Номер провадження: 11-кп/813/1289/24
Справа № 521/778/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.10.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.02.2024 у кримінальному провадженні №0000694 від 18.10.2023, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працевлаштований, з неповною середньою освітою, не одружений, раніше судимого:

- 13.10.2004 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 04.06.2007 Київським районним судом м. Одеси за ст. 69, ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 02.02.2015 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 20.12.2018 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 20.11.2023 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 4 ст. 186 КК України до 7 років позбавлення волі (покарання не відбуте).

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання приєднано частково, невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2023 року за ч. 4 ст. 186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання за сукупністю вироків у вигляді 7 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з 06.02.2024 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у невстановленому місці, діючи з прямим умислом, з мотивів незаконного придбання, носіння та зберігання бойових припасів, шляхом знахідки придбав 42 патрони калібру 5,45 мм., які переніс та почав зберігати всередині гумових покришок за адресою: АДРЕСА_2 .

Після чого, 18.11.2023 року, ОСОБА_8 , перебуваючи в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з прямим умислом, з мотивів збуту бойових припасів, за допомогою мобільного телефону з номером НОМЕР_1 , зателефонував раніше йому знайомому ОСОБА_10 та запропонував придбати бойові припаси за грошову винагороду у сумі 3500 гривень.

Так, 28.11.2023 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, приблизно о 15 годині 20 хвилин, за допомогою терміналу швидкого поповнення рахунку, ОСОБА_10 перерахував на зазначений ОСОБА_8 номер мобільного телефону ( НОМЕР_2 ) грошові кошти у сумі 3500 гривень з урахуванням комісії, в якості оплати за придбання бойових припасів, а саме 42 патронів калібру 5,45 мм., після чого ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 адресу, де зберігаються патрони, а саме: АДРЕСА_2 .

Після чого, 28.11.2023 року, в період часу з 16 години 15 хвилин по 16 годину 50 хвилин, ОСОБА_10 добровільно видав 42 патрони калібру 5,45 мм., які ОСОБА_8 йому збув.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, застосовується принцип призначення покарання за сукупністю вироків. у цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Просить вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.02.2024 стосовно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2023 у виді 7 років позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши: суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

Разом з тим, щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України вбачається, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Аналогічна правова позиція, висловлена об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 06.12.2021 (справа №243/7758/20) відповідно до якої для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності, а саме: першої, що стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; та другої - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

Також, згідно з позицією Верховного Суду, висловленій у постанові від 20.01.2022 (справа №686/3226/20), положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст. 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 є особою, яка неодноразово судима, в останнє Малиновським районним судом м. Одеси 20.11.2023 за ч. 4 ст. 186 КК України до 7 років позбавлення волі.

Однак, у порушення вищевказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції призначивши остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_8 покарання приєднав частково, невідбуте покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2023 року за ч. 4 ст. 186 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі та остаточно призначив йому покарання за сукупністю вироків у вигляді 7 років позбавлення волі, що є рівнозначним покаранням за попереднім вироком, що суперечить положенням кримінального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.02.2024 у кримінальному провадженні № 0000694 від 18.10.2023, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2023 у виді 7 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3