ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 285/30/20

провадження № 51 - 1172 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 лютого 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стара Котельня Андрушівського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; за ч. 1 ст. 296 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 5 ст. 71 КК до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 21 травня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно (ч. 2 ст. 185 КК); у заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння (ч. 1 ст. 121 КК) та у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особливою зухвалістю (ч. 1 ст. 296 КК), за обставин, детально викладених у вироку.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги прокурора зі змінами та обвинуваченого зі змінами та доповненнями, вирок районного суду в частині призначеного покарання змінив. Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст.121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 296 КК у виді 3 років обмеження волі.

Виключив з вироку суду посилання на призначення покарання на підставі ст. 71 КК.

В іншій частині вирок суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не проаналізував та не надав вичерпних відповідей на доводи сторони захисту з приводу відсутності корисливого мотиву по епізоду за ст. 185 КК, також з приводу самооборони і наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 по епізоду за ст. 121 КК, а також з приводу наявності складу адміністративного правопорушення у виді дрібного хуліганства по епізоду за ст. 296 КК. Вказує, що судом апеляційної інстанції безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту щодо допиту ключового свідка ОСОБА_8 по епізоду за ст. 121 КК. Зазначає про безпідставне стягнення апеляційним судом із ОСОБА_7 витрат на проведення експертиз при закритті кримінального провадження за ч. 1 ст. 296 КК у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК. Вказує, що судами було помилково не враховано всіх пом`якшуючих обставин, на яких наголошувала сторона захисту, та не призначено мінімально можливе покарання, або більш м`яке покарання із застосування ст. 69 КК.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор просила судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК, в іншій частині рішення судів попередньої інстанції залишити без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Разом із тим, у результаті касаційного перегляду було встановлено, що висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК, з яким погодився апеляційний суд, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.

Як убачається з вироку суду, засуджений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що за епізодом ч. 1 ст. 121 КК ОСОБА_9 бити він не хотів, потерпілий наніс йому першим удар, після чого вони почали битися. Щодо пошкодження автомобіля (ч. 1 ст. 296 КК) зазначив, що потерпілий його сам спровокував, оскільки на прохання підвести послав нецензурними словами. Щодо велосипеда (ч. 2 ст. 185 КК) пояснив, що він його не викрадав, а просто взяв, при цьому навіть не міг на ньому їхати.

Разом з тим, такі версії розвитку подій, на яких наполягав засуджений, не знайшли свого підтвердження в ході дослідження доказів судом першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в основу вироку були покладені належні та допустимі докази, зокрема, показання:

- потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які пояснили про обставини викрадення велосипеда марки АІСТ, який стояв на вулиці під верандою літньої кухні;

- потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що ОСОБА_7 знає, оскільки підпрацьовує таксистом і підвозив останнього декілька разів в с. Ужачин. 30 жовтня 2019 року його машина стояла в подвір`ї біля під`їзду будинку, поруч стояла машина «LANOS». Приблизно о 4:00 він почув шум біля будинку, а потім йому в двері подзвонив ОСОБА_13 та повідомив, що його машину б`є який п`яний. Вийшовши на вулицю він побачив, що у автомобілі розбите лобове та бокове скло, виламаний склоочисник, весь капот машини в дірках. ОСОБА_7 в цей час зі склоочисником в руках втікав від власника автомобіля «LANOS». Потім поліція забрала ОСОБА_7 та їх у машину та завезла у відділ поліції;

- потерпілого ОСОБА_9 який пояснив, що 1 березня 2019 року вони з ОСОБА_7 разом привезли дрова, сіли та разом пообідали, після чого він пішов додому, однак біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 наздогнав його та наніс удар кулаком в голову та ще декілька ударів, після чого він впав на землю і далі нічого не пам`ятає.

Так, показання учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у:

- протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 28 листопада 2018 року, відповідно до якого ОСОБА_10 заявила про крадіжку велосипеда в період з 19:00 по 19:15 27 листопада 2018 року;

- протоколі огляду місця події від 28 листопада 2018 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є територія домоволодіння АДРЕСА_3 ;.

- заяві ОСОБА_7 про добровільну видачу працівникам поліції велосипеда марки АІСТ фіолетового кольору, який він 27 листопада 2018 року викрав у ОСОБА_10 ;

- протоколі огляду місця події від 28 листопада 2018 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є приміщення дерев`яного піднавісу, що розташований на території домоволодіння по АДРЕСА_1 . Під даним навісом знаходиться громадянин ОСОБА_7 , який тримає в руках велосипед марки "АІСТ" фіолетового кольору;

- висновку експерта № 5/373 від 19 грудня 2018 року відповідно до якого ринкова вартість велосипеда торговельної марки АІСТ станом на 27 листопада 2018 року могла становити 1109,17 грн;

- протоколі огляду речей від 27 грудня 2018 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого серед фотознімків співмешканка ОСОБА_7 . ОСОБА_14 впізнала велосипед, який 27 листопада 2018 року ОСОБА_7 приблизно о 21:00, приїхавши на ньому, завів його до дерев`яного навісу, що знаходиться на подвір`ї будинку по АДРЕСА_1 , про що її повідомив, коли вона знаходилась в будинку;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 28 грудня 2018 року з доданою до нього фототаблицею, під час якого ОСОБА_7 розповів та показав обставини вчинення ним крадіжки велосипеду марки АІСТ у ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_3 ;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29 грудня 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка прийшла до нього додому 27 листопада 2018 року близько 19:00 за 10-15 хв до виявлення ним крадіжки велосипеда марки "АІСТ";

- рапорті старшого інспектора-чергового Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області від 1 березня 2019 року про отримання заяви та зареєстрованої ЄО за № 2275 від 1 березня 2019 року як: Інші тілесні ушкодження;

- протоколі огляду місця події від 1 березня 2019 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого місцем огляду є територія біля будинку АДРЕСА_1 ;

- протоколі огляду місця події від 1 березня 2019 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого в службовому кабінеті № 14 Новоград-Волинського ВП ГУНП Житомирської області, під час огляду у громадянина ОСОБА_7 вилучено куртку, штани та туфлі;

- протоколі отримання біологічних зразків ОСОБА_7 від 1 березня 2019 року;

- висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 1 березня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_7 перебуває в стані алкогольного сп`яніння;

- акті судово-медичного обстеження № 157 від 2 березня 2019 року, згідно якого у ОСОБА_7 встановлено легкі тілесні ушкодження;

- протоколі отримання зразків крові ОСОБА_7 від 12 березня 2019 року;

- протоколі отримання зразків крові ОСОБА_9 від 12 березня 2019 року;

- висновку експерта № 194 від 19 березня 2019 року, згідно якого тілесні ушкодження у ОСОБА_9 за меддокументами встановлено тяжкі та легкі тілесні ушкодження;

- висновку експерта № 181 від 13 березня 2019 року, згідно якого у ОСОБА_7 встановлено легкі тілесні ушкодження;

- висновку експерта № 7/11 від 18 березня 2019 року, згідно якого виявлена на наданих на дослідження куртці, штанах та туфлях кров, може походити від ОСОБА_9 , а також від ОСОБА_7 за умови змішування крові від декількох осіб в одних і тих же слідах в любих сполученнях;

- висновку експерта № 7/10 від 14 березня 2019 року, згідно якого на наданих для дослідження п`яти листках з дерева виявлено кров, яка може походити від ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за умови їх змішування;

- висновку експерта № 60/ц від 15 березня 2019 року, згідно якого мікросліди крові виявлені в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_7 могли утворитися в тому числі як від нього самого так і від ОСОБА_9 ;

- протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 18 березня 2019 року та описі речей і документів, згідно якого вилучено копію наявної в обласній лікарні міста Житомира медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_9 ;

- протоколі проведення слідчого експерименту від 5 квітня 2019 з доданою до нього фототаблицею, під час якого ОСОБА_7 , розповів та показав обставини нанесення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_9 ;

- висновку експерта № 254 від 10 квітня 2019 року, згідно якого з врахуванням характеру та локалізації тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , описаних у висновку експерта № 194 від 19 березня 2019 року, вони могли утворитись за обставин, вказаних ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту;

- рапорті старшого інспектора-чергового Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_15 від 30 жовтня 2019 року про отримання заяви та зареєстрованої ЄО за № 11804 від 30 жовтня 2019 року як: Інша подія;

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30 жовтня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_12 заявив про пошкодження невідомою особою в ніч з 29 на 30 жовтня 2019 року його автомобіль марки "Ланос";

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30 жовтня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_13 заявив про пошкодження невідомою особою в ніч з 29 на 30 жовтня 2019 року його автомобіль марки;.

- протоколі огляду місця події від 30 жовтня 2019 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто майданчик для стоянки автомобілів біля будинку АДРЕСА_4 на якому виявлено пошкоджені два автомобілі Ланос, біля яких також на асфальті виявлено камінь невизначеної геометричної форми;

- протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 6 листопада 2019 року, згідно якого потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_7 , як особу, яка 30 жовтня 2019 року приблизно о 4:30 по АДРЕСА_4 , розбила їхні авто

- протоколі про вміщення у службу охорони громадського порядку від 30 жовтня 2019 року, згідно якого черговий 30 жовтня 2019 року о 5:00 прийняв на витвереження ОСОБА_7 , а фельдшер служби ОГП провів медичний огляд при якому встановлено тяжку ступінь сп`яніння, показники апарату Алкотест - 3,2 проміле;

- висновку судово-психіатричного експерта № 371-2019 від 10 грудня 2019 року, згідно якого ОСОБА_7 під час інкримінованих йому протиправних вчинків, психічним захворюванням, недоумством не страждав та в тимчасовому розладі психічної діяльності (алкогольному психозі, реактивному стані, патологічному сп`янінні, патологічному афекті), який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними - не перебував. Виявляв розлад особистості, який не досягав ступеню психічного захворювання, знаходився в межах патології особистості та не позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. ОСОБА_7 застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру не потребує;

- протоколі огляду речей (документів) від 20 грудня 2019 року з доданою до нього фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто камінь, який був вилучений під час проведення огляду місця події 30 жовтня 2019 по АДРЕСА_4 .

Таким чином суд, оцінивши показання потерпілих та свідка у сукупності із іншими доказами, які є взаємоузгодженими, належними та допустимими й в своїй сукупності доповнюють один одного, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК. Кваліфікація дій засудженого є правильною.

Апеляційний суд у межах, передбачених ст. 404 КПК та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, переглядаючи вирок місцевого суду, в тому числі і за апеляційною скаргою засудженого, надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в його апеляційній скарзі, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

Колегія суддів погодилася з оцінкою місцевим судом доказів, а також з правильністю висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК, та не знайшла підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

З приводу посилання обвинуваченого на те, що потерпілий ОСОБА_9 першим почав бійку, а він захищався, то колегія суддів визнала їх безпідставними, зазначивши, що вони є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції, до яких суд першої інстанції поставився критично, визнавши їх наданими з метою уникнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

При цьому суд апеляційної інстанції, повторно допитавши в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , а також дослідивши висновки експертів № 194 від 19 березня 2019 року та № 181 від 13 березня 2019 року, погодився з оцінкою вказаних доказів, наданою судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК та зазначив, що вказані докази в сукупності спростовують версію обвинуваченого з приводу того, що потерпілий першим почав бійку, а він захищався, а наявність у ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень згідно висновку експерта № 181 від 13 березня 2019 року не свідчить про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК.

З приводу доводів ОСОБА_7 про те, що його дії за ч. 2 ст. 185 КК слід перекваліфікувати на ч. 1 ст. 296 КК, оскільки у нього не було умислу на крадіжку велосипеда, а він його взяв з хуліганських мотивів, то колегія суддів визнала їх необґрунтованими та зазначила, що вони спростовуються показами потерпілої ОСОБА_10 , протоколом слідчого експерименту від 28 грудня 2018 року за участю ОСОБА_7 , під час якого останній детально розповів та показав як викрав велосипед, а також власноручною заявою останнього про те, що він видає працівникам поліції велосипед, який викрав.

Також необґрунтованими апеляційний суд визнав доводи ОСОБА_7 про те, що в його діях відсутній склад кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК, а має місце дрібне хуліганство (ст. 173 КУпАП) у зв`язку з відсутністю такої ознаки, як особлива зухвалість, та зазначив, що оскільки особлива зухвалість при вчиненні хуліганства виражається у пошкодженні майна в даному випадку, що узгоджується з роз`ясненнями, які містяться в п. 5 постанови Пленуму ВСУ від 22 грудня 2006 №10 «Про судову практику у справах про хуліганство».

Суд апеляційної інстанції, здійснюючи перевірку доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого про неврахування судом тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого та думки потерпілих, зазначив, що вказані дані були враховані місцевим судом та призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості чи суворості, оскільки воно призначено в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 296 КК та не встановив підстав для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Разом з тим, колегія суддів погодилася з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 296 КК у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

Суд апеляційної інстанції встановивши, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 296 КК вчинене ОСОБА_7 30 жовтня 2019 року і ще на час постановлення вироку засуджений міг бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 296 КК на підставі ст. 49 КК, проте в порушення вимог ч. 3 ст. 285 КПК місцевий суд не вжив заходів до роз`яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності.

Роз`яснивши ОСОБА_7 підстави звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі, апеляційний суд, з врахуванням позиції засудженого, який категорично відмовився щодо закриття кримінального провадження за спливом строку давності, дійшов висновку, що ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК підлягає звільненню від відбування покарання за ч. 1 ст. 296 КК у виді 3 років обмеження волі.

Окрім цього колегія суддів погодилася з доводами обвинуваченого, про неправильне застосування судом першої інстанції ст. 71 КК, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження, ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 13 липня 2022 року, яка набрала чинності 27 вересня 2022 (в реєстрі №105236097), ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком один рік, призначеного вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 21 травня 2018 року, у зв`язку із закінченням іспитового строку, а тому на момент ухвалення вироку, а саме 17 лютого 2023 року, ОСОБА_7 вважався таким, що відбув покарання, призначене вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 21 травня 2018 року, а відтак, на переконання апеляційного суду, підстави для застосування ст. 71 КК відсутні.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

Доводи касаційної скарги захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, оскільки він, реально маючи підстави боятися за своє життя, діяв в межах необхідної оборони, є безпідставними,

Так, згідно ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Згідно з ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж.

У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання заподіяти шкоди потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з висновку судово-медичної експертизи № 254 від 10 квітня 2019 року, з врахуванням характеру та локалізації тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , описаних у висновку експерта № 194 від 19 березня 2019 року, судово-медичний експерт встановив, що вони могли утворитись за обставин, вказаних ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту, під час якого останній детально розповів та показав, як наніс потерпілому кулаком удар в обличчя, а в подальшому коли той впав на землю схопив потерпілого за комір та став здушувати. Після того, як вони вдвох впали на землю, обвинувачений наніс потерпілому кулаком два удари в обличчя, потім встав та наніс ногою два удари по голові ззаду та 2-3 удари ногою в обличчя і пішов додому.

Отже, з урахуванням наведеного дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК.

Твердження захисника про те, що апеляційним судом безпідставно, без належного обґрунтування відмовлено в задоволенні його клопотання про допит свідка ОСОБА_8 , є неприйнятними з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Крім того, обґрунтована відмова в задоволенні клопотання за відсутності, на переконання апеляційного суду, аргументованих доводів щодо необхідності дослідження доказів, які, на думку учасника судового провадження, були досліджені не повністю або з порушеннями, не свідчить про недотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду та не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо з такими висновками суду не погоджується учасник судового провадження.

Згідно з журналом судового засідання суду апеляційної інстанції від 7 грудня 2023 року та звукозаписом до нього, апеляційний суд частково задовольнив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, а саме повторно дослідив висновки експертиз №194, №181, а також допитав потерпілого ОСОБА_9 , й обґрунтовано відмовив у допиті свідка ОСОБА_8 , мотивуючи це тим, що під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_7 та його захисник жодних клопотань про допит вказаного свідка не заявляли. Крім того, під час слідчого експерименту та під час надання пояснень обвинувачений не зазначав, що вказаний свідок є очевидцем події. Тому інші докази, безпосередньо сприйняті місцевим судом, суд апеляційної інстанції належним чином проаналізував та за результатами перегляду вироку погодився з їх оцінкою, даною судом першої інстанції, відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що судами було помилково не враховано всіх пом`якшуючих обстави, на яких наголошувала сторона захисту, та не призначено мінімально можливе покарання, або більш м`яке покарання із застосування ст. 69 КК, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, зі змісту касаційної скарги убачається, що захисником фактично порушується питання про дотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

За приписами ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При визначенні ступеню тяжкості кримінального правопорушення суд з`ясовує, насамперед, питання про те, до якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи покарання місцевий суд, з яким обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції, дотримався загальних засад призначення покарання та навів у вироку підстави обрання його розміру. Зокрема судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, дані про його особу, який вину у вчиненому не визнав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не одружений, за місцем проживання характеризується задовільно, а також враховано думки потерпілих, які при призначенні покарання поклалися на розсуд суду. Обставин що пом`якшують покарання судом не встановлено. Обставиною, що його обтяжує судом визнано вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за кожне кримінальне правопорушення в межах санкцій відповідних статей, проте не в мінімальному розмірі.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Щодо стосується посилання сторони захисту на наявність ряду обставин, які, на думку захисника, є підставою для призначення мінімально можливого покарання, або більш м`якого покарання із застосування ст. 69 КК, а саме наявність у ОСОБА_7 постійного місця проживання, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, тривалий час, що минув з інкримінованих подій, відсутність тяжких наслідків, відсутність судимостей в силу ст. 89 КК, позитивну характеристику, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки вказані обставини існували на час вчинення інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, проте не завадили останньому вчинити ряд злочинів.

Правових підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через суворість і недостатнім для досягнення його мети, колегія суддів не вбачає, як і не вбачає підстав для застосування до засудженого вимог ст. 69 КК, на яку є посилання в касаційній скарзі захисника.

За таких обставин касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Разом з тим, суд касаційної інстанції в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, може вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Так, на день касаційного розгляду набули чинності зміни до законодавства України, що вплинули на розмір матеріальної шкоди, за заподіяння якої настає кримінальна відповідальність за крадіжку.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Верховного Суду, висловленому у постанові від 7 жовтня 2024 року (справа № 278/1566/21, провадження № 51- 2555кмо24), Закон № 3886-IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.

Зміни, внесені Законом № 3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, у 2018 році становила 1762 грн.

ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК за вчинення 27 листопада 2018 року таємного викрадення чужого майна (велосипеду «АІСТ») на суму 1109,17 грн. Отже, вартість викраденого майна є меншою ніж 2 НМ, що застосовувався у 2018 році, і це діяння не підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

За приписами п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом установлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ст. 284 КПК, у порядку п. 1-2 ч. 2 цього ж положення Кодексу.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

За статтею 479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Ґрунтуючись на положенні ч. 1 ст. 434 КПК, касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 32 вказаного Кодексу. Взявши до уваги позицію сторони захисту, які як під час розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції, так і в касаційній скарзі заперечували наявність у ОСОБА_7 умислу на вчинення крадіжки велосипеда, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 479-2 КПК, суд касаційної інстанції при цьому має керуватися ст. 440 КПК.

За приписами ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК з огляду на приписи п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК підлягає закриттю судом оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню в цій частині.

Водночас, оскільки в цьому кримінальному провадженні Суд дійшов висновку про те, що кримінальне провадження за ч. 2 ст. 185 КК підлягає закриттю, процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи (висновок 5/373 від 19 грудня 2018 року) в сумі 572 гривні не можуть бути стягнені із ОСОБА_7 , а мають бути віднесені на рахунок держави.

Доводи касаційної скарги захисника про безпідставне стягнення апеляційним судом з засудженого витрат на проведення судової імунологічної експертиз №7/11 від 18 березня 2019 року та № 7/10 від 14 березня 2019 року при закритті кримінального провадження за ч. 1 ст. 296 КК у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, є безпідставними, оскільки вищезазначені експертизи були проведені в рамках кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 17 лютого 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року змінити.

Судові рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК скасувати, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Процесуальні витрати на проведення судової товарознавчої експертизи (висновок №5/373 від 19 грудня 2018 року) в сумі 572 гривні віднести на рахунок держави.

Виключити з вироку та ухвали рішення судових інстанцій посилання про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3