ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1762/24 Справа № 183/6854/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000208 від 15 вересня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 16 січня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;

- 14 квітня 2020 року ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпра покарання, призначене вироком суду від 16 січня 2020 року, змінено на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин;

- вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, установлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки згідно з приписами ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненого повторно за наступних обставин.

За вироком суду ОСОБА_7 10 вересня 2020 року приблизно о 02:00 год. проходив поблизу будинку АДРЕСА_2 , біля якого побачив моторолер марки «Yamaha Jog», що належить ОСОБА_9 . У цей час у нього виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним колісним транспортним засобом.

Далі, цього ж дня близько 02:05, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до моторолера «Yamaha Jog» (червоного кольору) і відкотив його в темне місце. У зовнішньому бардачку він побачив металевий предмет, схожий на цвях, зі сплюснутим кінцем, за допомогою якого завів моторолер. Потім ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину, незаконно заволодівши колісним транспортним засобом, та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 5290 гривень.

Крім того, 15 вересня 2020 року приблизно о 03:00 год. ОСОБА_7 проходив поряд з автозаправкою «Авіас», розташованою на АДРЕСА_2 , де побачив моторолер марки «Honda» (модель «Lead 48», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, номер рами НОМЕР_2 ), що належить ОСОБА_10 . У цей час в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння зазначеним колісним транспортним засобом, реалізуючи який, приблизно о 03.05 год., переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 підійшов до моторолера, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, почав ламати замок запалювання і блокування керма. Коли він зрозумів, що зламати замок запалювання йому не вдається, відкотив моторолер і тим самим залишив місце скоєння злочину разом із транспортним засобом, яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 10 360 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого останнього звільнити на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вважає, що суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст 70 КК України, фактично звільнивши ОСОБА_7 від відбування реального покарання за попереднім вироком. На переконання прокурора покарання у виді громадських робіт підлягає окремому виконанню.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції - скасувати.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у судове засідання не з"явились, були належним чинои повідомлені про дату та час розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 289 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Також, беручи до уваги те, що прокурор не оскаржував судове рішенння в частині виду і розміру призначеного покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, а також не ставив під сумнів обґрунтованості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за вказані кримінальні правопорушення, з випробуванням на підставі приписів ст. 75 КК України, керуючись положеннями ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє законності й обґрунтованості судового рішення у цій частині.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України під час визначення остаточного покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

Приписами ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання в новому (другому) вироку. У цьому разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України.

Водночас призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України має ряд особливостей, одна з яких полягає в тому, що в разі, коли особа засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, а за наступним вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Оскільки вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 набрав законної сили і на момент призначення остаточного покарання в цьому провадженні залишався незмінним, то ухвалене рішення про реальне відбування покарання за цим вироком зберігає свою законну силу.

Суд першої інстанції під час постановлення вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог не дотримав, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Тобто, фактично Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області оскаржуваним вироком від 16 березня 2023 року ревізував вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді громадських робіт, застосувавши положення ст. 75 КК України, що є недопустимим з огляду на приписи ч. 2 ст. 21, ст. 24 КПК України.

Аналогічного висновку дійшла Об`єднана палата Верховного Суду у даному провадженні та надала правовий висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до якого якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок - попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

Наведене вище в сукупності свідчить про те, що суд першої інстанції постановив рішення з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, виконувати самостійно.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4