Справа № 168/1070/24 Провадження №11-кп/802/231/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 11 грудня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богодарове Барвінківського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця, призваний під час мобілізації на особливий період, інспектора прикордонної служби 3 категорії - номер обслуги третього відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) другої прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону, у військовому званні «сержант», раніше не судимого, засуджено:

- за ч.4 ст. 402 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши в умовах воєнного стану військовий злочин - непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Згідно з бойовим розпорядженням начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 950 від 21.08.2024 ОКП ОСОБА_9 , виданого тимчасово виконуючим обов`язки начальника НОМЕР_1 прикордонного загону полковником ОСОБА_10 військовослужбовцям НОМЕР_1 прикордонного загону, в тому числі сержанту ОСОБА_7 , на виконання вимог бойового розпорядження Головнокомандувача ЗСУ від 25.06.2024 №29896, бойового наказу АДПСУ від 25.06.2024 № 148т, бойового наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 07.08.2024 № 24 №25 ДСК з метою подальшого виконання завдань щодо відсічі збройної агресії з боку російської федерації та доукомплектування особовим складом другої прикордонної комендатури швидкого реагування в операційній зоні ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСУ В «ІНФОРМАЦІЯ_4», визначено з 22 по 23.08.2024 здійснити марш групи військовослужбовців другої прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону в АДРЕСА_2 , вказане бойове розпорядження було особисто доведене тимчасово виконуючим обов`язки начальника НОМЕР_1 прикордонного загону полковником ОСОБА_10 .

При цьому вказане бойове розпорядження видане в установленому Законом порядку, відповідною особою в межах наданих йому повноважень, його зміст не суперечить чинному законодавству, та не був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод сержанта ОСОБА_7 , не носив в собі явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку останнього.

22 серпня 2024 року близько 06 год. 30 хв. перебуваючи у місці тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 прикордонний загін) у АДРЕСА_3 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 у встановленому законодавством порядку військовослужбовцям військової частини НОМЕР_2 , в тому числі сержанту ОСОБА_7 , доведено бойове розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №950 від 21.08.2024 ОКП ОСОБА_9 .

Однак, 22 серпня 2024 року близько 06 год. 40 хв. сержант ОСОБА_7 , перебуваючи у місці тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_1 прикордонний загін) у АДРЕСА_3 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 , в порушення вимог ст. ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. ст. 9, 11, 16, 28, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. З, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану вчинив непокору, тобто відкрито відмовився виконати бойове розпорядження начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №950 від 21.08.2024 ОКП ОСОБА_9 , видане тимчасово виконуючим обов`язки начальника НОМЕР_1 прикордонного загону полковником ОСОБА_10 і вибути з 22 по 23.08.2024 в район Іванівка Харківської області для виконання службових обов`язків.

Не погоджуючись із таким вироком суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскаржує його через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання за ч.4 ст. 402 КК України належним чином не було враховано тих обставин, що обвинувачений визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, є особою молодого віку, брав участь у заходах із захисту Батьківщини, що фактично є обставинами, які пом`якшують покарання. Більше того, вказує, що слідчим було повідомлено обвинуваченого, що йому потрібно визнати свою вину та в суді з ним укладуть угоду про визнання винуватості та призначать погоджене покарання у виді 2 роки тримання в дисциплінарному батальоні.

З огляду на вищевикладене просить оскаржуваний вирок в частині покарання змінити та призначити ОСОБА_7 із застосування ст. 69 КК України покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні строком на 2 (два) роки, або позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Разом з тим, 30.01.2025 року на адресу Волинського апеляційного суду від прокурора надійшли заперечення на апеляційну скаргу сторони захисту, в яких останній вважає її безпідставною та просить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримала апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив вирок суду залишити без змін, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга сторони захисту підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.402 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Так, апеляційний суд вважає слушними доводи сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 402 КК України та наявності підстав для застосування ст. 69 КК України з огляду на наступне.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Частини 1 та 2 ст.50 КК України передбачають, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що приймає до уваги: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини що пом`якшують покарання та відсутність обставин які його обтяжують, характеристику за місцем служби.

Разом із тим, відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429, 437-439, 442, 442-1 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

В свою чергу, згідно ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Санкція ч. 4 ст. 402 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 5-ти до 10-ти років.

Так, на переконання апеляційного суду, в даному випадку існують підстави для зміни оскаржуваного вироку суду із пом`якшенням призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, зокрема, застосування положень ч.1 ст.69 КК України та визнання в якості обставин, що пом`якшують покарання те, що обвинувачений провину у вчиненому визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, на протязі досудового слідства сприяв його всебічності та повності, а також розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України.

Зазначені обставини є такими, що пом`якшують покарання, а тому, з огляду на принцип законності, обґрунтованості, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, колегія суддів, використовуючи свої дискреційні повноваження, дійшла висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за ч.4 ст.402 КК України із застосуванням ст. 69 КК України а саме, перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст.402 КК України.

Окрім того, апеляційний суд враховує також характеристику особи ОСОБА_7 , яка також судом першої інстанції в оскаржуваному вироку була врахована не в повній мірі, зокрема, останній раніше не судимий, є особою молодого віку, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, місце постійної реєстрації, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є військовослужбовцем, учасником бойових дій, отримав бойову травму.

За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції залишив поза увагою наявність в зазначеному провадженні підстав для призначення обвинуваченому із застосуванням дії ст. 69 КК України більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.4 ст.402 КК України, якого буде достатньо для його виправлення та попередження вчиненням ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, враховуючи обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, а також викладену вище характеристику його особи, апеляційний суд в даному випадку вважає призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання у виді 5 років позбавлення волі надто суворим, у зв`язку з чим існують підстави для його пом`якшення та призначення останньому із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч. 4 ст. 402 КК України, а саме - у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно призначив покарання, вирок суду підлягає в цій частині зміні.

З цих підстав апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 підлягає до задоволенню.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 11 грудня 2024 року, щодо ОСОБА_7 в частині покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 402 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 2 (два) роки.

В решті вирок суду в даному провадженні залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді