ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 602/1195/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/246/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 вересня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю обвинувачених ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/246/24 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 22 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому за даною статтею покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 28 вересня 2022 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та покарання за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 01 травня 2023 року, з часу звернення до виконання вироку Чортківського районного суду Тернопільської області від 28 вересня 2022 року. Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_6 строк його затримання та тримання під вартою з 04.09.2019 по 11.09.2019.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 травня 2022 року у виді позбавлення волі на строк 5 років та покарання за даним вироком, остаточно призначино ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 10 листопада 2022 року, з часу звернення до виконання вироку Борщівського районного суду Тернопільської області від 03 травня 2022 року. Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його затримання з 22.10.2014 по 23.10.2014, строк відбування покарання за вироком Чортківського районного суду Тернопільської області від 07.12.2016 за період з 26.02.2016 по 06.12.2016, строк його затримання з 04.09.2019 по 09.09.2019.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з обвинувачених в користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду в рівних частинах по 2976 гривень з кожного та моральну шкоду в рівних частинах по 15 000 гривень з кожного.

У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

Заставу в розмірі 40140 гривень, внесену 11 вересня 2019 року на депозитний рахунок ТУ ДСА у Тернопільській області, ГУДК у Тернопільській області 3454, МФО 820172, код ЗКПО 26198838 заставодавцем ОСОБА_12 за обвинуваченого ОСОБА_6 звернуто в дохід держави.

Заставу в розмірі 40140 гривень, внесену 09 вересня 2019 року на депозитний рахунок ТУ ДСА у Тернопільській області, ГУДК у Тернопільській області 3454, МФО 820172, код ЗКПО 26198838 заставодавцем ОСОБА_13 за обвинуваченого ОСОБА_7 звернуто в дохід держави.

В порядку КПК україни вирішено питання про долю речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість на шлях виправлення не став, а знову вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин за наступних обставин.

Так, у невстановлений слідством точний час та дату у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, а саме на крадіжку майна з будинку ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . З цією метою він за своєю ініціативою вступив у злочинну змову із ОСОБА_7 ..

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням в житло, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 04 вересня 2019 року ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , прибули в АДРЕСА_1 автомобілем марки «Аudi A6, д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 .

Надалі, 04 вересня 2019 року в період з 12 години по 14 годину, точний час слідством не встановлено, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника, шляхом вільного доступу, зайшли на подвір`я господарства ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою викрадення майна з його житлового будинку.

Перебуваючи на території вказаного господарства, належного ОСОБА_11 , ОСОБА_6 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовленого знаряддя викрутки, відважив металопластикове вікно та проник в житловий будинок, а ОСОБА_7 залишився на подвір`ї господарства для спостереження за навколишньою обстановкою.

Після цього, знаходячись в середині вказаного житлового будинку ОСОБА_6 таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав чоловічий гаманець синього кольору із грошовими коштами в середині в сумі 3792 (три тисячі сімсот дев`яносто дві) гривні та ноутбук торгівельної марки «Asus» моделі «F80S» вартістю 1463 (одна тисяча чотириста шістдесят три) гривні 33 копійки та разом із ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втекли автомобілем марки «Аudi A6, д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_7 , маючи реальну можливість розпоряджатись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5255 гривень 33 копійки.

В апеляції захисинк обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 просить вирок місцевого суду стосовно його підзахисного змінити в частині звернення застави в розмірі 40140 гривень, внесену ОСОБА_14 за обвинуваченого ОСОБА_7 на депозитний рахунок ТУ ДСА у Тернопільській області в дохід держави, яку просить повернути заставодавцю посилаючись на те, що його підзахисний не прибував у судові засідання 08.10.2020, 01.02.2021 та 15.04.2021 з поважних причин, зокрема, він особисто або через свого представника повідомляв суд про причини неявки в телефонному режимі, а також вказує на те, що обовязки, визначені ч.5 ст.194 КПК України, покладені ухвалою про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу припинили свою дію ще у 2019 році та судом не продожувались, а тому заставу не може бути звернуто в дохід держави.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду в частині стягнення в дохід держави, внесеної за нього ОСОБА_12 у сумі 40140 грн. змінити, повернути її заставодавцю посилаючись на те, що для отримання коштів вона оформила позику в банку де сплачувала відсотки, він судових засідань без поважних причин не пропускав до квітня 2023 року, проте, у звязку з призовом на військову службу за мобілізацією був відправлений в АДРЕСА_2 , що також вважає поважною причиною неявки у судові засідання, про які повідомляла суд його захисник. Також він просить застосувати до нього положення ст.81-1 КК України щодо умовно достроково звільнення від відбування покарання у звязку з проходженням військової служби за контрактом під час особливого періоду.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисників , які підтримали подані апеляції та просили їх задовольнити з викладених у них мотивів, прокурора, який при вирішенні апеляційних скарг поклався на думку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанцій не було дотримано.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку є правильним, як і кваліфікація їх дій за ч. 3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в житло, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб а також призначене їм покарання, які не оскаржуються апеляційному порядку тому колегією суддів не перевіряються.

Перевіряючи доводи апелянтів щодо звернення застави, внесеної заставодавцями на виконання ухвали слідчого судді Кременецького районного суду від 5 вересня 2019 року, якою щодо обвинувачених обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначення розміру застави колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку у тому числі зазначаються рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Ухвалами слідчого судді Кременецького районного суду від 5 вересня 2019 року, щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначення застави - 20 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, в сумі 40140 грн., з покладенням в якості одного з обовязків у випадку її внесення: прибувати за кожною вимогою до суду та встановлено строк її дії до 5 листопада 2019 року.

На виконання вказаної ухвали у вересні 2019 року заставодавцем ОСОБА_12 було внесено за обвинуваченого ОСОБА_6 та заставодавцем ОСОБА_14 та за обвинуваченого ОСОБА_7 кошти в сумі по 40140 грн.

Як вбачається зі змісту вироку, підставою для звернення застави в дохід держави стало невиконання обвинуваченими обовязку щодо явки за викликом до суду, які без поважних причин у судові засідання, призначені на 8 жовтня 2020, 1 лютого 2021 та 15 квітня 2021 не зявились.

П 8 ст.182 КПК України передбачено, що у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Отже з наведеного слідує, що умовою для звернення застави в дохід держави є підтвердження факту невиконання без поважних причин покладених на обвинуваченого та заставодавця обов`язків визначених ухвалою суду.

Відповідно до вимог ч.9 ст.182 КПК України суду першої інстанції необхідно було за власною ініціативою вирішити вказане питання в судовому засіданні за участю обвинувачених і заставодавця.

Згідно з ч. 6 ст.194 КПК України, обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, що були покладені на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку із застосуванням запобіжного заходу у виді застави, можуть бути застосовані на строк не більше двох місяців, у разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому ст. 199 КПК України.

В матеріалах справи відсутні ухвали про продовження покладених на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ухвалами слідчого судді Кременецького районного суду від 5 вересня 2019 року про зміну запобіжного заходу обовязків після 5 листопада 2019 року , тому їх неявки в судові засідання 8 жовтня 2020, 1 лютого 2021, 15 квітня 2021 не могли потягнути за собою стягнення застави в дохід держави. Окрім того, всупереч вимогам ч.9 ст.182 КПК України заставодавці ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не були належним чином повідомлені про розгляд питання щодо звернення застави в дохід держави. Також в матеріалах справи містяться докази поважності причин неявки обвинувачених у судові засідання 8 жовтня 2020, 1 лютого 2021, зокрема, письмові заяви захисника про відкладення судового розгляду у звязку з хворою та зайнятістю у іншому засіданні, а на судове засідання, яке було призначено на 15 квітня 2021 обвинувачених було повідомлено шляхом надіслання смс повідомлень на їх мобільні номери телефону, однак, у матеріалах справи відсутні їх заяви про згоду на отримання таких повідомлень та докази щодо їх отримання обвинуваченими, а тому вважаю що вирок суду в частині звернення внесеної заставодавцями за обвинувачених застави в дохід держави слід скасувати.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо застосування до нього положень ст.81-1 КК України , зокрема, умовно достроково звільнення його від відбування покарання та направлення на проходження військової служби за контрактом під час особливого періоду виходжу з того, що під час проведення мобілізації та/або дії воєнного стану до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк, судом може бути застосовано умовно-дострокове звільнення для проходження ними військової служби за контрактом якщо засуджений виявив бажання проходити військову службу за контрактом і відповідає вимогам проходження військової служби за контрактом, визначеним статтею 21 - 5 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", однак, даний вирок щодо ОСОБА_6 не набрав законної сили та він не набув статусу засудженого, тому не може звертатись в рамках даного кримінального провадження з клопотанням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 слід задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково , вирок місцевого щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині вирішення питання про звернення застави в дохід держави скасувати з постановленням нової про повернення заставодавцям внесеної ними за обвинувачених застави. В решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 22 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині вирішення питання про звернення застави в дохід держави скасувати .

Заставу в розмірі 40140 гривень, внесену 11 вересня 2019 року на депозитний рахунок ТУ ДСА у Тернопільській області, ГУДК у Тернопільській області 3454, МФО 820172, код ЗКПО 26198838 заставодавцем ОСОБА_12 у справі №602/1195/19 згідно ухвали слідчого судді Кременецького районного суду від 5 вересня 2019 року за обвинуваченого ОСОБА_6 повернути заставодавцю ОСОБА_12

Заставу в розмірі 40140 гривень, внесену 09 вересня 2019 року на депозитний рахунок ТУ ДСА у Тернопільській області, ГУДК у Тернопільській області 3454, МФО 820172, код ЗКПО 26198838 заставодавцем ОСОБА_14 у справі №602/1195/19 згідно ухвали слідчого судді Кременецького районного суду від 5 вересня 2019 року за обвинуваченого ОСОБА_7 повернути заставодавцю ОСОБА_14 .

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою- в той строк з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді