ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 948/149/24 Номер провадження 11-кп/814/871/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000010, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Машівського районного суду Полтавської області від 03 жовтня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працює електромонтером з експлуатації розподільних мереж Відділу благоустрою, транспорту та будівництва виконкому Михайлівської сільської ради, військовозобов`язаного, не депутата, раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний, будучи достовірно обізнаним про введення 24.02.2022р. по всій території України воєнного стану, а також плану оборони та Зведеного плану територіальної оборони України, пройшов огляд на ступінь придатності до військової служби військово-лікарською комісією КНП «Машівська лікарня» Машівської селищної ради Полтавської області та за рішенням ВЛК визнаний придатним до проходження військової служби, про що видано довідку від 25.12.2023р.

У подальшому, 25.12.2023р. о 12 год. 00 хв. в приміщенні восьмого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташований в АДРЕСА_2 , уповноваженою особою, військовозобов`язаному ОСОБА_7 було вручено повістку про відправку (бойову), в якій було зазначено, що він призваний до складу команди № НОМЕР_1 та наказано прибути 27.12.2023р. о 07 год. 00 хв. до восьмого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 за вищевказаною адресою для відправки на військову службу в Збройні Сили України по мобілізації оголошеній 24.02.2022р.

Проте, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , незважаючи на обов`язок з`явитися за повісткою у визначені дату та час, будучи належним чином повідомлений працівниками вищевказаного центру комплектування та соціальної підтримки про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним чи проходити військову службу під час мобілізації, всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу України», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.12.2022р., з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, не маючи згідно ст. 23 закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки або підстав для непридатності для несення служби, ухилився від призову за мобілізацією, не прибувши до пункту збору за адресою: АДРЕСА_2 , для відправки у команді до військової частини № НОМЕР_1 з метою проходження військової служби за мобілізацією.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 захисник в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 виправдати за ст. 336 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що висновки місцевого суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вказує, що місцевий суд не взяв до уваги, що дослідженими в судовому засіданні доказами по справі не було доведено беззаперечної вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, оскільки зібраними доказами не спростовано тих фактів, на які вказував обвинувачений ОСОБА_7 .

Зазначає, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вини не визнав та пояснив, що не мав на меті ухилитись від призову, а просто не міг за станом здоров`я нести військову службу, що виключає наявність в його діях прямого умислу на вчинення кримінального правопорушення.

Вказує, що ОСОБА_7 хворіє на ВІЛ, проте з метою збереження конфіденційності діагнозу лікувався в спеціалізованих медичних закладах та не перебував на диспансерному обліку в лікарні по місцю проживання.

Посилається, що в серпні 2023 року він був направлений для проходження ВЛК та 17.08.2023 року був обстежений лікарем терапевтом ОСОБА_9 , висновком якого йому встановлено діагноз: хронічна ретровірусна інфекція (ст. 5 в 64 в Розкладу хвороб) та визнано обмежено придатним до військової служби. Вказаний висновок було затверджено головою ВЛК ОСОБА_10 .

Вказує, що в карті обстеження та медичного огляду військовозобов`язаного терапевт вказав на непридатність ОСОБА_7 до військової служб із виключенням його з військового обліку - ст. 5 б Розкладу хвороб, яку голова ВЛК змінила на ст. 5 в Розкладу хвороб, про що внесла відповідні виправлення, та визнала ОСОБА_7 обмежено придатним до військової служби. У висновку ВЛК від 17.08.2023 вказано діагноз: хронічна ретровірусна інфекція, остеохондроз ПКВХ, ускладнений протрузіями з легким порушенням СДРА.

Проте для визнання його обмежено придатним застосовано ст. 54в графи II Розкладу хвороб за діагнозом: простий міопічний астигматизм обох очей, аміопатія сітківки по топічному типу очей.

Наголошує, що медичне обстеження ВЛК проводилось в серпні 2023 року та висновок ВЛК датований 17.08.2023 року, що є суттєвою обставиною, яку місцевий суд мав взяти до уваги при ухваленні оскаржуваного вироку.

Вказує, що в судовому засіданні також була досліджена довідка ВЛК від 23.10.2023 року, відповідно до якої ОСОБА_7 визнаний придатним до військової служби, але жодні обстеження не проводились так як і не було з`ясовано, на підставі чого вказана довідка ВЛК не відповідає висновку ВЛК від 17.08.2023 року, згідно якого ОСОБА_7 визнавався обмежено придатним до військової служби.

Зазначає, що допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , яка є головою ВЛК, пояснила, що вказаний висновок про придатність ОСОБА_7 до військової служби ґрунтується на рішенні штатної ВЛК, якою ніби-то переглянуто висновок ВЛК від 17.08.2024 року.

Проте, її свідчення не знайшли підтвердження дослідженими доказами по справі, оскільки довідка ВЛК від 23.10.2023 року не містить рішення, постанови штатної ВЛК, а відведена для цих відомостей графа в бланку довідки є не заповненню, що вказує на те, що штатна ВЛК взагалі не переглядала висновок ВЛК від 17.08.2024 року.

Вказує, що в судовому засіданні було досліджено висновок лікаря терапевта ОСОБА_11 , який викладено на бланку, що є додатком №7 до Положення про військово-лікарську експертизі в Збройних Силах України. На вказаному бланку маються реквізити ІНФОРМАЦІЯ_3 , проте відсутня дата видачі висновку, реєстраційний (вихідний) номер, не вказані скарги, анамнез, дані об`єктивного дослідження, результати спеціальних досліджень (лабораторних, рентгенологічних, інструментальних та Інших). Номер та дату протоколу обласної ВЛК не зазначено, підпис голови ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_3 відсутній. Висновок містить лише діагноз хронічна ретровірусна інфекція та те, що ОСОБА_7 придатний до військової служби.

Наголошує, що даний висновок взагалі не є документом та не може засвідчувати факт того, що обласна штатна ВЛК проводилась.

Вказує, що залишилось не з`ясованим, на підставі яких досліджень та обстежень лікар міг визначити те, що ретровірусна Інфекція є хронічною, а не в стадії загострення, якщо лабораторні дослідження крові не проводились, а сам ОСОБА_7 навіть не оглядався, оскільки не викликався на огляд.

Крім того, на запит сторони обвинувачення ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 в листі №7/3/1/2022 від 15.07.2024 року повідомив, що в книзі протоколів засідань військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 відсутні записи, що стосуються стану здоров`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проте, місцевий суд не взяв його до уваги.

Вказує, що оскільки ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо ОСОБА_7 не проводилась, то висновок ВЛК від 23.10.2023 року є необґрунтованим та винесеним головою ВЛК протиправно з перевищенням нею своїх службових повноважень. Даний висновок автоматично тягне а собою недійсність довідки ВЛК від 25.12.2023 року, в якому зазначено, що ВЛК проводилась 23.10.2023 року. Насправді ВЛК була проведена 17.08.2023 року, за висновком якої ОСОБА_7 визнаний обмежено придатним до військової служби.

Зазначає, що оскільки не проводилась ВЛК штатною ВЛК, ОСОБА_7 не мав обов`язку оскаржувати висновки ВЛК від 23.10.2023 року та довідку ВЛК від 25.12.2023 року, а чинним є саме висновок ВЛК від 17.08.2023 року, відповідно якого він визнаний обмежено придатним.

Посилається, що вказані обставини вказують на незаконність вимоги, викладеної в повістці від 25.12.2023 року про явку ОСОБА_7 за призовом до ІНФОРМАЦІЯ_4 на 27.12.2023 року.

Вказує, що місцевий суд не взяв до уваги те, що ІНФОРМАЦІЯ_4 було достеменно відомо про те, що штатна ВЛК не проводилась та довідка про придатність ОСОБА_7 до військової служби від 25.12.2023 року та висновок ВЛК від 23.10.203 року є сфальсифікованими головою ВЛК, оскільки протокол засідань військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 їм для долучення до особової справи ОСОБА_7 не передавався, а також, протокол засідань військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 , так і не було надано суду.

Зазначає, що оскільки дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами в сукупності з іншими доказами не було доведено факту ухилення ОСОБА_7 від призову на військову службу під час мобілізації, викладене вказує на відсутність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, яка б мала бути виражена у формі прямого умислу.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечила проти доводів скарги, просила вирок суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_8 у судовому засідання підсумувала свої вимоги та вказала, що вважає обвинуваченого обмежено придатним, а тому він мав би отримати іншу повістку, аніж ту, що отримав. Обвинувачений вважав, що йому неправильно вручили повістку за мобілізацією, через це він не з`явився 27.12.2023 до РТЦК та СП по повістці. Інших поважних причин для неявки він не мав.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 України як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Доводи захисника про недоведеність вини обвинуваченого через відсутність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, є безпідставними з огляду на наступне.

Суспільна небезпечність ухилення від призову за мобілізацією обумовлена тим, що мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - із загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України. Стаття 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» в редакції від 13 травня 1999 р. (ВВРУ. - 1999. - № 27. - Ст. 221) визначає мобілізацію як комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, Збройних Сил, інших військових формувань, сил цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Відповідно до цього Закону цільова мобілізація у мирний час може проводитися з метою ліквідації наслідків стихійного лиха, аварій та катастроф.

Саме це і є підставою криміналізації ухилення від призову за мобілізацією осіб, які підлягають такому призову.

Об`єктивна сторона злочину виражається в бездіяльності - ухиленні будь-яким способом від призову за мобілізацією.

Суб`єктивна сторона - прямий умисел. Мотиви на кваліфікацію не впливають.

Суб`єкт - особа що підлягає мобілізації. Відповідно до ст. 19 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-ХІІ (Далі Закон №3543-ХІІ ) це: військовозобов`язані, що знаходяться в запасі, та громадяни, що підлягають на час мобілізації призову на військову службу і отримали мобілізаційні посвідчення (повістки).

Відповідно до ст.22 Закону №3543-ХІІ громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строк та місце, зазначені в повістці (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти розвідувальних органів України - за викликом відповідного підрозділу розвідувальних органів України), для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період, направлення для проходження медичного огляду.

Відповідно до копії військового квитка ОСОБА_7 серії НОМЕР_2 він є військовозобов`язаним та зарахований в запас 07.10.1997.

Згідно корінця до повістки 25.12.2023 уповноваженою службовою особою ОСОБА_7 вручена повістка за якою він призваний до складу команди № НОМЕР_1 та йому наказано прибути 27.12.2023 о 07.00 до восьмого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою АДРЕСА_2 для відправки на військову службу в Збройні Сили по мобілізації, оголошеної Указом Президента України №65/2022 «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022.

Як пояснив в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 , він не з`явився у визначений час, оскільки вважає себе обмежено придатним, а не придатним, як визначено у висновку військово-лікарської комісії.

Згідно зі ст. 23 Закону №3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, і перебувають на спеціальному військовому обліку; визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін 6-12 місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії), тощо.

Із змісту вказаної норми закону вбачається, що мобілізації не підлягають громадяни, які відповідно до висновку військово-лікарської комісії визнані непридатними. Позаяк, обмежено придатні підлягають мобілізації згідно вимог Закону №3543-ХІІ.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_7 визнаний непридатним до військової служби у воєнний час. Не зазначають про це захисник та обвинувачений як у своїй апеляційній скарзі так і у виступах в судовому засіданні. Також сторона захисту не наводить інших обставин, визначених ст. 23 Закону №3543-ХІІ, які б давали право ОСОБА_7 на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що інших причин для неявки до восьмого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , окрім як незгода з висновком лікарів, він не мав. Обвинувачений не оскаржував до суду висновок лікарської комісії, яким він визнаний придатним до військової служби.

Оскільки мотиви, з яких ОСОБА_7 не з`явився за викликом по мобілізації значення не мають, колегія суддів вважає доведеним наявність його умислу у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Питання правильності встановленого висновку військово-лікарської комісії про придатність обвинуваченого до військової служби не є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні та не підлягає доведенню, через що колегія суддів не вбачає підстав для надання відповідей на доводи апеляційної скарги захисника в цьому об`ємі.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним та іншими особами нових кримінальних правопорушень та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні йому покарання, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Машівського районного суду Полтавської області від 03 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3