Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/478/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2024 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алмати Казахстан, казаха, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 19.07.2017 року вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 5 років позбавлення волі, ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.02.2022 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 29 листопада 2018 року та зарахувано у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 29 листопада 2018 року до 04 грудня 2018 року, а також зараховано строк частину відбуття покарання за попереднім вироком.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, за наступних обставин.

Так, 29 жовтня 2018 року в період часу з 13 години 00 хвилин по 17 годину 45 хвилин, ОСОБА_8 , будучи особою, яка має не зняту та не погашену судимість, маючи умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, прибув до будинку, що розташований по АДРЕСА_3 . Зайшовши до середини вказаного будинку, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 та шляхом підбору ключа до внутрішнього замку вхідних дверей, проник до середини квартири звідки повторно, таємно викрав 628 монет в трьох альбомах, згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи №11/7 від 19.03.2019 року, вартість яких становить 11 790 гривень, 52 монет у мішку, згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи №11/8 від 30.05.2019 року, вартість яких становить 316 гривень, 50 монет в полімерному пакеті, згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи №11/8 від 30.05.2019 року, вартість яких становить 156 гривень, 11 монет та 1 медалі в полімерному пакеті, згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи №11/8 від 30.05.2019 року, вартість яких становить 157 гривень, 60 монет в картонній коробці, згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи №11/8 від 30.05.2019 року, вартість яких становить 3 577 гривень, 538 монет в двох альбомах, згідно висновку судової мистецтвознавчої експертизи №11/8 від 30.05.2019 року, вартість яких становить 9207 гривень, грошові кошти в сумі 227 гривень 23 копійок, 45 злотих (курсом НБУ станом на 29.10.2018 рік 333 гривень 90 копійок), які належні ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця події зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 25 764 гривні 13 копійок.

Крім цього, 28 листопада 2018 року близько 11 годині 15 хвилини, будучи особою, будучи особою, яка має не зняту та не погашену судимість, маючи умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, прибув до будинку, що розташований по АДРЕСА_5 . Зайшовши до середини вказаного будинку, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_6 та шляхом підбору ключа до внутрішнього замку вхідних дверей, проник до середини квартири звідки повторно, таємно викрав срібний хрестик «Спаси та Збережи», 925 проба, масою 1 грам, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №24 від 17.01.2019 р., вартістю 99 гривень 91 копійку, срібну підвіску 875 проби виготовлена у формі знаку зодіаку «Водолій», масою 2 грами, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №24 від 17.01.2019 р., вартістю 188 гривень 95 копійок, срібний ланцюжок, 875 проби, масою 2,5 грами, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №24 від 17.01.2019 р., вартістю 236 гривень 19 копійок, срібний хрестик 875 проби, масою 1 грам, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №24 від 17.01.2019 р., вартістю 94 гривень 48 копійок, планшет Nomi Corsa C 070010, згідно висновку судової товарознавчої експертизи №24 від 17.01.2019 р., вартістю 1 434 гривень 17 копійок та грошові кошти в сумі 1 300 гривень, які належні ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця пригоди зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на суму 3 353 гривень 70 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03.02.2022 більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком суду призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

У вступній чистині вироку вказати, що ОСОБА_8 , раніше судимий: - 27.02.2017 вироком Крюківського районного суду м. Кременчук за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки; - 19.07.2017 вироком Автозаводського районного суду м. Кременчук за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки; - 03.02.2022 вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.3 ст. 185, ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

У вступній частині вироку вірно зазначити прізвище обвинуваченого «ЗАБОЛОТНОВА».

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня ухвалення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зарахувати в строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання особи з 29 листопада 2018 року по 04 грудня 2018 року включно та з 28 грудня 2018 року по 03 січня 2019 року включно, із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги обґрунтував тим, що у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку суд зазначає окрім початку строку відбування покарання, також рішення щодо заліку досудового тримання особи під вартою. Фактично ОСОБА_8 був, у порядку ст. 208 КПК України, затриманий - 29.11.2018, а ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 30.11.2018 підозрюваному ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який звільнений з-під варти з Кропивницького слідчого ізолятора 04.12.2018, тобто після внесення застави. Разом з тим, суд у резолютивній частині лише виклав, що «строк відбування покарання рахувати з моменту застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 29 листопада 2018 року та зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 29 листопада 2018 року до 04 грудня 2018 року, а також зарахувати строк частину відбуття покарання за попереднім вироком» не вказавши, при цьому, спеціальної норми кримінального закону, яка визначає зарахування строку переднього ув`язнення, тобто безпідставно не послався на ч. 5 ст. 72 КК України. Крім того, не зараховано судом як строк його затримання та перебування під вартою з 28 грудня 2018 року по 03 січня 2019 року включно.

Крім того, у вступній частині вироку не вірно зазначено прізвище обвинуваченого «ЗАБОЛОТНОГО», необхідно зазначити «ЗАБОЛОТНОВА».

Вказує, що постановлений 24.04.2024 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області відносно ОСОБА_8 вирок є незаконним та підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з визначенням початку строку відбування засудженим ОСОБА_8 строку покарання з 24.04.2024, тобто з часу поставлення вироку та зарахування у строк покарання за цим вироком строку попереднього ув`язнення особи з 29.11.2018 року по 04.12.2018 року включно та з 28 грудня 2018 року по 03 січня 2019 року включно, включити у вступну частину вироку посилання на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 27.02.2017 та вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03.02.2022.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_11 ознак кримінальних правопорушень, передбачених за ч.3 ст.185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ч.3 ст.185 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Оскільки, учасниками процесу обставини вчинення кримінального правопорушення та юридична кваліфікація дій обвинуваченого та призначене йому покарання не оспорюються, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання і вважає, що його дії правильно кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викраде чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, тобто кримінальне правопорушення.

В розумінні ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» суд має зараховувати у строк покарання - строк попереднього ув`язнення.

Разом з тим, відповідно до п.п. 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку зазначає початок строку відбування покарання.

Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що вказані відомості відсутні, а тому вирок є неконкретним та незрозумілим для виконання. Дотримуючись вимог п. п. 2 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині ухваленого вироку повинен був вказати «початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 24 квітня 2024 року», що є датою ухвалення вироку.

Крім того, відповідно до п. п.12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку суд зазначає окрім початку строку відбування покарання, також рішення щодо заліку досудового тримання особи під вартою. Фактично ОСОБА_8 був, у порядку ст. 208 КПК України, затриманий - 29.11.2018, а ухвалою слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 30.11.2018 підозрюваному ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який звільнений з-під варти з Кропивницького слідчого ізолятора 04.12.2018, тобто після внесення застави.

Разом з тим, суд у резолютивній частині лише виклав, що «строк відбування покарання рахувати з моменту застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 29 листопада 2018 року та зарахувати у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 29 листопада 2018 року до 04 грудня 2018 року, а також зарахувати строк частину відбуття покарання за попереднім вироком» не вказавши, при цьому, спеціальної норми кримінального закону, яка визначає зарахування строку переднього ув`язнення, тобто безпідставно не послався на ч. 5 ст. 72 КК України. Крім того, не зараховано судом як строк його затримання та перебування під вартою з 28 грудня 2018 року по 03 січня 2019 року включно.

Наявність таких обставин вказує, що суд повинен був у резолютивній частині вироку викласти період заліку строку затримання підозрюваної особи та строк тримання під вартою, що є строком попереднього ув`язнення.

Крім того, доводи прокурора, що судом першої інстанції у вступній частині вироку зазначено не всі відомості про судимість обвинуваченого ОСОБА_8 , заслуговують на увагу, оскільки на переконання колегії суддів відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України. Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання, має строковий характер, а її підставами є погашення та зняття. Припинення судимості анулює усі кримінально правові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчинила, покарання не відбувала. При цьому, судом, у вступній частині вироку від 24.04.2024 не зазначено відомості про судимість ОСОБА_8 :

- вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 27.02.2017, яким визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки;

- вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03.02.2022, яким визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 01 місяць.

Крім цього, у вступній частині вироку не вірно зазначено прізвище обвинуваченого «ЗАБОЛОТНОГО», тому колегія суддів доходить до висновку про необхідність зазначити правильно прізвище « ОСОБА_12 ».

Разом із тим, доводи прокурора про необхідність ухвалення нового вироку є необґрунтованими та безпідставними, оскільки на переконання колегії суддів питання стосовно включення відомостей про судимість обвинуваченого, виправлення у вступній частині прізвища останнього та зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення в строк покарання не погіршує його становища, а тому колегія суддів вважає за доцільне вирок в цій частині змінити, з ціллю усунення суперечностей щодо зарахування строку попереднього увезення у строк відбуття покарання та щодо виконання вироку.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Вирок суду першої інстанції слід змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення. У решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Внести виправлення у вступній частині вироку, замість помилково вказаного прізвища обвинуваченого «Заболотного», внести правильне «Заболотнова».

Внести у вступній частині вироку відомості про судимість обвинуваченого ОСОБА_13 , раніше судимий:

- 27.02.2017 вироком Крюківського районного суду м. Кременчук за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки;

- 03.02.2022 вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч.3 ст. 185, ст.71 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня винесення вироку, тобто з 24.04.2024 року.

Зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 29.11.2018 року по 04.12.2018 року, включно, з 28.12.2018 року по 03.01.2019 року, включно, та з 07.01.2022 року по день набрання вироку законної сили, із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)