ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1460/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/287/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/287/24 за апеляційною скаргою прокурора Борщівського відділу Чортківської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 16 травня 2024 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов"язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання із затосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України обов"язку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В порядку КПК України вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, 07 липня 2023 року близько 21 год. 30 хв., в умовах воєнного стану, який було введено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» , затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-ІХ, та в подальшому неодноразово продовженого, зокрема, 02 травня 2023 року на підставі Закону України № 9259 « Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строком на 90 діб, тобто до 17 серпня 2023 року, ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою особистого збагачення, прийшов до господарства ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_1 , де, через відчинену хвіртку, зайшов на територію даного господарства. Надалі ногою вибив вхідні двері та проник в приміщення житлового будинку, звідки викрав належні потерпілій ОСОБА_12 дві колонки торговельної марки «TITANIUM», вартістю 158,10 грн, сорочку торговельної марки «PROCERA», вартістю 153,33 грн, наручний годинник з написом на циферблаті «KURREN», виготовлений із металу жовтого кольору, вартістю 358,67 грн, тример торговельної марки «NALK & REY» модель «NRNT14-17», вартістю 249,33 грн., сабвуфер марки «F&D» модель «SPS-828», вартістю 687,50 грн., чим завдав потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 1606,93 грн.

Крім того, 26 серпня 2023 року близько 01 год. в умовах воєнного стану, який було введено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ, та в подальшому неодноразово продовженого, зокрема, 27 липня 2023 року на підставі Закону України № 3274-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строком на 90 діб, тобто до 15 листопада 2023 року, ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, з метою особистого збагачення, прийшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що в АДРЕСА_2 , де, розбивши склопакет вхідних дверей, проник всередину магазину, звідки викрав належні потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 850 грн, ковбасу варену «Королівська» в/с, масою 0,451 кг, вартістю 161,39 гривень за 1 кілограм, на суму 72,79 грн, ковбасу «Любительська», масою 0,706 кг, вартістю 156,31 гривень за 1 кілограм, на суму 110,35 грн, ковбасу варену «Бутербродна», масою 1,882 кг, вартістю 68,01 гривень за 1 кілограм, на суму 127,99 грн, грудинку, масою 0,265 кг, вартістю 187,78 гривень за 1 кілограм, на суму 49,76 грн, буженину по-домашньому, масою 0,363 кг, вартістю 242,59 гривень за 1 кілограм, на суму 88,06 грн, ковбасу варену «Бутербродна», масою 1,764 кг, вартістю 66,99 гривень за 1 кілограм, на суму 118,17 грн, ковбасу варену «Любительська», масою 0,745 кг, вартістю 149,21 гривень за 1 кілограм, на суму 111,16 грн, грудинку, масою 0,353 кг, вартістю 187,78 гривень за 1 кілограм, на суму 66,29 грн, буженину «По домашньому», масою 0,363 кг, вартістю 242,59 гривень за 1 кілограм, на суму 88,06 грн, ковбасу варену «Бурбродна», масою 1,823 кг, вартістю 68,01 гривень за 1 кілограм, на суму 123,98 грн, ковбасу «Козацька», масою 1,058 кг, вартістю 127,89 гривень за 1 кілограм, на суму 135,31 грн, грудинку масою 0,382 кг, вартістю 187,78 гривень за 1 кілограм, на суму 71,73 грн, ковбасу «домашня Часникова», масою 1,970 кг, вартістю 119 гривень за 1 кілограм, на суму 234,43 грн, чим завдав потерпілим матеріальних збитків на загальну суму 2248,08 грн.

Крім того, в ніч з 01 на 02 вересня 2023 року в умовах воєнного стану, який було введено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» , затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ, та в подальшому неодноразово продовжено, зокрема, 27 липня 2023 року на підставі Закону України № 3274-ІХ « Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строком на 90 діб, тобто до 15 листопада 2023 року, ОСОБА_9 , за попередньою змовою із ОСОБА_10 , діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, з метою особистого збагачення, прибули до приміщення магазину « продукти », що в АДРЕСА_3 , де, розбили каменем віконне скло із фасадної сторони магазину, та через утворений отвір , проникли в торговий зал магазину, звідки викрали належні потерпілій ФОП ОСОБА_15 товарно-матеріальні цінності, а саме: пиво торговельної марки «Львівське світле», в жерстяній банці, об`ємом 480 мл. кожна, в кількості 16 штук, на суму 407,04 грн; напій слабоалкогольний енергетичний торговельної марки «Revo» Alco Energy, в жерстяній банці, об`ємом 500 мл. кожна, в кількості 19 штук, на суму 912грн; напій слабоалкогольний сильногазований « ОСОБА_16 », торговельної марки «Оболонь», в кількості 8 пляшок, об`ємом 0,33 л кожна, на суму 216,28 грн; пиво світле фільтроване пастеризоване торговельної марки «Перша приватна броварня» Свіжий розлив, в кількості 4 пляшки, об`ємом 1,8 л. кожна, на суму 249,72 грн; пиво спеціальне «Хмільна вишня» торговельної марки «Тетерів», напівтемне, фільтроване, пастеризоване, в кількості 2 пляшки об`ємом 1, 2 л. кожна, на суму 129,8 грн; горілку особливу торговельної марки «Status» Original, 1 пляшку об`ємом 0, 5 л., вартістю 113,33 грн; горілку особливу «Преміальну» торговельної марки «Львів Княжий», міцністю 40%, в скляній пляшці об`ємом 1 л., вартістю 207 грн; вино ігристе напівсолодке біле торговельної марки «Shabo», в кількості 2 пляшки, об`ємом 0.72 л. кожна, на суму 342 грн; настоянку конопляну «Jamaica», міцністю 38%, в скляній пляшці, об`ємом 500 мл., вартістю 160,63 грн; сигарети торговельної марки «Marlboro» gold, в кількості 12 пачок, на загальну суму 1041,72 грн; сигарети торговельної марки «LD» superslims amber, в кількості 10 пачок, на загальну суму 777.5 грн; сигарети торговельної марки «Winston» XSpression Fresh, в кількості 20 пачок, на загальну суму 1791,2 грн; сигарети торговельної марки «Winston» XSpression purple, в кількості 10 пачок, на загальну суму 916,5 грн; сигарети торговельної марки «Winston» Blue, в кількості 17 пачок, на загальну суму 1477,47 грн; сигарети торговельної марки «Parliament» silver blue, в кількості 10 пачок, на суму 983,80 грн; сигарети торговельної марки «Rothmans» demi silver, в кількості 10 пачок, на суму 816,30 грн; сигарети торговельної марки «Rothmans» demi click purple, в кількості 5 пачок, на загальну суму 424,5 грн; сигарети торговельної марки «Kent» Feel Aroma, в кількості 10 пачок, на суму 983,6 грн; сигарети торговельної марки «Kent» nano white, в кількості 12 пачок, на загальну суму 1103,16 грн.; сигарети торговельної марки «L&M» Red Label, в кількості 10 пачок, на загальну суму 826,5 грн; сигарети торговельної марки «L&M» Blue Label, в кількості 10 пачок, на загальну суму 729,5 грн; сигарети торговельної марки «L&M» Loft Blue, в кількості 10 пачок, на загальну суму 816,8 грн; сигарети торговельної марки «L&M» loft mix із капсулою у фільтрі, що містить ментол, в кількості 8 пачок, на загальну суму 632,4 грн; сигарети торговельної марки «Прима Люкс» № 6, в кількості 10 пачок, на загальну суму 744,5 грн; сік томатний з сіллю торговельної марки «Наш сік» (виробник - ТОВ «Одеський консервний завод дитячого харчування СП «Вітмарк-Україна») відновлений, стерилізований, в кількості: 4 упаковки об`ємом 950 мл. кожна, на загальну суму 202,36 грн; запальнички кишенькові одноразові торговельної марки «О DUUM» модель «DM001» загальною кількістю 20 штук, на загальну суму 270 грн; ядра арахісу смажені в хрусткій скоринці зі смаком сиру торговельної марки «Лускунчики», в кількості 10 упакувань, об`ємом 60 гр. кожне, на загальну суму 147,9 грн.; сир - сніпок двоплетенка копчений «Сулугуні», загальною масою 2 кг, на суму 396 грн., чим завдали потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 18119,51 грн.

Крім того, 04 вересня 2023 року близько 2 год., в умовах воєнного стану, який було введено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» , затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ, та в подальшому неодноразово продовжено, зокрема, 27 липня 2023 року на підставі Закону України № 3274-ІХ « Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», строком на 90 діб, тобто до 15 листопада 2023 року, ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою особистого збагачення, прийшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_1 , де за допомогою каменю, який знайшов біля магазину, розбив скло у вікні та через утворений отвір відчинив вікно і проник всередину приміщення магазину, звідки викрав мобільний телефон торговельної марки «Redmi А2» модель «23028RN4DG», об`ємом пам`яті 2/32 GВ, вартістю 2872,8 грн, із стартовим пакетом «Київстар» , вартістю 150 грн, належні потерпілому ОСОБА_17 та грошові кошти в сумі 4211 грн, належні потерпілому ОСОБА_18 ,чим, завдали потерпілому ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 3022,8 грн, а потерпілому ОСОБА_18 - на суму 4211 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати у звязку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарння ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через мякість. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за вчинений злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та призначити ОСОБА_10 за вчинений злочин, передбачений ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обовязки, передбачені ст.76 КК України.

Мотивує скаргу тим, що при обранні ОСОБА_9 виду та розміру покарання суд не надав належної оцінки тому що він є особою, яка в силу вимог ст.89 КК України є раніше судимою, на даний час не працевлаштований, немає офіційних джерел доходу та в період з 7 липня по 4 вересня 2023 року скоїв чотири епізоди злочинних діянь, у звязку з чим вважає що неможливим досягнення мети його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень за умови призначення покарання , із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України.

Також вважає хибними висновки щодо можливості призначення ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України посилаючись на те, що наведені у судовому рішенні дані про особу ОСОБА_10 не зменшують ступеню суспільної небезпечності скоєного ним злочину, а тому з огляду на фактичні обставини справи, вагомих підстав для застосування положень ст.69 КК України немає.

В суді апеляційної інстанції прокурор змінив вимоги та

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляцію, захисника, який також просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих йому злочинів є правильними оскільки ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну правову оцінку, визнавши їх належними, допустимими та достатніми та які в апеляції не оспорюються, тому колегією суддів не переглядаються.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, в умовах дії воєнного стану, повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням в житло та інше приміщення та ОСОБА_10 за ч. 4 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, в умовах дії воєнного стану, за попередньою змовою групою осіб, поєднаними з проникненням в приміщення, також є вірною та колегією суддів не переглядається оскільки ніким з учасників апеляційного розгляду не оспорюється, як і призначене судом покарання.

Перевіряючи змінені вимоги прокурора щодо закриття провадження у справі за епізодами злочинних діянь ОСОБА_9 у звязку з їх декриміналізацією, колегія суддів виходить з наступного.

На день апеляційного розгляду Законом України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-IX) у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, внесено зміни і підвищено верхню межу вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Зазначені зміни набули чинності 09 серпня 2024 року.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21; провадження № 51-2555кмо24) зроблено висновок, що Закон № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом № 3886-IX, мають зворотну дію в часі.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом № 3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Згідно з вироком, ОСОБА_9 засуджено за таємне, повторне, викрадення чужого майна на суму 1606,93 грн у потерпілої ОСОБА_12 за епізодом від 07.07.2023 року та на суму 2248,08 грн. та у потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 за епізодом від 26.08.2023 року

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України, у 2023 році становила 2684 грн.

Враховуючи викладений вище висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а також те, що вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і до цього діяння має застосовуватися ст. 5 КК України, вчинені ОСОБА_9 діяння не підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України.

За приписами п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає за необхідне в вирок суду змінити, скасувати судове рішення щодо ОСОБА_9 в частині його засудження за вказаними епізодами і закрити у цій частині кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити .

Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 16 травня 2024 року щодо ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Судове рішення в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодами крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_12 07.07.2023 року та у потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 від 26.08.2023 скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді