ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/5759/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/370/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження № 11-кп/817/370/24 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та н звільнено його від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

За ч.2 ст.307 КК України призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією всього належного майна.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, за невстановлених обставин в обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконні придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, реалізовуючи який він тоді ж і там же незаконно придбав речовину, коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «опієм ацетильованим», якого почав зберігати по місцю свого проживання, що у АДРЕСА_1 .

Надалі, 29 листопада 2019 року близько 16 год. 48 хв. обвинувачений ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у приміщенні кухні квартири АДРЕСА_1 , маючи в наявності заздалегідь незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - «опій ацетильований», масою в сухому (висушеному) вигляді 0, 0569 г, незаконно збув його ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), за що отримав від останньої грошові кошти в сумі 200 грн.

Крім цього, за невстановлених обставин в обвинуваченого ОСОБА_7 , виник злочинний умисел, направлений на незаконні придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, реалізовуючи який він тоді ж і там же незаконно придбав одну пачку з-під сигарет з написом «SOBRANIE», в якій містився прозорий полімерний пакет, зав`язаний на вузол, в якому знаходилася подрібнена речовина, зеленого кольору, рослинного походження, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослин коноплі, містить канабіноїди (канабінол, канабідіол), зокрема, тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 12, 95 г, незаконно зберігаючи його без мети збуту, який було виявлено та вилучено в чоловічій сумці на кріслі в кімнаті працівниками поліції 22 грудня 2020 року в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляції захисник обвинуваченої просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням положень ст.75 КК України, звільнити його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість.

Просить врахувати дані особу винного, який є раніше не судимим, стан його здоровя, а саме наявність у нього одночасно трьох важких захворювань: ВІЛ інфекції 4 стадії, саркоми капоші та хронічного гепатиту останньої стадії, а також важкі сімейні обставини, а саме те що він здійснює догляд за рідним братом ОСОБА_7 , який інвалідом 2 групи довічно та потребує стороннього догляду та відсутність інших осіб, які б могли здійснювати за ним догляд, його щире каяття та те що з часу вчинення ним правопорушень минуло більше 5 років та він жодного разу не притягувався до кримінальної чи будь-якої іншої відповідальності, що свідчить про те що він самостійно та свідомо став на шлях виправлення.

Посилається також на те що органом досудового розслідування не була допитана залегендована особа - ОСОБА_9 , яка проводила оперативну закупку наркотичного засобу, що вважає обставиною яка перешкодила суду встановити істину в справі.

Обгрунтовує свої вимги і тим, що ОСОБА_7 спровокували не вчинення кримінального правопорушення працівники правоохоронних органів з огляду на відсутність в матеріалах справи відомостей про те що ОСОБА_7 , окрім закупника, збував психотропні речовини будь кому іншому, як до проведення оперативної закупівлі так і після неї, а тому всі докази вважає недопустимими в силу вимог ст.87 ч.1 КПК та п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляцію та просив її задовольнити з викладених у ній мотивів, прокурора , який не заперечив щодо задоволення апеляційної скарги в частині застосування положень ст.75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Місцевий суд обгрунтував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , окрім повного визнання обвинуваченим вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, також відомомстями, які містяться у письмових та речових доказах, висноках експертів, а саме:

-заяві ОСОБА_9 від 29.11.2019 року, відповідно до якої вона надала добровільну згоду на проведення з нею оперативної закупки наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 ;

-постанові прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 29.11.2019 року, за якою вирішено провести, починаючи з 29 листопада 2019 року, на строк 30 діб, негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_7 із залученням ОСОБА_9 та врученням їй заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сумі 200 грн.

-довідці начальника УПН ГУНП в Тернопільській області від 29.11.2019 року, за якою управлінням протидії наркозлочинності ГУНП в Тернопільській області з видатків спеціального призначення 29.11.2019 року видано грошові кошти в сумі 200 (двісті) грн. 00 коп. для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опію» в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №№0000241 від 19.06.2019 року;

-протоколі огляду грошових коштів від 29.11.2019 року, згідно якого о/у УПН КП ГУНП в Тернопільській області провів огляд грошових знаків, отриманих з фінансування ГУНП в Тернопільській області, вручених ОСОБА_9 , яка проводила оперативну закупку наркотичного засобу опію у ОСОБА_7 , а саме 2 купюри номіналом 100 грн.: серії УИ3800355 та УМ3169115;

-протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 29.11.2019 року, за яким о/у УПН КП ГУНП в Тернопільській області провів огляд ОСОБА_9 , (анкетні дані змінено);

-протоколі проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 29.11.2019 року, яким о/у УПН КП ГУНП в Тернопільській області зафіксував те, що 29.11.2019 року ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) дала працівникам УПН КП ГУНП в Тернопільській області добровільну письмову згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу - «опію» у ОСОБА_7 , з яким вона попередньо про це домовився по мобільному телефоні, та зайшовши в дану квартиру ОСОБА_7 передала йому запакований медичний шприц, ємкістю 5, 5 мл та грошові кошти, які були вручені їй для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опію» у обвинуваченого . Після цього, останній розпакував даний медичний шприц і витягнувши свій медичний шприц, який був частково наповнений рідиною, коричневого кольору, перелив в медичний шприц, ємкістю 5, 5 мл рідину, коричневого кольору до поділки 2 мл та передав ОСОБА_9 ;

-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 20.12.2019 року, за яким о/у УПН КП ГУНП в Тернопільській області зафіксував події, що мали місце 29.11.2019 року в період часу з 16 год. 36 хв. по 16 год. 55 хв. в в АДРЕСА_2 ;

-носії інформації за наслідками проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи, на якому зафіксовано події, які мали місце 29.11.2019 року, вміст якого було оглянуто в судовому засіданні;

-протоколі вилучення від 29.11.2019 року, за яким о/у УПН КП ГУНП в Тернопільській області вилучив у ОСОБА_9 , (анкетні дані змінено), медичний шприц, ємкістю 5, 5 мл, який частково наповнений рідиною, коричневого кольору;

-речовому доказі - медичному шприці, ємкістю 5, 5 мл, який частково наповнений рідиною, коричневого кольору ;

-висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2.1-878/19 від 23.12.2019 року, відповідно до якого надана на дослідження рідина коричневого кольору в медичному ін`єкційному шприці, ємністю 5, 5 мл, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого забороненоопій ацетильований, масою 1, 714 г, в сухому (висушеному) вигляді 0, 569 г.

Ці докази місцевий суд оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку та вірно визнав їх такими що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія суддя. Також суд правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту і за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Перевіряючи посилання захисника на те, що органом досудового розслідування не була допитана залегендована особа - ОСОБА_9 , яка проводила оперативну закупку наркотичного засобу у обвинуваченого, колегія суддів виходить з того що вищенаведені докази в сукупності та взаємозв2язку поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у збуті наркотичного засобу, сумнівів у тому що саме ОСОБА_9 придбала його у ОСОБА_7 немає з огляду на те, що дозвіл на проведенням НСРД - контролю за вчиненням злочину надавався щодо конкретної особи - ОСОБА_7 , при цьому особу, яка проводила оперативну закупку також було ідентифіковано й у протоколах огляду особи, вручення їй грошових коштів, отримання від неї наркотичного засобу, придбаного у обвинуваченого, окрім того, НСРД аудіовідеоконтроль особи здійснювався також щодо конкретної особи - ОСОБА_7 за участю ОСОБА_9 , якій були вручені технічні засоби . Окрім того у телефонних розмовах між вказаними особами також чітко зафіксовано що вони обговорювали, хоч і у завуальованій формі купівлю-продаж наркотичних засобів, були добре знайомі між собою.

Посилання апелянта на те що мала місце провокація злочину колегія суддів також вважає необгрунтованими оскільки між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мали місце неодноразові розмови про придбання наркотичних засобів, що підтвердив у суді під час допиту обвинувачений, у ОСОБА_7 за місцем проживання були знайдені наркотичні засоби та приладдя для їх вживання, обвинувачений беззаперечно з часу затримання та під час всього судового розгляду визнавав свою вину у придбанні, зберіганні та збуті накротичних засобів тому підстав вважати що мала місце провокація злочину, а саме те що без втручання правоохоронних органів злочин не був би вчинений чи правохоронні органи вчиняти активні дії, а не обмежились пасивною поведінкою немає.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , місцевий суд, відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться відповідно до кримінального проступку та тяжкого злочину, особу винного, його вік, те що він є не судимим, ніде не працює та вірно застосував трьохрічний строк давності, визначений ст.49 КК України до кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 ч.1 КК України, який сплив та не зупинявся і не переривався, що в апеляції ніким з учасників не оспорюється.

При призначенні ОСОБА_7 , покарання за ч.2 ст.307 КК України суд врахував також обставини, що його пом`якшують, зокрема: щире каяття, вкрай негативний стан здоров`я обвинуваченого, який хворіє на ВІЛ-інфекцію 4 клінічної стадії, саркому Капоші, хронічний гепатит С, та здійснення ним догляду за хворим рідним братом ОСОБА_7 , який є інвалідом 2 групи довічно та з яким спільно проживає і в якого немає інших осіб які б могли здійснювати за ним догляд. Врахувавши також відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин, а також те що він позитивно характеризується за місцем проживання, фактичні обставини кримінального провадження, зокрема, епізодичність вчиненого кримінального правопорушення, вірно визнав їх винятковими та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та застосував положення ч.1 ст.69 КК України, перейшовши до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції частини наведеної статті Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме у виді обмеження волі.

З чим погоджується і колегія суддів не погоджується, однак вважає неправильним висновок місцевого суду про неможливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Розглядаючи можливість застосування положень 75 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, який відноситься до категорії тяжких, колегія суддів також враховує те, що ОСОБА_7 є несудимим, його ставлення до вчиненого, незначний розмір збутої наркотичної речовини, те, що внаслідок вкрай незадовільного стану здоровя та необхідності здійснення догляду за рідним братом, який є інвалідом 2 групи довічно та у якого немає інших осіб, які могли б здійснювати за ним догляд, він опинився у важких життєвих обставинах, а також те протягом 5 років з дня вчинення злочину він не вчиняв жодних правопорушень, що свідчить про те що він самостійно та свідомо став на шлях виправлення, та приходить до висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

У зв`язку з наведеним, у відповідності до положеннь ст. 77 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна не підлягає застосуванню до обвинуваченого.

Отже, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 слід задовольнити частково, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України - змінити в частині призанченого прокарання. В решті вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, ст.75,76,77 КК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 липня 2024 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України в частині призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України із застосуваням ч.1 ст.69 КК України до покарання в виді 3(трьох) років обмеження волі без конфіскації майна, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2(два) роки.

У відповідності до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно з ч.4 ст.76 КК України нагляд за ОСОБА_7 покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді