У Х В А Л А

08 серпня 2024 року м.Одеса

Слідчий суддя Київського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , у присутності секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого, яка полягала у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

за участю: представника заявника адвоката ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И В:

1. Cкарга та позиція заявника.

Адвокат ОСОБА_4 , в інтересах ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Київського районного суду міста Одеси зі скаргою на бездіяльність слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Одесі) ТУ ДБР у м.Миколаєві, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. В обґрунтування скарги зокрема зазначив, що 03.06.2024 року ОСОБА_3 звернувся до ТУ ДБР у м.Миколаєві із заявою про вчинене кримінальне правопорушення, в якій вказував на наявність в діях службових осіб 25 прикордонного загону ДПС України ознак кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.364, 367 КК України, під час перетину заявником державного кордону України у напрямку виїзду.

Також у вищевказаній заяві ОСОБА_3 просив внести відповідні відомості до ЄРДР з підстав вчинення уповноваженими службовими особами підрозділу охорони державного кордону НОМЕР_1 прикордонний загін, кримінального правопорушення передбаченого ст.ст.364, 367 КК України; повідомити заявника письмово, у встановленому законом порядку і строки, про початок досудового розслідування та надати витяг з ЄРДР; визнати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 потерпілим у відповідному кримінальному провадженні.

04.06.2024 року, зважаючи на неотримання витягу з ЄРДР та або відповіді на вищевказану заяву, ОСОБА_3 , звернувся із запитом до ТУ ДБР у м.Миколаєві про надання інформації, зокрема, про хід розгляду вищезазначеної заяви, на що отримав відповідь, що зазначена заява була прийнята та передана слідчому та її буде розглянуто згідно чинного законодавства України.

11.06.2024 року від Другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Одесі) ТУ ДБР у м.Миколаєві на електронну пошту було отримано відповідь із зазначенням, що повідомлення не містить об`єктивних обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень, досудове розслідування яких здійснюється слідчими органів ДБР. Враховуючи викладене, на даний час підстави для внесення відомостей до ЄРДР відсутні.

Вважав, що бездіяльність посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Одесі) ТУ ДБР у м.Миколаєві, яка полягає у невнесенні до ЄРДР відомостей викладених в заяві ОСОБА_3 про вчинення кримінального правопорушення є незаконною та такою, що порушує норми процесуального законодавства України, оскільки приписи ст.214 КПК України передбачають обов`язкове внесення до ЄРДР заяв, повідомлень про вчинене кримінальне правопорушення та необхідність розпочати розслідування протягом 24 годин.

Посилаючись на викладене, керуючись ст.ст.214, 303, 304 КПК України, просив слідчого суддю: зобов`язати посадових осіб Другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Одесі) ТУ ДБР у м.Миколаєві, уповноважених на прийняття та реєстрацію заяв та повідомлень про кримінальне правопорушення, відповідно до вимог ст.214 КПК України, внести відповідні відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_3 про вчинене кримінальне правопорушення.

В судовому засіданні представник заявника підтримав подану скаргу та просив її задовольнити. Додатково пояснив, що сума реальних збитків у зв`язку з не підписанням договору йому не відома, а сума фактичної шкоди становить 32896,00 грн. (12896,00 грн. вартість невикористаних квитків на літак та 20000,00 грн. вартість послуг з правової допомоги).

2. Заперечення на скаргу та позиція слідчого.

Слідчий в судове засідання не з`явися, подав до суду заперечення, в яких зокрема зазначив, що у заяві ОСОБА_3 викладено відомості про завдання йому матеріальної шкоди у зв`язку з прийнятим службовими особами 25 прикордонного загону ДПС України рішенням про відмову в перетині державного кордону України у напрямку виїзду, а саме у вигляді витрат, пов`язаних з придбанням квитків на літак у загальній сумі 12896,0 грн. (еквівалент 310,21 Євро) та оплати послуг з надання правової допомоги адвокатом в межах кримінального провадження на суму 20000,00 грн., що разом становить 32896,0 грн.

Також, у заяві та додатку до неї зазначені відомості щодо завдання йому матеріальної шкоди у вигляді можливої упущеної вигоди на суму нового контракту, яка складає 2286515,0 грн. (еквівалент 55000,0 Євро), оскільки він не прибув до Берліну 11.01.2024 за викликом другої сторони для його підписання, однак у заяві ним не зазначено та не долучено копії попереднього контракту із вказаним контрагентом з додатками та проекту нового контракту, що дало б змогу встановити умови та обсяг його виконання, пролонгації, заміни та форс-мажорні обставини, а також підтвердити або спростувати можливість його підписання в інший час за домовленістю сторін у зв`язку із виникненням форс-мажорних обставин.

Вважав, що у зв`язку з відсутністю обов`язкового елементу об`єктивної сторони складу вказаних кримінальних правопорушень, на даний час підстави для внесення відомостей до ЄРДР відсутні.

У зв`язку з викладеним просив відмовити ОСОБА_3 у задоволенні скарги у повному обсязі.

Відповідно до ч.3 ст.306 КПК України, відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

3. Висновки слідчого судді.

Заслухавши пояснення представника заявника, ознайомившись зі скаргою та запереченнями на неї, дослідивши додані до скарги та заперечень документи, слідчий суддя виходить з наступного.

Частиною 2 ст.19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим Кодексом та іншими законами України.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Крім того, такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Згідно до ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Зі ст.26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

Положення п.1 ч.1 ст.303 КПК України передбачають можливість оскарження на досудовому провадженні бездіяльності слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно ч.5 п.4 ст.214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела. До ЄРДР також вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1.2 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань встановлено, що відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам п.4 ч.5 ст.214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. До Реєстру підлягають внесенню відомості, які характеризують кримінальне правопорушення (п.2.2 розділу ІІ положення).

Системний аналіз положень кримінального процесуального закону дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. До того ж законодавцем розмежовано поняття внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР у відповідності до положень ч.1 ст.214 КПК України та прийняття і реєстрації відповідних заяв, про що йдеться у ч.4 ст.214 КПК України.

Отже, предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто така заява, як передумова для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні має містити достатні дані про наявність в описаній заявником події ознак кримінально-караного діяння.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі №818/1526/18, у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Слідчим суддею встановлено, що 03.06.2024 року ТУ ДБР у м.Миколаєві отримало заяву ОСОБА_3 щодо можливих неправомірних дій службових осіб НОМЕР_2 .

Листом від 11.06.2024 року Другий слідчий відділ (з дислокацією у місті Одесі) ТУ ДБР у м.Миколаєві повідомив заявнику, що на даний час підстави для внесення відомостей до ЄРДР відсутні..

Слідчий суддя наголошує, що до ЄРДР вносяться не будь-які заяви, які надходять до органів досудового розслідування, а лише відомості про кримінальне правопорушення, коли такі відомості викладені особою в заяві чи повідомленні про кримінальне правопорушення.

Відмінністю заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення від будь-якого іншого звернення є викладення в такій заяві об`єктивних даних, які дійсно свідчать про наявність ознак відповідного кримінального правопорушення. Якщо таких даних немає, то такі відомості не можуть вважатися такими, що мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Так, відповідно до ст.364 КК України, кримінальна відповідальність настає за зловживання владою або службовим становищем, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб або причинило тяжкі наслідки.

А згідно зі ст.367 КК України, кримінальна відповідальність настає за службову недбалість, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб або спричинило тяжкі наслідки.

В той же час, у заяві ОСОБА_3 , яка була подана до ТУ ДБР у м.Миколаєві відсутні відомості про завдання йому істотної шкоди або спричинення тяжких наслідків.

Так, відповідно до п.3 примітки ст.364 КК України передбачено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а згідно з п.4 цієї примітки, тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Проте, у заяві ОСОБА_3 , яка була подана 03.06.2024 року до ТУ ДБР у м.Миколаєві про вчинення кримінального правопорушення, факти за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.364, 367 КК України, оскільки зазначений у заяві розмір фактично завданої шкоди не відповідає обов`язковій ознаці - суспільної небезпеки, при наявності якої саме й настає кримінальна відповідальність за вищевказаними статтями КК України, тобто заява ОСОБА_3 не містить об`єктивних відомостей, які підтверджували би реальність конкретної події кримінального правопорушення, зокрема, що шкода є істотною або настали тяжкі наслідки.

При цьому, слідчий суддя вважає, що факт завдання істотної шкоди або спричинення тяжких наслідків повинен існувати вже на момент звернення із відповідною заявою до ТУ ДБР у м.Миколаєві, а не передбачатися у майбутньому, оскільки саме це й свідчить про реальність події кримінального правопорушення.

Так, відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена у постанові від 13.12.2018 року по справі №569/6812/15-к (матеріальний вимір істотної шкоди), виходячи з буквального розуміння змісту пункту 3 примітки до ст.364 КК України (в редакції, що діяла на час розгляду кримінального провадження), істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент. Суди зробили помилковий висновок про те, що істотна шкода, у розумінні п.3 примітки до ст.364 КК України, може мати і нематеріальний вимір і є оціночною категорією.

В той же час, слідчий суддя не вважає, що для перевірки відомостей, зазначених у заяві необхідно провести слідчі дії для здобуття та дослідження вже наданих доказів, які можуть свідчити про наявність чи відсутність в діях осіб ознак кримінального правопорушення, оскільки такий занадто формальний підхід свідчить про неадекватне застосування належної правої процедури коли для розсудливої людини вже на стадії прийняття заяви очевидно відомо, що діяння не містить обов`язкових ознак кримінального правопорушення, а саме: суспільної небезпеки та передбачення, нормами КК України.

В противному випадку, кримінальна відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (ст.383 КК України), втратила би сенс.

Вказані висновки слідчого судді абсолютно точно узгоджуються з позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеній у постанові від 30.09.2021 у справі №556/450/18, відповідно до якої підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

Вирішальним чинником для внесення відомостей до ЄРДР за повідомленням є саме наявність у цьому повідомленні обставин, які свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документа. Ініціювати процедуру кримінального переслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, а також є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що скарга заявника є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.2 ст.307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.303, 307, 309, 372 КПК України, слідчий суддя

П О С Т А Н О В И В:

1. У задоволенні скарги ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого, яка полягала у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відмовити.

2. Роз`яснити, що відповідно до п.4 ч.5 ст.214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань зокрема вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

3. Ця ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ця ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня оголошення цієї ухвали.

Слідчий суддя ОСОБА_1