Провадження № 11-кп/824/1019/2025 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

8 квітня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальних провадженнях №0010684 обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, українця, освіти середньої, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого та засудженого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2015 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 (один) рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначенойому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього особистого майна останнього.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком ОСОБА_8 частково приєднаноневідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 31 березня 2015 року, призначивши ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , остаточне покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією в дохід держави всього особистого майна останнього.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання для відбування покарання за цим вироком що набрав законної сили, зарахувавши до нього час попереднього ув`язнення останнього з 30 вересня 2015 року по 30 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному збуті психотропної речовини, вчиненого повторно, за наступних обставин.

Так, у невстановлений судом період часу у ОСОБА_8 виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини - амфетаміну за грошові кошти іншим особам. З метою реалізації свого умислу ОСОБА_8 в невстановлений час, у невстановленому судом місці, у неустановленої особи придбавав психотропну речовину - амфетамін, який зберігав при собі з метою подальшого збуту за грошові кошти іншим особам.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи протиправно, 25 вересня 2015 року о 14 годині 25 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Ризька, 1, ОСОБА_8 збув за грошові кошти в сумі 300 гривень психотропну речовину - амфетамін залегендованій особі під вигаданим ім`ям « ОСОБА_9 », яка проводила оперативну закупку.

Цього ж дня, в період часу з 14 години 35 хвилин до 15 години 10 хвилин, у залегендованої особи під вигаданим ім`ям « ОСОБА_9 » за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено в правій кишені штанів прозорий поліетиленовий пакет на пазовому замку, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яку в подальшому вилучено на місці події, та яку « ОСОБА_9 » придбала при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_8 , за раніше вручені грошові кошти в сумі 300 гривень.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №2967х від 28.09.2015 - у вилученій у « ОСОБА_9 ». наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, виявлено психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій речовині становить 0,122 г.

Амфетамін, згідно «Таблиці II», «Списку №2 психотропних речовин, обіг яких обмежено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є психотропною речовиною.

Крім цього, 30 вересня 2015 року о 18 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Олени Теліги, 29 та продовжуючи здійснення своєї злочинної діяльності, ОСОБА_8 , протиправно збув за грошові кошти в сумі 600 гривень психотропну речовину - амфетамін залегендованій особі під вигаданим ім`ям « ОСОБА_9 », яка проводила оперативну закупку.

Цього ж дня, в період часу з 18 години 05 хвилин по 18 годину 40 хвилин, у залегендованої особи під вигаданим ім`ям « ОСОБА_9 » за адресою: АДРЕСА_4 , було виявлено в правій кишені жилетки прозорий поліетиленовий пакет на пазовому замку, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, яку в подальшому вилучено на місці події та яку « ОСОБА_9 » придбала при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_8 , за раніше вручені грошові кошти в сумі 600 гривень.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи №3040х від 02.10.2015 - у вилученій у « ОСОБА_9 », наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору, виявлено психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну в наданій речовині становить 0,041 г.

Амфетамін, згідно «Таблиці II», «Списку №2 психотропних речовин, обіг яких обмежено», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є психотропною речовиною.

На вказаний вирок обвинувачений подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Зазначає, що вирок суду побудований виключно на припущеннях та здогадках суду, оскільки в матеріалах кримінального провадження немає прямих доказів того, що політеленові пакетики на пазовому замку, вилучені у залегендованої особи «Пащенко» протоколами огляду місця події, були передані останній саме ним.

Вказує, що суд залишив поза увагою ту обставину, що в матеріалах кримінального провадження немає прямих доказів, які підтверджують факт збуту ним залегендованій особі «Пащенко» амфетаміну. Суд був позбавлений можливості безпосередньо допитати в судовому засіданні залегендовану особу « ОСОБА_10 », оскільки стороною обвинувачення не забезпечено, в порушення ч. 3 ст. 23 КПК України, прибуття до суду ключового свідка.

Окрім цього, вказує, що під час досудового розслідування кримінального провадження органом досудового розслідування з метою викриття його у вчиненні збуту амфетаміна здійснювався аудіо-, відеоконтроль з використанням технічних засобів. Однак, прокурор в судовому засіданні не зміг продемонструвати суду зміст флеш носія з відеозаписами оперативних закупок, що в сукупності з іншими обставинами ставить під сумнів достовірність даних, отриманих в ході проведення оперативних закупок.

Разом з тим, під час досудового розслідування не проводилася дактилоскопічна експертиза на наявність на поліетиленових пакетах, вилучених в залегендованої особи « ОСОБА_10 » в ході проведення оперативної закупки, папілярних візерунків, що належать йому.

Звертає увагу на те, що суд не міг покласти в основу винуватість ОСОБА_8 висновки судово-хімічних експертиз, оскільки походження направленого об`єкту дослідження не підтверджено, у зв`язку з чим дані висновки не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.

Окрім цього зазначає, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не мають самостійного доказового значення, оскільки не вони містять відомостей щодо обставин збуту ним наркотичного засобу, зокрема показання свідка ОСОБА_11 в частині, що стосується пояснення « ОСОБА_10 » про обставини придбання нею наркотичного засобу, відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України, є недопустимим доказом, оскільки є показаннями з чужих слів, а показання в частині обставин документування оперативної закупки лише дублюють інформацію, викладену у відповідних протоколах.

Свідок ОСОБА_12 взагалі не спілкувався із залегендованою особою та не бачив її, а тому йому нічого не відомо про наявність або відсутність будь-яких провокативних дій з боку працівників відносно « ОСОБА_10 », як про це зазначено у вироку.

Крім того, зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять конкретних відомостей, кому саме з працівників Шевченківського ВБНОН надано повноваження проводити оперативні закупки, в постановах прокурора про проведення контролю за вчинення злочину від 15.09.2015 та 29.09.2015 не вказано терміну проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Також, вказує, що прокурором не надано суду оригіналу заяви залегендованої особи «Пащенко» про добровільну згоду на проведення оперативної закупки, а також будь-яких фінансових документів щодо законності походження грошових коштів, які використовувались для проведення оперативної закупки.

Крім того, грошові кошти, які були вилучені у нього під час його огляду, є тимчасово вилученим майном, однак арешт на ці кошти, відповідно до вимог ч. 5 ст. 171 КПК України, не накладався і йому їх також не повернули.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, захисник подав апеляційну скаргу зі змінами в якій просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з недостовірністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_8 , скасувати. Грошові кошти в розмірі 603 грн. 00 коп., вилучені у ОСОБА_8 , повернути останньому на підставі ч. 5 ст. 171 КПК України.

Зазначає, що твердження суду побудовані виключно на припущеннях і здогадках.

Зокрема, суд залишив поза увагою, що в матеріалах кримінального провадження немає прямих доказів, підтверджуючих фактів збуту амфетаміну обвинуваченим ОСОБА_8 залегендованій особі « ОСОБА_10 ».

Разом з тим, вказує, що суд не повинен покладати в основу вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення висновки судово-хімічних експертиз, оскільки походження об`єкту дослідження не підтверджено, у зв`язку з чим висновки не можуть бути визнані належними та допустимими доказами. Результати проведених експертиз лише підтверджують те, що надані на дослідження речовини є амфітаміном, однак це не є доказом вини ОСОБА_8 у її зберіганні з метою збуту та незаконного збуту за обставин, зазначених в обвинувальному акті.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не мають самостійного доказового значення, оскільки не містять відомостей щодо обставин збуту ОСОБА_8 психотропної речовини - амфетаміну, які вони сприймали безпосередньо.

Суд, ухвалюючи вирок, залишив без уваги ту обставину, що прокурором, в ході судового розгляду, не було надано будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошових коштів в розмірі 900 грн., які використовувались залегендованою особою « ОСОБА_10 » для проведення оперативних закупок. Корінець платіжного доручення від ГУ МВС України у м. Києві який би свідчив про витрати спеціального призначення в цьому кримінальному провадженні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 суду не надано, що є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства.

Окрім цього, звертає увагу, що у матеріалах справи відсутнє процесуальне рішення слідчого у вигляді постанови, про залучення свідка « ОСОБА_10 » для проведення оперативних закупок у кримінальному провадженні.

Також, зазначає, що вилучення у ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 603 грн. протоколом огляду місця події від 30.09.2015 року, відбулось з численними порушеннями кримінального процесуального закону. Суд не повинен був покладати в основу обвинувального вироку постанову слідчого щодо визнання грошових коштів речовими доказами, оскільки вони отриманні з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.

Крім того, наголошує, що грошові кошти, які були вилучені слідчим у обвинуваченого ОСОБА_8 30.09.2015 року під час огляду місця події, є тимчасово вилученим майном і на них мав бути накладений арешт ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва, однак ні слідчий, ні прокурор з відповідним клопотанням до слідчого судді не звертались.

Зазначає, що прокурор не надав суду конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативних закупок наркотичних засобів саме у ОСОБА_8 , хоча зобов`язаний був це зробити, а також не спростував доводи сторони захисту щодо провокації злочину.

Разом з тим, вказує, що отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій докази є недопустимими в розумінні ст.ст. 86, 87, 94 КПК України, оскільки отриманні незаконним шляхом (за допомогою провокації), внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги зі змінами, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, яке ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Обвинувачений та його захисникв апеляційних скаргах стверджують, що суд дійшов помилкового висновку про наявність належних та допустимих доказів, які б підтверджували винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Проте, такі апеляційні доводи є безпідставними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на: показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , а також письмові докази: дані витягу з ЄРДР від 10 вересня 2015 року (т. 2, а.с. 39); дані витягу з ЄРДР від 01 жовтня 2015 року (т. 2, а.с. 40); дані постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 вересня 2015 року (т. 2, а.с. 41-44); дані постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29 вересня 2015 року (т. 2, а.с. 51-54); дані протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 25 вересня 2015 року (т. 1, а.с. 80-81); дані протоколу огляду місця події 25 вересня 2015 року (т. 1, а.с. 82-84); дані постанови від 28 вересня 2015 року про призначення експертизи речовини, вилученої 25 вересня 2015 року у залегендованої особи під вигаданим ім`ям " ОСОБА_9 ", після зустрічі з громадянином ОСОБА_8 та даними висновку експерта № 2967х від 28 вересня 2015 року (т. 1, а.с. 85-90); дані протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 30 вересня 2015 року (т. 1, а.с. 94-95); дані протоколу огляду місця події 30 вересня 2015 року (т.1, а.с. 96-98); дані постанови від 01 жовтня 2015 року про призначення експертизи речовини, вилученої 30 вересня 2015 року у залегендованої особи під вигаданим ім`ям " ОСОБА_9 ", після зустрічі з громадянином ОСОБА_8 та даними висновку експерта № 3040х від 02 жовтня 2015 року (т. 1, а.с. 99-100); дані протоколу огляду місця події від 30 вересня 2015 року (т. 1, а.с. 106-107).

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав. При цьому, він суду показав, що дійсно, за вказаних в обвинуваченні обставин, він мав ряд зустрічей з дівчиною, яку він знає як ОСОБА_13 та яка по справі фігурує як залегендована особа « ОСОБА_10 ». Дана дівчина ОСОБА_13 є його знайомою протягом близько чотирьох років. ОСОБА_8 зазначив, що на цю дівчину ОСОБА_13 здійснювали тиск працівники міліції та залякуючи останню, примушували "здати" будь-яких осіб, що здійснюють продаж наркотичних чи психотропних речовин. Про цей тиск вона повідомила ОСОБА_8 та він запропонував свою допомогу. « ОСОБА_10 » повідомила, що вона повинна прийняти участь в «контрольній закупці» наркотичних засобів та при цьому попередила, що на ній буде працівниками ОВС встановлено обладнання відео та звуко спостереження. ОСОБА_8 погодився прийняти участь у «контрольній закупці» в якості буцім-то продавця психотропної речовини «амфетаміна». При цьому вони домовилися з « ОСОБА_10 », що під виглядом вказаної психотропної речовини ОСОБА_8 передаватиме їй цукрову пудру. Що вони у подальшому і реалізували. Таким чином ОСОБА_8 стверджує, що 25 вересня 2015 року та 30 вересня 2015 року передав « ОСОБА_10 » саме цукрову пудру а не психотропну речовину «амфетамін». Чому експертне дослідження виявило «амфетамін» у вмісті речовин, вилучених у «Пащенко» ОСОБА_8 пояснити не може, вважає висновки експертів сфальсифікованими. Не дивлячись на те, що сторона обвинувачення не змогла забезпечити явку свідка « ОСОБА_10 » в судове засідання, ОСОБА_8 повідомив суд, що також не має бажання запрошувати вказану дівчину ОСОБА_13 , яка по справі фігурує як залегендована особа « ОСОБА_10 » до суду для допиту в якості свідка, хоча і знає де її віднайти. Просив повністю виправдати його за ст. 307 ч. 2 КК України.

Така версія подій озвучена ОСОБА_8 була предметом перевірки суду першої інстанції, однак свого підтвердження не знайшла.

Також судом вірно оцінено показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які визнано належними та допустимими доказами.

У колегії суддів відсутні підстави ставити під сумнів показання даних свідків, оскільки вони фактично узгоджуються з письмовими доказами у кримінальному провадженні та дають можливість частково відтворити фактичні обставини кримінального провадження до та після вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Всупереч тверджень обвинуваченого та захисника в апеляційних скаргах показання вказаних свідків було оцінено в сукупності з іншими письмовими доказами, а не окремо як самостійний доказ.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, твердження сторони захисту, що мала місце провокація злочину, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Так, апеляційним судом встановлено, що підставою для початку досудового розслідування цього кримінального провадження став рапорт о/у ВБНОН Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_14 про те, що проведено оперативну закупку психотропної речовини «амфетамін» у громадянина ОСОБА_15 на суму 300 (триста) гривень.

З матеріалів кримінального провадження, а саме протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів від 25.09.2015 та 30.09.2015 вбачається, що закупник під легендованими даними ОСОБА_9 дала свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін». При цьому у ході апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено, що закупник ОСОБА_9 діяла не з власної волі, будь-які докази щодо примушування її бути закупником не встановлені.

Згідно зі ст. 271 КПК України одним із видів негласних слідчих (розшукових) дій є контроль за вчиненням злочину, який може проводитись у формі контрольованої та оперативної закупки.

Поряд із тим, для використання результатів указаних дій як доказів має бути дотримано визначеної процесуальним законом процедури.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з ч. 3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів.

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Таким чином, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіривши доводи сторони захисту щодо провокації злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, з урахуванням зазначених критеріїв, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що встановлені судом обставини свідчать про те, що орган досудового розслідування діяв у пасивний спосіб, а тому доводи сторони захисту щодо провокації злочину розцінюються як стратегія захисту з метою уникнення ОСОБА_8 відповідальності за вчинене.

Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування у даному випадку діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення. Звернення легендованої особи ОСОБА_9 в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності ОСОБА_8 , тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому, ОСОБА_9 не вдавалась до вмовлянь чи інших способів тиску, а обвинувачений не вчиняв жодних дій щодо відмови закупнику в зустрічі та/або збуті психотропної речовини «амфетамін», а навпаки як слідує з матеріалів НСРД повідомив коли і куди прибути, де відбулася закупка (збут) згаданої психотропної речовини. Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Інших обґрунтованих доводів щодо наявності провокації злочину, які б заслуговували на увагу суду, стороною захисту наведено не було.

Таким чином, посилання сторони захисту на те, що докази у даному кримінальному провадженні щодо збуту ОСОБА_8 психотропної речовини «амфетамін» здобуті шляхом провокації є цілком безпідставними.

Безпідставними є доводи обвинуваченого, де він ставить під сумнів допустимість в якості доказів постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.09.2015 та 29.09.2015.

Матеріали кримінального провадження не містять підстав для висновків, що вказані докази отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_8 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.

Щодо доводів захисника про відсутність даних про виділення коштів для проведення оперативної закупки необхідно зазначити таке.

Колегія суддів звертає увагу на те, що законодавство не встановлює вимог про ідентифікацію відповідним фінансовим органом чи установою грошових коштів за номіналами і номерами купюр до або під час передачі правоохоронному органу, як не встановлює вимог здійснювати такі дії в момент отримання грошей у фінансовій установі і для органу досудового розслідування.

Вказане виключає обґрунтовані сумніви в законності походження коштів для використання під час оперативної закупки. Той факт, що в матеріалах цієї справи відсутня довідка від відповідної фінансової установи про видачу працівникам правоохоронних органів грошових коштів як видатків спеціального призначення та авансові звіти про використання коштів, не дає переконливих підстав до сумнівів щодо походження грошових коштів, використаних під час проведення контролю за вчиненням злочину.

З метою реалізації уповноваженими особами приписів КПК України ухвалено й діють спеціальні нормативні акти, які встановлюють підстави та порядок отримання працівниками правоохоронних органів грошових коштів за рахунок видатків спеціального призначення у кримінальному провадженні.

Водночас за приписами ст. 91 КПК України джерело походження грошей, які використовуються під час оперативної закупки, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 307 КК України.

Приписи статей 103-105, 233, 252 КПК України стосовно фіксації ходу і результатів НСРД також не вимагають від органу досудового розслідування зазначати джерело походження грошей як платіжного засобу, який використовується під час проведення слідчих дій, спрямованих на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Не містять таких вимог і приписи статей 246, 271 КПК України.

У випадку проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК України, законодавець дозволяє не припиняти виявлений злочин, а спостерігати за його вчиненням до завершення і допускати вчинення нових діянь, які виступають окремими ланками кримінального ланцюга й об`єднані єдиним злочинним наміром, з тим, щоб розкрити ті, що лежать в основі вже виявлених.

В своїх постановах про проведення контролю за вчиненням злочину прокурор вказував про вчинення оперативної закупки у ОСОБА_8 із залученням грошових коштів в сумі по домовленості.

Дані протоколів огляду покупця та вручення грошових коштів містять суму (по домовленості) коштів надану для контрольних закупок.

З матеріалів провадження вбачається, що в межах виділених грошових коштів, наданих працівниками поліції, такі використані закупним на придбання психотропної речовини з дотриманням норм КПК України щодо такої процедури.

Що стосується доводів сторони захисту про неможливість допиту залегендованої особи, слід вказати наступне.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: контрольована та оперативна закупка.

Відповідно до п.1.12.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 275 КПК України).

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року (справа № 208/2160/18, провадження № 51-1868кмо22) надано висновок, що залучення до конфіденційного співробітництва є не окремим різновидом НСРД, а складовим елементом їх проведення, що вбачається з положень ч. 2 ст. 246 КПК, де визначаються види НСРД, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє.

Участь конфідента в контексті реалізації положень статей 223, 246, 271 КПК охоплюється змістом і є невід`ємною складовою процесуальної дії органу досудового розслідування, спрямованої на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Дії конфідента як невід`ємна складова НСРД у формі оперативної закупки фактично утворюють собою спосіб здійснення правоохоронним органом окремої процесуальної дії, метод втілення прихованих засобів виявлення і викриття кримінального правопорушення спеціальними підрозділами, отже, і виконавчий зміст здійснення правоохоронної діяльності у формі проведення НСРД.

Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Згідно постанов про проведення контролю за вчиненням злочину прокурором у межах своїх повноважень прийнято рішення про проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 .

Результати оперативних закупок належним чином задукоментовані.

Апеляційний суд вважає, що при встановлених фактичних обставинах кримінального провадження, наявних в матеріалах справи доказах, які були отримані в законний спосіб та належним чином підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України відсутність можливості допитати (залегендовану особу) свідка ОСОБА_9 жодним чином не вплинула на повноту судового розгляду чи можливість ухвалення судом першої інстанції законного рішення.

Крім того, залегендована особа ОСОБА_9 подала до суду заяву про розгляд справи без її участі, що унеможливило її допит в судовому засіданні, відтак покликання обвинуваченого та захисника на те, що цей свідок не був допитаний під час судового розгляду, що порушує принцип безпосередності, визначений ст. 23 КПК України, апеляційним судом відхиляється.

Водночас, безпідставними є доводи обвинуваченого на те, що, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_9 могла мати при собі психотропну речовину «амфетамін» та замінити нею цукрову пудру, яку він їй збув, оскільки з протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 25 вересня 2015 року, протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 30 вересня 2015 року вбачається, що працівниками поліції було здійснено поверхневий огляд покупця (залегендована особа ОСОБА_9 ) на предмет знаходження в неї заборонених до обігу речовин, предметів, а також грошових коштів та вказаних речей у неї не було виявлено.

Доводи про недопустимість протоколу огляду місця події як доказу, оскільки під час огляду місця події було проведено обшук особи ОСОБА_8 та вилучено грошові кошти в сумі 603 грн. є необгрунтованими, оскільки вказане твердження спростовується письмовими доказами (змістом протоколу) та показаннями свідка ОСОБА_12 з яких вбачається, що ОСОБА_8 самостійно надав свої речі для огляду (грошові кошти та мобільний телефон).

Взявши до уваги викладене, колегія суддів вважає, що наведені та усі інші доводи сторони захисту, які викладені в поданих апеляційних скаргах та наведені в ході апеляційного розгляду справи, не спростовують висновків місцевого суду стосовно винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та не дають жодних підстав для скасування оскарженого вироку та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, як про це просять обвинувачений та захисник, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який раніше судимий; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Тобто, судом першої інстанції враховані всі обставини, встановлені під час судового провадження.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим і передбачені ст. 409 КПК України підстави для його скасування відсутні.

Отже, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скаргизі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя