ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 669/1082/23

Провадження № 11-кп/4820/284/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 16 січня 2024 року у кримінальному провадженні №0001800, внесеному до ЄРДР 20 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне Новомосковського району Дніпропетровської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та засуджено до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , 14 вересня 2023 року отримав під розписку повістку про його виклик на 16 вересня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований по АДРЕСА_3 для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину для проходження військової служби.

Однак, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року № 65/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03 березня 2022 року № 2105-ІХ, п. 1 додатку 2 «Правила військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів» до Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2022 року № 1487, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися 16 вересня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв`язку з призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки не повідомив, ухилившись таким чином від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 просили вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 20 вересня 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні, призначивши покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Свої вимоги аргументують тим, що висновки суду, викладені у вироку щодо призначення покарання не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначають, що причиною нез`явлення обвинуваченого ОСОБА_7 16 вересня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , являлась необхідність у терміновій поїздці до КНП «Хмельницький обласний медичний центр психічного здоров`я» для проходження обстеження його малолітнього сина ОСОБА_8 .

Проте, судом першої інстанції цю обставину безпідставно не взято до уваги та розцінено такі дії, як спрямовані на уникнення обвинуваченим від кримінальної відповідальності.

Апелянти вказують, що обвинувачений ОСОБА_7 має малолітнього сина ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , який згідно висновку ОБЛ.ЛКК від 28.12.2023 року, має діагноз дитячий аутизм з порушенням соціальної взаємодії і комунікації з поведінковими розладами. У зв`язку із цим, з травня 2023 року обвинувачений ОСОБА_7 разом із дружиною почав займатися вирішенням проблем, пов`язаних з психіатричним розладом здоров`я сина ОСОБА_9 . А тому, отримавши направлення на консультацію до КНП «Хмельницький обласний медичний центр психічного здоров`я» було вирішено невідкладно їхати на огляд, беручи до уваги те, що сім`я проживає відділено від міста Хмельницького, а обвинувачений єдиний утримує сім`ю та є її опорою.

Апелянти наголошують і на тому, що призначаючи обвинуваченому покарання судом залишено поза увагою надану органом пробації досудову доповідь щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якої його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Окрім того, звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком є цілком можливим і доцільним, враховуючи всі обставини справи, зокрема поважність причин нез`явлення його 16.09.2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби, а позитивні дані про його особу дають підстави вважати, що його виправлення можливе без реального позбавлення волі.

У підсумку апелянти зазначають, що статті 69 та 75 КК України не передбачають процесуальної перешкоди для їх одночасного застосування.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги та просили їх задовольнити, прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисту.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, в межах вимог апеляційних скарг захисту.

Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статті 374 КПК України. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ст. 336 КК України передбачена кримінальна відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Апеляційні твердження захисту про те, що обвинувачений має сина ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому згідно висновку ОБЛ.ЛКК від 28.12.2023 року встановлений діагноз дитячий аутизм з порушенням соціальної взаємодії і комунікації з поведінковими розладами, з травня 2023 року обвинувачений ОСОБА_7 разом із дружиною почали займатися вирішенням проблем, пов`язаних з психіатричним розладом здоров`я сина ОСОБА_9 , 16 вересня 2023 року він не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 , через необхідність у терміновій поїздці до КНП «Хмельницький обласний медичний центр психічного здоров`я» для проходження обстеження його малолітнього сина ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, не впливають на правову кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 336 КК України. Наведені обставини, не спростовують обов`язку обвинуваченого з`явитися до ТЦК після отримання відповідної повістки.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частиницього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2) Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих групп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилоговіку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненного злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставинйого вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено группою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола протии Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов протии Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізенпроти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов протии Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання більш м`яке, не передбачене санкцією статті, із застосуванням ст. 69 КК України, суд дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив нетяжкий злочин - ухилення від призову на військову службу під час мобілізації. Оцінюючи досліджений в судовому засіданні кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вірно прийшов до висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період доведена, його дії правильно кваліфіковані за ст.303 КК України.

Відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, виходячи з положень ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання згідно вимог ст. 65 КК України, суд повною мірою зважив і на відомості що характеризують особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має малолітню дитину сина ОСОБА_8 , 2017 року народження (свідоцтво про народження серії НОМЕР_1 ), якому згідно довідки КНП Хмельницький обласний медичний центр психічного здоров`я» від 28 грудня 2023 року № 351 встановлено діагноз: дитячий аутизм.

Суд також взяв до уваги досудову доповідь, складену Шепетівським районним сектором №1 філії ДУ «Центр пробації» в Хмельницькій області, згідно даних якої виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без позбавлення волі або обмеження волі виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній. Ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній (а.п.21-23).

Отже, колегія суддів вважає, що всі обставини, вказані в апеляційній скарзі захистом в якості пом`якшуючих покарання були ретельно вивчені судом та піддані аналізу при вирішенні питання про вид та міру покарання, яку слід призначити ОСОБА_7 .

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту, колегія суддів виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив, в умовах особливого періоду, умисний злочин проти встановленого порядку комплектування ЗСУ, що забезпечують обороноздатність України, особовим складом за мобілізацією.

Колегія суддів вважає, що з врахуванням пом`якшуючих покарання обставин суд обґрунтовано призначив йому покарання із застосуванням ст.69 ч.1 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України, з чим погоджується апеляційний суд.

Враховуючи обставини скоєння злочину, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначений ОСОБА_7 вид покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірним з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які несуть військову службу порушень військової дисципліни.

Наявність пом`якшуючих обставин, а також те, що на його утриманні знаходиться малолітній син ОСОБА_8 2017 року народження, якому 28 грудня 2023 року встановлено діагноз - дитячий аутизм, на які є посилання у апеляційній скарзі захисту, в тому числі інформації, викладеної в досудовій доповіді, достатньо були враховані судом при призначені покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 ч.1 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

У зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України, захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил Російської Федерації на територію України) нівелює визначену ст.ст. 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що у випадку звільнення осіб від покарання з випробуванням, останні підлягають звільненню і з військової служби, що є одним із способів ухилення від мобілізації, що фактично і є у випадку обвинуваченого, а тому застосування до нього ст. 75 КК України у воєнний час, коли держава перебуває в стадії активних військових дій колегія суддів вважає такою, що не відповідає вимогам закону та меті покарання.

З урахуванням наведеного, суд дійшов переконливого висновку про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з чим і погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом досудової доповіді щодо обвинуваченого, згідно якої виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк, є безпідставними, оскільки в розумінні статей 314, 314-1 КПК України досудова доповідь представника персоналу органу пробації складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує засудженого, а також прийняття судового рішення про розмір покарання та має виключно рекомендаційний характер, яку суд може врахувати виходячи із своїх дискреційних повноважень.

На думку колегії суддів, наявність хворого сина ОСОБА_8 , 2017 року народження, що підтверджується документами наданими в суді апеляційної інстанції, не є підставою для призначення обвинуваченому покарання з випробуванням, оскільки, на сьогоднішній день за хворим сином доглядає дружина обвинуваченого. Більше того такі обставини існували і на час ухилення ОСОБА_7 від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період та ніяким чином, не зменшують тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вони не є визначальними для вирішення питання можливості застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що обвинувачений ОСОБА_7 мав можливість уникнути звинувачень в ухиленні від призову та вчасно повідомити посадових осіб ТРЦК про виникнення у нього таких обставин, які на його думку, виключають проходження ним військової служби.

Отже, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини, дані які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про неможливість досягти мети виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, а призначене покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 ч.1 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ст. 336 КК України, справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення, а також необхідним з метою запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Відповідно, підстав вважати призначене судом обвинуваченому покарання несправедливим через його суворість колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що суд повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року).

Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

У підсумку колегія суддів вважає, що підстав для застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не вбачається, судом першої інстанції ухвалено законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення, кримінальний закон застосований правильно, порушень вимог кримінального процесуального закону які б перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення не встановлено, підстав для зміни вироку суду колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Білогірського районного суду Хмельницької області від 16 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2