ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/629/24 Справа № 712/6963/18 Категорія: ч. 2 ст. 199 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2 .

УХВАЛА

про відкриття апеляційного провадження

16 вересня 2024 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши на відповідність вимогам ст. 396 КПК України апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_4 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 10.06.2024 р., -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_5 визнано невинуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199 КК України за недоведеністю, що саме вона скоїла кримінальне правопорушення і за ч. 2 ст. 199 КК України за недоведеністю, що в її діях є склад кримінального правопорушення.

Виправдано ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 199 КК України.

Скасовано ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді застави, обраний на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського райсуду м.Черкаси від 30.03.2018 р.

Повернуто ОСОБА_6 заставу у розмірі 80000 грн., сплачену за ОСОБА_5 , згідно платіжного доручення № 0.0.1 від 30.03.2018 на рахунок казначейських органів (Придніпровський райсуд м. Черкаси).

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського райсуду м. Черкаси від 30.03.2018 р. на грошові кошти у сумі 167 грн., грошові кошти в сумі 5 євро, та 66 доларів США., мобільний телефон «Самсунг дуос» синього кольору імеі 000000000 номер НОМЕР_1 ; мобільний телефон «Самсунг» чорного кольору імеі: НОМЕР_2 та під кришкою НОМЕР_3 номер НОМЕР_4 ; мобільний телефон «Нокіа» білого кольору імеі НОМЕР_5 номер НОМЕР_6 , які були вилучені у гр. ОСОБА_5 під час затримання.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського райсуду м. Черкаси від 02.04.2018, шляхом встановлення заборони на користування та розпорядження майном, яке було вилучене у ОСОБА_6 згідно протоколу огляду місця події від 28.03.2018 р., а саме:

- грошові кошти в сумі 2200 (дві тисячі двісті) доларів США з явними ознаками підробки;

- автомобіль марки «Volkswagen Passat», номерний знак НОМЕР_7 , номер кузова НОМЕР_8 , та свідоцтво про його реєстрацію серії НОМЕР_9 ;

- страховий поліс № АК/8029226.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Придніпровського райсуду м. Черкаси від 30.03.2018 на кошти у сумі 3000 доларів США, видані 28.03.2018 ОСОБА_4 з явними ознаками підробки.

Закордонний паспорт ОСОБА_5 , який знаходиться в матеріалах кримінального провадження - повернути власнику.

Цивільний позов, заявлений потерпілим залишений без задоволення.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні звернуті на рахунок держави.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

На зазначений вирок прокурор ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_5 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199 ч. 2 ст. 199 КК України, та призначити за ч. 1 ст. 199 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 199 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Витрати на залучення експерта у розмірі 1 859, 00 грн. стягнути з обвинуваченої. Долю речових доказів у кримінальному провадженні вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України. Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України скасувати арешт майна, накладений слідчими суддями під час досудового розслідування. Заставу повернути заставодавцю.

Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення та документи, що характеризують ОСОБА_5 , оскільки судом першої інстанції обставини кримінального провадження досліджені не повністю та з порушеннями вимог КПК України, а тому під час апеляційного розгляду необхідно повторно дослідити зазначені докази сторони обвинувачення.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, застосувавши концепцію «плодів отруєного дерева», оцінив допустимість всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим та визнав недопустимими докази, надані органом обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_5 : 1) протокол затримання особи від 28.03.2018, оскільки фактичне затримання, відбулось 27.03.2018, о 23 год. 00 хв., без ухвали слідчого судді, в порядку, передбаченому п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України. Підставою затримання стала наявність інформації про причетність ОСОБА_5 до збуту підробленої іноземної валюти, яка підтвердилась при здійсненні відповідної перевірки. Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що подія злочину, в якому підозрюється ОСОБА_5 мала місце 24.03.2018 (збут) та 28.03.2018 (зберігання з метою збуту). При цьому виявлення факту зберігання грошей здійснено 28.03.2018, о 03 год. 00 хв., тобто під час складання протоколу затримання та фіксації наслідків особистого обшуку підозрюваної, в особистих речах якої було виявлено підроблені грошові кошти, що за номіналом еквівалентно 500 доларам США. Кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР 28.03.2018, о 02 год. 05 хв., за заявою потерпілого, зареєстрованої в ЄО № 15153 від 28.03.2018. Отже, на момент затримання правоохоронні органи фактично здійснювали процесуальні дії до внесення відомостей до ЄРДР та до прийняття заяви про злочин, що є неприпустимим (ч. 3 ст. 214 КПК України), і в даному випадку виключає обґрунтованість затримання з посиланням на п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України. Натомість фактичне затримання відбулось 27.03.2018, о 23 год. 00 хв., під час здійснення перевірки транспортного засобу, на якому рухалась підозрювана разом з ОСОБА_6 , що здійснювалось відповідно до ст. ст. 32, 34, 35, 37 Закону України «Про Національну поліцію». Також, обшук затриманої особи здійснював слідчий ЧВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_7 , о 03 год. Відповідно до листа-доручення безоплатної вторинної допомоги, час видачі доручення 03-43 год., адвокат прибув до Соснівського ВП м. Черкаси о 04-43 год. Обшук жінки (протилежної статі, ст. 236 ч. 5 КПК України) не міг проводити чоловік. Відповідно до ст. 104 КПК України не зафіксовано проведення обшуку слідчим передбаченого як невід`ємний додаток до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку не зафіксовані у записі не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні. Обшук проводився без ухвали суду. Згідно з ст. 223 КПК України протокол обшуку як доказ є недопустимим. Права та законні інтереси обшукуваної були порушені, остання була фактично позбавлена волі, затримана у зв`язку з чим обшук можливо було робити у ранній час. Під час проведення обшуку адвокат не був запрошений. Обов`язково повинна бути відеофіксація, у даному випадку відеофіксація відсутня.

Проте, стаття 208 КПК України не вимагає складання протоколу затримання негайно в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про наведене свідчить і вказівка в ч. 5 ст. 208 КПК стосовно того, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 КПК України. (Постанови Верховного Суду у справах № 175/1906/22 від 24.01.2024. № 565/1354/19 від 20.10.2022).

Особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання.

Частина 1 статті 214 КПК України надає повноваження вносити відомості про правопорушення до ЄРДР лише слідчому, прокурору і дізнавачу. Таким чином, уповноважена службова особа, яка затримала підозрюваного відповідно до статті 208 КПК України і яка не є слідчим, прокурором або дізнавачем, не може внести відомості до ЄРДР. Це можливо лише після того, як відомості про правопорушення стануть відомі особам, яким надано таке право. Виходячи з наведеного, наявність чи відсутність у ЄРДР на час затримання та особистого обшуку особи відомостей про правопорушення, у зв`язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності. (Постанова Верховного Суду у справі № 204/6541/16 від 15.06.2021).

Посилання на ст. 236 КПК України (виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи), є не доречним, оскільки в даному випадку був проведений обшук затриманої особи, який здійснено за участю двох понятих жіночої статі та в присутності захисника ОСОБА_5 - ОСОБА_8 .

Не зрозуміло на підставі якого документу суд встановив, що адвокат ОСОБА_8 прибув до відділу поліції у м. Черкаси о 04-43 год.

Таким чином, зроблені судом висновки про час вчинення злочину, проведення процесуальних дій у поза процесуальному порядку та з порушенням вимог КПК України, не відповідають матеріалам кримінального провадження, вимогам закону та правовим позиціям Верховного Суду.

Що стосується висновку суду про те, що протокол огляду від 28.03.2018, визнано недопустимим доказом, оскільки обшук автомобіля проводиться лише за ухвалою суду. У зв`язку з чим та на підставі ст. 233 ч. 3 КПК України слідчий та прокурор повинен звернутися з клопотанням до суду про проведення обшуку. На підставі того, що дана слідча дія відбувалася без ухвали суду (дозвіл на огляд надано 29.03.2018) даний доказ визнається недопустимим, то в матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_6 від 28.03.2018, згідно з якою він не заперечував щодо проведення огляду його автомобіля Volkswagen Passat, реєстраційний номер НОМЕР_7 .

Огляд проведено із застосуванням відеофіксації та в присутності понятих і ОСОБА_6 . Крім того, суд у своєму рішенні вказав, що слідчим суддею 29.03.2018 було надано дозвіл на проникнення до іншого володіння особи, згідно з положеннями, передбаченими ч. 3 ст. 233 КПК України.

Таким чином, зроблені судом висновки про проведення процесуальних дій з порушенням вимог КПК України, не відповідають матеріалам кримінального провадження, вимогам закону та правовим позиціям Верховного Суду.

Стороною обвинувачення до суду надано для дослідження протокол пред`явлення особи для впізнання від 28.03.2018, відповідно до якого слідча дія проводилася слідчим ОСОБА_7 у м. Черкаси з 02-45 год. 02-55 год.

Вказаний протокол складено відповідно до ст. 231 КПК України із зазначенням ознак, за якими потерпілий впізнав особу. Про нібито наявність іншого протоколу впізнання, державному обвинувачу стало відомо під час виступу в дебатах захисника ОСОБА_5 . Вказаний протокол стороною захисту, стороні обвинувачення не відкривався відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Більше того, протокол (копія протоколу), який був наданий захисником ОСОБА_5 у дебатах, судом не досліджувався та не перевірявся.

Зазначений протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) стороною обвинувачення до суду для дослідження не надавався та не зрозуміло яким чином суд послався на документ, який безпосередньо не досліджував.

Також необхідно звернути увагу, що потерпілий, будучи допитаним в судовому засіданні, чітко вказав на обвинувачену як на особу, яка збула йому підроблену іноземну валюту (Постанова Верховного Суду у справі № 609/213/22 від 13.07.2023).

Таким чином, зроблені судом висновки про проведення процесуальних дій з порушенням вимог КПК України, не відповідають матеріалам кримінального провадження, вимогам закону та правовим позиціям Верховного Суду.

У мобільному телефоні, який вилучено в ОСОБА_5 виявлено 1 пропущений виклик від потерпілого та смс-повідомлення. В іншому мобільному телефоні виявлено 7 вхідних викликів та 1 пропущений виклик від потерпілого.

Потерпілим надано аудіозаписи розмов від 26.03.2018 та 27.03.2018 особою жіночої статі, з якою він також спілкувався 24.03.2018. Під час огляду телефонів ОСОБА_6 інформацію щодо спілкування з потерпілим не виявлено.

Із відеозаписів з камер ТРЦ «Любава» вбачається, що ОСОБА_5 , будучи мешканкою м. Київ, 24.03.2018 відвідувала ресторан « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у м. Черкаси.

ОСОБА_6 під присягою, під час досудового розслідування надав слідчому судді викривальні показання щодо ОСОБА_5 , однак будучи допитаним у судовому засіданні свої показання змінив. Зазначені (змінені) показання не узгоджуються з обставинами кримінального провадження та іншими доказами дослідженими судом.

При ухваленні виправдувального вироку судом враховано лише доводи сторони захисту та залишено без належної уваги процесуальні документи та показання потерпілого і свідків у кримінальному провадженні.

Суд у своєму рішенні перерахував 18 доказів, наданих стороною обвинувачення. При цьому надав оцінку не всім поданим доказам, конкретно вказавши з яких підстав визнав той чи інший доказ недопустимим чи чому не взяв його до уваги при ухваленні вироку.

Ухвалений виправдувальний вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки зроблені судом висновки не відповідають матеріалам кримінального провадження, вимогам закону та правовим позиціям Верховного Суду. Судом І інстанції порушено вимогу ст. 94 КПК України щодо всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На зазначений вирок потерпілий ОСОБА_4 також подав апеляційну скаргу, в якій просить виправдувальний вирок скасувати повністю як незаконний та необґрунтований і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винною у вчиненні частинами 1 і 2 ст. 199 КК України кримінальних правопорушень і призначити їй покарання у виді реального позбавлення волі на максимальний строк в межах санкції ч. 2 ст. 199 КК з конфіскацією майна.

Також просить безпосередньо в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити докази.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам статті 370 КПК України, є незаконним і необґрунтованим, ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, суд істотно порушив вимоги КПК України, ухвалив вирок, допустивши неповноту судового розгляду; викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Місцевий суд не звернув увагу і у вироку не зазначив, що у ОСОБА_5 28.03.2018 виявлено і вилучено всього 167,0 гривень, і не виявлено і не вилучено грошових коштів в національній валюті України - гривні, в кількості достатній для придбання як найдешевшого взуття в будь-якому закладі торгівлі в ТРЦ «Любава». Отже показання про приїзд в м. Черкаси з наміром придбати взуття в ТРЦ «Любава» за подаровані ОСОБА_6 500,0 доларів США є намаганням уникнути кримінальної відповідальності.

У вироку зазначено, що місцевий суд відкинув покази свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 виключно з підстав відсутності відеозаписів з камер відеоспостереження ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » де зафіксовані схожий на ОСОБА_4 чоловік і схожа по статурі на ОСОБА_5 жінка з кудрявим волоссям, які один одному передавали білий пакет, що є незаконно і необґрунтовано. Суд не врахував, що ці свідки попереджені про кримінальну відповідальність, їх допит відбувся у відповідності до статті 352 КПК, ці свідки впевнено показали, що безпосередньо переглядали ці відеозаписи.

Незаконно і необґрунтовано місцевий суд оцінив протокол затримання (ст. 208 КПК) ОСОБА_5 від 28.03.2018 як недопустимий доказ.

У протоколі прямо указано про момент затримання (ст. 209 КПК) - затримання ОСОБА_5 фактично відбулося 27.03.2018 в 23:00 год., а протокол в письмовій формі слідчим ОСОБА_7 складений 28.03.2018 в 03:00 год. в приміщенні Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області. Жодних інших дефектів цього протоколу місцевим судом не установлено. Отже протокол затримання ОСОБА_5 від 28.03.2018 повністю відповідає вимогам ст. ст.103-106 КПК.

У вироку не наведено мотивів і аргументів з посиланням на норми матеріального і процесуального кримінального права, що підтверджують істотне порушення права затриманої ОСОБА_5 проведенням обшуку слідчим ОСОБА_7

Незаконно і необґрунтовано місцевий суд оцінив протокол огляду (ст.237 КПК) автомобіля Volkswagen Passat, реєстраційний номер НОМЕР_7 від 28.03.2018 як недопустимий доказ.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського райсуду м. Черкаси від 29.03.2018, справа № 711/2475/18, надано дозвіл на проведення обшуку цього автомобіля.

Названі обставини вказані у вироку, але місцевим судом оцінені з істотним порушенням ст. 94 КПК України, не враховано письмової добровільної згоди (ч. 1 ст. 233 КПК України) володільця майна, невідкладне звернення слідчого, за погодженням із прокурором, після здійснення таких цій до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку і ухвала слідчого судці про задоволення клопотання про обшук (ч. 3 ст. 233 КПК України).

Отже названі слідчі (процесуальні) дії проведені з дотриманням вимог статей 233-237 КПК України.

Незаконно і необґрунтовано місцевий суд оцінив недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання (ст. 228 КПК України) від 28.03.2018, в строк 02:45-02:55, оригінал якого наявний в справі. На думку потерпілого ОСОБА_4 впізнання ОСОБА_5 проведено згідно вимог ст. ст. 228 КПК України.

Копія першої сторінки протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28.03.2018, в строк 03:40-03:50, приєднана до справи під час судових дебатів, тобто після виконання вимог статті 363 КПК - після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, установлення відсутності в учасників судового провадження бажання доповнити судовий розгляд, постановлення судом ухвали про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами і переходу до судових дебатів.

За змістом ч. 5 ст. 364 КПК: якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Місцевий суд не встановив обставини про джерело з якого сторона захисту отримала копію першої сторінки протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28.03.2018, в строк 03:404)3:50, та у якої особи знаходиться оригінал повного тексту цього протоколу, який в справі відсутній і судом не досліджувався і не оцінювався.

З огляду на положення ч. 2 ст. 19 Конституції України, пунктів 1 і 2 ч. І ст. 7, частин 1 і 2 ст. 8, ч. 1 ст.9, ст. ст. 363, 364 КПК, місцевий суд, без виконання вимог ч. 5 ст. 364 цього Кодексу, не мав права приєднувати до справи копію першої сторінки протоколу пред`явлення особи для впізнання від 28.03.2018, в строк 03:40-03:50, яка подана стороною захисту.

У вироку суду зазначено про дослідження місцевим судом ряду доказів, але не зазначено оцінки цих доказів згідно статті 94 КПК; підстави з яких суд відкинув ці докази обвинувачення, із зазначенням мотивів виправдання обвинуваченої ОСОБА_5 ..

Крім того, у вироку суду як доказ указані відомості, що містяться у відеофайлах, які записані на DVD-R диску.

Проте, місцевий суд із дванадцяти відеофайлів, що записані DVD-R диску дослідив під час судового слідства частково тільки один відеофайл, але у вироку зазначено про дослідження двох відеофайлів 2440-2507 і 1110-1130, що не відповідає дійсності. Отже всі відеофайли залишилися не дослідженими.

Так як у вироку не зазначено про дослідження указаних відеофайлів та інших доказів, установлення відповідних обставин на ґрунті цих відеодоказів, їх оцінку відповідно статті 94 КПК, чи приймає ці докази місцевий суд чи відкидає, то наявні підстави для повторного дослідження судом апеляційної інстанції, як судом факту, названих доказів.

Таким чином, місцевий суд, ухвалюючи вирок не забезпечив об`єктивного, всебічного та неупередженого розгляду, постановив незаконне і необґрунтоване судове рішення, що не відповідає нормам КПК, Конвенції, а також практиці ЄСПЛ.

Крім цього, потерпілий ОСОБА_4 вважає вирок таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; судовий розгляд є неповним, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіркою матеріалів встановлено, що апеляційні скарги подані з дотриманням встановленого порядку та строку, передбаченого ст. 395 КПК України, та відповідають вимогам ст. 396 КПК України.

Підстав для повернення апеляційних скарг та відмови у відкритті апеляційного провадження, згідно ст. 399 КПК України, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 398, 401 та 402 КПК України, суддя,

У Х В А Л И В:

Відкрити апеляційне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_4 на вирок Соснівського райсуду м. Черкаси від 10.06.2024 р., стосовно ОСОБА_5 .

Надіслати копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацію про права та обов`язки.

Встановити строк до 23.10.2024 р. для подання учасниками судового провадження заперечень на апеляційні скарги.

Запропонувати учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони посилаються.

Запропонувати учасникам судового провадження повідомити суд про особисту участь в судовому засіданні, або про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_2