Справа №577/1109/24 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/1346/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 липня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вирівка, Конотопського району, українця, громадянина України, освіта середня, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 04 грудня 2023 року за ч. 1 ст. 190 КК України, до покарання у виді 200 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно якої, останній просить вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 липня 2024 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким призначити покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України у виді обмеження волі.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 389, ч.4 ст. 185 КК України та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 389 КК України у виді одного року обмеження волі,- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, з урахуванням ч.1 ст. 72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком суду від 18 липня 2024 року та попереднім вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 05 років 10 днів позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою, з раніше визначеними умовами та розміром застави.

Строк відбування покарання обчислювано з моменту затримання з 16 квітня 2024 року.

За правилами, передбаченими ст. 72 ч. 5 КК України, зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 16 квітня 2024 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку, що один такий день відповідає одному дню позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 у прибуток держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/119-24/5031 від 05 квітня 2024 року в розмірі 1135,92 грн. 92 коп.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Конотопського міськрайонного суду від 02 квітня 2024 року на велосипед марки «Аіст» зеленого кольору.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає про те, що призначене йому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення на строк 05 років, є надто суворим.

Так, визначаючи вид покарання, судом першої інстанції не було враховано певні обставини, а саме відсутність претензій зі сторони потерпілого, відшкодування завданих збитків в повному обсязі.

Крім того, судом не застосовано норми ст. 69 КК України, зважаючи на відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність щирого каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Згідно з вироком суду першої інстанції, 04 грудня 2023 року ОСОБА_7 був засуджений вироком Конотопського міськрайонного суду за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України до 200 годин громадських робіт.

18 січня 2024 року ОСОБА_7 роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, відібрана підписка про ознайомлення з покаранням, роз`яснено про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, передбачену ч. 2 ст. 389 КК України, та 19 січня 2024 року направлено для відбування покарання у виді 200 годин громадських робіт до КП «Муніципалітет» з 19 січня 2024 року.

Наказом КП «Муніципалітет» № 13-к від 19 січня 2024 року ОСОБА_7 прийнято для відбування громадських робіт з 19 січня 2024 року. Однак, незважаючи на те, що ОСОБА_7 було роз`яснено порядок відбування покарання та повідомлено про відповідальність за ч. 2 ст. 389 КК України, останній ухилився від відбування покарання та не з`явився для відбування громадських робіт, не маючи поважних на те причин.

Так, ОСОБА_7 в порушення обов`язків, визначених ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, у січні 2024 року не виходив на громадські роботи, без поважних причин 19 січня 2024 року, 22 січня 2024 року, 23 січня 2024 року, 24 січня 2024 року, 25 січня 2024 року, 26 січня 2024 року, 29 січня 2024 року, 30 січня 2024 року, 31 січня 2024 року, у зв`язку з чим до Конотопської РВ філії Державної установи «Центр пробації» з КП «Муніципалітет» надійшло повідомлення щодо засудженого до громадських робіт ОСОБА_7 , що відповідно до вимог ч. 3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України є ухиленням від відбування громадських робіт.

07 лютого 2024 року ОСОБА_7 винесено письмове попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, без поважних причин. У поясненні, наданому до Конотопського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області, ОСОБА_7 вказав, що не відбував покарання у вказані дні, без поважних на те причин, оскільки в ці дні займався своїми справами та вживав спиртні напої.

Крім того, після письмового попередження ОСОБА_7 в порушення обов`язків, визначених ст. 37 Кримінально виконавчого кодексу України, у лютому 2024 року не виходив на громадські роботи, без поважних причин, 01 лютого 2024 року, 02 лютого 2024 року, 05 лютого 2024 року, 06 лютого 2024 року, 07 лютого 2024 року, 08 лютого 2024 року, 09 лютого 2024 року, 12 лютого 2024 року, про що зазначено у табелі виходу на роботи у лютому 2024 року засудженого до громадських робіт ОСОБА_7 , що відповідно до вимог ч.3 ст. 40 Кримінально-виконавчого кодексу України є ухиленням від відбування громадських робіт.

16 лютого 2024 року ОСОБА_7 винесено письмове попередження про відповідальність за не відбування громадських робіт без поважних причин.

У поясненні, наданому до Конотопського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області, ОСОБА_7 вказав, що він не відбував покарання з 01 лютого 2024 року по 12 лютого 2024 року, оскільки в ці дні перебував вдома, займався своїми справами та вживав спиртні напої.

ОСОБА_7 із 200 годин громадських робіт визначених йому для відпрацювання у КП «Муніципалітет», не відпрацював жодної години покарання.

Крім того, 28 березня 2024 року близько 15 год. 50 хв. ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ч.1 ст. 190 КК України, перебуваючи у власних справах за адресою: м. Конотоп, вул. Братів Лузанів, 47, де біля під`їзду № 3 побачив велосипед марки Аіст, який не був пристебнутий на запірний пристрій. Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про те, що на території України введено воєнний стан України згідно з Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року та продовжений до 20 травня 2024 року, шляхом вільного доступу взяв велосипед марки Аіст, який на праві власності належать ОСОБА_9 , вивів за межі двору та у подальшому покинув місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд. Згідно із висновком експерта №СЕ-19/119-24/5031-ТВ від 05 квітня 2024 року, станом на 28 березня 2024 року вартість велосипеду марки Аіст, зеленого кольору становить 1200 гривень. Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 1200 гривень.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

До початку апеляційного розгляду, від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 надійшло клопотання про закриття кримінального провадження про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з набрання чинності Закону України від 18 липня 2024 року N 3886-IX "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів", яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна).

Заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , котрі підтримали вимоги поданого клопотання захисника про закриття кримінального провадження, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з декриміналізацією, відповідно до ЗУ № 3886-ІХ, прокурора, яка не заперечувала проти задоволення клопотання захисника обвинуваченого про закриття кримінального проваджена, в іншій частині вирок залишити без змін, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та заявленого захисником клопотання, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорюються і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Щодо заявленого клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, у зв`язку з декриміналізацію, колегія суддів зазначає наступне.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України від 18 липня 2024 року N 3886-IX "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів", яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону N 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону N 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу XX Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн. крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п. п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 28 березня 2024 року.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2024 рік» прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січень 2024 року становить 3028 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1514 грн. на 2024 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч.2 КУпАП) становить 3028 грн.

Як убачається з досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 в розмірі 1200 грн.

Положеннями ч. 1 ст. 3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч. 1 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна становила 1200 грн., тобто вказана сума була менша за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 3028 грн., то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст. 58 Конституції України і ст. 5 КК України, принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч. 2 ст. 433 КПК України, посилання у вироку суду на скоєння обвинуваченим 28 березня 2024 року повторно таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Що стосується покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 01 рік, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. Таке покарання є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особами нових кримінальних правопорушень, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

Крім того, оскільки ОСОБА_7 після ухвалення щодо нього вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 04 грудня 2023 року, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, колегія суддів, на підставі ч.1 ст. 71 КК України та положень п.4 ч.1 ст.72 КК України, відповідно до якого одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 200 годин громадських робіт, та призначає ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 01 року 25 днів обмеження волі.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 16 квітня 2024 року, до ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою і в подальшому вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 липня 2024 року, цей запобіжний захід ОСОБА_7 було залишено до вступу вироку в законну силу.

Тобто, обвинувачений ОСОБА_7 з 16 квітня 2024 року по 16 грудня 2024 року ( день розгляду апеляційної скарги) - а саме 8 місяців, тримається під вартою.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Статтею 72 КК України передбачено, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні обмеження волі.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що станом на день апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 вже відбув покарання у виді обмеження волі строком 01 рік 25 днів, а тому підлягає звільненню з під-варти негайно.

Таким чином, ураховуючи вищенаведені висновки щодо необхідності виключення із вироку суду посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, як таке, що не підпадає під кримінально каранні діяння, передбачені Особливою частиною КК України, а також з огляду на положення, передбачені ч. 2 ст.404, п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягають зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404,405,407,408,409, 418,419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження, у зв`язку з декриміналізацією, задовольнити.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 липня 2024 року, відносно ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 18 липня 2024 року посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначення йому покарання по цьому закону.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді 01 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 04 грудня 2023 року у виді громадських робіт строком 200 годин, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 01 року 25 днів обмеження волі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 період перебування під вартою з дати затримання 16 квітня 2024 року до вступу вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання у виді обмеження волі, скасувати йому у даному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою та звільнити з під-варти негайно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засуджений, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4