Окрема думка судді ОСОБА_1.
до постанови Касаційного кримінального суду
від 12 грудня 2024 року у справі № 521/504/21
1. Я не погодився з рішенням моїх колег підтвердити законність засудження за частиною 2 статті 149 КК.
2. Засуджену було визнано винуватою у вербуванні та переміщенні кількох осіб за попередньою змовою групою осіб з метою експлуатації, з використанням уразливого стану потерпілих.
3. Докази судом не досліджувалися, оскільки засуджена визнала свою винуватість за пред`явленим обвинуваченням.
4. Я не погодився з колегами, тому що вважаю, що обов`язкові елементи обвинувачення за статтею 149 Кримінального кодексу не були сформульовані і, як наслідок, не були визнані засудженою. Таким чином, визнання засудженою обставин, викладених в обвинуваченні, які без цих обов`язкових елементів, не складають злочин за статтею 149 КК, не свідчить про наявність в її діянні складу злочину.
5. Стаття 149 КК в частині, застосовній до обставин цієї справи, передбачає:
«… вербування…, вчинен[е] з метою експлуатації, з використанням … уразливого стану [потерпілого] … для отримання згоди на його експлуатацію…».
6. Примітка 1 до цієї статті каже:
«Під експлуатацією людини в цій статті слід розуміти всі форми сексуальної експлуатації…»
7. Примітка 2 до статті 149 КК визначає
«під уразливим станом особи слід розуміти зумовлений фізичними чи психічними властивостями або зовнішніми обставинами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин».
8. Таким чином, для доведення цього злочину стороні обвинувачення треба, крім іншого, викласти обставини, які свідчать про те, що (1) діяльність, на яку погоджується потерпіла особа, можна розглядати як «експлуатацію» і (2) ця особа знаходилася в «уразливому стані».
9. Ці два елемента злочину не лише не доведені, але й не сформульовані стороною обвинувачення.
10. У цій справі стороною обвинувачення стверджувалося лише, що потерпілі особи погодилися займатися протитуцією в Туреччіні. Цього факту ніхто не заперечував.
11. Однак зайняття проституцією саме по собі не означає сексуальну експлуатацію, як і сексуальний контакт сам по собі не означає згвалтування. Для того, щоб довести обвинувачення за статею 149 КК, сторона мала принаймні вказати, які саме ознаки діяльності потерпілих осіб давали підстави вважати її сексуальною експлуатацією.
12. Кримінальний закон, посилаючись на всі форми сексуальної екплуатації, не дає власне її визначення. Слід сказати, що ознаки сексуальної експлуатації недостатньо чітко визначені і на міжнародному рівні, що ускладнює вирізнення її від добровільної проституції, особливо в тих країнах, де - як, наприклад, в Туреччині, - така діяльність є легальною.
13. Однак в рамках цієї справи немає потреби заглиблюватися у проблему визначення сексуальної експлуатації, оскільки сторона обвинувачення навіть не зазначила, які обставини справи свідчать про те, що діяльність, якою займалися або мали намір займатися потерпілі, мала ознаки сексуальної експлуатації. Наприклад, Всесвітня організація праці визначає, серед інших, як індикатори сексуальної експлуатації[1]:
- погані умови проживання;
- надмірні робочі дні або години;
- небезпечні умови проституції;
- низька плата або її вілдсутність;
- погані умови праці; тощо.
14. Ніякі з цих або будь-які інші ознаки, які хоча б prima facie можна було б розглядати як вказівку на сексуальну експлуатацію, стороною обвинувачення навіть не зазначені.
15. Другий невід`ємний елемент торгівлі людьми полягає у використанні вразливого становища жертви. Ані обвинувальний акт, ані рішення судів не містять навіть опису такого вразливого становища потерпілих.
16. Сторона обвинувачення посилалася лише на скрутне матеріальне становище потерпілих, не пояснивши, у чому ця скрута полягає. Потреба в грошах існує у більшості людей, і майже кожна людина наймається на роботу або займається якоюсь діяльністю через таку потребу. Тому така потреба сама по собі не може визначати збіг тяжких обставин, навіть залишаючи осторонь те міркування, що для «збігу» потрібно щонайменше ще одна обставина, крім потреби в грошах.
17. Цей «збіг» означає сукупність таких обставин, внаслідок яких людина загнана в глухий кут, з якого вона бачить лише один вихід -погодитися на пропозицію торгівця людьми. Сама по собі спокуса заробити більше ніж іншим видом діяльності очевидно не може вважатися збігом тяжких обставин.
18. Таким чином, обвинувачення не сформулювало два невід`ємних елементи, без яких говорити про вчинення злочину, передбаченого статтею 149 КК, немає можливості.
19. Тому я вважаю, що рішення попередніх інстанцій у цій справі мали бути скасовані, а провадження закрито через відсутність в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, складу злочину.
Суддя ОСОБА_1