Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/59/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 255 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2024 року. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

виправданих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000534 від 22.05.2017 за апеляційною скаргою із змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ренійського районного суду Одеської області від 25 січня 2021 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рені Одеської області, громадянина України, головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого, АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Рені Одеської області, громадянина України, головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого та фактично проживаючого АДРЕСА_3 , раніше не судимого;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Усть-Каменогорськ Казахстан, громадянина України, головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного посту «Ізмаїл» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

виправдано ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212, ч.1 ст.255, ч.4 ст. 28, ч.2 ст.364, ч.4ст.28, ч.1 ст.366 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю наявності в їх діяннях складу кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 обвинувачуються у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст.255 КК України (в редакції Закону України № 2341-III від 05 квітня 2001 року) за кваліфікуючими ознаками: участь у злочинній організації, участь у злочинах, вчинюваних такою організацією; ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212 КК України (в редакції Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року) за кваліфікуючими ознаками: пособництво в умисному ухиленні від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у складі злочинної організації; ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.364 КК України (в редакції Закону України № 746-VII від 21 лютого 2014 року) за кваліфікуючими ознаками: зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної та юридичної особи використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, вчинене у складі злочинної організації; ч.4 ст.28, ч.1 ст.366 КК України (в редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року) за кваліфікуючими ознаками: складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а також внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинене у складі злочинної організації, за наступних обставин.

Так, у 2011 році, більш точна дата не встановлена, Особа 1, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, маючи умисел на незаконну реалізацію на території України імпортованих нафтопродуктів без сплати до державного бюджету установлених податків, зборів та обов`язкових платежів, усвідомлюючи, що такий вид господарської діяльності є протиправним, створив та очолив стійке злочинне об`єднання - злочинну організацію з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, зокрема умисного ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, фіктивного підприємництва, організації підроблення службовими особами первинних фінансово-господарських документів, використання завідомо підроблених документів.

Суть діяльності злочинного об`єднання полягала в організації на території держави та забезпеченні чіткого функціонування схеми ввозу на митну територію України та реалізації у різних її регіонах не розмитнених нафтопродуктів без сплати до державного бюджету відповідних податків, зборів і платежів та документальному оформленні фіктивного вивезення нафтопродуктів за межі України.

Окрім того, для успішної реалізації злочинного умислу Особи 1 та інші члени злочинної організації, у невстановленому місці та в невстановлений час вступили у попередню змову з невстановленими службовими особами Державної митної служби України, які ввійшли до складу злочинної організації у вигляді структурного підрозділу під назвою «митний напрямок» та, зловживаючи своїм службовим становищем, створили умови для ввезення та незаконного розповсюдження нафтопродуктів без сплати зборів, податків та платежів. Зокрема, до складу злочинної організації у 2012 році, більш точна дата під час досудового розслідування не встановлена, були залучені співробітники Південної митниці ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , Особа 29, Особа 30 та Особа 31.

При цьому, у відповідності до відведених їм злочинних ролей виконавців, головні державні інспектори ВМО № 1 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці Особа 30 та Особа 31, старший державний інспектор НОМЕР_1 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці Особа 29, головні державні інспектори відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та старший державний інспектор відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці ОСОБА_11 здійснювали митне оформлення та випуск нафтопродуктів за межі митної території України, на підставі завідомо для них підроблених документів, достеменно знаючи, що вказані нафтопродукти фактично за кордон не вивозились.

Окрім того, до складу злочинної організації увійшов окремий структурний підрозділ під умовною назвою «митний напрямок», у складі якого діяли співробітники митної служби України, яким було відведено роль як представників єдиного органу на території держави, уповноваженого здійснювати контроль митного оформлення вивезення товарів за межі митної території України, оформлювати документальне підтвердження фіктивної (неіснуючої) перевалки нафтопродуктів на судна та вивезення їх за митну територію України з метою прикриття незаконно перерваного транзиту, а також нездійснення реекспорту продукції, виробленої із ввезеної для переробки сировини.

Так, невстановлені досудовим розслідуванням особи за вказівкою Особи 1, досудове розслідування стосовно якого здійснюється в іншому кримінальному провадженні, з метою закінчення своїх злочинних намірів щодо ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, у невстановлений час, в неустановленому місці та за неустановлених органом досудового розслідування обставин, залучили до складу злочинної організації працівників державної митної служби України та, зокрема, працівників Південної митниці ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інших невстановлених працівників митниці. Вказані особи, усвідомлюючи факт існування зазначеного злочинного об`єднання, надали свою добровільну згоду на участь у ньому та, в подальшому, своїми діями підтвердили реальність своїх намірів. При цьому ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 було відведено роль активних учасників злочинної організації, які своїми безпосередніми діями завершували митне оформлення нафтопродуктів та здійснювали їх фіктивний випуск за межі митної території України за фактичної відсутності самих товарів.

Зазначені особи, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, всупереч вимогам діючих на той час законодавчих та інших нормативних актів, що регламентували їх діяльність, здійснювали митне оформлення та випуск за межі митної території України нафтопродуктів, поміщених в режим прохідного транзиту та реекспорту, що в дійсності до ТОВ «Лагуна-Рені» не надходили.

У вказаній злочинній схемі задіяні співробітники Південної митниці, а саме: ОСОБА_9 , на підставі наказу Південної митниці ДФС № 123-к від 02.02.2012 р. переведений з 02.02.2012 р. на посаду головного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Рені» Південної митниці та, відповідно до наказу Південної митниці № 1510-к від 09.11.2012 р., у зв`язку з проведеною реорганізацією структури та штатної чисельності Південної митниці, переведений з 09.11.2012 р. на посаду головного інспектора відділу митного оформлення № І митного поста «Ізмаїл» Південної митниці.

З 01.06.2013 р., у зв`язку із створенням Південної митниці Міндоходів, на підставі наказу № 25-о від 31.06.2013 р., ОСОБА_9 переведено на посаду головного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці Міндоходів, а з 14.11.2013 р., на підставі наказу Південної митниці Міндоходів № 538-о від 14.11.2013 р., у зв`язку з реорганізацією Південної митниці Міндоходів, ОСОБА_9 переведено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці Міндоходів.

ОСОБА_11 , на підставі наказу Південної митниці ДФС № 199-к від 10.02.2012 р. переведений з 10.02.2012 р. на посаду старшого інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Рені» Південної митниці та, відповідно до наказу Південної митниці № 1510-к від 09.11.2012 р., у зв`язку з проведеною реорганізацією структури та штатної чисельності Південної митниці, переведений з 09.11.2012 р. на посаду старшого інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці.

З 01.06.2013 р., у зв`язку із створенням Південної митниці Міндоходів, на підставі наказу № 25-о від 31.06.2013 р., ОСОБА_11 переведено на посаду старшого інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці Міндоходів, а з 14.11.2013 р., на підставі наказу Південної митниці Міндоходів № 538-0 від 14.11.2013 р., у зв`язку з реорганізацією Південної митниці Міндоходів, ОСОБА_11 переведено на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці Міндоходів.

ОСОБА_10 , на підставі наказу Південної митниці ДФС № 123-к від 02.02.2012 р. переведений з 02.02.2012 р. на посаду старшого інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Рені» Південної митниці та, відповідно до наказу Південної митниці № 1510-к від 09.11.2012 р., у зв`язку з проведеною реорганізацією структури та штатної чисельності Південної митниці, переведений з 09.11.2012 р. на посаду головного інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці.

З 01.06.2013 р., у зв`язку із створенням Південної митниці Міндоходів, на підставі наказу № 25-о від 31.06.2013 р., ОСОБА_10 переведено на посаду головного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці Міндоходів, а з 14.11.2013 р., на підставі наказу Південної митниці Міндоходів № 538-о від 14.11.2013 р., у зв`язку з реорганізацією Південної митниці Міндоходів, ОСОБА_10 переведено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці Міндоходів.

В порушення норм права, які регулювали митне оформлення транзитних товарів, а також товарів, що переміщуються через митний кордон України в митному режимі реекспорту, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , працюючи на відповідних посадах відділу митного оформлення № 1 митного поста «Ізмаїл» Південної митниці, в період часу з 07.12.2012 р. до 28.02.2014 р. здійснювали митне оформлення вантажів (нафтопродуктів), які мали бути транспортовані за межі митної території України через термінал ТОВ «Лагуна- Рені», розташований на території Ренійського морського торговельного порту, за адресою: АДРЕСА_5 .

Таким чином, діючи у складі злочинної організації, ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та інші невстановлені співробітники Південної митниці, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, всупереч вимогам діючих на той час законодавчих та інших нормативних актів, що регламентували їх діяльність, здійснювали митне оформлення та випуск за межі митної території України нафтопродуктів, поміщених в митні режими транзиту та реекспорту, що в дійсності до ТОВ «Лагуна-Рені» не надходили.

При цьому, ОСОБА_9 (особиста печатка № 938), ОСОБА_11 (особиста печатка № 919) і ОСОБА_10 (особиста печатка № 949), зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, під час оформлення вантажних митних декларацій (ВМД), завідомо знаючи про те, що в дійсності вантаж (нафтопродукти), зазначені у вказаних документах, до ТОВ «Лагуна-Рені» не надходив та, відповідно, не перевантажувався на річкові судна для вивезення їх за кордон, умисно проставляли у вантажних митних деклараціях відбитки особистого митного забезпечення (номерної печатки) відповідно № 938, № 919 і № 949, чим посвідчували проведення митних формальностей щодо вказаного вантажу та, відповідно, здійснювали фіктивний випуск нафтопродуктів за межі митної території України.

Так, своїми особистими номерними печатками № НОМЕР_2 , № 919 і № НОМЕР_3 ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 засвідчували на дорученнях на навантаження, що неіснуючі нафтопродукти дозволено завантажувати на судна.

Окрім того, являючись членами комісій, створених для здійснення комісійного контролю у пунктах пропуску на прихід та відхід суден, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 підписували зазначені комісійні акти, тим самим засвідчуючи своїм підписом факти прибуття річкових суден «Atlantic Carrier», «Bianca K», «Mariya K», «Brigitte K», «Ingul», a також несамохідних барж «Tank-57», «Tank-58», «Eiltank-547» до терміналу TOB «Лагуна-Рені» та їх подальшого відправлення з порту з вантажем нафтопродуктів, а також своєю особистою номерною печаткою засвідчували маніфести та генеральні акти про нібито фактичне завантаження нафтопродуктів на вказані судна.

В дійсності перевантаження нафтопродуктів через термінал ТОВ «Лагуна- Рені» не відбувалось, а нафтопродукти, які мали бути вивезені за митний кордон України у митному режимі транзит та реекспорт, випускалися невстановленими досудовим розслідуванням особами у вільний обіг на територію України без сплати обов`язкових податків, зборів та платежів.

Так, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 підписували акти здійснення комісійного контролю на прихід та відхід суден «Atlantic Carrier», «Bianca K», «Mariya K», «Brigitte K», «Ingul», a також несамохідних барж «Тапк-57», «Тапк-58», «Eiltank-547», а також маніфести та генеральні акти про нібито фактичне завантаження нафтопродуктів на вказані судна.

В результаті злочинних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які з 07.12.2012 р. по 28.02.2014 р., здійснювали митне оформлення вантажів (нафтопродуктів), які мали бути транспортовані за межі митної території України через термінал ТОВ «Лагуна-Рені», розташований на території Ренійського морського торговельного порту, за адресою: АДРЕСА_5 та за оформленими ними митними деклараціями спричинено Державі України збитки у сумі 1 806 381 226, 71 грн., у тому числі: податок на додану вартість у сумі 975 628 168, 50 грн., акцизний податок у сумі 803 716 151, 60 грн., екологічний податок у сумі 27 036 906, 61 грн. Сума заподіяних матеріальних збитків більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на момент вчинення злочинів, та являється тяжкими наслідками.

Сума податків, зборів (обов`язкових платежів), яка повинна бути сплачена до державного бюджету України по митним деклараціям, по яким випуск здійснений працівником митного органу з печаткою № 938 ОСОБА_9 складає - 113 147 611,69 грн. (у тому числі: податок на додану вартість - 57 175 547,22 грн., акцизний податок з товарів, ввезених на митну територію України - 54 204 893,45 грн., екологічний податок - 1 767 171,02 грн.).

Сума податків, зборів (обов`язкових платежів), яка повинна бути сплачена до державного бюджету України по митним деклараціям, по яким випуск здійснений працівником митного органу з печаткою № 917 ОСОБА_11 складає - 135 531 938,26 грн. (у тому числі: податок на додану вартість - 61 803 792,49 грн., акцизний податок з товарів, ввезених на митну територію України - 71 384 506,42 грн., екологічний податок - 2 343 639,35 грн.).

Також, сума податків, зборів (обов`язкових платежів), яка повинна бути сплачена до державного бюджету України по митним деклараціям, по яким випуск здійснений працівником митного органу з печаткою № 949 ОСОБА_10 складає - 45 857 976,83 грн. (у тому числі: податок на додану вартість - 23 461 626,64 грн., акцизний податок з товарів, ввезених на митну територію України - 21 719 427,45 грн., екологічний податок - 676 922,74 грн.).

Крім того, сума податків, зборів (обов`язкових платежів), яка повинна бути сплачена до державного бюджету України по митним деклараціям, по яким випуск здійснений працівниками митного органу з печаткою: № 938 ОСОБА_9 , № 917 ОСОБА_11 , № 949 ОСОБА_10 складає - 237 527 572,92 грн. (у тому числі: податок на додану вартість - 141 231 843,40 грн., акцизний податок з товарів, ввезених на митну територію України - 93 153 192,02 грн., екологічний податок - 3 142 537,50 грн.).

Сума податків, зборів (обов`язкових платежів), яка повинна бути сплачена до державного бюджету України по митним деклараціям, по яким випуск здійснений працівниками митного органу з печаткою: № 938 ОСОБА_9 , № 917 ОСОБА_11 складає - 1 008 963 256,29,40 грн. (у тому числі: податок на додану вартість - 544 334 743,20 грн., акцизний податок з товарів, ввезених на митну територію України - 449 198 283,70 грн., екологічний податок - 15 430 229,39 грн.).

Також, сума податків, зборів (обов`язкових платежів), яка повинна бути сплачена до державного бюджету України по митним деклараціям, по яким випуск здійснений працівниками митного органу з печаткою: № 938 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 складає - 61 363 143,95 грн. (у тому числі: податок на додану вартість - 40605069,99 грн., акцизний податок з товарів, ввезених на митну територію України - 19929698,96 грн., екологічний податок - 828375,00 грн.).

Крім того, сума податків, зборів (обов`язкових платежів), яка повинна бути сплачена до державного бюджету України по митним деклараціям, по яким випуск здійснений працівниками митного органу з печаткою: № 917 ОСОБА_11 , № 949 ОСОБА_10 складає - 203 989 725,80 грн. (у тому числі: податок на додану вартість - 107 015 545,60 грн., акцизний податок з товарів, ввезених на митну територію України - 94 126 149,63 грн., екологічний податок -2 848 030,61 грн.).

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , виправдано у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212, ч.1 ст.255, ч.4 ст. 28, ч.2 ст.364, ч.4 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю наявності в їх діяннях складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, та призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтував тим, що ухвалою суду першої інстанції призначено підготовче судове засідання, за результатами якого обвинувальний акт призначено до судового розгляду. Під час судового засідання 14.03.2018 судом задоволено самовідвід головуючої колегії ОСОБА_12 та того ж дня, обвинувальний акт розподілено на колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів-учасників колегії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Однак, в порушення вимог ст. 319 КПК України ухвалою від 19.03.2018 у справі № 510/961/17 призначено підготовче судове засідання на 22.05.2018 о 15:00 год., але 22.05.2018 колегією суддів Ренійського районного суду Одеської області фактично проведено судове засідання у відповідності до ст.ст. 342-349 КПК України.

Крім цього, під час судового засідання 22.05.2018 прокурором оголошено заяву про відвід судді ОСОБА_13 у зв`язку з не заявленим суддею самовідводу за наявності встановлених п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України підстав (під час авторозподілу суддя ОСОБА_13 перебував у відпустці). Так, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 надійшов до Ренійського районного суду Одеської області 14.07.2017. Того ж дня, згідно звіту про автоматизований розподіл судових справ між суддями, обвинувальний акт розподілено на колегію суддів, до складу якої входить суддя ОСОБА_13 . Відповідно до ухвали суду від 22.05.2018 суддя ОСОБА_13 перебував у щорічній відпустці з 17.07.2017 по 11.08.2017. Викладене свідчить, що оскаржуваний вирок ухвалено незаконним складом суду.

Крім того, зазначив, що судом порушено порядок розгляду заяви про відвід. Так, відповідно до ч.3 ст.81 КПК України питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті. Проте, колегія суддів фактично з залу судового засідання до нарадчої кімнати не видалялась, а одразу судом оголошено рішення про відмову у задоволенні заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_13 . Тобто видалення до нарадчої кімнати, ухвалення рішення за заявою прокурора та повернення до залу судових засідань зайняло лише 8 секунд, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 22.05.2018.

Крім того, судом порушено порядок проголошення судового рішення. Так, в судовому засіданні проголошено резолютивну частину ухвали про відмову у задоволенні відводу. Проте, в порушення ч. 2 ст. 376 КПК України в проголошеній резолютивній частині вказаної ухвали не зазначено про дату та час оголошення повного тексту цієї ухвали.

Разом з тим, в порушення вимог ст. 348 КПК України після оголошення обвинувального акту прокурором, головуючим суддею не встановлено особи обвинувачених, не з`ясовано їх прізвища, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, про що свідчить звукозапис судового засідання від 22.05.2018. Також, вже після вказаного вище судового засідання прокурором з`ясовано, що Ренійським районним судом Одеської області того ж дня 22.05.2018 винесено ухвалу про виправлення описки, допущеної у резолютивній частині ухвали суду від 19.03.2018, а саме ухвалено замість «підготовчого судового засідання» вважати вірним «судове засідання». Однак, з мотивувальної частини ухвали суду від 19.03.2018 вбачається, що йдеться про призначення саме підготовчого судового засідання, про що зокрема свідчить посилання суду на ст. 314 КПК України.

Разом з тим, будь-яких повідомлень про проведення судового засідання 22.05.2018 про виправлення описки, допущеної у резолютивній частині ухвали Ренійського районного суду Одеської області від 19.03.2018 до прокуратури не надходило.

Більш того, 22.05.2018 у Ренійському районному суді Одеської області проведено судове засідання за участю прокурора та сторін кримінального провадження, але будь-яких повідомлень про вже проведене 22.05.2018 або про засідання щодо розгляду питання про виправлення описки, яке відбудеться 22.05.2018, прокурора не повідомлено.

З метою отримання копій ухвал Ренійського районного суду Одеської області від 19.03.2018 та 22.05.2018, а також отримання копії звукозапису судового засідання від 22.05.2018 до суду надано відповідні заяви від 24.05.2018 та від 04.06.2018 та сплачено судовий збір. Однак відповідно до довідкового листа, наданого судом на вказані заяви, «22» травня 2018р. у зв`язку із тимчасовим збоєм програмного забезпечення програми «Камертон» «неможливо роздрукувати журнал судового засідання та скопіювати на диск».

Крім того, зазначив, що до Ренійського районного суду 10.12.2019 прокурором подано заяву про відвід всього складу колегії від розгляду даної справи. Проте, розгляд цієї заяви у судовому засіданні 10.12.2019 не відбувся через хворобу судді ОСОБА_14 , а розгляд справи призначено на 10.30 год. 12.12.2019. Утім, в судовому засіданні 12.12.2019 вказану заяву також не розглянуто через зайнятість судді ОСОБА_14 у розгляді іншої справи, розгляд призначено на 13.12.2019. Разом з тим, до прокуратури області 12.12.2019 надійшли повістки Ренійського районного суду Одеської області про виклик для участі у судових засіданнях по цьому кримінальному провадженню, призначених на 17-20.12.2019. У зв`язку з отриманням вказаних судових повісток та відсутністю будь- яких відомостей щодо результатів розгляду вищезазначеної заяви про відвід, прокурором, 13.12.2019 до Ренійського районного суду направлено запит щодо результатів розгляду заяви про відвід.

У подальшому встановлено, що вищевказану заяву про відвід судом безпідставно залишено без розгляду лише в судовому засіданні, яке було призначено на 13.12.2019.

Таким чином, викладене свідчить про те, що ще за добу до прийняття в судовому засіданні офіційного рішення по заяві про відвід, судом заздалегідь, в позасудовому порядку, без виходу до нарадчої кімнати, вже було прийнято рішення щодо цієї заяви.

У зв`язку з тим, що заяву про відвід, подану 10.12.2019, судом залишено без розгляду безпідставно, за надуманими обґрунтуваннями та з метою неприйняття рішення по суті заяви, до Ренійського районного суду Одеської області 17.12.2019 знову подано заяву про відвід всього складу колегії від розгляду вказаної справи.

Утім, і вказану заяву судом безпідставно, за надуманими обґрунтуваннями та з метою неприйняття рішення по суті заяви, залишено без розгляду.

Судом допущено неповноту судового розгляду.

Зазначив, що під час розгляду справи стороною обвинувачення заявлено клопотання про тимчасовий доступ та вилучення оригіналів документів, що зберігаються в матеріалах кримінального провадження № 0000245. Клопотання обґрунтовано тим, що вищезазначені оригінали документів митного оформлення, на момент направлення до суду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000534 від 22.05.2017 встановлені не були та, як наслідок, не могли бути відомі органу досудового розслідування, а отриманні та перевірені лише у наприкінці 2019 року під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000245. Вказані оригінали документів мають доказове значення у даному кримінальному провадженні, оскільки доказують подію злочину, винуватість ОСОБА_11 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та інші обставини, які підлягають доказуванню. Ухвалою суду від 05.02.2020 у задоволенні клопотання відмовлено оскільки «стороною обвинувачення не надано суду жодного переконливого доказу того, що прокуратурою вчинялись певні дії з метою отримання вищевказаних документів на стадії досудового розслідування.

Крім того зазначив, що судом у оскаржуваному вироку надано не вірну оцінку отриманим під час судового розгляду показам свідків, які вже є засудженими у інших пов`язаних провадження як учасники цієї ж злочинної організації, що є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України та суттєво вплинуло на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачених. Так, суд не взяв до уваги показання, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема показання: ОСОБА_15 , капітанів вказаних суден, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .

Крім того, суд не надав оцінку нормативним актам, які порушено обвинуваченими, що має істотне значення для висновків суду. Також, судом поверхнево досліджено висновок експерта № 46Е та не взято до уваги обставини, які зазначені експертами, що істотно вплинуло на прийнято рішення. У мотивувальній частині вироку, де суд першої інстанції вказує чому він відхиляє висновки експертів, надані стороною обвинувачення, жодним чином не надано самостійної оцінки суду, з урахуванням доводів сторони обвинувачення, які спростовують цю аргументацію. Таким чином, порушено вимоги ст. 94 КПК України, а саме судом не зроблено самостійну оцінку наданих доказів, не перевірено їх у сукупності, не проаналізовано з точки зору суперечливості або достовірності, повноти чи неповноти, логічного зв`язку або відсутності такого. Тобто приймаючи рішення про виправдування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд не навів жодних правових аргументів на спростування доводів сторони обвинувачення та не здійснив самостійної їх оцінки в аспекті ст.ст. 8487, 412 КПК України.

Також зазначив, що в порушення ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині оскаржуваного вироку рішення про визнання невинуватими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні не зазначено.

В змінах та доповненні до апеляційної скарги прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким:

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 212, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 255 КК України - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28,ч. З ст. 212 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 15000 (п`ятнадцяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

- за ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки, в силу ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності.

- за ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 600 (шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн., в силу ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у митних органах,пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 212, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 255 КК України - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28,ч. З ст. 212 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 15000 (п`ятнадцяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

- за ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки, в силу ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності.

- за ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 600 (шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн., в силу ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у митних органах,пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. З ст. 212, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 255 КК України - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28,ч. З ст. 212 КК України - у вигляді штрафу у розмірі 15000 (п`ятнадцяти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч) грн. з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

- за ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки, в силу ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності.

- за ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки зі штрафом у розмірі 600 (шістсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) грн., в силу ст. 49 КК України звільнити від кримінальної відповідальності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_11 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у митних органах, пов`язані з митним оформленням товарів, строком на 3 роки, з конфіскацією майна.

Свої вимоги обґрунтував тим, що не надавши належної оцінки дослідженим доказам та відхиливши клопотання прокурора про допит свідків, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які потягли за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 4 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України. Тобто судом першої інстанції дана неналежна оцінка письмовим доказам, наданим прокурором, не в повній мірі досліджено висновок експертів № 46Е, а також не вірно дано оцінку показам свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .

Крім того, зазначив, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема судове рішення ухвалено незаконним складом суду. Так, ухвалою від 17.07.2017 суддею Ренійського районного суду Одеської області ОСОБА_12 на 14.08.2017 призначено підготовче судове засідання, за результатами якого обвинувальний акт призначено до судового розгляду. Під час судового засідання 22.01.2018, головуюча суддя ОСОБА_12 заявила про можливий конфлікт інтересів у даній справі, у зв`язку з чим судом першої інстанції ухвалено рішення про направлення до Ради суддів України повідомлення про можливий конфлікт інтересів для надання відповідного роз`яснення у відповідності до рішення Ради суддів України № 75 від 07 грудня 2017 року. Після отримання відповіді Ради суддів України з роз`ясненням про наявність конфлікту інтересів, судом 14.03.2018 справу направлено на новий авторозподіл та того ж дня, згідно звіту про автоматизований розподіл судових справ між суддями, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 розподілено на колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів-учасників колегії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому, колегією суддів Ренійського районного суду Одеської області самовідвід головуючої ОСОБА_12 , заявлений 22.01.2018, фактично не розглянуто, рішення колегія суддів по самовідводу судді взагалі не приймала, та лише на підставі роз`яснення Ради суддів України про наявність конфлікту інтересів справу № 510/961/17 передано на новий авто розподіл.

Тобто, фактично суддями заява про самовідвід не розглянута та рішення про її задоволення не приймалось, тому підстав для направлення справи на новий авторозподіл не було, що вказує що автоматичний розподіл було проведено без ухвали суду лише на підставі заяви судді про самовідвід, що є порушенням, яке призвело в подальшому до розгляду справи незаконним складом суду. Крім того в судовому засіданні зазначив, що в матеріалах справи відсутні аудіо відео записи декількох судових засідань а деякі записи є неякісними взагалі нечутно про що йде мова.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник адвокат ОСОБА_8 просив у задоволенні апеляційної скарги із змінами та доповненнями прокурора відмовити та вирок залишити без змін. Вказав, що дії ОСОБА_25 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 повністю відповідали Законам України, підзаконним актам та відомчім документам, це свідчить, що дані посадові особи діяли виключно в межах своєї компетенції. Жодної норми Закону у процесі своєї діяльності на посадах інспекторів митного органу ними порушено не було. Аналізуючи митне законодавство, підсудні засвідчуючи своїми підписами та митним забезпеченням товаро-супровідні документи, які не викликали у них питань щодо їх дійсності. В данному випадку, якщо такі факти були встановлені підсудними, то жодна з митних процедур не була б закінчена, а на порушників складені протоколи про норушення митних правил, про що казали підзахисні.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу із змінами та доповненнями, виправданих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та в їх інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги із змінами та доповненнями прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга із змінами та доповненнями прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Згідно ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто, кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Перевіряючи вирок районного суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та винесенні вироку не дотримано вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції є невмотивованим та необгрунтованим, судом були допущені неповнота та однобічність судового розгляду та допущено інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали винесення вироку судом першої інстанції та які неможливо усунути під час апеляційного розгляду та, які є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів доходить висновку, що при здійсненні автоматичного розподілу кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у суді першої існтанції були допущені такі істотні порушення вимог закону, що дають обгрунтовані підстави для висновку, що кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду.

Так, 14.07.2017 року до Ренійського районного суду Одеської області надійшли матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.1 ст.255 КК України, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212 КК України, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.364 КК України, ч.4 ст.28, ч.1 ст.366 КК України. ( Том 1 а.с. 303).

Справі було присвоєно єдиний унікальний номер 510/961/17 та здійснено автоматизований розподіл між суддями Ренійського районного суду Одеської області. 14.07.2017 року о 14:24:10 год. керівником апарату Ренійського районного суду Одеської області. Обрано головуючим суддю ОСОБА_12 та визначено склад колегії суддів: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , про що сформований звіт про автоматичний розподіл судових справ між суддями. ( Том 1 а.с. 303)

23.01.2028 року головуючею суддею ОСОБА_12 до Ради Суддів України було направлено звернення з проханням надати роз`яснення, з приводу наявності реального чи потенційного конфлікту інтересів та можливості її подальшої участі у розгляді вказаної кримінальної справи як судді доповідача, у зв`язку із тим, що її батько суддя апеляційного суду Одеської області ОСОБА_26 приймав участь у складі колегії суддів у обранні запобіжного заходу по вказаному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування. ( Том 2 а.с.159 )

27.02.2018 року Радою Суддів України було надано відповідь в якій зазначено викладені в її зверненні обставини є перешкодою подальшої її участі у продовженні розгляду кримінального провадження та вимагають вжиття заходів із врегулювання конфлікту інтересів шляхом задоволення відводу або самовідводу. (Том 2 а.с. 171-172)

14.03.2017 року суддею ОСОБА_12 заявлено самовідвід. (Том 2 а.с. 174). При цьому під час судового засідання 14.03.2018 року було оголошено відповідь Ради Суддів України та заяву про самовідвід після чого закрито судове засідання. Думку учасників процессу щодо заявленого самовідводу суддя не запитала, в нарадчу кімнату колегія суддів щодо вирішення питання про самовідвід судді не видалялись, рішення щодо даної заяви про самовідвід судді колегією суддів взагалі не приймалось. (Том 2 а.с. 175)

Після чого керівником апарату Ренійського районного суду Одеської області 14.03.2018 року, в порушення вимог Закону, лише на підставі заяви судді про самовідвід, видано розпорядження про здійснення повторного автоматизованого розподілу обвинувального акту у та згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 14.03.2018 року здійснено заміну судді ОСОБА_12 та визначено головуючим суддею ОСОБА_1 та склад колегії суддів: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (Том 2 а.с.176-177)

Слід зазначити, що повторний автоматичний розподіл вищевказаної справи, відбувався з порушенням Засад використання автоматичної системи документообігу в Ренійському районному суду Одеської області, затверджених рішенням зборів суддів Ренійського районного суду Одеської області від 17.06.2015 року №5 зі змінами від 11.08.2017 року та 25.05.2018 року та положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року.

Так, згідно Засад використання автоматичної системи документообігу в Ренійському районному суду Одеської області, затверджених рішенням зборів суддів Ренійського районного суду Одеської області від 17.06.2015 року №5 зі змінами від 11.08.2017 року та 25.05.2018 року, наданих районним судом на запит Кропивницького апеляційного суду від 12.02.2024 року (Том 164 а.с. 1), а саме як передбачено п.8.3 У разі задоволення відводу (самовідводу) судді або всього складу суду (якщо справа розглядається колегією суддів), якому розподілено справу для розгляду, справа підлягає повторному автоматичному розподілу без урахування цього судді (суддів, з урахування засад формування колегії суддів встановлених цими засадами, зокрема п.8.2., та згідно Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року, в редакції чинній на час здійснення автоматичного розподілу, даного кримінального провадження, а саме п. 2.3.25. визначено, що у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.

Разом із тим, як встановлено під час апеляційного розгляду в матеріалах справи взагалі відсутнє процесуальне рішення колегії суддів, яким було б задоволено самовідвід судді ОСОБА_12 , а тому і відсутні підстави для здійснення повторного автоматизованого розподілу.

Вище зазначене прямо вказує, що автоматичний розподіл кримінального провадження було проведено із порушенням вимог закону, що вплинуло на об`єктивний та неупереджений автоматичний розподіл кримінального провадження та вказує, що кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду, що згідно п.2 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При цьому слід зазначити, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними згідно із законом. Статтею 2 цього закону передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Згідно ч. 1 ст. 7 вказаного вище закону, кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, відображеної, зокрема, в рішеннях у справах "Фей проти Австрії", "Ветштайн проти Швейцарії", "Пуллар проти Сполученого Королівства", "Білуха проти України", наявність безсторонності відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду.

Крім того, судом першої інстанції допущено інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, як зазначено в п.5 ст. 27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій перевірити достовірність доказів можливо лише тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Разом із тим, колегією суддів було встановлено відсутність дисків аудіо записів судових засідань від 19.03.2018 (Т.3 а.с.1), 22.05.2018 (Т.3 а.с.24), 30.01.2019 (Т.5 а.с.33-48), 19.11.2019 року, при цьому в матеріалах справи є довідки про відсутність диску та журналу судового засідання від 19.03.2018, 22.05.2018 (Т.3 а.с.23), 19.11.2019 року (Т.72 а.с.4).

Слід зазначити, що апеляційним судом були надані запити до Ренійського районного суду Одеської області щодо надання копій відсутніх дисків та журналів судових засідань, проте судом були надані лише диски та журнали які наявні в матеріалах справи, проте ті що відстуні не надані. Що позбавляє можливості прослухати судові засідання та перевірити показання учасників кримінального провадження та свідків, які були допитані в даних судових засіданнях та перевірити дослідження письмових доказів судом, вирішення заявлених клопотань та інше.

Крім того під час прослуховування дисків аудіо записів судового засідання від 04.11.2019 (Т.59 а.с.2), 20.02.2019 (Т.5 а.с.83), 17.12.2019, 03.07.2019 (Т.33 а.с.2), 13.06.2019(Т.6 а.с.93), колегією суддів було встановлено неналежні (неякісні, практично нечутно що відбувалося в судових засіданнях) записи на технічному носію інформації, що також позбавляє можливості прослухати судове засідання та перевірити показання учасників кримінального провадження та свідків, які були допитані в даномих судових засіданнях та перевірити дослідження письмових доказів судом, вирішення заявлених клопотань та інше.

Також слід зазначити, що в матеріалах справи наявна довідка про збій та неможливість копіювання диску та роздруківку журналу судового засідання від 04.11.2019 (Т.59 а.с.3).

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України не застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Отже, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічні носії інформації, на яких зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Крім того як вбачається із матеріалів справи прокурором було заявлено двічі відводи колегії суддів а саме:

- 10.12.2019 (Т.112 а.с.13-15) мотивуючи, що у сторони обвинувачення наявні обґрунтовані сумніви щодо неупередженості і об`єктивності суддів Ренійського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте ухвалою від 13.12.2019 року було залишено без розгляду вказану заяву про відвід колегії суддів(Т.112 а.с.38-39), мотивуючи свої рішення тим, що у колегії суддів виникають сумніви у автентичності підпису керівник у кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_27 на заяві про відвід, оскільки підпис, який присутній на заяві про відвід, візуально відрізняється від підпису прокурора ОСОБА_27 на листах прокуратури Одеської області від 05.12.2019 та 13.12.2019, які офіційно надійли з прокуратури на офіційну електронну адресу суду. При цьому під час розгляду відводу приймав участь прокурор ОСОБА_28

- 17.12.2019 (Т.112 а.с. 40-42) мотивуючи, що у сторони обвинувачення наявні обґрунтовані сумніви щодо неупередженості і об`єктивності суддів Ренійського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , проте ухвалою від 17.12.2019 року також було залишено без розгляду вказану заяву про відвід колегії суддів(Т.112 а.с.60-61), мотивуючи свої рішення тим, що у колегії суддів виникають сумніви у автентичності підпису керівник у кримінальному провадженні прокурора ОСОБА_27 на заяві про відвід, оскільки підпис, який присутній на заяві про відвід, візуально відрізняється від підпису прокурора ОСОБА_27 на листах прокуратури Одеської області від 05.12.2019 та 13.12.2019, які офіційно надійли з прокуратури на офіційну електронну адресу суду. При цьому під час розгляду відводу приймав участь прокурор ОСОБА_28 .

У цьому разі висновок суду першої інстанціїї, є хибним і таким, що не відповідає нижче зазначеним нормам закону, які регулюють порядок розгляду таких заяв (звернень) про відвід судді.

Так, за приписами ст. ст. 81, 82 КПК України, якими визначено порядок вирішення питання про відвід слідчого судді та наслідки такого відводу, передбачено за наслідками розгляду заяви (звернення) про відвід судді прийняття рішення слідчим суддею, судом який розглядає таке питання тільки або задоволення відводу, або відмова в його задоволенні.

Отже, зазначені норми закону чітко регламентують як порядок розгляду таких заяв, так і результати їх розгляду.

Будь, яких інших рішень з цього питання, які наведені вище, у тому числі і право повернути таку заяву чинне законодавство не передбачає.

Судове рішення за наслідками розгляду таких заяв повинно бути належним чином обґрунтовано та вмотивовано і відповідати вимогам закону.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що за вимогами ч.3 ст. 81 КПУ, має бути вислухана також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, що свідчить про те, що особа яка подала таку заяву має право також надати з цього приводу пояснення, окрім того така заява може бути нею заявлена в судовому засіданні без обмеження її подання тільки в письмовому вигляді.

Таким чином, суддя, залишивши без розгляду заяви про відвід колегії суддів по суті її не розглянув, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України.

Доступ до правосуддя є одним із основоположних принципів верховенства права, гарантованих Конституцією України (ст. 55 ч. 2, ст. 129 ч. 2 п. 8 Конституції України, ст. 7, ст. 9 ч. 6, ст. 24 КПК України).

Також стаття 6 Конвенції гарантує кожному право на справедливий суд, що включає й право на розгляд справи. Право на розгляд справи означає право особи звернутися за захистом до суду та право на те, що його справа буде розглянута та вирішена судом. Обов`язковою умовою дотримання цього права є те, що особі має бути забезпечена можливість реалізації зазначених прав без будь-яких обмежень, перешкод чи ускладнень. Можливість людини без перепон одержати судовий захист є головним змістовним аспектом поняття доступу до правосуддя. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень ("Суомінен проти Фінляндії" п. 36).

Зважаючи на те, що встановлена наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, виправити дані недоліки, допущені судом першої інстанції є неможливим.

Крім того, судом першої інстанції при розгляді справи допущено неповноту та однобічнічть судового розгляду, зокрема, суд повинен без винятку був надати відповідну оцінку зібраним доказам як окремо так і в сукупності та взаємозв`язку і прийняти рішення по суті справи відповідно із кримінальним та кримінально - процесуальним законодавством України.

Так, суд виправдав обвинувачених, проте на переконання колегії суддів суд надав оцінку лише частині зібраних та досліджених у судовому засіданні доказам. Всім зібраним доказам належну правову оцінку не надав, що могло істотно вплинути на його рішення, а також не звернув увагу на наявність суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.

Так, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також дослідивши докази, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував їх у відповідному об`ємі, наданому стороною обвинувачення, не провівши аналіз доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості.

Таким чином, мотиви виправдання обвинуваченого, викладені у мотивувальній частині вироку, не є безсумнівними та однозначними, оскільки не можуть вважатися достатніми, ґрунтовними та переконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність обґрунтованість рішення суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, неможливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень (ст. 24 КПК України).

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що в результаті розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було порушено право на повний, всебічний та неупереджений розгляд кримінального провадження, порушено принцип рівності сторін, право на змагальність у кримінальній справі, а отже порушено право на справедливий суд.

Кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності дослідження доказів, а тому апеляційна скарга прокурора із змінами та доповненнями підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Враховуючи, що вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі та перевірити всі доводи поданої апеляційної скарги із змінами та доповненнями та надати цим доводам належну правову оцінку та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки, судом допущені такі процесуальні порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України В результаті розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було порушено право учасників процесу на повний, всебічний та неупереджений розгляд кримінального провадження, порушено право на справедливий суд, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів доходить висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, порушеннями права на справедливий суд, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, враховуючи принцип інстанційності, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора. Усунути всі вищевказані недоліки, та порушення за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення. Крім того, у разі доведеності вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за ч.1 ст.255 КК України, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.3 ст.212 КК України, ч.5 ст.27, ч.4 ст.28, ч.1 ст.364 КК України, ч.4 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, врахувати викладене в апеляційній скарзі прокурора стосовно призначення покарання обвинуваченим.

Беручи до уваги викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу із змінами та доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ренійського районного суду Одеської області від 25 січня 2021 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)