КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0004970 стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Чигирин Черкаської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

_________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2038/2024 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1 .

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 , 04 жовтня 2021 року приблизно о 14 год. 30 хв. разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зайшли до приміщення магазину « Сільпо », що за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 24 , з метою таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 , діючи у злочинній змові із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 04 жовтня 2021 року приблизно о 15 год. 35 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», що за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 24 , впевнившись, що за їхніми злочинними діями ніхто не спостерігає та вони несуть таємний характер, підійшли ззаду до раніше їм невідомої ОСОБА_9 , після чого особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, непомітно для останньої, правою рукою дістала із правої кишені куртки ОСОБА_9 мобільний телефон марки «І Phone» моделі «11 Pro Max», об`ємом пам`яті на 256 GB, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , серійний номер НОМЕР_3 , при цьому ОСОБА_6 в цей час слідкувала за навколишньою обстановкою з метою завчасного попередження особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, у випадку викриття їх протиправних дій.

У подальшому ОСОБА_6 викрадений мобільний телефон помістила до власної кишені, після чого спільно з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, покинула місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном.

А всього ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, таємно викрала чуже майно на загальну суму 21 125 гривень 50 копійок, що належить ОСОБА_9 .

Крім цього, 11 листопада 2021 року приблизно о 17 год. ОСОБА_6 разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, зайшли до приміщення магазину « Сільпо », що за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 24 , з метою таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_6 , діючи у злочинній змові із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 11 листопада 2021 року приблизно о 17 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», що за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 24 , впевнившись, що за їхніми протиправними діями ніхто не спостерігає та вони несуть таємний характер для оточуючих, підійшли ззаду до раніше їм невідомого ОСОБА_10 , після чого особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, непомітно для останнього, правою рукою дістала із правої кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Sumsung» моделі «Galaxy S-2 I 5G», серійний номер: R-C-SEC- SMG991, при цьому ОСОБА_6 в цей час слідкувала за навколишньою обстановкою, з метою завчасного попередження особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, у випадку викриття їх протиправних дій.

В подальшому ОСОБА_6 викрадений мобільний телефон помістила до власної кишені, після чого спільно з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, покинула місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном.

А всього ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, повторно, таємно викрала чуже майно, на загальну суму 18 400 гривень, що належить ОСОБА_11 .

На вказаний вирок суду перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченої, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України, вирок Печерського районного суду м. Києва від 30.03.2023 виконувати самостійно.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченої, оскільки в Єдиному державному реєстрі судових рішень оприлюднено вирок Печерського районного суду м. Києва від 30.03.2023, яким ОСОБА_6 засуджено за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, вчиненого 10.11.2020. Інкриміновані в даному кримінальному провадженні кримінальні правопорушення обвинувачена вчинила 04.10.2021 та 11.11.2021, тобто, достовірно знаючи про притягнення до кримінальної відповідальності за попереднім епізодом злочинної діяльності, обвинувачена зневажала можливість отримати суворе покарання та зухвало продовжила умисну корисливу кримінально карану діяльність. При цьому, як вбачається із обставин вчинення кримінально караних діянь, непрацевлаштована ОСОБА_6 обрала для себе викрадення чужого майна, зокрема мобільних телефонів (кишенькові крадіжки) способом забезпечення своїх побутових потреб, та ігноруючи норми закону і моралі, остання наполегливо продовжувала вчиняти корисливі злочини.

При цьому посилання суду першої інстанції на наявність 3 дітей жодним чином не може впливати на можливість звільнення від відбуття покарання, оскільки дана обставина не перешкоджає ОСОБА_6 систематично вчиняти кримінально карані діяння.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки в ході судового розгляду не здобуто жодних даних щодо наявності такої обставини. Натомість позиція щодо визнання вини та намагання викликати співчуття у суду є способом самозахисту та уникнення заслуженого покарання за вчинені діяння.

Вважає, що в ході судового розгляду не здобуто жодних даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, і саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку.

Таким чином, всупереч вимогам закону, суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченої ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Окрім цього, всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, обвинуваченій помилково не визначено необхідне остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, оскільки в ході судового розгляду встановлено, що інкримінований злочин обвинувачена вчинила 04.10.2021 та 11.11.2021. При цьому, вироком Печерського районного суду м. Києва від 30.03.2023 обвинувачену засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України. За таких обставин, відповідно до вимог чинного закону України про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України) обвинуваченій належить обов`язково визначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

За таких обставин, вважає, що внаслідок допущення наведених вище помилок у застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченій призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.04.2023 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що серед порушень вимог КПК України, які є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і призначення нового розгляду є те, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

В матеріалах провадження відсутні відомості про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_9 про підготовче судове засідання та судовий розгляд вказаного кримінального провадження.

Таким чином підготовче судове засідання було проведено без повідомлення потерпілої ОСОБА_9 , що є істотним порушенням вимог п. 5 ч. 2 ст. 142 КПК України.

Крім того, матеріали провадження не містять жодних даних про повідомлення потерпілих про день, місце та час судового розгляду, який був призначений через 3 хвилини після підготовчого судового засідання, тому належним чином повідомити потерпілих суд і не міг.

Не повідомлення потерпілих про судовий розгляд вказаного провадження призвело до неможливості останніх реалізувати свої права, передбачені ст. 56 КПК України, що в свою чергу вказує на недотримання судом першої інстанції завдання кримінального провадження, передбаченого ст. 2 КПК України.

Зважаючи на вимоги ч. 9 ст. 135 та ст. 318 КПК України судовий розгляд повинен бути призначений і проведений у межах розумного строку, але з урахуванням необхідності належного повідомлення потерпілих та інших учасників провадження.

Зважаючи на наявність підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, правильність застосування ст. 75, ч. 4 ст. 70 КК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість повинні бути перевірені у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України при новому розгляді провадження судом першої інстанції.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачена ОСОБА_6 , вказуючи на те, що прокурор у провадженні у судовому засіданні була згодна на звільнення її від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, і сама це ініціювала, просить вирок суду залишити без змін.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Будучи повідомленою про дату, час та місце апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_6 в призначений час до суду апеляційної інстанції не з`явилася, про поважність причин своєї неявки суду не повідомила, клопотань про відкладення розгляду не подавала, тому, виходячи з вимог ч. 4 ст. 401 КПК України, апеляційний суд, враховуючи, що в апеляційній скарзі заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , з урахуванням доповнень, не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої, вважає можливим розглянути апеляційну скаргу без її участі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги з доповненнями, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цих Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Дана норма є важливою гарантією забезпечення судом принципу змагальності сторін у кримінальному судочинстві та можливості реалізації ними своїх прав, зокрема потерпілим прав, визначених у ч. 3 ст. 56 КПК України.

Відповідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 було здійснено без участі потерпілих у провадженні, якими визнано ОСОБА_9 та ОСОБА_13 .

В матеріалах кримінального провадження наявні довідки про направлення потерпілим СМС-повідомлень про призначення підготовчого судового засідання на 13-30 год. 05.04.2023 року. Разом з тим, в довідці про відправлення повістки про виклик до суду на ім`я потерпілої ОСОБА_9 стоїть відмітка про не доставлення вказаного СМС-повідомлення абоненту з технічних причин у оператора мобільного зв`язку (а.п. 21).

Крім того, за результатами підготовчого судового засідання, яке, згідно журналу судового засідання, закінчилося о 13 год. 52 хв. 05.04.2023 року, було призначено судовий розгляд обвинувального акта у даному кримінальному провадженні по суті на 13 год. 55 хв. 05.04.2023 року.

Відомостей про повідомлення потерпілих про розгляд кримінального провадження на 13 год. 55 хв. 05.04.2023 року надані суду матеріали не містять.

При цьому, ті обставини, що проміжок часу між підготовчим судовим засідання і початком розгляду кримінального провадження по суті становить лише 3 хвилини, викликає обґрунтований сумнів щодо можливості судом першої інстанції забезпечити вимоги кримінального процесуального закону про належне повідомлення потерпілих про розгляд справи і в розумні строки.

Вказані обставини, на переконання колегії суддів, позбавило потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_13 можливості реалізувати свої права, як то: заявити цивільний позов та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченій.

Отже, суд першої інстанції не забезпечив належного виконання вимог ч. 2 ст. 318 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і тягне, згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, безумовне скасування судового рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

За таких обстави вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, при якому необхідно усунути вказані порушення, виконавши зазначені вимоги кримінального процесуального закону.

Водночас, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК України і звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням, а також призначення остаточного покарання ОСОБА_6 з порушенням вимог ч. 4 ст. 70 КК України мають бути досліджені при новому розгляді в суді першої інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями до неї підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 з доповненнями до неї задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ___________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3