У Х В А Л А

01 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 757/11969/18-к

провадження № 51-5885км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_11 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 ),

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_2 ),

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_3 ),

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 18 лютого 2022 року ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано невинуватими та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 - ч. 2 ст. 364 КК, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку із недоведеністю, що в діях обвинувачених є склад інкримінованого кримінального правопорушення.

Цивільний позов АТ «Укрзалізниця» до ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат, а також інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 18 листопада 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 13 червня 2023 року скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вироком Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2024 року скасовано вирок місцевого суду та ухвалено новий, яким визнано винуватими та засуджено:

ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн;

ОСОБА_11 за ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн;

ОСОБА_12 за ч. 5 ст. 27 - ч. 2 ст. 364 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах і організаціях державної чи комунальної форми власності, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки зі штрафом у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на них обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.

Цивільний позов АТ «Укрзалізниця» задоволено та стягнуто солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь товариства 69 231 464,07 грн, а також залишено без розгляду цей цивільний позов щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_10 , обіймаючи посаду заступника генерального директора АТ «Укрзалізниці» та голови Тарифної Комісії АТ «Укрзалізниці» (далі - Тарифна Комісія), за пособництва ОСОБА_11 , який обіймав посаду начальника Головного комерційного управління Укрзалізниці та заступника голови Тарифної Комісії, та ОСОБА_12 , яка обіймала посаду заступника директора з комерційних питань ДП «Український транспортний логістичний центр» (далі - ДП «УТЛЦ») та була членом Тарифної Комісії, будучи службовими особами, наділеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 26 лютого 2014 року, діючи умисно, для одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, а саме: ТОВ «ЕУ-Транс», ТОВ «УТЕК» та Компанії «ОРЛОНДЕР ЛІМІТЕД», з метою незаконного збагачення цих юридичних осіб з використанням свого службового становища, всупереч інтересам служби, як шляхом активної поведінки, так і бездіяльності, створили умови, поставили на обговорення питання про застосування пільг, ініціювали прийняття рішення про розрахунок плати за фактично виконані обсяги перевезень вантажів із застосуванням пільгових коефіцієнтів та тарифних ставок за фактичного невиконання зазначеними підприємствами гарантованих обсягів транзитних перевезень та відповідно надали цьому рішенню обов`язкового характеру у вигляді підготовки, підписання ОСОБА_10 наказу, і забезпечення виконання цього наказу від імені державної установи, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам АТ «Укрзалізниці» у вигляді збитків на суму 69 231 464,07 грн, що більше ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисники та засуджений посилаються на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, засуджений ОСОБА_11 додатково вказує на невідповідність висновків апеляційного суду фактичним обставинам кримінального провадження, а захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_6 - на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування касаційних вимог сторона захисту вказує про те, що апеляційний суд:

- без з`ясування усіх обставин справи, дослідження положень нормативно-правових актів, якими визначено повноваження Тарифної комісії, дійшов необґрунтованих висновків про відсутність у Тарифної комісії дискреційних повноважень щодо нарахування перевізникам плати за послуги перевезень транзитних вантажів через територію України за пільговими тарифами;

- не спростував з посиланням на наявні у матеріалах кримінального провадження докази висновки місцевого суду про відсутність в діях засуджених зловживання службовим становищем в супереч інтересам служби, оскільки рішення Тарифною комісією про нарахування плати за послуги транзитних перевезень залізничними шляхами України за пільговими тарифами було прийнято колегіальним органом шляхом одностайного голосування усіх 11 членів Тарифної комісії, на яких не було здійснено жодного впливу, тиску, умовлянь чи спроб підкупу з боку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 або інших осіб, а застосовані Тарифною комісією пільги до перевізників не призвели до завдання матеріальної шкоди АТ «Укрзалізниця»;

- дійшов безпідставного висновку про те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_21 утворювали більшість під час голосування членами Тарифної комісії за прийняття рішення про нарахування плати перевізникам за пільговими тарифами та їхня позиція мала вирішальне значення для прийняття позитивного рішення, оскільки рішення Тарифної комісією було прийнято шляхом одностайного голосування усіх 11 членів, які також були службовими особами АТ «Укрзалізниця»;

- без повного та належного дослідження усіх матеріалів кримінального провадження дійшов висновку про прийняття Тарифною комісією рішення щодо застосування пільгових тарифів до перевізників поза межами своїх повноважень за минувший фрахтовий рік, оскільки пільгові тарифи до перевізників були застосовані Тарифною комісією на початку 2013 року, протоколами від 22 лютого № 3, від 19 березня № 4, від 02 квітня № 5, від 20 травня № 9, а також базовими ставками Тарифної політики на 2013 рік, а на засіданні Тарифної комісії 26 лютого 2014 року відбулося підведення підсумків за 2013 фрахтовий рік та вирішення питання про залишення нарахування плати за послуги перевезень для перевізників із застосуванням понижуючих до базових коефіцієнтів за умови виконання цими перевізниками гарантованих обсягів перевезень;

- безпідставно дійшов висновку про недослідження членами Тарифної комісії на засіданні 26 лютого 2014 року матеріалів, які б вказували на тенденцію падіння обсягів перевезень транзитними залізничними шляхами України, з огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження наявні усі матеріали, які були витребувані у АТ «Укрзалізниця» на підставі адвокатського запиту стороною захисту та які досліджувалися членами Тарифної комісії для прийняття відповідного рішення;

- не взяв до уваги показання свідків (членів Тарифної комісії) щодо прийняття ними рішення на засіданні 26 лютого 2014 року про застосування до перевізників пільгових тарифів оплати послуг в межах наданих Тарифній комісії повноважень, а також щодо доцільності прийняття такого рішення;

- залишив поза увагою відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів зв`язку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з посадовими особами ТОВ «УТЕК», ТОВ «ЕУ-Транс» та Компанії «Орлондер Лімітед», що, на переконання сторони захисту, свідчить про недоведення наявності у засуджених корисливого мотиву, спрямованості їхніх дій в інтересах третіх осіб - компаній перевізників, всупереч інтересам служби, тобто ключового елементу складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, що виключає можливість кваліфікації дій ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за вказаною статтею КК;

- безпідставно поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази, а саме довідки спеціаліста Держаудитслужби ОСОБА_22 від 27 лютого та 31 березня 2017 року ( ОСОБА_22 не є спеціалістом у розумінні вимог ст. 71 КПК, її залучення як спеціаліста детективом відбулося з порушенням вимог КПК та Порядку взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом Головного контрольно-ревізійного управління, МВС України, СБУ та ГПУ від 19 жовтня 2006 року № 346/1025/685/53, дослідження ОСОБА_22 проведено поверхнево без аналізу первинної фінансово-господарської документації, а самі довідки не відповідають вимогам вказаного Положення), а також похідні від цих докази висновок судово-економічної експертизи від 13 травня 2017 року № 6672/84497/17-45 та висновок додаткової судово-економічної експертизи від 28 вересня 2017 року № 17252/17253/17-45, оскільки вказані висновки зроблено експертами на підставі аналізу лише довідок ОСОБА_22 , без дослідження первинної фінансово-господарської документації та без дослідження питання економічної доцільності застосування Тарифною комісією пільгових тарифів до перевізників;

- усупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК не виконав вказівок ККС ВС, висловлених у постанові від 13 червня 2023 року, щодо повного та всебічного дослідження усіх обставин справи та наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, здійснив часткове та поверхневе дослідження доказів, про повторне дослідження яких просив у апеляційній скарзі прокурор, та в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК безпідставно відмовив у задоволенні низки клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів та допит свідків, зокрема, заявника ОСОБА_23 , усіх членів Тарифної комісії, спеціаліста ОСОБА_22 , експертів, а також керівників компаній перевізників;

- безпідставно визнав факт зловживання стороною захисту своїми процесуальними правами з метою затягування розгляду справи у суді апеляційної інстанції, оскільки такі обставини об`єктивно відсутні;

- необґрунтовано задовольнив цивільний позов АТ «Укрзалізниця», який не відповідає вимогам ст. 175 ЦПК та був заявлений до всіх членів Тарифної комісії.

Додатково захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у касаційній скарзі вказують про:

- безпідставні висновки апеляційного суду щодо наявності в діях ОСОБА_10 складу інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки факт підписанням ним наказу, яким було введено в дію протокол Тарифної комісії від 26 лютого 2014 року, не свідчить про зловживання ним службовим становищем усупереч інтересам служби;

- необґрунтовані висновки апеляційного суду щодо перебування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у безпосередньому прямому підпорядкуванні ОСОБА_10 ;

- вихід суду апеляційної інстанції за межі апеляційного розгляду та безпідставне задоволення цивільного позову АТ «Укрзалізниця», оскільки в апеляційній скарзі прокурора таке питання не порушувалося, а сам цивільний позов не відповідає вимогам ст. 175 ЦПК, в ньому не наведено обґрунтування розміру завданих збитків, не долучено належних та допустимих доказів, які підтверджують розмір заподіяної шкоди, а ті докази, на які посилається представник позивача, отримані у спосіб, що суперечить вимогам КПК.

Засуджений ОСОБА_11 у своїй касаційній скарзі додатково вказує про:

- необґрунтованість висновків апеляційного суду щодо доведення поза розумним сумнівом його винуватості у пособництві у вчиненні ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, оскільки жодними доказами у справі не доведено, що саме він або за його вказівкою та під його контролем працівники очолюваного ним управління готували проект наказу, яким був введений в дію протокол Тарифної комісії від 26 лютого 2014 року;

- порушення його права на захист, яке виразилося у здійсненні судом апеляційної інстанції повторного дослідження доказів без участі його захисника та у позбавленні можливості нового захисника ознайомитися із матеріалами кримінального провадження для здійснення його ефективного захисту.

Додатково захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі вказує про:

- безпідставність висновків апеляційного суду щодо винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їй злочину;

- безпідставну відмову апеляційного суду у повторному дослідженні доказів та допиті свідків з метою визнання усіх доказів недопустимими, які, на переконання сторони захисту, були зібрані у позапроцесуальний спосіб без внесення відомостей до ЄРДР за фактом прийняття незаконного рішення Тарифною комісією 26 лютого 2014 року.

Позиції учасників судового провадження

Захисники та засуджені підтримали касаційні скарги сторони захисту і просили їх задовольнити, а прокурор вважав вирок суду апеляційної інстанції законним та обґрунтованим, просив касаційні скарги залишити без задоволення.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.

Мотиви суду

Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла висновку про наявність підстав для передачі цього кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Відповідно до ч. 2 ст. 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

Касаційні доводи сторони захисту серед іншого стосуються незгоди із висновками апеляційного суду про наявність в діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, а в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 364 КК, через відсутність такої обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони цього злочину, як корисливий мотив, зокрема зацікавленості засуджених у отриманні вигоди третіми особами, а саме компаніями-перевізниками.

В ході касаційного розгляду сторона захисту наголошувала, що ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду не було встановлено на підставі наявних в матеріалах кримінального провадження доказів зв`язку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з посадовими особами ТОВ «УТЕК», ТОВ «ЕУ-Транс» та Компанії «Орлондер Лімітед», на підтвердження зацікавленості засуджених у отриманні третіми особами (компаніями-перевізниками) неправомірної вигоди, тобто наявності в їхніх діях корисливого мотиву.

Таким чином у цьому провадженні необхідно визначити чи факт домовленості між службовою особою і вигодонабувачем впливає на кримінально правову оцінку вчиненого за ст. 364 КК.

Колегія суддів звертає увагу, що у практиці касаційної інстанції з цього приводу висловлено протилежні позиції.

Так, колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 02 листопада 2022 року (справа № 724/1590/19) зробила висновок про те, що наявність або відсутність домовленостей між службовою особою та безпосереднім вигодонабувачем жодним чином не перешкоджає кваліфікувати діяння такої службової особи, яка, зловживаючи владою або службовим становищем, діє з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної або юридичної особи, за ст. 364 КК, навіть якщо службова особа діє в інтересах третьої особи без доведення до відома такої особи інформації про характер та зміст своїх дій.

Аналогічний висновок зроблено у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 02 лютого 2022 року (справа № 520/15641/15-к).

Натомість колегія суддів Першої судової палати ККС ВС у постанові від 23 квітня 2024 року (справа № 278/1664/20) дійшла висновку про те, що у разі кваліфікації дій особи як зловживання владою або службовим становищем, якщо йдеться, що в результаті таких дій отримано вигоду іншою особою, то необхідно довести існування в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою, а недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень виключає кваліфікацію вчиненого за статтею 364 КК.

Аналогічні висновки зроблено у постановах Першої судової палати ККС ВС від 06 квітня 2023 року (справа № 619/2627/20) та від 11 травня 2023 року (справа № 707/661/17), а також у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 05 квітня 2021 року (справа № 520/13641/15-к).

Колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні, яке передається на розгляд об`єднаної палати ККС мають місце подібні правовідносини, а тому необхідно сформувати єдиний висновок щодо питання про те, чи для інкримінування особі складу зловживання владою або службовим становищем має вирішальне значення встановлення домовленостей між службовою особою та вигодонабувачем, який отримав у результаті зловживання будь-яку неправомірну вигоду.

З огляду на викладене з метою формування єдиного правозастосовного підходу до означеного питання розглядуване кримінальне провадження потрібно передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Керуючись ч. 2 ст. 434-1 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Кримінальне провадження за касаційними скаргами захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженої ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_11 на вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 16 лютого 2024 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 передати на розгляд об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3