ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 616/905/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1159/25 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 17 02 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка Великобурлуцького району Харківської області, громадянина України, з повною середньою освітою, розлученого, маючого двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, 27 02 2019 року Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 296, 75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 12.09.2019 о 12-00 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в приміщенні житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування своєї колишньої дружини ОСОБА_9 без добровільної згоди останньої, ігноруючи її волю, висловлюючи свій намір щодо вчинення дій сексуального характеру із застосуванням фізичного насильства, намагався її зґвалтувати, але з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як на місці злочину був застигнутий матір`ю потерпілої ОСОБА_10 .

Так, у період часу з 11.11.2006 - 23.10.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 перебували в офіційному шлюбі, який 23.10.2015 року розірвано на підставі рішення Великобурлуцького районного суду Харківської області по справі №616/746/15-ц провадження 2/616/303/15).

Після розірвання шлюбу ОСОБА_9 із ОСОБА_7 будь-яких особистих, в тому числі інтимних стосунків не підтримувала. 12.09.2019 року о 09-00 годині ОСОБА_9 , яка працює на посаді бухгалтера ЮТ «Федорівська водопровідна дільниця», перебувала на своєму робочому місці в приміщенні Федорівської сільської ради за адресою: с.Федорівка, вул. Праці, буд. 5 Великобурлуцького району Харківської області. У цей час до приміщення її робочого кабінету зайшов ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння та почав висловлювати їй претензії, що склалися на грунті особистих неприязних відносин ОСОБА_7 до її матері ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 вийшов з кабінету та пішов в невідомому напрямку. Потім, приблизно о 09-40 годині, ОСОБА_7 знову повернувся до робочого місця ОСОБА_9 та запропонував їй піти до житлового будинку, в якому вона мешкає, з метою з`ясування стосунків ОСОБА_7 з ОСОБА_10 , на що остання погодилась. З 09-50 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в будинку, де мешкає ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , де висловлював свої претензії до них. Після чого ОСОБА_9 пішла на роботу, а ОСОБА_7 покинув територію будинку та пішов в невідомому напрямку. Після чого, о 12-00 годині цього дня, ОСОБА_9 пішла на обідню перерву додому, та зайшовши до подвір`я домоволодіння, вона побачила, що поблизу вхідних дверей житлового будинку стоїть ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на зґвалтування ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, ОСОБА_7 , в той час, коли ОСОБА_9 підходила до вхідних дверей житлового будинку, за рахунок ваги свого тіла, притиснув її своїм тулубом до стіни житлового будинку та знаходячись в вказаному положенні, ОСОБА_7 своїми двома руками задрав доверху плаття, в якому була одягнена ОСОБА_9 , а саме до рівня поясу, при цьому ОСОБА_7 в цей час висловлював намір щодо вчинення дій сексуального характеру із останньою. ОСОБА_9 , в свою чергу, відштовхнула ОСОБА_7 від себе та забігла до приміщення житлового будинку, а ОСОБА_7 пішов слід за нею, незважаючи на прохання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не заходити в приміщення. Та зайшовши до житлового будинку, ОСОБА_9 сіла обідати в кімнаті кухні, де в цей час перебувала ОСОБА_10 , а ОСОБА_7 також зайшов до вказаної кімнати та сів «наприсядках» навпроти ОСОБА_9 .

В цей час, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування ОСОБА_9 , сказавши її матері, що їм необхідно про щось поговорити в іншій кімнаті, схопив своїми обома руками ОСОБА_9 за руки в області передпліччя та піднявши із стільця, за рахунок переваги в фізичній силі, потягнув її до кімнати зали житлового будинку, де посадив її в крісло. Після чого, ОСОБА_7 , прикривши двері до кімнати зали та впевнившись, що ОСОБА_10 залишилась в кімнаті кухні, продовжив реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на зґвалтування останньої, взявши ОСОБА_9 за руки в області передпліччя, підняв її з крісла та застосовуючи фізичне насильство, перетягнув її та посадив на диван. Потім, ОСОБА_7 за рахунок ваги свого тіла, притиснувши ОСОБА_9 за плечі, повалив її на диван та сам ліг на неї зверху, тим самим придавивши її своїм тілом. У цей час, перебуваючи у вказаному положенні, ОСОБА_7 , придавивши своїм тулубом праву руку ОСОБА_9 та тримаючи вказану руку своєю лівою рукою, своєю правою рукою підняв низ плаття, в якому вона була одягнена до рівня поясу.

При цьому, в той момент коли ОСОБА_9 намагалася відштовхнути ОСОБА_7 з себе, останній, застосовуючи фізичне насильство, своїми колінами придавлював її стегна. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на згвалтування, ОСОБА_7 постійно задираючи плаття, своєю правою рукою неодноразово намагався зняти з ОСОБА_9 нижню білизну, а остання, в свою чергу, намагалася чинити опір його діям, відбиваючи його руку в бік та прохаючи ОСОБА_7 припинити свої насильницькі дії. Та в цей момент ОСОБА_7 розірвав їй нижню білизну. При цьому ОСОБА_7 здійснюючи вказані дії, без добровільної згоди ОСОБА_9 , постійно висловлював свій намір щодо вчинення дій сексуального характеру із ОСОБА_9 , не зважаючи на її прохання відпустити її, тим самим ігноруючи волю останньої. Але, почувши прохання про допомогу та здійснюваний опір ОСОБА_9 , до кімнати зали забігла ОСОБА_10 , у зв`язку з чим ОСОБА_7 припинив свої злочинні дії, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як на місці злочину був застигнутий ОСОБА_10 .

Відповідно висновку судово-медичної експертизи №12/14/32-ВБ/19 від 15.10.2019 в результаті протиправних дій з боку ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_9 спричинено наступні тілесні ушкодження: синець в області передпліччя, синці в області стегна, які відноситься до легких тілесних ушкоджень згідно до п.2.3.5 «Правил судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу № 6 МОЗ України від 17.01.1995.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 в ході досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст.15, ч.2 ст.152 КК України, тобто незакінчений замах на згвалтування колишньої дружини (подружжя).

В процесі судового розгляду, дослідивши надані сторонами докази, допитавши обвинуваченого, потерпілу та свідка у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини, викладені у обвинувальному акті стосовно обвинувачення ОСОБА_7 не знайшли свого об`єктивного підтвердження, у зв`язку з чим останній підлягає виправданню.

Таке рішення суд першої інстанції мотивував тим, що досудове розслідування по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, в ході судового розгляду винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, стороною обвинувачення не доведена, в тому числі поза розумним сумнівом, а тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України з призначенням покарання у виді 6 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду від 27 02 2019 року з призначенням остаточного покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно зазначив про неможливість посилання на речовий доказ - труси бордового кольору, оскільки стороною обвинувачення його не було надано для огляду.

Зазначив, що при розгляді кримінального провадження попереднім складом суду, вказаний речовий доказ був досліджений у судовому засіданні та відповідно до вироку Вовчанського районного суду Харківської області від 15 10 2020 року вказаний речовий доказ залишено при матеріалах кримінального провадження. Таким чином сторона обвинувачення була позбавлена можливості надати вказаний речовий доказ.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції не мав підстав, визначених ст. 87 КПК України для визнання протоколу огляду місця події від 12 09 2019 року недопустимим доказом, оскільки під час проведення огляду місця події, а також під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 висловили свою думку щодо добровільності своєї згоди на проведення огляду в їхньому будинку.

Вказує, що суд першої інстанції допустив вибірковість у оцінці досліджених доказів, а також вибірковість при зазначенні показань потерпілої та свідка, не надав належну правову оцінку всім дослідженим доказам у їх сукупності та ухвалив невмотивований вирок, відхиливши докази сторони обвинувачення без належного спростування.

Крім того, апелянт вказує, що фактично рішення суду прийнято лише на підставі заяви ОСОБА_9 , поданої до суду 16 03 2020 року, яка повідомила, що на час розгляду кримінального провадження в суді, вона претензій до ОСОБА_7 не має. При цьому, під час розгляду справи Харківським апеляційним судом 24 06 2021 року, потерпіла пояснила, що написана нею заява 16 03 2020 року не спростовує подій, які мали місце 12 09 2019 року. Наявність письмової заяви від потерпілої про відсутність претензій до обвинуваченого від потерпілого, не свідчить про її добровільну згоду на вчинення дій сексуального характеру.

Таким, чином прокурор вважає, що допущена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та до істотних порушень кримінального процесуального закону.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення апеляційної скарги та про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення відсутні.

Потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про час та дату розгляду справи в судове засідання не з`явилася. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги за її відсутності не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Конституція України, а саме стаття 62 гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому і полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Колегія суддів констатує, що у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Вказане означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у людини не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винуватий.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10 07 2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14 08 2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11 07 2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та з урахуванням отриманих в суді доказів прийшов до вірного висновку, про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції та винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України на думку колегії суддів не знайшли свого підтвердження.

Так судом першої інстанції досліджені наступні докази:

-заява ОСОБА_9 , подана нею до Великобурлуцького ВП Вовчанського ВП ГУ НП в Харківській області 12.09.2019 року, згідно якої вона просить прийняти міри до ОСОБА_7 , який 12.09.2019 року близько 12-30 годин в будівлі її домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 намагався її зґвалтувати (а.с.65);

-протокол огляду місця події від 12.09.2019 року, проведений слідчим СВ Великобурлуцького ВП ОСОБА_12 з 15-25 години по 15-55 годину, відповідно до якого оглянута територія та домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . У кімнаті будинку оглянута кімната зали, де відбувся замах на згвалтування, а саме: диван, на якому знаходилось покривало коричневого кольору, три подушки, ковдра рожевого кольору. Постільна білизна застелена по всьому периметру дивану. Слідів біологічного походження не виявлено. Зі слів ОСОБА_9 саме на цьому дивані її намагався зґвалтувати ОСОБА_7 . У ході огляду ОСОБА_9 добровільно видала нижню білизну - труси бордового кольору із чорними вставками, зпереду наявні механічні пошкодження - розрив розміром 10 см. від центру до лівої сторони знизу, вказані труси поміщено до паперового конверту та вилучені до Великобурлуцького ВП (а.с.66-69);

-іллюстраційна таблиця до протоколу проведення огляду місця події від 12.09.2019 року, складена старшим слідчим Великобурлуцького ВП Вовчанського ВП ГУ НП в Харківській області ст.лейтенантом поліції ОСОБА_13 . На ілюстраціях зображено домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 та приміщення будинку, ОСОБА_9 , яка вказує на ліжко кімнати, на якому ОСОБА_7 намагався її зґвалтувати (а.с.70-74);

-постанова про визначення предметів речовими доказами від 12.09.2019, відповідно до якої нижню білизну, а саме труси жіночі бордового кольору, із вставками чорного кольору з переднього боку, з наявними на них механічними пошкодженнями, визнано речовими доказами по кримінальному провадженню, визначено зберігати при матеріалах кримінального провадження (а.с.75-76);

-рішення Великобурлуцького районного суду Харківського області від 23.10.2015 року, яким розірвано шлюб, зареєстрований 11.11.2006 року у Федорівській сільській раді Великобурлуцького району Харківської області, актовий запис № 4, між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 (а.с.78);

-висновок експерта №12/14/32-ВБ/19 від 15.10.2019 року, відповідно до якого у ОСОБА_9 є наступні тілесні ушкодження: синець в області передпліччя, синці в області стегна, які утворилися від механічної дії тупого твердого предмета індивідуальні особливості якого в ушкодженнях не відтворились та не виключено, що могли бути отримані в строк, вказаний в установочній частині ухвали про призначення судово-медичної експертизи. По ступеню тяжкості тілесних ушкоджень дані синці відносяться до легких тілесних ушкоджень. Обставин, які вказують на те, що тілесні ушкодження встановлені при судово-медичній експертизі ОСОБА_9 утворилися в умовах падіння з висоти власного зросту не мається. Тілесні ушкодження встановлені при судово-медичній експертизі ОСОБА_9 розташовані в анатомічних ділянках її тіла, доступних для травматизації їх власною рукою (а.с.79-81);

-висновок експерта № 12/14/36-ВБ/19 від 21.10.2019 року, згідно якого показання потерпілої ОСОБА_9 , надані нею під час допиту, не суперечать наявним судово- медичним даним по локалізації та механізму виникнення наявних у неї тілесних ушкоджень відповідно до висновку експерта № 12/14/32ВБ/19 від 15.10.2019 року (а.с.82);

-характеристика, видана виконкомом Федорівської сільської ради Великобурлуцького району Харківської області на ОСОБА_7 від 07.10.2019, відповідно до якої ОСОБА_7 за час проживання на території Федорівської сільської ради до адміністративної відповідальності не притягався, в побуті та громадських місцях при вживанні алкоголю поводить себе неадекватно, провокує скандали, розлучений, має на утриманні двох неповнолітніх доньок: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які проживають окремо з колишньою дружиною ОСОБА_9 . На даний час не працює, проживає з батьками (а.с.88);

-довідка військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 16.09.2019 № 1386, відповідно якої ОСОБА_7 проходив строкову військову службу в період з 07.11.2002 по 22.10.2004, знаходиться на військовому обліку військовозобов`язаних Великобурлуцького ЭВК (а.с.89);

-довідка лікаря нарколога ОСОБА_16 від 16.09.2019, відповідно до якої ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра (а.с.90);

-вимогою УІАЗ ГУ НП в Харківській області від 16.09.2019, відповідно до якої ОСОБА_7 засуджений вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 27.02.2019 за ст.296 ч.І, 75 КК України до 2 роки обмеження волі з іспитовим строком 1 рік (а.с.91);

-вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 27.02.2019, відповідно якого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.296 КК України та призначено покарання у вигляді 2 роки обмеження волі, звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, призначено іспитовий строк 1 рік (а.с.95-96);

-протокол допиту потерпілої ОСОБА_9 від 12.09.2019, відповідно до якого ОСОБА_9 розповіла про замах на зґвалтування з боку колишнього чоловіка ОСОБА_7 . Пояснила, що інтимних стосунків з ОСОБА_7 не підтримувала, кликала на допомогу свою матір (а.с.97-101);

-протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 15.09.2019 щодо подій, які відбулися 12.09.2019 (а.с.102-106);

-протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 16.10.2019, згідно якого останній свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.15, ч.2 ст.152 КК України не визнав (а.с. 107-111);

-додаток до протоколу допиту підозрюваного від 16.10.2019: карта пам`яті Kingston micro SD, об`ємом 16 ГБ, на якій міститься відеозапис проведення допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 16.10.2019 (а.с.112);

-матеріал перевірки заяви ОСОБА_9 (ЖЄО № 1455 від 11.09.2019), відповідно довідки якого від 04.10.2019 в діях ОСОБА_11 не вбачається ознаки кримінального правопорушення, але вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, складено протокол за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (а.с.113-124);

-заява потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до якої ОСОБА_9 не визнає ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.15, ч.2 ст.152 КК України (а.с.54).

Аналізуючи ж доводи апеляційної скарги прокурора стосовно винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, не визнав та пояснив суду, що наміру на згвалтування своєї колишньої дружини у нього не було. Зазначив, що після розірвання шлюбу зі ОСОБА_9 , вони перебували в інтимних стосунках біля трьох років, неодноразово просив її повернутися до нього та зберегти сім`ю, адже в них ростуть дві доньки. В будинок, де мешкає колишня дружина та доньки за адресою: АДРЕСА_2 , завжди пускали, не заважали спілкуватися з дітьми. 12 вересня 2019 двічі приходив до вказаного будинку до ОСОБА_9 з метою черговий раз просити зберегти сім`ю. ОСОБА_9 нагодувала обідом і вони пройшли до центральної кімнати будинку для розмови, двері вказаної кімнати не зачинялися на замок, залишалися на час розмови прикритими, вільними для доступу інших осіб. В будинку перебувала також колишня теща ОСОБА_10 , діти були на навчанні у школі. Під час розмови зі ОСОБА_9 намагався її обійняти, але почув відмову, тому більше її навіть не торкався. На допомогу ОСОБА_9 не кликала, не кричала. Розмовляли, сидячи на дивані біля 5-7 хвилин, були одягнені, коли до кімнати увійшла ОСОБА_10 . В стані алкогольного сп`яніння не перебував, огляд на стан сп`яніння у нього не проводили, запобіжний захід щодо нього не обирався, жодних обмежувальних приписів на час подій щодо нього не ухвалювалося. Зазначив, що навіть не знає, хто телефонував до поліції щодо факту спроби зґвалтування, так як після розмови зі ОСОБА_9 , він проводив її на роботу після обідньої перерви, в селі їх бачило дуже багато людей, ОСОБА_9 на допомогу не кликала. Ані фізичного, ані психічного насилля до колишньої дружини ОСОБА_9 не застосовував. Просив суд визнати його невинуватим.

Так, диспозицією частини 2 статті 152 КК України передбачено зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу, або вчинення таких діянь щодо подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах, або щодо особи у зв`язку з виконанням цією особою службового, професійного чи громадського обов`язку, або щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності.

Основним безпосереднім об`єктом зґвалтування (ст. 152 КК) залежно від того, хто є потерпілим від цього злочину, слід визнавати статеву свободу чи статеву недоторканість особи, а додатковими об`єктами зокрема, належний фізичний і психічний розвиток неповнолітніх, тілесну і психічну недоторканість, честь і гідність особи. Під статевою свободою слід розуміти право особи самостійно обирати собі партнера для сексуального спілкування, форму такого спілкування і не допускати у цій сфері будь-якого примусу. Доросла (у контексті КК це особа, якій виповнилось 16 років, а не особа, яка досягла визначеного СК шлюбного віку) і психічно здорова людина сама визначає, з ким і в який спосіб вона задовольнятиме свої сексуальні потреби.

З об`єктивної сторони зґвалтування полягає у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.

Для інкримінування ст. 152 КК України у тому числі і замаху на нього потрібно встановити, що небажання потерпілої особи на вчинення щодо неї відповідної дії було більш-менш чітко вираженим, явним, переконливим, таким, щоб одна особа зрозуміла, що інша не бажає сексуального проникнення в її тіло, адже відмова на словах, навіть певна фізична протидія не завжди свідчать про дійсне небажання особи.

На переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги прокурора щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України не знайшли свого підтвердження у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів.

Так, в своїй апеляційній скарзі прокурор наголошує на тому, що фактично рішення суду прийняте лише на підставі заяви ОСОБА_9 від 16 03 2020 року, відповідно до якої остання не має претензій до ОСОБА_7 , в той же час апелянт вказує, що наявність такої заяви не свідчить про добровільну згоду потерпілої на вчинення щодо неї дій сексуального характеру.

У даному випадку, колегія суддів наголошує на тому, що вказана заява ОСОБА_9 від 16 03 2020 року, містить не тільки вказівку про відсутність претензій до ОСОБА_7 , а ще й твердження про те, що вона не вважає ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому дій.

В той же час, колегія суддів констатує, що не лише заява ОСОБА_9 від 16 03 2020 року, на яку посилається апелянт стала підставою сумніватися у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих йому дій.

Як вбачається з пояснень самої потерпілої ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, зі своїм колишнім чоловіком ОСОБА_7 після розлучення вона перебувала в інтимних стосунках. У день подій, незважаючи на те, що між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 напередодні мав місце конфлікт, останні прибули разом до будинку мешкання ОСОБА_9 , де відбувся сумісний обід. Після сумісного обіду ОСОБА_7 обіймав ОСОБА_9 та прохав повернутися до нього. Після відмови останньої їх розмова продовжилась. Незважаючи на те, що ОСОБА_7 намагався обійняти ОСОБА_9 та посадити собі на коліна, остання на допомогу не кликала, хоча достовірно знала про присутність у сусідній кімнаті своєї матері. Коли зайшла до кімнати її мати, то вони з ОСОБА_7 сиділи поряд та розмовляли. Будь-якого насильства, окрім того, що ОСОБА_7 підняв її на руки та пересадив на крісло, до неї застосовано не було.

Крім того, згідно пояснень свідка ОСОБА_10 , яка є матір`ю потерпілої, в день подій, ОСОБА_7 прийшов до її доньки. Після сумісного обіду вони пішли до кімнати розмовляти. Впродовж розмови, свідок була біля зачинених дверей кімнати, проте криків про допомогу не чула. Зайшовши до кімнати свідок побачила свою доньку та ОСОБА_7 , які сиділи поруч на дивані. Донька була одягнута в плаття. Щоб плаття було підняте, свідок не бачила.

Вказані показання потерпілої та свідка, на переконання колегії суддів, свідчать про відсутність з боку ОСОБА_7 посягання на статеву свободу ОСОБА_9 , в той час як у даному випадку очевидною є занадто емоційна спроба повернути колишні стосунки.

В той же час, як зазначила сама ОСОБА_9 після висловлення нею чіткої відмови у відновленні стосунків, ОСОБА_7 будь-якого насильства до неї не застосовував.

Також, враховуючи, обізнаність ОСОБА_9 щодо присутності у сусідній кімнаті її матері, остання не було позбавлена можливості покликати на допомогу, проте, як вбачається з показань свідка ОСОБА_10 , її донька на допомогу не кликала. Більш того, свідок почула, як її донька попросила ОСОБА_7 залишити її у спокої, після чого, вони продовжили розмову, сидячи поряд на дивані.

Тобто, колегія суддів переконана, що враховуючи попередні тривалі інтимні стосунки після розлучення між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , враховуючи, факт сумісного обіду в цей день між останніми, а також відсутність прохання ОСОБА_9 про допомогу, будь-яких підстав побоюватися за свою статеву свободи у ОСОБА_9 не було.

На підставі викладеного, констатації підлягає факт, що окрім заяви ОСОБА_9 про спробу її зґвалтування ОСОБА_7 , відомості якої були неодноразово спростовані показаннями як самої ОСОБА_9 так і показаннями свідка ОСОБА_10 , будь-яких інших належних та допустимих доказів, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому дій, матеріали справи не містять, а відтак, згідно положень та приписів Конституції України, КПК України, п.2 ст.6 Європейської конвенції про захист прав і основоположних свобод людини всі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться судом на користь обвинуваченого.

Що стосується висновків суду першої інстанції щодо визнання недопустимим ряду доказів у вказаному кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Для встановлення того, чи був протокол огляду місця події допустимим як доказ у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для його збирання, саме на той час, коли він був зафіксований і одержаний. Якщо слідчим був порушений порядок його збирання, такий доказ не може вважатись допустимим і бути підставою для прийняття процесуальних рішень.

При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до протоколу огляду місця події від 12 09 2019 року, огляд проведено слідчим СВ Великобурлуцького ВП ОСОБА_12 , а ілюстраційна таблиця до протоколу проведення огляду місця події від 12 09 2019 року, складена старшим слідчим Великобурлуцького ВП Вовчанського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 , якого не зазначено в якості учасника огляду місця події від 12 09 2019 року.

Крім того, у протоколі огляду місця події зазначено, що його проведено за участю власника приміщення ОСОБА_10 , але їй не роз`яснено її право бути присутньою при всіх діях, які проводяться в процесі огляду, робити зауваження, що підлягають занесенню до протоколу. Вказаний протокол складено за відсутності підпису власника житлового приміщення.

Також, у вступній частині протоколу огляду місця події від 12 09 2019 року не зазначено характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, а в заключній частині зазначено, що під час огляду застосовані технічні засоби, а саме фотозйомка на цифровий носій Мейзу 7.

В той же час, в протоколі про огляд місця події від 12 09 2019 року відсутні відомості про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, а також відсутній оригінал примірника носія інформації проведення фотозйомки.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання протоколу огляду місця події від 12 09 2019 року недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Обґрунтованим, на думку колегії суддів, є і висновок щодо визнання неналежним та недопустимим доказом речовий доказ труси бордового кольору та постанову про визнання речовим доказом від 12 09 2019 року, оскільки під час досудового розслідування дані докази не були відкриті стороні захисту, а під час судового розгляду даний доказ не був відкритий обвинуваченому, згідно вимог ст.290 КПК України. Відсутність даного доказу під час дослідження всіх доказів по справі та його недопустимість, на думку колегії суддів, є суттєвим, оскільки його наявність могла б бути використана для доведення невинуватості у кримінальному провадженні.

Так, виходячи із положень, викладених у ст.404 КПК України, колегія суддів перевірила рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги викладених у виправдувальному вироку висновків не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо виправдання ОСОБА_7 на підставі ст.373 КПК України, згідно якої обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Інші ж доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності сумнівів з приводу недоведеності вини ОСОБА_7 є безпідставними та зводяться лише до переоцінки доказів, які досліджувалися судом першої інстанції та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

Крім того, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Отже, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 17 02 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачувався за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України та виправданий судом на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України, тобто у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4