ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНС № 766/4834/24 Головуюча в першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/336/24 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2024 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Херсонської обласної прокуратури на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 квітня 2024 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, не одруженого, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік та покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 4165,04 грн.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального проступку за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, незаконно, у невстановлений дізнанням час, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 без мети збуту, придбав відокремивши нашарування з пристосування для куріння, що складається з верхнього фрагменту пляшки з полімерного матеріалу, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракт канабісу масою 1,089 г., який попередньо виготовив шляхом паління канабісу через вказаний пристрій та зберігав за місцем свого проживання в паперовому згортку, а також придбав у виді нашарувань на цьому ж пристрої особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу загальною масою 0,159 г., який виготовив в аналогічний спосіб та зберігав в цьому ж пристрої без відокремлення, а всього зберігав з метою особистого вживання особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною масою 1,248 г. до моменту його вилучення в ході обшуку поліцейськими в період часу з 09:38 години до 10:25 години 07.03.2024 за адресою: АДРЕСА_1 .

Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити. Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України кваліфікуючу ознаку "незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту". В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, згідно матеріалів кримінального провадження дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України, як «незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту», разом з тим, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, не звернув увагу на те, що сам процес вживання наркотичного засобу канабісу, шляхом паління за допомогою спеціального для цього пристрою, внаслідок чого на стінках зазначеного пристрою залишається нашарування певної речовини, не є вчиненням ОСОБА_7 дій, спрямованих на виконання об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України - незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти її задоволення, вивчивши та перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку за обставин, викладених в обвинувальному акті, та призначене покарання, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, який наполягає на зміні вироку суду, в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 , а саме, виключити з мотивувальної частини вказаного вироку з формулювання обвинувачення та з кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України кваліфікуючу ознаку "незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту", колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як вбачається з обвинувального акта та з вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , його дії кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Разом з тим, відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду у Постанові "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" від 26.04.2002 року, незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин - це всі дії (включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів і психотропних речовин чи їх переробку), здійснені всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержуються готові до використання та (або)

вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини.

Тому, для наявності виконання об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України "незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту", особа повинна виконати певні активні дії, спрямовані саме на одержання готового до вживання наркотичного засобу.

Суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, не звернув увагу на те, що сам процес вживання наркотичного засобу канабісу, шляхом паління за допомогою спеціального для цього пристрою, внаслідок чого на стінках зазначеного пристрою залишається нашарування певної речовини, не є вчиненням ОСОБА_7 дій, спрямованих на виконання об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України - незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту, а тому, на думку колегії суддів, зазначена кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та з кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Таким чином, посилання суду першої інстанції, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , на кваліфікуючу ознаку "незаконне виготовлення наркотичного засобу без мети збуту" є помилковим, а отже, зазначена кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з формулювання обвинувачення, визнано судом доведеним та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнано судом доведеним, та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, кваліфікуючу ознаку "незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту".

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12