ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 701/1202/23

провадження № 51-2868 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Черкаського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000400 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 17 січня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Вироком Черкаського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року з мотивувальної частини вироку районного суду виключено обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття.

Вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано.

Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , маючи військове звання лейтенанта, перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, будучи обізнаним про введення на всій території України воєнного стану Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, який в подальшому неодноразово продовжувався відповідними нормативними актами, зокрема Указом Президента України № 451/2023 від 26 липня 2023 року, затвердженим Законом України № 3275-IX від 27 липня 2023 року, перебуваючи за місцем роботи в смт. Маньківка, отримав 24 жовтня 2023 року повістку про необхідність з`явитися 29 жовтня 2023 року на 18 годину до відповідного призовного пункту для відправки для подальшого проходження служби до навчального центру.

ОСОБА_7 , діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не маючи передбачених законом підстав для відстрочки від призову за мобілізацією, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, прибув до вказаного відділу 29 жовтня 2023 року о 10:30 годині та категорично відмовився відбувати до місця несення служби, в подальшому на 18 годину до призовного пункту не прибув, внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації.

Цими діями він ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду та звільнити засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно виключив з вироку обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття; при призначенні винному покарання не врахував усіх даних про його особу, а саме, що він раніше не судимий, вину визнав, фактичні обставини не заперечував, активно сприяв розкриттю злочину, характеризується позитивно, добросовісно ставиться до свого обов`язку по догляду за хворою матір`ю, зазначив про свою готовність нести відповідальність за скоєне. Також апеляційний суд не взяв до уваги дані досудової доповіді органу пробації, де вказано, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення винним середній, а тому призначене цим судом покарання порушує принцип індивідуалізації та є суворим.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали повністю скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити судове рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій.

Мотиви суду

Доводи захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість та необхідність застосування положень ст. 75 КК України є безпідставними.

Відповідно до статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень.

Якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таке рішення має бути належним чином умотивоване.

Відповідно до матеріалів провадження апеляційний суд обґрунтовуючи свій висновок, щодо необхідності скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання, вказав, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, належним чином не мотивував, чому наявні дані про особу винного істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення або ступінь суспільної небезпечності особи.

При цьому апеляційний суд обґрунтовано виключив з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття.

Своє рішення суд мотивував тим, що визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчать про рішучість стати на такий шлях, самосуд свого вчинку.

З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте визнання своєї провини у вчиненому, осуд своєї поведінки, намагання особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажання виправити наслідки скоєного.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Апеляційний суд правильно зазначив, що в матеріалах провадження відсутні дані, які б підтверджували дійсне, відверте щире каяття ОСОБА_7 з приводу скоєного та осуд своєї протиправної поведінки, а також те, що він виявляв готовність нести покарання. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності. Не заперечення і визнання ОСОБА_7 об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого.

Навпаки, пасивна позиція ОСОБА_7 під час судового розгляду, свідчить про відсутність у засудженого щирого жалю з приводу скоєного та осуду своїх протиправних дій, тобто про відсутність ознак щирого каяття.

З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком апеляційного суду про відсутність у обвинуваченого щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи дані про особу засудженого, вірно зауважив, що вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відноситься до категорії нетяжких злочинів, сам ОСОБА_7 раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, відсутні дані компрометуючого характеру.

Також цей суд при призначенні покарання врахував, що обвинувачений має військове звання лейтенанта, перебуваючи на військовому обліку чітко розумів та усвідомлював свій обов`язок щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, розумів відповідні наслідки невиконання такого обов`язку. Незважаючи на це, він умисно вчинив дії, спрямовані на ухилення від виконання покладеного на нього обов`язку і ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

Суд касаційної інстанції у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу, що з урахуванням ситуації, яка склалася в країні - збройної агресії РФ, конституційним обов`язком кожного громадянина є захист Батьківщини. Оскільки відмова від захисту Батьківщини може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, такі дії в умовах воєнного стану є неприпустимими. Відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. В умовах збройної агресії з боку іншої держави захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, як того вимагають положення ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України. Враховуючи наведене, вчинений ОСОБА_7 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, а тому його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

З урахуванням обставин встановлених апеляційним судом, зокрема, цінність суспільних відносин, на які здійснено посягання, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку та характер вчиненого протиправного посягання, висновок суду апеляційної інстанції про призначення покарання у виді реального позбавлення волі є обґрунтованим. Підстав вважати таке покарання надто суворим за доводами касаційної скарги захисника, Суд не вбачає.

Суд вважає, що призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання є вмотивованим, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є законним та справедливим, воно відповідає тяжкості кримінального правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Вирок суду апеляційної інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, в повній мірі відповідає вимогам ст. 370, 420 КПК України, тому доводи захисника є неприйнятними.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Черкаського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3