УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 760/11528/15-к

провадження № 51-65 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 грудня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000885 за обвинуваченням

ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Івангород Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 358 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2022 року ОСОБА_8 засуджено за:

- ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та звільнено його від призначеного покарання на підставі п. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

- ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому на праві власності усього майна, окрім квартир АДРЕСА_3 .

Строк покарання рахувати з дня взяття під варту, тобто з 30 листопада 2022 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 28 415 106,45 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 500 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього 28 915 106,45 грн.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 грудня 2023 року апеляційну скаргу захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 вчинив пособництво у вчиненні шахрайства, яке полягало у наданні засобів, усуненні перешкод та прихованні заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

А також вчинив пособництво у підробленні іншого документу, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його як підроблювачем, так і іншою особою шляхом надання засобів, усунення перешкод, сприянням приховування злочину, вчиненими за попередньою змовою групою осіб.

Кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи власником квартир АДРЕСА_3 , восени 2007 року вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 , засудженим вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2015 року, щодо участі у вчиненні шахрайства з цим майном шляхом підроблення документів із метою подальшого заволодіння грошовими коштами потенційного покупця (добросовісного набувача).

З цією метою ОСОБА_10 , як організатор злочинної групи, розробив план дій, суть якого полягала в тому, щоб підробити з відома та за сприяння ОСОБА_8 його паспорт громадянина України, правовстановлюючі документи на вказане нерухоме майно, отримати у КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на нерухоме майно» довідки-характеристики, відчужити від імені ОСОБА_8 право власності на квартири добросовісному набувачеві шляхом використання завідомо підроблених документів, а також забезпечити можливість визнання недійсними у судовому порядку вказаних правочинів та повернення ОСОБА_8 його майна. При цьому визначена ОСОБА_10 невстановлена особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, мала виступити від імені ОСОБА_8 по підробленому паспорту останнього як продавець квартир, з метою створення видимості щодо непричетності ОСОБА_8 до вчинення шахрайства.

В цей же час ОСОБА_8 , будучи ознайомлений із злочинними намірами ОСОБА_10 , дав свою згоду на участь у шахрайському заволодінні коштами потенційного покупця шляхом підроблення та використання документів, при цьому не був ознайомлений з єдиним злочинним планом очолюваної ОСОБА_10 організованої групи і не був її учасником.

На виконання злочинних домовленостей, восени 2007 року ОСОБА_8 умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , надав останньому оригінал свого паспорту, довідку Державної податкової інспекції про присвоєння ідентифікаційного номеру та правовстановлюючі документи на квартири. Зазначені документи ОСОБА_10 передав невстановленим особам, які у жовтні-грудні 2007 року виготовили бланки підроблених документів, внесли до них зміст договорів, відтиски печаток приватних нотаріусів, штампів Київського міського бюро технічної інвентаризації, підписи осіб, а також підробили довідки житлово-експлуатаційної контори № 905, куди нанесли відбиток печатки та підробили підпис керуючого будинками, паспортистки і бухгалтера. Крім цього, член злочинної групи ОСОБА_11 , щодо якого винесено вирок від 09 жовтня 2015 року, спільно з невстановленими особами підробив паспорт ОСОБА_8 шляхом внесення до нього відомостей громадянина ОСОБА_12 , та довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру з помилкою в написанні прізвища «ЩНРБА».

У грудні 2007 року ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_10 прибув до офісу по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_11 , за попередньою змовою, на підставі наданих ОСОБА_8 оригіналів правовстановлюючих документів на квартири та підроблених примірників таких документів, під диктовку останнього вніс необхідні дані до підроблених довідок про проживання та реєстрацію за формою № 3, підробив у них підписи.

Тобто, ОСОБА_8 сприяв указаним особам у підробленні документів з метою їх подальшого використання для вчинення шахрайських дій.

Упродовж жовтня -грудня 2007 року ОСОБА_10 та невстановлені особи за сприяння ОСОБА_8 підшукували покупців на вказані квартири, при цьому ОСОБА_8 забезпечував доступ до жилих приміщень для їх огляду та надавав документи для підтвердження права власності на майно.

На початку грудня 2007 року ОСОБА_10 організував отримання у Київському міському бюро технічної інвентаризації довідок-характеристик на квартири АДРЕСА_5 , використовуючи при цьому завідомо підроблений паспорт на ім`я ОСОБА_8 та договір купівлі-продажу цих квартир.

25 грудня 2007 року невстановлена особа з числа організованої ОСОБА_10 злочинної групи, з відома ОСОБА_8 , використовуючи завідомо підроблений паспорт, підроблені довідки форми № 3 ЖЕК та підроблену довідку ДПІ про присвоєння ідентифікаційного номеру з помилкою написання прізвища «ЩНРБА», видаючи себе за власника квартири, в офісі приватного нотаріуса ОСОБА_13 уклала з ОСОБА_14 договір купівлі-продажу квартир АДРЕСА_3 , про що вчинено записи в реєстрі нотаріальних дій за № 2230 та 2231.

При цьому ОСОБА_14 , будучи введеною в оману про те, що невстановлена особа, яка видала себе за ОСОБА_8 , є законним володільцем вищевказаних квартир, переконаною у правдивості та достовірності документів на посвідчення особи власника та правовстановлюючих документів на майно, передала зазначеній особі гроші на загальну суму 800 000 доларів США, яка еквівалентна 4 040 000 грн, що більш ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Внаслідок цього ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та невстановлені особи за пособництва ОСОБА_15 заволоділи грошима ОСОБА_14 у спосіб обману.

У подальшому ОСОБА_14 20 жовтня 2008 року, не будучи усвідомленою про протиправне походження права власності на придбане нею нерухоме майно, продала вказані квартири подружжю ОСОБА_16 та ОСОБА_17 за 1 350 000 доларів США, що є спільною сумісною власністю подружжя.

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та невстановлені особи з метою завершення розробленого та узгодженого плану злочинних дій та повернення у власність ОСОБА_8 квартир АДРЕСА_5 , які начебто вибули з його володіння поза його волею, шляхом визнання недійсним правочину від 25 грудня 2007 року та витребування від ОСОБА_16 майна, переданого їй за недійсним правочином, організували подання позову до Шевченківського районного суду м. Києва.

Рішенням вказаного суду від 25 лютого 2009 року позов ОСОБА_8 задоволено, правочин визнано недійсним, ухвалою суду апеляційної інстанції від 28 квітня 2009 року вказане рішення залишено без зміни та набрало законної сили.

Внаслідок шахрайських дій учасників очолюваної ОСОБА_10 організованої злочинної групи, вчинених за пособництвом ОСОБА_8 , подружжю ОСОБА_9 та ОСОБА_16 спричинено матеріальну шкоду на суму 6 750 000 грн, що більш ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що свідчить про вчинення шахрайства в особливо великому розмірі.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненням захисник просить скасувати судові рішення та звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а цивільний позов залишити без розгляду. Зазначає про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки до засудженого не були застосовані положення ст. 49 КК України та не було звільнено його від кримінальної відповідальності. Стверджує, що оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України (в редакції закону від 01.10.2007 року) є особливо тяжким, то передбачений ст. 49 КК України строк давності для нього становить 15 років. Зазначене кримінальне правопорушення, на думку захисника, є закінченим із моменту заволодіння коштами ОСОБА_14 , тобто 25 грудня 2007 року, а отже, початком перебігу строку давності слід вважати цю дату. Тому на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції минув строк давності, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 49 КК України. Суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності з цієї підстави.

Крім того, захисник вважає, що редакція ч. 4 ст. 190 КК України від 13 липня 2023 року (Закон України № 3233-IX) суттєво пом`якшує кримінальну відповідальність у порівнянні з редакцією цієї статті, що діяла на момент скоєння кримінального правопорушення, а тому застосуванню підлягає редакція, яка є більш м`якою, на що не звернув уваги апеляційний суд.

Засуджений у своїй касаційній скарзі просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду дослідженим у справі доказам, безпідставну відмову суду у виклику та допиті свідків сторони захисту.

Стверджує, що судом було порушено його право на захист, оскільки за наявності обраного захисника суд залучив до справи захисника за призначенням, хоча обвинувачений заперечував. Крім того, повноваження цього захисника суд не перевірив.

Вважає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, зокрема, протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Судом невірно визначено предмет та розмір шахрайства, а тому неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки суд неправильно встановив момент закінчення злочину. Засуджений вважає, що таким моментом міг би вважатися факт отримання ним грошей від ОСОБА_14 за продані їй квартири. У той же час суд безпідставно визначив моментом закінчення злочину факт винесення рішення Шевченківським районним судом м. Києва від 25 лютого 2009 року про визнання недійсним правочину від 25 грудня 2007 року, яким ОСОБА_16 придбала спірні квартири у ОСОБА_14 , та про витребування від ОСОБА_16 майна, переданого їй за недійсним правочином, і повернення цих квартир у власність ОСОБА_8 . Крім того, судом не обґрунтовано розмір відшкодування матеріальної й моральної шкоди.

Суд апеляційної інстанції, у порушення вимог ст. 419 КПК України, на ці доводи обґрунтованих відповідей не навів, не застосував положення ст. 49 КК України, як про це заявляла у суді сторона захисту.

Крім того, апеляційний суд ухвалив рішення незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_18 , яка входила до складу колегії даного суду, 25 січня 2024 року була звільнена з посади судді Київського апеляційного суду та не мала повноважень на складання та підписання повного тексту ухвали апеляційного суду, а також не мала повноважень на накладення свого електронного підпису при внесенні повного тексту цього рішення до Єдиного державного реєстру судових рішень. У той же час, з відповіді Голови Київського апеляційного суду від 22 лютого 2024 року вбачається, що на момент надання цієї відповіді повного тексту ухвали складено ще не було, що ставить під сумнів законність її складання та підписання.

Також засуджений у касаційній скарзі наводить доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі його захисника ОСОБА_7 .

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах, подав заперечення на касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 , в яких звертає увагу, що склад злочину, передбачений ст. 190 КК України, має місце виключно за наявності збитків потерпілому, які у даному провадженні виникли лише після набрання законної сили рішення суду від 25 лютого 2009 року про визнання недійсним правочину. Тому початком перебігу строків давності слід вважати день набрання чинності цим рішенням, а саме 28 квітня 2009 року. Тому строк давності не закінчився, а отже, відсутні підстави для звільнення засудженого від кримінальної відповідальності.

Крім того, зміни до КК України, про які зазначає захисник, не пом`якшували кримінальну відповідальність чи покарання особи.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про ухвалення рішення апеляційним судом неповним складом суду, то прокурор вважає їх такими, що не відповідають дійсності.

Представники потерпілого ОСОБА_9 - адвокати ОСОБА_6 та ОСОБА_19 також подали заперечення на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в яких висловлюють доводи стосовно незгоди із визначеним захисником моментом закінчення злочину та наводять аналогічні прокурору мотиви, з яких скаргу слід залишити без задоволення.

Крім того, представники потерпілого ОСОБА_6 та ОСОБА_19 подали заперечення на касаційну скаргу засудженого, де наводять конкретні мотиви на спростування доводів скарги.

Мотиви суду

Відповідно до п. 7 § 3 Перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

Предметом перевірки суду касаційної інстанції у цьому кримінальному провадженні є вирок та ухвала за касаційними скаргами засудженого та захисника, у яких порушується питання, зокрема, про неправильне встановлення судами моменту закінчення злочину, передбаченого ст. 190 КК України. Касатори вважають, що моментом закінчення даного злочину є момент заволодіння коштами ОСОБА_14 , тобто 25 грудня 2007 року. У той же час визначення судами попередніх інстанцій момент закінчення злочину - винесення рішення Шевченківським районним судом м. Києва від 25 лютого 2009 року суперечить судовій практиці та є, на думку сторони захисту, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно встановлених судом фактичних обставин справи у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_8 вчинив пособництво у вчиненні шахрайства за попередньою змовою групою осіб. При цьому злочинний план полягав у тому, що спочатку, використовуючи завідомо підроблені документи, належні ОСОБА_8 квартири АДРЕСА_5 були продані ОСОБА_14 за 800 000 доларів США, що еквівалентно 4 040 000 грн. Вказані дії суд оцінив як заволодіння її грошима у спосіб обману.

Потім вищевказані квартири були повернуті у власність ОСОБА_8 за рішенням суду шляхом визнання недійсним правочину від 25 грудня 2007 року (договору купівлі-продажу квартир, укладеного з ОСОБА_14 ) та витребування від ОСОБА_16 майна, переданого їй за недійсним правочином. Вказані дії суд оцінив як такі, що завдали подружжю ОСОБА_9 та ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 6 750 000 грн, що свідчить про вчинення шахрайства в особливо великому розмірі.

Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.Отже, предметом шахрайства є як чуже майно, так й право на нього.

Ключовим компонентом будь-якого злочину взагалі і шахрайства зокрема, є діяння, яке традиційно відносять до елементів об`єктивної сторони злочину та ознак об`єктивної сторони складу злочину.

Однак діяння, як певний акт поведінки людини, має не тільки зовнішній вираз, а й внутрішнє ставлення до нього суб`єкта злочину, про що свідчить саме визначення діяння у кримінально-правовій літературі, тому діяння у разі вчинення шахрайства слід розглядати як сукупність і взаємозв`язок об`єктивних та суб`єктивних обставин.

Діяння завжди має конкретний характер. Воно являє собою конкретний акт поведінки людини, який відбувається в певній обстановці, місці та часі й завжди втілюється в конкретній дії чи бездіяльності.

Діяння повинно бути вольовим, тобто проявом волі особи, якщо вона діє з відповідних мотивів, маючи щось певне на меті.

Передбачення суспільно небезпечних наслідків як ознака інтелектуального моменту умислу означає здатність особи уявити подальший розвиток подій і настання можливих або неминучих наслідків. Під час вчинення шахрайства особа передбачає виникнення в результаті її дій у потерпілого впевненості у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна, права на майно або предметів спеціального призначення, а також передбачає настання наслідків у вигляді спричинення чи реальної можливості спричинення матеріальної та іншої шкоди.

Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням особи настання суспільно небезпечних наслідків. При цьому бажання як вольова ознака прямого умислу полягає в прагненні до результату (наслідків), тобто з прямим умислом можуть досягатися лише ті результати (наслідки), які виступають як мета винного.

У науці кримінального права наслідки поділяються на матеріальні та нематеріальні.

Отже, можна стверджувати, що наслідки майнового характеру тут мають характер позитивної шкоди, на що прямо вказується у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10, відповідно до п. 25 якої розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справ у суді.

Під час шахрайства суспільно небезпечні наслідки настають через те, що винна особа протиправно заволодіває предметом злочину.

Між суспільно небезпечними діяннями у вигляді шахрайства та суспільно небезпечними наслідками обов`язково має існувати причинний зв`язок.

Причинним зв`язком називають таку закономірну поєднаність предметів та явищ, за якої одне явище (чи сукупність явищ) неминуче, з внутрішньою необхідністю утворює, народжує інше явище.

Отже, у разі вчинення шахрайства наслідки перебувають у причинному зв`язку з діянням, яке, у свою чергу, є причинно-наслідковим механізмом, в якому заволодіння предметом шахрайства обумовлюється введенням в оману потерпілого або інших зацікавлених осіб.

За наявності прямого умислу мета і наслідки перебувають у нерозривному зв`язку

Шахрайство вважається закінченим злочиномз моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього.

Тобто, момент закінчення злочину - це момент отримання коштів. Більшість судів дотримуються позиції, що шахрайство вважається закінченим з моменту отримання шахраєм грошових коштів від потерпілого. Аргументується це тим, що в цей момент шахрай досяг мети свого злочинного діяння - незаконного збагачення. Недійсність договору не впливає на факт заволодіння коштами.

Така позиція підтримана у постановах Верховного Суду, зокрема, справа № 658/1658/16-к від 05 квітня 2018 року, справа № 541/440/15-к від 27 лютого 2018 року, а також в ухвалах Верховного Суду України від 26 грудня 2006 року (провадження № 5-6794 км 06), від 31 травня 2007 року (провадження № 5-757 км 07), від 07 червня 2007 року (провадження № 5-2521 км 07), від08 червня 2010 року (провадження № 5-1841 км 10), від 05 квітня 2011 року (провадження № 5-185 км 11), де момент закінчення злочину пов`язується із моментом заволодіння чужим майном.

Зокрема, в ухвалах від 31 травня 2007 року та 07 червня 2007 року описується спосіб заволодіння нерухомим майном потерпілих шляхом введення їх в оману та оформлення відповідних документів, де моментом закінчення злочину вважається момент переходу права власності на майно від потерпілих до обвинувачених. Ухвала ВСУ від 26 грудня 2006 року містить чіткий висновок про те, що шахрайство вважається закінченим з моменту заволодіння чужим майном (будинком потерпілого) шляхом обману - використання підроблених документів.

Ухвала ВСУ від 05 квітня 2011 року містить чітку хронологію дій винних осіб, які спочатку створювали умови для заволодіння майном та видимості своїх дій, як правомірних. Потім підробляли документи на нерухомість, а згодом оформляли від імені власників квартир довіреності на право розпоряджатися цим майном, яке згодом продавали. Такі дії отримали правову кваліфікацію суду касаційної інстанції, як протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману та моментом їх закінчення суд визнав отримання грошей за продані квартири.

Водночас, здійснюючи розгляд справи суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про невикористання таких правозастосовних орієнтирів та відступили від висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України, при вирішенні цього кримінального провадження з огляду на таке.

Згідно пред`явленого обвинувачення, умисел ОСОБА_8 та інших осіб був спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 у сумі 800 000 доларів США шляхом укладення на підставі підроблених документів договору купівлі-продажу квартир. Цей умисел був повністю реалізований і кошти були отримані винними 25 грудня 2007 року.

І саме з цим моментом судова практика пов`язує момент закінчення кримінального правопорушення - шахрайства. Предметом скоєного правопорушення у даному випадку мали би виступати грошові кошти, отримані від ОСОБА_14 на підставі укладеного договору купівлі-продажу квартир. Що стосується самих квартир, то вони юридично як були, так і залишалися у власності ОСОБА_8 , бо в момент укладення договору купівлі-продажу цей правочин був недійсним.

Подальший аналіз пред`явленого обвинувачення свідчить, що ОСОБА_14 , не будучи обізнана про недійсність правочину, продала вищевказані квартири подружжю ОСОБА_20 за кошти в сумі 1 350 000 доларів США.

У той же час ОСОБА_8 за договором купівлі-продажу від 25 грудня 2007 року фактично позбувся права власності на дві свої квартири. Тобто, він не мав реальної можливості розпоряджатися своїм майном до винесення рішення Шевченківським районним судом м. Києва від 25 лютого 2009 року про визнання правочину недійсним. Натомість ОСОБА_14 мала можливість розпоряджатися вказаним майном, що вона і вчинила, продавши квартири подружжю ОСОБА_20 . І саме ОСОБА_9 за вироком суду було визнано потерпілим та цивільним позивачем, якому заподіяно матеріальні збитки кримінальним правопорушенням.

Обов`язковою ознакою шахрайства, як злочину з матеріальним складом, є настання суспільно небезпечних наслідків, що проявляються у вигляді заподіяної шкоди. У тих випадках, коли між введенням потерпілого в оману і фактом незаконного заволодіння його майном чи придбанням права на майно існує певний проміжок часу, шахрайство визнається закінченим тільки у той момент, коли винний фактично заволодіває таким майном чи отримує право на нього.

Згідно вироку суду, внаслідок шахрайських дій учасників очолюваної ОСОБА_10 організованої злочинної групи, вчинених за пособництвом ОСОБА_8 , подружжю ОСОБА_20 спричинено матеріальну шкоду на суму 6 750 000 грн, що більш ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що свідчить про вчинення шахрайства в особливо великому розмірі. Тобто, судом встановлена наявність матеріальної шкоди від скоєного кримінального правопорушення.

За таких обставин суди у даному конкретному випадку відступили від позицій, підтриманих в ухвалах Верховного Суду України від 26 грудня 2006 року (провадження № 5-6794 км 06), від 05 квітня 2011 року (провадження № 5-185 км 11).

При цьому вважають, що факт отримання коштів від ОСОБА_14 не можна вважати моментом закінчення злочину, оскільки згідно обвинувачення, визнаного судом доведеним, умислом обвинуваченого та кінцевим моментом реалізації злочинного плану було повернення квартир у власність ОСОБА_8 за рішенням суду. Без здійснення цього етапу злочинного плану шахрайство, як закінчене кримінальне правопорушення, не мало би свого повного складу. Враховуючи вказане, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 190 КК України, у даному випадку суди визнали закінченим з моменту набрання законної сили рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 25 лютого 2009 року про визнання недійсним правочину від 25 грудня 2007 року та витребування від ОСОБА_16 майна, переданого їй за недійсним правочином.

Таким чином, строк давності звільнення від кримінальної відповідальності у цьому випадку слід рахувати не з 25 грудня 2007 року, як вважає касатор, а з 28 квітня 2009 року - дати набрання чинності вказаного рішення районного суду.

Саме такий висновок зробив Київський апеляційний суд у даній справі, внаслідок чого ухвалою від 13 квітня 2023 року залишив без задоволення клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні у разі погодження із позицією нижчестоящих судів, слід відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України, де моментом закінчення шахрайства визнається момент заволодіння майном або отриманням права на майно. У даному кримінальному провадженні цим моментом є набрання законної сили рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 25 лютого 2009 року, яким завершено весь ланцюжок заздалегідь розробленого злочинного плану. Відтак, строк давності, передбачений ст. 49 КК України, слід відраховувати саме з цього моменту.

Крім того, ВС звертався із запитом до Науково-консультативної ради при Верховному Судідля отримання науково-правового висновку щодо застосування ст. 49 КК України з урахуванням особливостей вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у цьому кримінальному провадженні.

Від науковців були отримані відповіді, які є протилежними.

Так, одна позиція ґрунтується на тому, що шахрайство визнається закінченим кримінальним правопорушенням з моменту незаконного заволодіння винним шляхом обману чи зловживанням довірою чужим майном або придбанням права на таке майно і отримання тим самим можливості розпоряджатися цим майном як своїм власним. У цьому кримінальному провадженні умисел винних (у тому числі і ОСОБА_8 ) був спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 на суму 800 000 доларів США шляхом укладення на підставі підроблених документів нібито договору купівлі-продажу відповідних квартир. Цей умисел було повністю реалізовано і грошові кошти були передані й отримані винним 25 грудня 2007 року і саме з цього моменту дане шахрайство має бути визнано закінченим кримінальним правопорушенням. Тобто, ніякого розриву (проміжку часу) між моментом введення потерпілої особи в оману і незаконним заволодіння її майном (грошовими коштами) по суті не було. Оскільки предметом шахрайства у даному випадку були грошові кошти, якими винні особи незаконно заволоділи 25 грудня 2007 року, то саме з цього дня і повинен обчислюватися строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, встановлений у п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Інша позиція науковців схиляється до того, що окрім викладених вище дій, ОСОБА_8 та інші особи для завершення розробленого та узгодженого плану шахрайства, маючи на меті повернення у власність ОСОБА_8 квартир АДРЕСА_3 , що начебто вибули з володіння власника поза його волею, організували подання позову до районного суду для визнання в судовому порядку недійсним правочину від 25 грудня 2007 року та витребування від ОСОБА_16 майна (квартир), переданого їй за недійсним правочином. Рішенням суду від 25 лютого 2009 року позов було задоволено, правочин визнано недійсним. У подальшому ухвалою суду апеляційної інстанції це рішення було залишено без зміни та набрало законної сили.

Наведене, на думку науковців, дає підстави для висновку, що обман як спосіб вчинення цього злочину ще не було доведено до кінця, поки відповідне судове рішення стосовно правового статусу квартир не набуло законної сили. Такої сили рішення суду набрало не 25 лютого 2009 р., а після розгляду апеляційної скарги на це рішення апеляційним судом, ухвалою якого воно було залишено без змін. Доти ж діє презумпція дійсності правочину. Договір купівлі-продажу вважається чинним: особа, яка попередньо набула право власності на квартири, їх продала та отримала за них вартісний еквівалент (визначені договором кошти), а особа, що надала кошти відповідно до договору, стала власником квартир. І лише коли новий власник квартир їх позбавляється на підставі рішення суду - злочин варто вважати закінченим. До цього моменту не можна сказати, що суб`єкт кримінального правопорушення «заволодів» коштами, він лише отримав ix за договором, який з юридичної точки зору був зовні законним, поки районний суд не визнав цей правочин недійсним. Саме на такий фінал розвитку шахрайської акції розраховували ОСОБА_8 та його спільники. Гроші, що вже у них знаходилися за зовні правомірними підставами, набули ознак протиправного (злочинного) доходу. Відбулася їх своєрідна трансформація. Серія спланованих послідовних, взаємопов`язаних дій, вчинених шляхом обману за попередньою змовою групою осіб, завершилася незаконним заволодінням майном (у нашому випадку - грошима). На підставі викладеного, група науковців схиляється до думки, що це кримінальне правопорушення треба вважати закінченим після ухвалення рішення районним судом від 25 лютого 2009 року про визнання правочину недійсним i поверненнязазначених квартир з моменту набрання цим рішенням законної сили.

Тобто, думки науковців з приводу поставленого Судом запитання розділилися.

У зв`язку з цим Суд вважає за необхідне відступити від правових висновків, викладених Верховним Судом України у вищенаведених ухвалах, де моментом закінчення злочину є момент фактичного заволодіння чужим майном, оскільки у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , яке є предметом цього касаційного перегляду, умисел винних охоплювався не тільки одержанням коштів від ОСОБА_14 шляхом введення її в оману, але й подальшим поверненням у власність ОСОБА_8 двох квартир. Що і потягло за собою суспільно небезпечні наслідки у вигляді матеріальної шкоди, яка є елементом складу злочину, передбаченого ст. 190 КК України.

Відповідно до п. 7 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства та інших законодавчих актів» зазначене є підставою дляпередачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Таким чином, керуючись статтями 434-1, 434-2, 441 КПК України, пунктом 7 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII,

З цих підстав суд постановив:

Передати кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3