Провадження 11-кп/824/1568/2024 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

18 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 000168 від 07.07.2016 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08 квітня 2019 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 08 квітня 2019 року,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Рівненської області, громадянина України, освіта вища, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Павлівка Калинівського району Вінницької області, громадянина України, освіта вища, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення;

вирішене питання про процесуальні витрати.

Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_10 , обіймаючи посаду начальника відділу контролю за благоустроєм Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, разом із ОСОБА_11 , обіймаючого посаду головного спеціаліста відділу контролю за благоустроєм Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, які будучи службовими особами, попередньо домовилися між собою на вчинення триваючого корупційного злочину. З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_13 про можливість сприяння в здійсненні господарської діяльності, а саме усувати конкурентів, шляхом вжиття до останніх заходів реагування згідно вимог чинного законодавства, що дасть можливість ОСОБА_13 самостійно торгувати та отримувати більший заробіток за щомісячну плату у розмірі 1 000 гривень за кожну торгівельну точку, яка розташовується на території району.

В подальшому, після визначення місць розміщення торгівельних точок з квасом, ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_13 про те, що куратором у здійсненні реалізації квасу на території Святошинського району буде інспектор з благоустрою - ОСОБА_11 , який безпосередньо буде вчиняти дії на сприяння здійснення ним господарської діяльності та з ним потрібно буде розраховуватися.

В подальшому, на виконання вказівки ОСОБА_10 28.07.2016 року під час зустрічі з ОСОБА_11 поблизу станції метро «Святошин» ОСОБА_13 передав ОСОБА_11 грошові кошти в розмірі 5 000 грн за сприяння працівниками відділу за контролем благоустрою Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації у здійсненні реалізації ОСОБА_13 квасу на 5 точках на території Святошинського району.

В подальшому у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди.

Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирішували проблеми ОСОБА_13 , які виникали під час здійснення реалізації квасу.

У подальшому, під час зустрічі ОСОБА_13 з ОСОБА_11 обумовленою виникненням конкуренції на одній із точок по реалізації квасу в Святошинському районі останній повідомив, що конкурентів усувати не буде, так як місяць за який ОСОБА_13 заплатив закінчився. Крім того зазначив, що за місяць який він працював, він не розрахувався з працівниками поліції, та за наступний місяць необхідно закрити питання не тільки з працівниками відділу благоустрою, а й з працівниками поліції. А тому під час наступної зустрічі ОСОБА_13 повинен сплатити ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 10 000 гривень, за сприяння у здійсненні господарської діяльності.

31.08.2016 року, близько 11 години, поблизу Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 97, ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 гривень, частину яких в подальшому мав отримати ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор звернув увагу на необґрунтованість висновків суду про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину що ставило під сумнів проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. На думку прокурора, поза увагою суду залишилось те, що протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину від 29.07.2016 року та 31.08.2016 року містили посилання на джерело походження цих документів. Крім цього, прокурор вважав необґрунтованим посилання суду на постанову Верховного Суду України від 12.10.2017 року щодо необхідності дослідження у ході судового провадження процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні був направлений до суду 30.11.2016 року, тобто до ухвалення згаданого рішення Верховним Судом України. Є безпідставним на думку апелянта також і висновок суду про недопустимість у якості доказу протоколу огляду місця події від 31.08.2016 року з огляду на те, що ОСОБА_11 , будучи фактично затриманий та оглянутий уповноваженими службовими особами без протоколу затримання в порядку ст.208 КПК України. На спростування висновків суду в цій частині прокурор вказав на те, що після проведення огляду місця події від 31.08.2016 року, у ході якого виявлено та вилучено грошові кошти, цього ж дня слідчий прийняв рішення про складання протоколу затримання особи в порядку ст.208 КПК України. Окрім наведеного, ухвалюючи виправдувальний вирок суд, у мотивувальній частині цього рішення не здійснив аналіз та оцінку доказів наданих свідками, показання яких, на переконання прокурора підтверджували вину обвинувачених. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнати винними та призначити покарання за ч.3 ст.368 КК України у виді 6-ти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки з конфіскацією майна.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який доводи апеляційної скарги прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

захисників та обвинувачених, які доводи апеляційної скарги прокурора вважали необґрунтованими, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на таке.

За змістом ст. 17 та ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок ухвалюється лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Якщо у ході судового розгляду не буде доведено, що був вчинений злочин, в якому обвинувачується особа, або не буде доведено, що злочин вчинений обвинуваченим, або не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад злочину суд ухвалює виправдувальний вирок.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази та надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у яких вони обвинувачуються.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, виконуючи вимоги статей 85, 86, 94 КПК України, зробив ґрунтовний аналіз наявних доказів та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.2 ст. 370 КПК України, рішення суду обґрунтовується доказами оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку. За змістом ст. 86 та ст. 87 КПК України недопустимими є докази, які отриманий із порушенням порядку, встановленим КПК України (ч.1 ст. 86 КПК) та докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК). До останньої групи законодавець відніс і докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органом досудового розслідування чи прокуратурою своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п.2 ч.3 ст. 87 КПК України). Аналіз цих правових норм у їх сукупності приводить колегію суддів до переконання про те, що у випадку вирішення питання про допустимість доказу, необхідно перевіряти увесь передбачений КПК України порядок їх отримання зокрема те, чи із належних джерел цей доказ був отриманий (ч.2 ст. 84 КПК), чи отриманий він належним суб`єктом (п.п. 41, 17 ч.1 ст.3, ст. 38, ст.ст. 214, 216, 218 КПК), чи дотримана належна процесуальна форма збирання доказів (ст. 93 КПК), чи здійснена належна процедура фіксації доказів (ст. 103-107 КПК). У випадку порушення вимог КПК України які визначають хоча би одну із указаних складових, відповідний доказ повинен визнаватись не допустимим.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на положення ч.2 ст. 92 КПК України відповідно до яких, доказування належності та допустимості доказів є обов`язком сторони, що їх подає. Наведене дає підстави стверджувати про те, що прокурор, подаючи суду докази, зобов`язаний довести усі зазначені вище складові, які характеризують допустимість доказу.

Відповідно до мотивувальної частини вироку, місцевий суд визнав недопустимими у якості доказів протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2016 та від 31.08.2016 (том 4 а.с.6- 7; а.с. 13-14), протоколи про використання заздалегідь ідентифікованих засобів від 28.07.2016 та 31.08.2016 (том 4 а.с. 8-12; а.с.15-24).

Вказаний висновок місцевого суду ґрунтувався на відсутності у матеріалах даного кримінального провадження постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину, яким санкціонувалися зазначені негласні слідчі (розшукові) дії.

Із указаним висновком місцевого суду колегія суддів погоджується повною мірою з огляду на таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПКУкраїни виключно прокурор приймає рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Спеціальний слідчий експеримент згідно з п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України є одним із різновидів контролю за вчиненням злочину.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, слідчим СВ Голосіївського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_14 були складені протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2016 та від 31.08.2016 (т.4 а.п. 6-7, 13-14) та протоколи про використання заздалегідь ідентифікованих засобів з додатками від 28.07.2016 та від 31.08.2016 (т.4 а.п. 8-12, 15-24). Водночас, постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, якою би санкціонувалися проведені негласні слідчі (розшукові) дії, за результатами яких слідчим були складені зазначені протоколи, матеріали кримінального провадження не містять. Така постанова прокурора не була відкрита стороні захисту у порядку ст.290 КПК України, не була представлена суду у ході провадження у суді першої інстанції під час доведення стороною обвинувачення належності та допустимості представлених доказів та не була надана під час провадження у суді апеляційної інстанції.

За наведених обставин, колегія суддів констатує те, що зафіксовані в протоколах: про результати контролю за вчиненням злочину від 29.07.2016 та від 31.08.2016 та про використання заздалегідь ідентифікованих засобів з додатками від 28.07.2016 та від 31.08.2016, є наслідком здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, про проведення якої прокурор рішення не приймав, що унеможливлює визнання відомостей зазначених у них у якості допустимих доказів, адже недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Із підстав не відкриття стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України ухвал слідчих суддів апеляційного суду від 15.07.2016 та від 27.07.2016, на підставі яких у даному кримінальному провадженні проводились негласні слідчі (розшукові) дії, місцевим судом були визнані у якості недопустимих доказів і протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) з додатками від 05.09.2016, від 02.09.2016 (том 4 а.с. 25-28; а.с.29-36), протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.10.2016 (том 4 а.с.37-40; а.с.41-60).

Колегія суддів у контексті оцінки вказаних висновків місцевого суду враховує те, що дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю місця, особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до положень ст.ст. 260, 263, 270 КПК України є негласними слідчими (розшуковими) діями дозвіл на проведення яких надається виключно ухвалою слідчого судді, постановленою в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 КПК України.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, за результатами яких слідчим були складені зазначені протоколи, матеріали кримінального провадження не містять. Такі ухвали слідчих суддів не були відкриті стороні захисту у порядку ст.290 КПК України, не були представлені суду у ході провадження у суді першої інстанції під час доведення стороною обвинувачення належності та допустимості представлених доказів та не були надані під час провадження у суді апеляційної інстанції.

За наведених обставин, колегія суддів констатує те, що зафіксовані в протоколах про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) з додатками від 05.09.2016, від 02.09.2016 та протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.10.2016 є наслідком здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, проведення яких не було санкціоновано слідчим суддею, що унеможливлює визнання відомостей зазначених у них у якості допустимих доказів.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків місцевого суду у цій частині, оскільки на стадії долучення матеріалів у суді, стороною обвинувачення були долучені протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину, та за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, у тексті яких є посилання на джерело походження їх походження, є необґрунтованими, оскільки не звільняють сторону обвинувачення від обов`язку доводити належність та допустимість представлених доказів.

Твердження прокурора про необґрунтоване врахування місцевим судом позиції Верховного Суду України, сформульованої у постанові від 12.10.2017 щодо питання дослідження процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, адже обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні був скерований до суду до прийняття вказаної позиції, є необгрунтованими. Колегія суддів у цій частині звертає увагу прокурора на те, що обов`язок доказування допустимості доказів стороною, що їх подає обумовлений не рішенням Верховного Суду України, а вимогами ч.2 ст. 92 КПК України, положення яких існують з моменту прийняття КПК України.

Колегія суддів у контексті оцінки інших доказів, якими сторона обвинувачення доводила винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виходить з того, що дані, зафіксовані в протоколі огляду місця події від 31.08.2016; протоколі затримання ОСОБА_11 від 31.08.2016 та у висновку експерта №360хс від 19.09.2016, є наслідком здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, проведення яких не було санкціоновано слідчим суддею та прокурором. Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом. Враховуючи наведене, місцевим судом правильно визнано такими, що не мають доказового значення для обґрунтування винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 всі похідні від недопустимих доказів дані, а саме: протокол огляду місця події від 31.08.2016; протокол затримання ОСОБА_11 від 31.08.2016 та висновок експерта №360хс від 19.09.2016.

Щодо інших доказів сторони обвинувачення, таких як протоколи огляду місця від 01.08.2016 від 29.08.2016; протокол огляду від 31.08.2016; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.07.2016; протоколи обшуку від 31.08.2016; протоколи огляду предмету від 01.09.2016; огляду електронної пошти; огляду ноутбука від 10.10.2016, то колегія суддів погоджується з тим, що ці докази є недопустимими, оскільки самостійно не доводять вину обвинувачених у пред`явленому обвинуваченні.

Із урахування зазначеного, суд першої інстанції ухвалив обґрунтоване рішення про визнання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та їх виправдування із підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення.

Так, розгляд справи був проведений повно та всебічно, у ході судового розгляду були досліджені усі обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, справедливого та обґрунтованого судового рішення. Висновки, які викладені судом у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Закон про кримінальну відповідальність судом першої інстанції застосований правильно. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої не допущено.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у апеляційній скарзі прокурор не навів обґрунтування відповідних доводів цієї скарги, а обмежився лише перерахуванням відповідних джерел доказів та посиланням на неврахування їх судом першої інстанції.

Усім дослідженим у ході судового розгляду доказам суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку. Судом першої інстанції обґрунтовано визнано те, що наданими стороною обвинувачення доказами не доводиться вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення.

Наведене указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08 квітня 2019 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

СУДДІ

___________________ ________________________ ______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4