Справа № 743/174/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/66/25
Категорія - ч. 2 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000455 від 09.10.2019 року, за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 лютого 2024 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гродно Республіка Білорусь, громадянина України, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 21.08.2020 року Славутицьким міським судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, перевівши покарання у виді арешту за правилами ст. 72 КК України та позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання за вироком Славутицького міського суду Київської області від 21 серпня 2020 року у виді шести років позбавлення волі, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 2 (два) місяці.

Строк покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 19.02.2024 року - моменту ухвалення вироку суду. Визначено зарахувати у строк покарання, покарання, відбуте ним за вироком Славутицького міського суду Київської області від 21.08.2020 року, а саме з 27.05.2020 року по 18.02.2024 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку у закону силу обрано тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 5 181 грн 33 коп. процесуальних витрат.

Речові докази у кримінальному провадженні: труборіз «РС-206», розетку штепсельну двомісну «УЮТ РС16-348Е» в зборі з коробкою монтажною К-207, вимикач «ГАРМОНІЯС510-233» в зборі з коробкою монтажною К-207, змішувач «CRON LUXOR Chr-777 NUT», ізолюючу стрічку лавсанову «tesa» - 2 шт., скотч - 1 шт., ізострічку ПВХ - 3 шт., розетку потрійну - 2 шт., розетку на чотири відділення - 3 шт., силікон - 5 шт., передані потерпілому ОСОБА_9 на відповідальне зберігання під розписку визначено залишити у розпорядженні власника ОСОБА_9

телескопічну палицю (кийок), перчатку, пляшку з полімерного матеріалу зовні схожу на пристрій для куріння, речовину рослинного походження зовні схожу на рослини Коноплі в металевій коробці, передані до камери зберігання речових доказів ВП № 2 ЧРУП ГУНП в Чернігівській області визначено знищити.

таблицю зі слідами рук, 2 оптичних диска VIDEX CD-R 52x 700 mb 80 min з відеозаписом, оптичний диск з відеозаписом обшуку, оптичний диск «Verbatim» з відеозаписом, оптичний диск TITANUM DVD-R 120 min 4.7 Gb 16 x з відеозаписом, оптичний диск Verbatim DVD-R 4.7 GB 16 x 120 min з відеозаписом, таблицю зі слідами пальців рук, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження визначено зберігати в матеріалах кримінального провадження.

рюкзак, переданий до камери зберігання речових доказів ВП № 2 ЧРУП ГУНП в Чернігівській області, з речами, які в ньому знаходяться ( не визнані речовими доказами) вирішено повернути ОСОБА_8 , як законному володільцю.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 09 жовтня 2019 року у період часу з 6 год. 46 хв. по 6 год. 57 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді матеріальної шкоди та бажаючи їх настання, діючи повторно, шляхом віджиму вхідних металопластикових дверей, проник до торгового павільйону № НОМЕР_1 на ринку по АДРЕСА_3 , звідки намагався таємно викрасти труборіз «РС- 206» вартістю 70 грн; розетку штепсельну двомісну «УЮТ РС16-348» в зборі з коробкою монтажною K-207 вартістю 64 грн 68 коп; вимикач «ГАРМОНИЯ С510-233» в зборі з коробкою монтажною K-207 вартістю 50 грн 56 коп; змішувач «CRON LUXOR Chr-777 NUT» вартістю 297 грн 20 коп; ізолюючу стрічку лавсанову «tesa» 2 шт. загальною вартістю 96 грн 67 коп; скотч «Добротний», вартістю 30 грн. 40 коп; ізолюючу стрічку ПВХ Electro House 0.15мм х 18мм х 11м жовто-зеленого кольору - 3 шт. загальною вартістю 25 грн. 83 коп; силікон - герметик «Универсальний» виробництва України з сировини компанії Wacker Chemie ємністю 50 мл - 2 шт. загальною вартістю 59 грн 22 коп; силікон Akfix 100E 50 ml - 3 шт. загальною вартістю 86 грн 22 коп; розетку потрійну із заземленням - 2 шт. загальною вартістю 116 грн; розетку на чотири відділення із заземленням вартістю 67 грн; розетку на чотири відділення без заземлення - 2 шт. загальною вартістю 100 грн., а всього на загальну суму 1 063 грн 78 коп., які належать потерпілому ОСОБА_9 .

Однак, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був виявлений під час спроби крадіжки на місці вчинення злочину.

Крім того, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановлений час, ОСОБА_8 , діючи умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог ст.178 Цивільного кодексу України, п. 1 Постанови Верховної Ради України від 17 червня 1992 року №2471-XII «Про право власності на окремі види майна», Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, без передбаченого законом дозволу придбав у невстановлений досудовим розслідуванням місці та спосіб телескопічний кийок, який є холодною зброєю.

Після чого, достовірно знаючи, що телескопічний кийок може відноситись до холодної зброї, помістив його до особистого одягу і носив при собі, тим самим здійснивши його носіння без передбаченого законом дозволу, з метою використання на власний розсуд, у період з часу придбання до 09 жовтня 2019 року, коли вказаний кийок, що є холодною зброєю ударно-дробильної дії, а саме телескопічним кийком, був виявлений та вилучений у ході проведення огляду місця події.

Разом з цим, ОСОБА_8 у невстановленому досудовим розслідуванням місці та у невстановлений час, діючи умисно, незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб рослини каннабісу, які зберігав у власному рюкзаку серед особистих речей, з метою власного вжитку без мети збуту з часу придбання до 09 жовтня 2019 року.

27 жовтня 2019 року у період часу з 16 год. 47 хв. до 17 год. 45 хв. працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку рюкзака, вилученого 09 жовтня 2019 року в ході огляду місця події в АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_8 , виявлено та в подальшому вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом, маса якого, в перерахунку на висушену речовину, становить 16,312 г, яку ОСОБА_8 зберігав для власного вживання без мети збуту.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року канабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню.

Просив звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 5 місяців арешту на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 263 КК України - позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 11 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання за вироком Славутицького міського суду Київської області від 21.08.2020 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць.

В решті вирок суду просив залишити без змін.

В обґрунтування вимог вказував, що законом України № 2617-VІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 та внесено зміни до ст. 12, 49 та ч. 1 ст. 309 КК України, наслідком яких стало те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України втратило статус злочину та стало проступком.

Враховуючи, що санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено максимальне покарання у виді обмеження волі та з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло 3 роки, то ОСОБА_8 підлягає звільненню від призначеного покарання за вказане у зв`язку із закінченням строків давності навіть з урахуванням того, що злочинами від 27.03.2020 за вироком Славутицького міського суду від 21.08.2020 строки давності переривалися.

При цьому вказав, що суд не дотримався вимог ст. 5, 49, 74 КК України та призначив покарання за ч. 1 ст. 70 КК України шляхом частково складання даного покарання з іншими, тому вважає, що з остаточного покарання необхідно виключити частину покарання, яка буде наближеною до мінімального у виді 1 місяця арешту (що відповідає 1 місцю позбавлення волі).

Захисник ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого, в якій просив вирок суду скасувати та закрити провадження по справі.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначав, що висновки суду ґрунтуються виключно на доказах сторони обвинувачення, які не узгоджуються з показаннями допитаних свідків та іншими матеріалами, з чим він не погоджуються та вважає, що достатніх та переконливих доказів на підтвердження вини обвинуваченого немає.

Вказує, що ряд доказів є недопустимими, зокрема протокол огляду місця події, оскільки ОСОБА_8 був фактично затриманий, однак відповідний протокол не складався, а огляд проведено за його відсутності, відтак вважає всі похідні докази недопустимими і висновки суду про допустимість такого доказу вважає необґрунтованими. Те, що ОСОБА_10 був затриманий підтверджується показаннями самого обвинуваченого, свідків, потерпілого і висновки суду про те, що протокол не складався, тому останній не був у статусі підозрюваного, прямо порушує положення ст. 290 КПК України.

Вважає висновок товарознавчої експертизи вартості викрадених речей недопустимим доказом, оскільки вилучені під час огляду речові докази тут же були повернуті потерплому, який у подальшому без дозволу слідства їх реалізував, експерт не оглядав та не досліджував вилучені речі безпосередньо, при тому, що труборіз, був вживаним, тобто експерт мав визначити його вартість із урахуванням ступеню зносу, тому вважає розмір матеріальної шкоди, спричиненої злочином, не встановлений.

Також вказує, що досудовим розслідуванням було невірно встановлено потерпілого, оскільки зі слів свідка ОСОБА_9 , дружини потерпілого, було встановлено, що товар належить їй.

Недопустимим доказом вважає і відеозапис з камер спостереження, який відповідно до заяви потерпілого, надано ним, хоча в судовому засіданні останній повідомив, що будь-якого диску він не виготовляв та не надавав слідчому. І зображені на ньому час та дата не співпадають з датою та часом вчинення злочину.

Крім того, недопустимим доказом вважає протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 через фіксацію на диск, який не відкрився при огляді, а витребувана резервна копія не відкривалася стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Також не встановлено судом достеменно підсудність даного кримінального провадження, оскільки надана прокурором довідка про те, що дана земельна ділянка належить Любецькій селищній громаді, не містить ідентифікуючих ознак земельної дільники (кадастрового номеру).

Крім того, вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України є проступком і особа звільняється від кримінальної відповідальності якщо з моменту вчинення нею кримінального правопорушення до дня набрання вироком законної сили минули 3 роки.

Обвинувачений ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам та істотне порушення вимог КПК, дослідити докази та виправдати його по пред`явленому обвинуваченню.

В обґрунтування апеляційної скарги аналогічно доводам апеляційної скарги захисника, зазначає про недоведеність його вини належними, допустимими та достатніми доказами.

Вказує на порушення, допущені потерпілим, яким було реалізовано передане йому на зберігання майно, чим останній допустив неможливість дослідження речових доказів, на всі запитання сторони захисту повідомляв, що нічого вже не пам`ятає, тому вважає, що його показання у суді не відповідають дійсності.

Показання свідка ОСОБА_12 , який є працівником поліції, вважає не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки він є поліцейським, отже зацікавленою особою.

Показання свідка ОСОБА_9 , яка є дружиною потерпілого, не змогла в суді дати будь-які пояснення, оскільки нічого не пам`ятала, окрім навідних питань про рюкзак, про наявність якого вона знала з чужих слів.

Також вказує, що суд, поклав у основу обвинувачення показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , надані ними під час слідчих експериментів, при цьому не допитавши останніх у судовому засіданні. А слідчий експеримент, проведений за його участю, вважає недопустимим доказом, оскільки він пояснював суду, що на той момент перебував під дією угарного газу, яким напередодні надихався, тому його свідчення не можна брати до уваги.

Також звертає увагу на відсутність протоколу його затримання, що вважає істотними процесуальними порушеннями.

Не погоджуючись з апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого, прокурором подано заперечення, в якому він просив залишити їх без задоволення, посилаючись на необґрунтованість.

Прокурор у судовому подану ним апеляційну скаргу підтримав частково, в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у зв`язку з набуттям змін до Законодавства, що вплинули на розмір матеріальної шкоди, за заподіяння якої настає кримінальна відповідальність та з урахуванням суми збитків, завданих ОСОБА_8 , його діяння декриміналізоване, тому просив перекваліфікувати такі дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки в його діях є кваліфікуюча ознака «проникнення». Враховуючи, що таке кримінальне правопорушення є проступком, для притягнення за який сплинув строк, однак обвинувачений вину не визнає та заперечує проти закриття кримінального провадження в цій частині та з указаних підстав, то ОСОБА_8 підлягає звільненню від покарання на підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Крім того, строки притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 263 КК України, передбачені ч. 3 ст. 49 КК України, навіть з урахуванням того, що злочинами від 27.03.2020 за вироком Славутицького міського суду від 21.08.2020 строки переривалися, сплинули 27.03.2025 року, тому вважав, що оскільки ОСОБА_8 також не визнає вини у даному кримінальному правопорушенні та не погоджується на закриття провадження у цій частині, то ОСОБА_8 підлягає звільненню від покарання на підставі ч. 3 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив частково задовольнити його апеляційну скаргу і частково апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника.

Обвинувачений та його захисник підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, не погодившись із закриттям кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності, посилаючись на недоведеність вини ОСОБА_8 по пред`явленому обвинуваченню.

Заслухавши доповідь судді, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду І інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом доказами.

В суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав та пояснив, що будучи під адміністративним наглядом, повертаючись додому з м. Чернігова, запізнився на останню електричку, тому, заночувавши на вокзалі, повертався першою електричкою. Доїхавши до м. Славутич близько 06:00 год., вирішив пройтись пішки до с. Ведильці. По дорозі вирішив перелізти через паркан, подивитися що там, для зручності, залишив рюкзак біля других воріт. На території побачив приміщення, натиснувши на ручку якого, двері відчинилися. В середині в темряві намацав якісь розетки та машинально поклав їх до кишені, потім дорогою викинув їх за непотрібністю. Майже одразу почув «Стій, стріляти буду». Після чого був затриманий працівниками охорони «Явір 2000», один з яких його одразу повалив на землю. Металевий кийок бачив уже на землі, допускаючи, що він належав працівникам охорони. В подальшому підтвердив, що на його прохання один із поліцейських приніс його рюкзак, наявні в ньому наркотичні засоби йому не належать, відбитків його пальців не виявлено, допускає, що їх йому підкинули в Ріпкинському РВ, на пропозицію останніх визнати вину щоб його не арештували, він погодився все визнати, оскільки мало побув на волі.

Не дивлячись не визнання вини обвинуваченим, суд ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування всіх обставин кримінальних правопорушень та на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , обґрунтовано послався на ряд доказів, зокрема показання свідків та потерпілого, які частково узгоджуються з показаннями обвинуваченого в частині виявлення його на території, де було вчинено замах на крадіжку та затримання працівниками охоронної фірми.

Так, потерпілий ОСОБА_9 суду першої інстанції показав, що, будучи повідомленим працівниками пульту охорони «Явір 2000», що в його торговому павільйоні спрацювала сигналізація та проник злодій, якого затримано, він поїхав на місце, де був близько 08:00 год. На місці були працівники «Явір-2000» та обвинувачений, який перебував у іншому приміщенні, біля нього перебував ще один працівник «Явір-2000», руки були зв`язані будівельною стрічкою. Йому повідомили, що треба чекати слідчих з смт Ріпки. Замок на дверях павільйону був зламаний шляхом віджиму, із одного з ящиків було вивернуто та підготовлено до виносу розетки, вимикачі та іншу продукцію, яку вони з дружиною реалізовували як підприємці, при цьому зазначив, що розподілу між ними немає, вони вдвох здійснюють підприємницьку діяльність. Також речі були розкидані навколо, йому повідомили, що обвинувачений їх викинув при затриманні. Пізніше на пропозицію слідчого, він попросив у власника ринку інформацію з камер спостереження, яку надав слідчому. Підписані ним протоколи слідчих дій на момент їх підписання відповідали дійсності.

Такі його показання у повній мірі узгоджуються з показаннями, даними ним під час проведеного слідчого експерименту за його участі.

А також з показаннями свідка ОСОБА_9 , даними суду першої інстанції, в частині виявлення по приїзду на місце проведення ними торгівлі, обвинуваченого, якого затримали при спробі крадіжки товару з їх павільйону, розкиданих речей, які намагалися винести, а також в частині ведення спільного бізнесу без розподілу приналежності товару та суворої звітності.

Такі показання узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , інспектора поліції, який місцевому суду показав, що перебуваючи на чергуванні, після повідомлення близько 6-7 години ранку про проникнення невідомим у кіоск на ринку, на місці було виявлено, що працівниками охоронної фірми «Явір-2000» був затриманий ОСОБА_10 , якого він раніше знав як особу, яка перебувала під адміністративним наглядом. Той пояснював, що проник у кіоск, маючи намір викрадення товару, на його прохання хтось приніс його рюкзак, в якому, як він сам повідомив, знаходились наркотичні засоби. Вони слідчих дій не проводили, оскільки територіально територія ринку відноситься до Ріпкинського РВ, на приїзд яких вони чекали.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неналежності таких показань свідка через те, що він являється поліцейським, не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.

Водночас положеннями ч. 2 вказаної статті визначено вичерпний перелік осіб, які не можуть бути свідками у кримінальному провадженні. При цьому зазначена норма процесуального закону не містить заборони залучення в якості свідків працівників поліції, які під час виконання своїх службових обов`язків були очевидцями вчинення злочину.

Такі свідчення потерпілого та свідків у повній мірі узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , працівників охоронної фірми «Явір-2000», наданими під час проведення слідчих експериментів за їх участі, в ході яких останні показали та відтворили на місці як ними був затриманий ОСОБА_8 під час спроби крадіжки з павільйону ринку, кількості та переліку речей, які той намагався викрасти та наявності у нього речей, зокрема, рюкзаку, який, на його прохання принесли працівники поліції з місця, на яке він вказав.

Колегія суддів не вбачає підстав визнавати такі докази недопустимими, зокрема, через неможливість відтворення запису слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 та перегляду його резервної копії судом першої інстанції, яка не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, оскільки така обставина жодним чином не ставить під сумнів проведену слідчу дію та зафіксовану інформацію.

При цьому посилання на те, що такі свідки не були допитані у суді, не ставить під сумнів інформацію, викладену ними під час слідчої дії, проведеної за їх участі, а питання їх виклику в суд вирішено у судовому засіданні з урахуванням думок усіх учасників судового розгляду.

Крім цього, вина ОСОБА_8 підтверджується даними ряду доказів:

- заяви потерпілого ОСОБА_9 про притягнення до кримінальної відповідальності винних осіб, які скоїли крадіжку матеріальних цінностей з торговельного павільйону № НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 ;

- рапорту помічника чергового Славутицького ВП Броварського РВ ГУНП в Київській області від 09.10.2019, про те, що 09.10.2019 року о 06 год. 57 хв. надійшло повідомлення по телефону від охоронника " Явір-2000" ОСОБА_11 , що на ринку "Вольницького" по вул. Чернігівській, 10 у м. Славутич спіймали крадія;

- протоколу огляду місця події від 09.10.2019 - приміщення павільйонів № № 10, 11 за адресою: м. Славутич Київської області, вул. Чернігівська, буд. 10, детально зазначеними у вироку суду, в ході якого виявлено, зокрема: на відстані 18 м від бутіка труборіз; предмет, зовні схожий на телескопічну палицю з резиновою рукояткою та ізольованою стрічкою на кінці рукоятки в розложеному стані; та інші речі, зокрема коробки монтажні з розетками, детально зазначеними судом. Також було виявлено рюкзак чорного кольору з блакитними вставками та надписом спереду «LTANGWEI». Описано вхід, який здійснюється через пластикові двері, які на момент огляду відчинені та мають свіжі пошкодження, зокрема віджатий замок. На підлозі перед входом розкидані сантехнічні товари, детально розписані у протоколі та вироку суду, а також виявлені сліди пальців рук, які занесені до таблиці. У ході огляду вилучено: труборіз червоного кольору з маркуванням "РС-206", телескопічну палицю, перчатку робочу, коробку монтажну К-207 в зборі з розеткою штепсельною двухмістною "УЮТ РС16-348Е", коробку монтажну К-207 в зборі з вимикачем "ГАРМОНІЯС510-233", рюкзак чорного кольору, змішувач "CRON LUXOR Chr-777 NUT", ізолюючу стрічку лавсанову "Сіуф/tesa" - 2 шт., скотч - 1 шт., ізострічку ПВХ - 3 шт., розетку потрійну - 2 шт., розетку на чотири відділення - 3 шт., силікон - 5 шт., таблицю зі слідами пальців рук.

Доводи сторони захисту про недопустимість такого доказу як протокол огляду місця події та похідні від нього докази через те, що ОСОБА_8 фактично був затриманий, при цьому протокол затримання не складався, а огляд місця події відбувся за його відсутності, безпідставні з огляду на таке.

Як достеменно встановлено судом першої інстанції, зокрема і з показань обвинуваченого, останній був затриманий працівниками охоронної фірми на місці вчинення кримінального правопорушення, що підтверджено їх показаннями під час слідчих експериментів.

Після приїзду працівників Славутицького ВП Броварського ВП ГУНП у Київській області та в подальшому Ріпкинського ВП ЧВП ГУНП в Чернігівській області, які займалися оформленням матеріалів, якими проводилися необхідні першочергові заходи, зокрема, огляд місця пригоди, до ОСОБА_8 фактичного затримання не здійснювалося, до слідчих дій останній не залучався та не допитувався.

Як неодноразово у своїх постановах приходив висновку Верховний Суд, положення ст. 208 КПК не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим.

При цьому апеляційний суд враховує, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (провадження № 51-2753км20).

Колегія суддів звертає увагу, що з моменту приїзду працівників поліції та огляду місця події, який є невідкладною слідчою дією, ОСОБА_8 перебував під наглядом працівників поліції до складання протоколу затримання у порядку ст. 208 КПК, при цьому слідчі дії з ним не проводились. Таким чином, такі обставини не вплинули на забезпечення та реалізацію прав і свобод особи, тому не можуть свідчити про необхідність застосування теорії плодів отруєного дерева, як про це вказує сторона захисту.

- договорів оренди торгового павільйону та актів приймання-передачі майна, якими підтверджується передачу ФОП ОСОБА_14 , як Орендодавцем, торгових павільйонів на території Неданчицького речового ринку, в строкове платне користування ФОП ОСОБА_9 , як Орендарю;

- довідки виконавчого комітету Неданчицької сільської ради Ріпкинського району Чернігівської області від 25.02.2020 року № 131, павільйони № НОМЕР_1 дійсно знаходяться на території речового ринку за адресою: Неданчицька сільська рада, вул. Чернігівська, 10 (т. 2, а.с.89) а також довідкою виконавчого комітету Любецької селищної ради Чернігівського (колишнього Ріпкинського) району Чернігівської області від 09.02.2024 року № 137, павільйони №№ НОМЕР_1 дійсно знаходяться на речовому ринку за адресою: АДРЕСА_3 в межах території, яка належить Любецькій селищній раді.

З огляду на що, доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо невірно визначеної підсудності даного кримінального провадження не можна визнати слушними. А посилання захисника при цьому на відсутність кадастрових номерів земельних ділянок у наданих довідках безпідставні, оскільки у даному випадку має значення саме територіальне розміщення, яке визначається наявністю адреси та наданими картографічними матеріалами.

- відеозапису з камер спостережень, наданим потерпілим ОСОБА_9 та протоколом огляду відеодиску від 09.10.2019, детально описаним судом першої інстанції, яким зафіксовано переміщення особи чоловічої статі по території, потім перебування біля будівлі двох осіб чоловічої статі, один з яких стоїть попереду з піднятими догори руками (на яких вбачаються рукавиці), намагання одного чоловіка бігти, а іншого наздоганяти його, що у повній мірі відповідає обставинам, встановленим судом.

При цьому, колегією суддів не вбачається порушень отримання такого доказу стороною обвинувачення, як на те вказують апелянти, оскільки потерпілим в судовому засіданні зазначено, що він сам отримав даний доказ у власника камер спостереження та передав слідчому. А різниця у зафіксованій даті 08.10, а не 09.10., як достеменно встановлено досудовим розслідуванням та знайшло своє підтвердження в суді, пояснюється невірним технічним налаштуванням пристрою.

- за висновком судової експертизи зброї № 1048 від 06.11.2019 року, яким встановлено, що наданий на дослідження предмет, є холодною зброєю ударно-дробильної дії, а саме телескопічним кийком;

- протоколу обшуку від 27.10.2019 року, яким зафіксовано проведення обшуку рюкзака, власником якого є ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено: серед іншого: плоскогубці; зубило металеве; металеву коробку з подрібненою речовиною рослинного походження зовні схожу на рослини коноплі; пластикову пляшку у зігнутому стані - схожу на пристрій для куріння зі слідами кіптяви та отвором на нижній частині, з характерним запахом коноплі та відібрано з поверхні металевої коробки, в якій виявлено речовину рослинного пошкодження та поверхні пластикової пляшки сліди пальців рук.

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1145 (х) від 28.11.2019 року, яким встановлено, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 16,312 г. Надана на експертизу речовина коричневого кольору, зі специфічним запахом, нашарована на деформованій полімерній пляшці, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт каннабісу. Маса екстракту каннабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,016 г;

- висновком судової товарознавчої експертизи № 899 від 19 листопада 2019 року, яким встановлено ринкову вартість: розетки штепсельної двомісної «УЮТ PC 16-348» в зборі з коробкою монтажною К-207, станом на 09.10.2019 року могла становити 64 грн 68 коп.; вимикача «ГАРМОНИЯ С510-233» в зборі з коробкою монтажною К-207 - 50 грн 56 коп.; змішувача «CRON LUXOR Chr-777 NUT» - 297 грн 20 коп.; ізолюючої стрічки лавсанової «Tesa» довжиною 25 м, шириною 19 мм в кількості 2 шт. - 96 грн 67 коп.; скотча марки «Добротный» довжиною 250 м, - 30 грн 40 коп.; ізолюючої стрічки ПВХ Electro House 0,15мм х 18мм х 11м жовто-зеленого кольору в кількості 3 шт. - 25 грн 83 коп. силікону-герметика «Универсальный» виробництва України з сировини компанії Wacker Chemie ємністю 50 мл в кількості 2 шт. - 59 грн 22 коп. силікону Akfix 100Е ємністю 50 мл в кількості 3 шт. - 86 грн 22 коп. При цьому зазначено, що визначити ринкову вартість труборіза ПВХ RTM РС-206, не представляється можливим у зв`язку з відсутністю на момент проведення експертизи на споживчому ринку України пропозицій щодо продажу та вартості вказаного виробу.

Крім того, на обґрунтування доведеності розміру шкоди суд першої інстанції обґрунтовано послався і на товарний чек ФОП ОСОБА_9 від 09.10.2019 року, з якого вбачається, що вартість: труборізу в кількості 1 шт. становить 70 грн; розетки потрійної із заземленням в кількості 2 шт. становить 116 грн (2 шт. по 58 грн); розетки на чотири відділення з заземленням в кількості 1 шт. становить 67 грн; розетки на чотири відділення без заземлення в кількості 2 шт. становить 100 грн (2 шт. по 50 грн).

Посилання сторони захисту на неналежність доказу через те, що експерту на дослідження не було надано безпосередньо вилучених речей, неспроможне, оскільки слідчим у відповідності до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України призначено експертизу, надано дані, необхідні для визначення та встановлення вартості викрадених речей (як то торгова марка, модель та розмір, виробник, тощо), на підставі чого експертом проведено експертне дослідження, висновки якого не викликають сумнівів.

Колегія суддів погоджується із висновками суду та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши докази, надавши належну оцінку кожному з них окремо та всім у сукупності з точки зору достатності й допустимості, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Такий висновок суду є достатньо мотивованим і ґрунтується на даних, які було належним чином перевірено в судовому засіданні та змістовно наведено у вироку, в тому числі, за результатом перевірки доводів сторони захисту про недоведеність вини та недопустимість ряду доказів, про що йде мова і у апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого.

Посилання обвинуваченого на неправомірні дії щодо нього з боку органу досудового розялідування не обгрунтовані, оскільки з відповіді керівника П`ятого влідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) від 21.01.2025 року, яка надійшла на адресу апеляційного суду 19.02.2025, за результатми перевірки заяви ОСОБА_8 від 11.07.2024 відомості до ЄРДР не вносилися, про що останньому було надліслано вмотивовану відповіда, а його заява від 22.04.2024 року не надходила.

За сукупністю дії ОСОБА_8 були вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений повторно, поєднаний з проникненням в інше приміщення, носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу та незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Разом з тим, як слушно посилається прокурор, на день апеляційного розгляду набули чинності зміни до законодавства України, що вплинули на розмір матеріальної шкоди, за заподіяння якої настає кримінальна відповідальність за крадіжку.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Верховного Суду, висловленого у постанові від 7 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51- 2555кмо24), Закон № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.

Зміни, внесені Законом № 3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, у 2019 році становив 960,50 грн.

ОСОБА_8 визнаний винуватим за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК за скоєння 09 жовтня 2019 року незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення на загальну суму 1063 грн.

Оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 НМ, до нього має застосовуватися ст. 5 КК. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у приміщення, дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку з таким.

Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тис. НМ або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого, що узгоджується із застосуванням висновків у вищезгаданій постанові ОП ВС від 07.10.2024 у справі № 278/1566/21.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції та перевірених судом апеляційної інстанції, показань обвинуваченого, який, не визнаючи вину у всьому пред`явленому йому обвинуваченні, однак факту проникнення не заперечував.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судом першої інстанції у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Суд першої інстанцій встановив, що ОСОБА_8 , усвідомлюючи факт незаконного потрапляння до іншого приміщення, шляхом віджиму вхідних метало- пластикових дверей, проник до торгового павільйону № НОМЕР_1 на ринку, які орендують ФОП ОСОБА_15 та доступ до якого був зачинений.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК, колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК і призначити покарання в межах санкції вказаної частини статті.

У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК, бере до уваги, ступінь тяжкості вчиненого, особу обвинуваченого, який вину не визнав, за місцем проживання характеризується посередньо, має непогашені судимості, кримінальні правопорушення вчинив невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, та наявність обтяжуючої - рецидив злочинів, вік та стан здоров`я обвинуваченого та його відношення до скоєного, приходить до висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України.

При цьому враховує, що усі ці обставини було враховано і судом першої інстанції, який дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у межах санкцій ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 263 КК України і остаточного покарання на підставі за ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень та шляхом часткового складання призначених покарань та покарання призначеного вироком Славутицького міського суду Київської області від 21 серпня 2020 року, зарахувавши у строк покарання, частково відбуте за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, судом враховується, що строки давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності, передбачені ч. 2 ст. 49 КК України за ч. 1 ст. 162 КК України та за ч. 1 ст. 309 КК України, а також притягнення за ч. 2 ст. 263 КК України, передбачені ч. 3 ст. 49 КК України, сплинули, що є підставою для закриття провадження по справі.

Судом було роз`яснено обвинуваченому такі обставини і що це, відповідно до ст. 49 є правовою підставою для закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 309, ч 2 ст. 263 КК України на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та про його право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення. ОСОБА_8 заперечив про закриття кримінального провадження з таких підстав, посилаючись на недоведеність його вини.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 162 та ч. 1 ст. 309 КК України, з урахуванням ст. 12 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

А кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 263 КК України, з урахуванням ст. 12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 263 КК України у жовтні 2019 року, тому строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 і ч. 1 ст. 309 КК України сплинули у жовтні 2022 року, а ч. 2 ст. 263 КК України навіть з урахуванням того, що злочинами, вчиненими 27.03.2020, за які засуджено вироком Славутицького міського суду від 21.08.2020 строки давності переривалися, однак 27.03.2025 року такі також сплинули.

За таких обставин колегія суддів приходить висновку, що обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно на підставі ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання за ч. 1 ст. 162 та ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а за ч. 2 ст. 263 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, що впливає на призначене судом остаточне покарання за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень на підставі положень ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70 КК України, що підлягає виключенню із вироку суду.

У зв`язку з викладеним, апеляційні скарги прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора - задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 19 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння та призначити покарання у виді обмеження волі строком 1 рік.

На підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 2 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді 5 місяців арешту у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ч. 3 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 2 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити із вироку посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та покарання за вироком Славутицького міського суду Київської області від 21.08.2020 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4