ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3129/24 Справа № 175/8830/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого: ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції

з приміщенням Дружківського міського суду Донецької області)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000199 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

Встановила:

Зміст судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, громадянина України, який не працює, має професійно-технічну освіту, не одружений, раніш судимий:

вироком апеляційного суду Донецької області від 12 червня 2008 року за п.п.4,5 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді 13 років позбавлення волі;

вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30 серпня 2019 року за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі

зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 років, із застосуванням положень ст. ст. 75,76 КК України з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців та покладенням відповідних обов`язків.

Вироком суду встановлено, що 29 травня 2023 року, приблизно о 17 годині 38 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, незаконно, шляхом знахідки біля узбіччя на землі, придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, «PVP», яку незаконно, без мети збуту, зберігав при собі у правій задній кишені штанів. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, того ж дня, приблизно о 17 годині 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 незаконно, без мети збуту, зберігав при собі вказану вище особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонений, коли біля будинку АДРЕСА_2 на запитання працівників поліції ним було повідомлено останніх про наявність у нього особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонений, «PVP». В подальшому, 29 травня 2024 року, у період часу з 18 години 48 хвилин до 18 години 58 хвилин, під час проведення огляду місця події у обвинуваченого ОСОБА_8 було виявлено та вилучено полімерний пакет за порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, «PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он)», маса якої складає 0,5037 грами.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 3 років обмеження волі. Зазначити у вступній частині вироку відомості про два попередні вироки, судимість за якими не погашена, виключити з мотивувальної частини вироку визначення обтяжуючою обставиною покарання, рецидив злочину.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, суд першої інстанції не зазначив відомості про попередні судимості ОСОБА_8 , за вироком апеляційного суду Донецької області від 12.06.2008 року за п.п.4,6 ч.2 ст. 115 КК України та за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30.08.2019 року за ч.3 ст.186 КК України, судимість за які відповідно до вимог ст. 89 КК України не погашена.

Вказує, що не зазначення попередніх судимостей перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, призначено покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необґрунтовано застосовано норми ст. 75 КК України.

Наголошує, що суд належним чином не мотивував рішення про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання, з іспитовим строком, не врахував відомості про особу обвинуваченого.

Вказує, що безпосереднім об`єктом вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення є виключно правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, вказані суспільні відносини поставлені під охорону ст. 309 КК України, мають своїм предметом безпеку громадян від шкідливого впливу наркотичних засобів. Тому кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку і вимагають призначення покарання, яке б не тільки забезпечувало виправлення засудженого, а сприяло попередженню вчинення аналогічних злочинів іншими особами.

Наголошує, що суд першої інстанції формально поставився до визнання обставини, що пом`якшує покарання ототожнивши щире каяття з визнанням вини.

Звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше судимий до реальної міри покарання, будучи звільненим умовно достроково знов вчиним тяжкий злочин та по повному відбуттю покарання за який, через 10 місяців, знов вчинив кримінальне правопорушення. Отже, відбуття реального строку покарання у місцях позбавлення волі, не стало для обвинуваченого стримуючим, превентивним фактором, що явно свідчить про його неготовність до зміни способу життя та виправлення своєї поведінки.

Крім того, судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, знаходиться під динамічним спостереженням у лікаря нарколога.

Зауважує, що при призначені міри покарання судом помилково визнано обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів, оскільки у даному кримінальному правопорушенні ОСОБА_8 вчинив проступок.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 , просив задовольнити апеляційну скаргу та ухвалити новий вирок, через невідповідність призначеного покарання обставинам кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Захисник просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.

Обвинувачений просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, оскільки покарання за попередніми вироками ним відбуто повністю.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

Доводи прокурора про безпідставне не зазначення у вироку суду попередніх судимостей ОСОБА_8 є слушними.

Так, Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку, поміж іншого зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Згідно з п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, дані про непогашену і незняту судимість тощо.

В супереч наведеним нормам закону, суд першої інстанції взагалі не навів відомостей про наявність або відсутність попередніх судимостей ОСОБА_8 , що має значення для кримінального провадження, є даними, що характеризують особу обвинуваченого та потягло за собою неправильне призначення покарання за даним вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30.08.2019 року за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі. Вказана судимість наведена в обвинувальному акті та копія вироку міститься в матеріалах кримінального провадження (а.п. 70-74), на що суд першої інстанції не звернув увагу.

Крім того, відповідно до вказаного вироку, ОСОБА_8 визнаний винним вироком Апеляційного суду Донецької області від 12.06.2008 року за ст.ст. 115 ч.2 п. 4, 6; 186 ч.2; 187 ч.1; 187 ч.4; 304; 70 КК України до покарання у виді 13 років позбавлення волі, звільнився 30.12.2016 року умовно-достроково на 3 роки 2 місяці 26 днів.

Вказані судимості ОСОБА_8 у оскаржуваному вироку суду не зазначені, в порушення вимог ст. 374 КПК України.

У зв`язку з не повним дослідженням особи обвинуваченого ОСОБА_8 в частині даних про попередню судимість, суд першої інстанції призначив покарання, яке не відповідає меті покарання та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та хоча і виклав у вироку, однак належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року (справа №756/4830/17-к) вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, належним чином не дослідив дані про особу обвинуваченого, не надав цьому належної оцінки та не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, зроблено судом без урахування всіх обставин, які мають значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

На переконання колегії суддів, призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України за вчинення проступку, особою, яка раніше неодноразово судима за тяжкі та особливо злочини, може створити у суспільстві враження вибіркового правосуддя та буде суперечити принципам верховенства права та невідворотності покарання.

Будь-яких інших обставин, які б могли вплинути на призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції у вироку не навів та матеріали кримінального провадження не містять.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реальної міри покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів при призначенні ОСОБА_8 покарання приймає до уваги конкретні обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого умисного кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку у сфері обігу наркотичних засобів, що є вкрай небезпечним явищем для суспільства, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини, до реальної міри покарання із значним строком, за яким звільнений після повного відбуття, що вказує схильність обвинуваченого до вчинення протиправних діянь та на небажання ставати на шлях виправлення, не одружений, не працює, визнання вини, наявність пом`якшуючих покарання обставин, щире каяття.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним реальної міри покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку колегії суддів ОСОБА_8 необхідно призначити покарання, яке слідує відбувати реально, у вигляді обмеження волі, чим будуть дотримані принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Що стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції, безпідставно встановив рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 колегія суддів вважає такими, що ґрунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції безпідставно врахував як обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

Так, відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Разом з цим, відповідно до ст. 12 КК України, ОСОБА_8 за оскаржуваним вироком вчинено кримінальний проступок, що не утворює рецидив злочинів.

Таким чином, відсутні правові підстави враховувати в цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 рецидив злочину як обставину, яка обтяжує його покарання.

Виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду скасуванню в частині звільнення від відбування покарання з іспитовим строком, зазначення у вступній частині попередніх судимостей ОСОБА_8 та виключення рецидиву злочинів, як обтяжуючу покарання обставину, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.

Строк відбуття покарання у виді обмеження волі ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зазначити у вступній частині вироку відомості про попередню судимість ОСОБА_8 за вироком апеляційного суду Донецької області від 12 червня 2008 року за п.п.4,5 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді 13 років позбавлення волі та за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 30 серпня 2019 року за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді