Житомирський апеляційний суд
Справа №296/278/12-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11/4805/1/24
Категорія ч.1ст.190, ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

за участі:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

виправданого ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальну справу за апеляцією з доповненнями прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_15 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.09.2021 року,

в с т а н о в и в:

Цим вироком: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Житомира, неодруженого, з вищою освітою, непрацюючого, раніше несудимого, прож. АДРЕСА_1 ,

виправдано за відсутністю в його діях складу злочинів за ч.1ст.190, ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України.

Судові витрати по даній кримінальній справі, в сумі 2452 (дві тисячі чотириста п`ятдесят дві) грн. 66 коп., покладено на рахунок держави.

Речові докази по справі: грошові кошти в сумі 2000 грн. та сертифікат відповідності ЖТ 000003, який передано на відповідальне зберігання власнику, ОСОБА_16 , передано за належністю останньому; папку з полімерного матеріалу синього кольору, пакет типу «файл», документи на 6 арк., матеріали по негласному слуховому контролю із застосуванням технічних засобів одержання інформації та здійсненню негласного візуального спостереження із застосуванням оптичних приладів і відео зйомки: аудіокасета FUJI DR -90 №23, оптичний диск №462 від 24.03.10р., протокол К/1473 на 2 арк., який зберігається при справі - зберігати при справі.

Як визнав суд, згідно постанови про зміну обвинувачення від 05 липня 2021 року, ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що у відповідності з положеннями Закону України «Про планування та забудову території», прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів здійснюються на підставі сертифіката відповідності - документу, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації, державним, будівельним нормам, стандартам і правилам, який видається інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно приписів п.п.3, 7 «Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №923 від 08.10.2008р., для одержання сертифіката відповідності замовник або уповноважена ним особа подає письмову заяву інспекції, яка видала дозвіл на виконання будівельних робіт або інспекції за місцем розташування закінченого будівництвом об`єкта, якщо проводились роботи, на виконання яких не вимагається дозвіл. У разі, коли подана заявником заява з документами, що додаються до неї, відповідає вимогам даного Порядку, інспекція проводить підсумкову перевірку відповідності збудованого об`єкта проектній документації, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил готовності його до експлуатації.

Наказом інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області №45-к від 14.04.2008р., ОСОБА_11 призначено на посаду головного державного інспектора Житомирського відділу архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з Посадовою інструкцією головного державного інспектора Житомирського відділу архітектурно-будівельного контролю інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у Житомирській області, затвердженою начальником інспекції держархбудконтролю у Житомирській області 02.03.2009р., головний державний інспектор зобов`язаний: проводити у встановленому порядку перевірку відповідності виконання будівельних робіт, виробництва будівельних матеріалів, виробів, конструкцій вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним рішенням; своєчасності та якості виконання учасниками будівництва передбачених нормативно-технічною і проектною документацією замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт та іншої виконавчої документації; наявності у виконавця будівельних робіт, у передбачених законодавством випадках, сертифікатів на будівельні матеріали, вироби і конструкції; за дорученням начальника відділу забезпечувати встановлений порядок введення в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.

В середині грудня 2009 року, з метою отримання сертифікату відповідності на закінчений будівництвом житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , до ОСОБА_11 звернувся власник даного об`єкту будівництва - ОСОБА_17

14.01.2010р. ОСОБА_11 , достовірно знаючий, що до його посадових повноважень входить лише складання акту підсумкової перевірки, висновок якого, для подальшого виготовлення та видачі сертифікату відповідності, мав полягати у тому, що житловий будинок розташований за адресою: АДРЕСА_2 , відповідає погодженій та затвердженій проектній документації та іншим нормативним актам, а також, що даний об`єкт будівництва готовий до експлуатації, у ході розмови з ОСОБА_17 вирішив заволодіти майном, а саме, грошовими коштами останнього, та зазначив про необхідність передання йому грошових коштів в сумі 4 000 грн. за позитивне вирішення цього питання.

Будучи введеним в оману, сприймаючи ОСОБА_11 , як представника влади, вважаючи, що складання акту підсумкової перевірки та видача сертифікату відповідності може відбутися лише за умови передачі останньому грошових коштів, 15.01.2010р. близько 11 години 30 хвилин, перебуваючи в м. Житомирі поблизу приміщення за адресою АДРЕСА_4, ОСОБА_17 , за складання акту підсумкової перевірки відповідності збудованого об`єкту проектній документації і сприяння у видачі сертифікату відповідності, передав ОСОБА_11 першу частину грошових коштів, а саме, 2000 грн.

Цього ж дня та у зазначеному місці, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_17 про те, що другу частину грошових коштів йому необхідно передати після виготовлення та видачі сертифікату відповідності.

05.02.2010р., близько 11 години, ОСОБА_17 , з метою отримання виданого сертифікату відповідності та передачі другої частини грошових коштів ОСОБА_11 , прибув до Житомирського відділу архітектурно-будівельного контролю, що в м. Житомирі, на майдані Корольова, 12.

Цього ж дня, близько 11 год. 30 хв. за адресою в АДРЕСА_3 , ОСОБА_17 передав ОСОБА_11 другу частину грошових коштів в сумі 1800 грн., однак довести свої злочинні дії до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками УСБУ в Житомирській області на місці вчинення злочину.

Таким чином, ОСОБА_11 , діючи умисно, шляхом обману, заволодів чужим майном, а саме, грошовими коштами ОСОБА_17 в сумі 2000 грн. та намагався заволодіти грошовими коштами, що належать ОСОБА_17 в сумі 1800 грн.

Своїми умисними діями, які виразились у шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману, ОСОБА_11 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України.

Своїми умисними діями, які виразились у закінченому замаху на заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману (шахрайство), ОСОБА_11 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_11 суд першої інстанції оцінивши в сукупності кожен доказ за критерієм належності та допустимості, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_11 не зайшло свого підтвердження в судовому засіданні, та вина підсудного ОСОБА_11 по епізоду умисних дій, які виразилися у шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном ( грошовими коштами) шляхом обману та у закінченому замаху на заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману (шахрайство) не доведеною, а прокурором і органами досудового розслідування не надано доказів саме шахрайських дій шляхом обману підсудним ОСОБА_11 .

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_15 подав на нього апеляцію в якій вирок суду просить скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст.190 КК України у виді 240 годин громадських робіт;

-за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України у виді 160 годин громадських робіт;

Покарання ОСОБА_11 за сукупністю злочинів призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 240 годин громадських робіт.

На підставі ст.49 КК України звільнити від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_11 судові витрати на суму 2 452 грн., 66 коп.

Вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально - процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону.

Зазначає, що суд, постановляючи виправдувальний вирок надавав відповідну оцінку доказам наведених стороною обвинувачення в судовому засіданні, а саме: показанням ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 ; протоколу огляду матеріалів по негласному слуховому контролі із застосуванням технічних засобів; протоколу огляду місця події від 05.02.20210.

Однак вище перелічені докази суд оцінив однобоко, не об`єктивно, не аргументовано повністю погодився на доводи підсудного та його захисника.

Посилається на те, що умисних дій, які виразилися у шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману, дії підсудного кваліфіковані вірно за ч.1 ст.190 КК України, а посилання суду, що вказаний епізод інкримінується підсудному виключно на показах ОСОБА_17 та те, що останній є зацікавленим є невірним. Обвинувачений ОСОБА_17 в ході досудового слідства, а також вже в суді в ході судового слідства давав стабільні, однакові, зважені, чіткі показання. Щодо їх правдивості то ОСОБА_17 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має солідний вік, що унеможливлює настання будь-яких підстав для обумовлення ОСОБА_11 .

Вказує, що судом не в повному обсязі досліджено показання ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , та ОСОБА_26 , які являлися працівниками ДАБК та були знайомі з підсудним ОСОБА_11 , та безпідставно посилався на те, що не встановлено доказів саме шахрайських дій шляхом обману підсудним ОСОБА_11 .

Зазначає, що останні в своїх показах підтвердили, що до повноважень ОСОБА_11 не входило видача сертифікату відповідності та останній не мав змоги самостійно вирішити питання видачі сертифікату відповідності або його не видачі в разі неотримання коштів від ОСОБА_17 .

Вказує, що судом безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які є працівниками СБУ в Житомирські області щодо розміщення папки синього кольору на вулиці біля дверцят автомобіля.

Вважає, що ОСОБА_11 користуючись тим, що ОСОБА_17 не розуміється достовірно в його посадових повноваженнях, представив себе, як особу від якої залежить чи отримає ОСОБА_17 . сертифікат відповідності, увівши ОСОБА_17 в оману вирішив заволодіти майном (грошовими коштами) останнього, та зазначив про необхідність передання йому грошових коштів в сумі 4000 грн., за позитивне вирішення вказаного питання.

До вказаної апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді даної справи в суді першої інстанції вніс доповнення в яких посилається на те, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_11 складу вказаних злочинів не відповідає фактичним обставинам справи і спростовується зібраними по справі доказами, зокрема показаннями свідків та висновком експерта.

Посилається на те, що суд дійшов помилкового висновку, що не встановлено та стороною обвинувачення не надано доказів саме шахрайських дій шляхом обману ОСОБА_11 , при цьому посилаючись на покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , які являються працівниками ДАБК, були знайомі з ОСОБА_11 та вказували, що в компетенцію ОСОБА_11 не входила видача сертифікату відповідності. Однак, наведені показанні свідків підтверджують саме факт отримання ОСОБА_11 коштів від ОСОБА_17 без законних на те підстав.

Зазначає, що на думку суду, показання свідка ОСОБА_27 , який займався будівництвом будинку ОСОБА_17 та висновок експерта, свідчать про відсутність у ОСОБА_11 можливості вплинути на видачу чи невидачу сертифікату відповідності ОСОБА_17 на будинок. При цьому, саме з цих підстав прокурором і було змінене обвинувачення ОСОБА_11 з ст.368 КК України на ст.190 КК України.

Крім того, як зазначив суд, готовність будинку ОСОБА_17 до експлуатації повністю підтвердив свідок ОСОБА_28 , який та той час був Глибочицьким сільським головою та підписував акт готовності об`єкта до експлуатації від 11.01.2010, вказавши на те, що він його підписав 14.01.2010, та як будинок був готовий до експлуатації. У разі, якщо б будинок не був би готовий до експлуатації, він би акт не підписав. Вказане, також підтверджує той факт, що ОСОБА_11 безпідставно заволодів грошима ОСОБА_17 .

Зазначає, що суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків, що огляд місця події проведено о/у 2 сектору відділу "К" УСБУ в Житомирській області ОСОБА_29 , а не слідчим, оскільки огляд місця події проводився у межах дослідчої перевірки, що узгоджувалось з положеннями КПК України 1960 року. Матеріали дослідчої перевірки згодом були передані в прокуратуру області.

На апеляцію прокурора, адвокат ОСОБА_12 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_11 подав письмові заперечення в яких апеляцію прокурора просить залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_11 - без зміни.

Під час розгляду кримінальної справи в суді апеляційної інстанції захисником ОСОБА_11 - адвокатом ОСОБА_12 заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, яке апеляційним судом задоволено. В подальшому ОСОБА_11 в судовому засіданні повідомив, що з адвокатом ОСОБА_12 правові правовідносини припинені, та його захист буде забезпечувати адвокат ОСОБА_13 , яка відмовилась від клопотання заявленого адвокатом ОСОБА_12 про повторне дослідження доказів. Вказану позицію підтримав також ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції та доповнення до неї, ОСОБА_11 та його адвоката ОСОБА_13 , які заперечили щодо задоволення апеляції з доповненнями прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції з доповненнями, а також вирок суду першої інстанції в обсязі, який передбачено ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів вважає, що апеляція з доповненнями не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.22 КПК України (в ред.1960 р.), прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити усіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявивши, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність та, відповідно до ст.64 КПК України, орган досудового слідства в обвинувальному висновку повинен вказати час, місце та інші обставини вчинення злочину.

Відповідно до ч.4 ст.327 КПК (в редакції 1960 року), виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998року, Європейський суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може впливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» ( п.150,п.253).

Як випливає з роз`яснень, що містяться в п.п.16 і 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 з наступними змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при постановленні вироку суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, а також, керуючись законом, дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, яка має ґрунтуватись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить давати у вироку в точних і категоричних судженнях, які би виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивоване.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався.

Частиною 1 статті 365 КПК України (1960) встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Як вбачається з апеляції та доповнень прокурора висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, зокрема в частині визнання доказів недопустимими, прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що ОСОБА_11 першочергово обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України та в подальшому обвинувачення було змінене на ч.1 ст.368 КК України та на ч.1 ст.190, ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції прокурора стосовно того, що висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_11 є хибними та не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, зроблені судом на підставі доказів, які з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, були досліджені і перевірені під час судового розгляду.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд 1-ї інстанції під час розгляду справи, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірив надані сторонами докази, зокрема й ті, на які посилається прокурор в своїй апеляції, навів детальний їх аналіз та, відповідно до вимог ст.67 КПК України (1960 року), дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

З метою перевірки доводів апеляції з доповненнями прокурора щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, апеляційним судом, відповідно до вимог ч.5 ст.362 КПК України (1960 року), було проведено судове слідство, під час якого досліджені письмові докази, на які в своєму клопотанні посилається прокурор. При цьому прокурор відмовився від допиту ОСОБА_17 .

Дослідивши та проаналізувавши письмові докази, на які посилається прокурор, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що вказані докази не доводять висунуте підсудному обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів справи, підсудний ОСОБА_11 обвинувачується в декількох епізодах вчинення злочинів, які суд першої інстанції оцінив окремо.

Так, суд першої інстанції дослідивши матеріали кримінальної справи, покази ОСОБА_17 , оцінивши викладені докази в їх сукупності, по епізоду умисних дій, які виразилися у шахрайстві, тобто заволодінні чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману, прийшов до обґрунтованого висновку, що вина підсудного ОСОБА_11 по вказаному епізоду не доведена, оскільки даний епізод інкримінується підсудному ОСОБА_11 виключно на показах ОСОБА_17 , будь яких інших доказів по даному епізоду судом не здобуто та прокурором чи органами досудового розслідування суду не надано.

При цьому суд обґрунтовано не поклав в основу обвинувального вироку покази ОСОБА_17 , які доводять вину підсудного ОСОБА_11 поза розумним сумнівом, оскільки ОСОБА_17 , є заявником у вказаній справі, та являється зацікавленою особою, а також відсутній предмет злочину, а саме, грошові кошти, в зв`язку з чим суд був позбавлений можливості дати оцінку цим показам та перевірити їх достовірність і належність в сукупності з іншими доказами. При цьому сам підсудний ОСОБА_11 не визнав вказані шахрайські дії.

З вказаним висновком суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд.

Посилання апелянта щодо правдивості показів ОСОБА_17 на те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має солідний вік, що унеможливлює настання будь яких підстав для обумовлення ОСОБА_11 , висновків суду першої інстанції не спростовують.

Щодо епізоду закінченого замаху на заволодіння чужого майна (грошових коштів) шляхом обману, суд першої інстанції дослідивши матеріали даної кримінальної справи, покази ОСОБА_30 , свідків, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях підсудного ОСОБА_11 саме шахрайських дій по відношенні до ОСОБА_17 , та судом не встановлено, а прокурором і органами досудового розслідування не надано доказів саме шахрайських дій шляхом обману підсудним ОСОБА_11 . З вказаним висновком суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд.

Так, судом першої інстанції допитано ОСОБА_17 який показав, що підтверджує свої покази, які він давав на досудовому слідстві. Він хотів побудувати будинок, йому потрібен був дозвіл, він звернувся в інспекцію і отримав його. Після терміну 1 рік, якщо будинок не побудований, дозвіл є недійсним. За 1 рік він побудував коробку, не було ще опалення. В грудні він звернувся в інспекцію до ОСОБА_11 , розказав йому свою ситуацію, ОСОБА_11 сказав, що потрібно складати акт і завірити його у відповідних органах. Видав йому три примірника акту, він всіх об`їхав, оформив їх і здав ОСОБА_11 . Він захотів подивитися на будинок, під час поїздки на будівництво, 14.01.2010р., вказав йому, що для отримання сертифікату потрібно та набрав на телефоні суму 4000, і показав йому. Він зрозумів, що це вимагається хабар. Він йому повідомив, що може давати гроші частинами. Він розумів, що його будівництво не завершено, не отримано всіх дозволів. Наступного дня, а саме, 15.01.2010 року, він передав ОСОБА_11 cyму в розмірі 2000 грн., він розумів, що дає хабар і тому звернувся в СБУ з відповідною заявою. Були оперативні дії в момент передачі грошей, ОСОБА_11 був затриманий. Грошові кошти які були хабарем, належать йому особисто та в подальшому були йому повернуті на досудовому слідстві, він їх не зберіг, так як витратив.

Аналізуючи покази ОСОБА_30 , які він давав в судовому засіданні з іншими доказами, а саме, матеріалів по негласному слуховому контролю, які проводилися із застосуванням технічних засобів одержання інформації та здійсненню негласного візуального спостереження із застосуванням оптичних приладів і відео зйомки, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_31 в своїх показах вказує на те, що підсудний вимагав у нього гроші тільки 14.01.2010 року в розмірі 4000 грн., та 15.01.2010 року передав 2000 грн. підсудному ОСОБА_11 , а інші 2000 грн. вказав на те, що передасть після отримання сертифікату відповідності. В подальшому, а саме, 05.02.2010 року після отримання сертифікату відповідності, він сам зателефонував підсудному та повідомив, що чекає його в автомобілі на стоянці, що підтверджується з матеріалів по негласному слуховому контролю, при цьому вказував, що вимушений був передати кошти, так як вважав, що в подальшому ДАБК може скасувати сертифікат відповідності. Але в своїх показах він при цьому не вказує на те, що підсудний ОСОБА_11 раніше вказував на те, що сам сертифікат можуть скасувати, ці висновки суду повністю підтверджуються протоколами за результатами оперативно - технічного заходу ( а.с. 151-155 ). Тобто ініціатива про передачу коштів, виходила саме від ОСОБА_32 , а не від підсудного ОСОБА_11 , так як ОСОБА_17 на той час уже мав сертифікат відповідності на руках та з надуманих причин вважав за необхідне передати кошти підсудному, тим самим провокуючи ОСОБА_11 до вчинення злочину.

Разом з тим судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_20 , який показав, що ОСОБА_11 не мав відношення до видачі сертифікатів, оскільки видачою сертифікатів займались працівники іншого сектору.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 , показала, що вона доручала ОСОБА_11 провести перевірку щодо видачі сертифікату ОСОБА_17 , ОСОБА_11 її провів, скарг від ОСОБА_17 на дії ОСОБА_11 ніяких не надходило. Документи по перевірці потім передали в інший сектор, який займався видачою сертифікатів.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_21 , який показав, що він з ОСОБА_11 працювали в одному кабінеті, ОСОБА_11 щодня був на робочому місці, 15 січня також він був на роботі, дороблював роботу, оскільки збирався йти у відпустку. Питання про видачу сертифікату вирішував відділ сертифікації.

Судом першої інстанції також допитано свідка ОСОБА_26 , який показав, що він працював головним інспектором в Державній архітектурно-будівельній інспекції, ОСОБА_11 був його колегою. ОСОБА_11 не займався видачою сертифікатів. ОСОБА_31 сертифікат видавав він особисто.

Проаналізувавши зазначені докази у їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції у вироку надав їм належну оцінку та дійшов до обґрунтованого висновку, що дані свідки повністю підтверджують, що підсудний не мав змоги самостійно вирішити питання видачі сертифікату відповідності та не мав змоги вирішити питання про його не видачу в разі неотримання коштів від ОСОБА_17 .

При цьому судом не встановлено, що фактично підсудний умисно, шляхом обману брав на себе певні зобов`язання та одразу не мав наміру їх виконувати, а саме, акт підсумкової перевірки було складено, документи передані у відповідний відділ, який в подальшому видав ОСОБА_17 сертифікат відповідності на його будинок. З матеріалів справи та показань свідків не вбачається, що підсудний вимагав кошти у ОСОБА_17 з цілю передачі їх іншим особам.

Крім того, судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_27 , який показав, що він із своєю будівельною бригадою будував ОСОБА_16 будинок. На будинок у ОСОБА_30 була затверджена проектна документація, згідно якої вони проводили будівництво. Також ОСОБА_31 звертався до нього з приводу будівництва гаража. Будь яких порушень будівельних норм при будівництві не було.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що дані покази свідка повністю підтверджуються висновком №37 судової будівельно-технічної експертизи від 22.03.2010р., який було досліджено судом, та згідно якого встановлено, що при будівництві індивідуального житлового будинку по АДРЕСА_2 , допущено ряд відхилень від погодженої проектної документації (робочий проект індивідуального житлового будинку. Котедж В661-18), перелік яких наведено в дослідницькій частині висновку.

Порушення вимог державних будівельних норм при візуальному обстеженні житлового будинку та даних БТІ по об`єкту, що розташований за адресою АДРЕСА_2 , не виявлено.

Крім того, допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_28 , який на той час був Глибочицьким сільським головою та підписував акт готовності об`єкта до експлуатації від 11.01.2010 року, підтвердив готовність будинку ОСОБА_17 до експлуатації. Вказавши на те, що він його підписав 14.01.2010 року, так як будинок був готовий до експлуатації. При не готовності будинку він би акт не підписав. Сільська рада надавала дозвіл на будівництво, який був підставою ДАБК надати свій дозвіл на будівництво.

Надаючи оцінку вказаним показам та висновку експерта суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що вони свідчать про відсутність у підсудного вплинути на видачу чи не видачу сертифіката відповідності ОСОБА_17 на будинок.

Крім того судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_33 , який показав, що раніше по роботі стикався з ОСОБА_11 , ОСОБА_30 він не знав. В 2010р. на прохання ОСОБА_11 він робив робочий проект на гараж, ціна була 1800 грн. Він дійсно був на вказаній ділянці та робив фото ділянки та в подальшому зробив договір та завіз на роботу ОСОБА_11 , але оскільки того не було на робочому місці він залишив даний договір на виготовлення проекту гаражу йому на столі. Грошей ніяких він не отримав за свою роботу, проектна документація не розроблялась. Вказані покази свідка, підтвердив сам підсудний та заперечував ОСОБА_31 , однак судом першої інстанції обґрунтовано взято до уваги ту обставину, що згідно протоколу проведення оперативно - технічного заходу, ОСОБА_31 дійсно веде розмову з ОСОБА_11 про будівництво гаражу, а тому вказані покази свідка підтверджуються та взяті до уваги судом першої інстанції. Крім того, суду було надано фотографії вказаного будинку ОСОБА_30 та останній підтвердив, що це його будинок. Також стороною захисту надані суду відомості, що ОСОБА_31 дійсно будував гараж на вказаній ділянці.

При цьому, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що дана версія захисту виникла, ще на досудовому слідстві, але досудовим слідством вона взагалі не перевірялася, так як слідчий вважав, що вина підсудного доведена повністю іншими доказами, що є грубим порушенням норм КПК України, а саме, ст. 22 КПК України в редакції 1960 року, згідно якої слідчий, прокурор зобов`язані вжити всіх необхідних заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, про те що судом не встановлено та прокурором і органами досудового розслідування не надано доказів саме шахрайських дій шляхом обману підсудним ОСОБА_11 .

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає безпідставними доводи апелянта, що судом першої інстанції не в повному обсязі досліджено та надано оцінку показанням свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_34 , та висновку судової будівельно-технічної експертизи №37 від 22.03.2010.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які є працівниками СБУ в Житомирські області щодо розміщення папки синього кольору на вулиці біля дверцят автомобіля, апеляційний суд визнає безпідставними, та таким, що спростовуються матеріалами провадження.

Так, судом першої інстанції допитано свідка ОСОБА_24 , який показав, що він був присутній при тому, коли вже затримали ОСОБА_11 , при отриманні ним хабаря. Затримання проходило поблизу кінотеатру «Жовтень» в м. Житомирі. Він допомагав складати протокол огляду місця події і був присутній при маркуванні грошей та їх копіюванні, будь яких порушень норм КПК при цьому не було. При затриманні ОСОБА_11 папка лежала біля дверцят автомобіля, хто затримував підсудного він не пам`ятає.

Згідно показів свідка ОСОБА_23 , наданих в судових засіданнях, вбачається, що він працює в СБУ, до СБУ із заявою звернувся ОСОБА_17 , про те, що у нього вимагають гроші. Відносно цієї заяви було проведено перевірку. Чи був фактично затриманий ОСОБА_11 та чи залучався спецпідрозділ для затримання підсудного, він не пам`ятає. Хто дістав папку з автомобіля та поклав її на багажник він не пам`ятає, але папка точно була біля автомобіля.

Згідно показів свідка ОСОБА_25 , вбачається, що він працював в 2010р. в СБУ, був присутній при затриманні ОСОБА_11 . У фізичному затриманні ОСОБА_11 він участі не приймав, допомагав у складанні протоколу огляду місця події.

Разом з тим, свідок ОСОБА_35 , показав, що бачив, як працівники міліції неподалік кінотеатру «Жовтень» в м.Житомирі, на вулиці, підбігли до одного хлопця, в подальшому він дізнався, що це ОСОБА_11 , вдарили його, наділи наручники і силою заштовхували його в автомобіль «Ланос», говорили тому хлопцю щоб він взяв якусь папку. Даний хлопець від працівників міліції не втікав, опір не чинив, він не розумів чому його б`ють, в його руках нічого не було. У даного хлопця, з кишені, працівники міліції витягнули мобільний телефон.

Судом першої інстанції досліджено протокол огляду місця події від 05.02.2010 року, та оглядом встановлено, що затриманий гр. ОСОБА_11 при виході з автомобіля Сенс, днз. 3446, поблизу нього біля передньої правої бокової дверки автомобіля виявлена синя папка розміром 20*30 см., пластикова на гумових застібках.

В папці виявленні купюри по 100 грн., на загальну суму 1800 грн., також в папці знаходилися: заява МП «Бім» до ДАБК, копія титульного листа та чотири аркуші інвентарізації. При огляді ОСОБА_11 в зовнішній лівій кишені шкіряної коричневої куртки виявлено посвідчення № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_11 , що займає посаду головного державного інспектора Житомирського відділу архітектурно - будівельного контролю. Під час огляду місця події здійснювався відеозапис на відеокамеру «Panasonic», касета mini DV.

Також судом першої інстанції переглянутого відеозапис протоколу огляду місця події від 05.02.2010 року, та встановлено, що на запису відсутній проміжок часу з самим затриманням ОСОБА_11 , що позбавило суд достовірно встановити, де саме знаходилася папка з грошима, в автомобілі, як вказував підсудний ОСОБА_11 при перегляді вказаного відео та свідок ОСОБА_35 чи на землі біля дверцят, як записано в протоколі огляду місця події та вказували свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які являються оперативними працівниками СБУ та являються зацікавленими особами.

Колегія суддів вважає, що відсутність на відеозапису проміжку часу затримання ОСОБА_11 унеможливлює встановлення факту передачі ОСОБА_17 , а ОСОБА_11 - отримання грошових коштів.

Колегія суддів звертає увагу, що повернувши ОСОБА_16 кошти, які мали бути вилучені з обігу, на відповідальне зберігання, які визнані речовим доказом та були оброблені спецзасобом та зроблено напис "хабар", які останній витратив, досудовим слідством грубо порушено норм кримінально-процесуального закону щодо речових доказів, та права і законні інтереси інших громадян.

При цьому судом встановлено, що огляд місця події проведено з порушенням вимог статей 190, 191 КПК України 1960 року о/у 2 сектору відділу «К» УСБУ в Житомирській області ст. л-том ОСОБА_23 , а не слідчим, та судом не встановлено наявності доручення слідчого, оперативним працівникам на проведення огляду місця події та посилання на доручення відсутні в самому протоколі

Тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про не можливість використання цих доказів для обґрунтування винуватості ОСОБА_11 та визнав їх недопустимим доказом.

При цьому судом першої інстанції здійснювалась перевірка за ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 09 лютого 2012 року, щодо наявності в справі диску DVD-R VERBATIM № 462 від 24.03.2010 року, визнано речовим доказом та приєднано до справи DVD-R ESPERANTO № 462 від 24.10.2010 року. Було допитано свідка ОСОБА_36 , який був слідчим по справі та направляв справу до суду, який вказав, що будь якої підміни диску не було, можливо це була технічна помилка, яка в подальшому переносилася в супровідні та постанови, а тому суд вичерпав всі можливості по вказаній перевірці та наявні розбіжності усунути не зміг.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що у вказаній справі ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.15 ч.1 ст.190 КК України, а саме - заволодіння чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману та закінченому замаху на заволодіння чужого майна (грошовими коштами) шляхом обману.

Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Разом з тим матеріали справи не містять інформації щодо наявності потерпілої сторони. Вказані обставини не спростовані прокурором під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Проаналізувавши зазначені докази у їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції у вироку надав їм належну оцінку та дійшов до висновку, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_11 не зайшло свого підтвердження в судовому засіданні, з чим погоджується і колегія суддів.

В апеляції з доповненнями прокурора не наведено інші, не досліджені у судовому засіданні докази, якими б спростовувались висновки суду першої інстанції.

Доводи апеляції з доповненнями висновків суду не спростовують і не дають підстав вважати, що судом під час ухвалення рішення були порушені норми матеріального та процесуального права, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставною для скасування судового рішення, про що йдеться в апеляції з доповненнями прокурора, перевіркою кримінальної справи не встановлено, тому підстави для задоволення апеляції з доповненнями відсутні.

Вирок суду відповідає вимогам ст.327 КПК України (в редакції 1960 року), є законним та вмотивованим, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляцію з доповненнями прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_15 , - залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.09.2021 року, щодо ОСОБА_11 ,- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: