванням набрання чинності змінами до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна); обвинуваченого, який надав згоду на закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння; захисника та прокурорів, які проти закриття провадження із вказаної підстави не заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені обставини, колегія суддів приходить до наступного.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що за нею відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість відповідного майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, підлягає адміністративній відповідальності.

Аналіз наведених норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність за викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно із ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

З цього приводу об`єднана палата ККС ВС у своїй постанові від 07 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51-2555кмо24) зробила висновок про те, що питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Закону № 3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Зі змісту вироку вбачається, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив 24 листопада 2020 року.

Згідно із ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» розмір прожиткового мінімуму у 2020 році становив на одну особу в розрахунку на місяць: із 1 січня 2027 грн; із 1 липня 2118 грн; із 1 грудня 2189 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, становив 2027 грн.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За приписами частини першої, третьої статті 479-2 КПК України суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує.

За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Вартість майна, у таємному викраденні якого обвинувачується ОСОБА_8 , становила 1440 грн., тобто ця сума на час вчинення діяння була меншою за розмір, з якого настає кримінальна відповідальність. Відтак з моменту набрання чинності положеннями ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) інкриміноване ОСОБА_8 діяння перестало бути кримінально протиправним.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , будучи повідомленим про порядок та наслідки закриття кримінального провадження у зв`язку з декриміналізацією злочину, зокрема про те, що ця підстава не є реабілітуючою, надав згоду на закриття кримінального провадження щодо нього із вказаної підстави.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ст. 417 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає закриттю з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Одночасно колегія суддів не вбачає підстав для окремої кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України як незаконного проникнення до жила чи іншого володіння особи, оскільки згідно із поясненнями обвинуваченого, які узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_8 у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_2 виконував будівельні роботи та мав можливість вільного доступу до нього.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 284, 417 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 29 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 , - скасувати.

Кримінальне провадження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України - закрити з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4