ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2623/24 Справа № 191/3386/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000082 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Луганськ, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та закрити провадження, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що через відсутність можливості розповсюдження газети «Урядовий кур`єр» на тимчасово окупованій території (далі ТОТ), а також можливого блокування офіційних сайтів правоохоронних органів та уряду України на ТОТ, обвинувачений ОСОБА_8 не знав про розпочате кримінальне провадження відносно нього, про пред`явлення йому підозри, про розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції.

Також стороною обвинувачення не надано суду матеріалів, які б підтверджували, що обвинувачений ОСОБА_8 знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження.

Зазначає, що належними та достовірними доказами не встановлено того факту, що ОСОБА_8 саме умисно та добровільно зайняв посаду головного лікаря так званої «Державної установи «Старобільська фізіотерапевтична лікарня» ЛНР».

Вважає, що ОСОБА_8 можливо був змушений піти на співпрацю з ворогом та очолив медичний заклад шляхом застосування до нього фізичного та/або психічного примусу.

Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_8 попри відсутність фінансування відповідно до українського законодавства, продовжив працювати та виконувати свої функціональні обов`язки в медичному закладі. Він діяв в межах посадових обов`язків закладу охорони здоров`я, функції яких пов`язані з наданням медичної допомоги, тому дії ОСОБА_8 не можна кваліфікувати як колабораційну діяльність.

Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, органах державного управління та контролю, підприємствах та організаціях державної чи комунальної власності строком на 15 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

За обставин, викладених у вироку, 24.02.2022 року Указом Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено воєнний стан на всій території України.

Внаслідок ведення агресивної війни з боку Російської Федерації проти України, збройними формуваннями держави-агресора, приблизно 05.03.2022 року захоплено територію м.Старобільська та Старобільського району Луганської області з державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, іншими об`єктами.

На тимчасово окупованій після 24.02.2022 року території м. Старобільська та Старобільського району Луганської області державою-агресором вжито заходів щодо створення та встановлення окупаційної адміністрації.

З цією метою наказом голови Луганської народної Республіки від 03.03.2022 року № УГ-125/22, створено «адміністрацію Старобільського району Луганської народної Республіки», а також призначено «виконувача обов`язків голови адміністрації».

Також на вказаній тимчасово окупованій території створено та розпочато роботу «правоохоронних органів ЛНР», зокрема, «Старобільського районного відділу внутрішніх справ Міністерства внутрішніх справ ЛНР» та «прокуратури Старобільського району Генеральної прокуратури ЛНР».

У подальшому на тимчасово окупованій території м.Старобільська та Старобільського району Луганської області державою-агресором створено інші органи «державної влади».

Таким чином, в розумінні п. 6 ч. 1 ст. 1-1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» на тимчасово окупованій території м. Старобільська та Старобільського району Луганської області державою-агресором створено окупаційну адміністрацію Російської Федерації, тобто сукупність державних органів і структур Російської Федерації, функціонально відповідальних за управління тимчасово окупованими територіями та підконтрольних Російській Федерації самопроголошених органів, які узурпували виконання владних повноважень на тимчасово окупованих територіях та які виконували чи виконують властиві органам державної влади чи органам місцевого самоврядування функції на тимчасово окупованій території України, в тому числі органи, організації, підприємства та установи, включаючи правоохоронні та судові органи, нотаріусів та суб`єктів адміністративних послуг.

Станом на 14.04.2022 року, на тимчасово окупованій після 24.02.2022 року території Луганської області, на підставі «розпорядження уряду ЛНР» також створено виконавчий орган державної влади так званої Луганської народної республіки щодо формування та забезпечення державної політики, нормативно-правового регулювання у сфері охорони здоров`я «Державну установу «Старобільська фізіотерапевтична лікарня» ЛНР».

Відповідно до «закону так званої ЛНР» «Про основи охорони здоров`я» державну систему охорони здоров`я складають:

1. Виконавчий орган державної влади у сфері охорони здоров`я;

2. Медична організація, що входить до державної системи охорони здоров`я, державні унітарні підприємства, санітарно-епідеміологічна служба, інші суб`єкти, що підвідомчі виконавчому органу державної влади в сфері охорони здоров`я.

«Постанова ради міністрів ЛНР від 11.04.2017 № 172/17» свідчить, що незаконно утворена на тимчасово окупованій території України так звана «Державна установа «Старобільська фізіотерапевтична лікарня» ЛНР» є складовою частиною виконавчого органу державної влади «міністерства охорони здоров`я» так званої Луганської народної Республіки та створена, у тому числі, для формування та забезпечення державної політики, нормативно-правового регулювання у сфері охорони здоров`я на окупованій території АДРЕСА_1 .

У період часу з 03.03.2022 року по 01.04.2022 року (більш точну дату встановити за об`єктивних причин не вдалося) ОСОБА_8 , будучи громадянином України, усвідомлюючи здійснення відкритої російської агресії, яка розпочалась приблизно о 04 годині ранку 24.02.2022 повномасштабним російським військовим вторгненням на територію України, метою якого є повалення конституційного ладу, територіальної цілісності та захоплення території України, усвідомлюючи російську агресію проти України, з метою переслідування своїх особистих інтересів, перебуваючи на території м. Старобільська Луганської області, маючи умисел на зайняття посади в незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території м. Старобільськ Луганської області, та реалізуючи його вступив в злочинну змову з окупаційними військами Російської Федерації та представниками так званої «ЛНР», та отримавши від них пропозицію на зайняття посади в незаконно створеному органі влади в місті Старобільськ Луганської області, в порушення вимог Конституції та Законів України добровільно, умисно погодився на вказану пропозицію.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , на початку квітня 2022 року, більш точний час встановити за об`єктивних причин не вдалось, будучи громадянином України, перебуваючи на території м. Старобільськ Луганської області, діючи зі своїх особистих мотивів та бажання, погоджуючись на пропозицію представників окупаційної адміністрації держави-агресора - Російської Федерації та представників незаконних збройних формувань так званої «ЛНР», ОСОБА_8 умисно, добровільно зайняв посаду головного лікаря так званої «Державної установи «Старобільська фізіотерапевтична лікарня» ЛНР», та взяв на себе повноваження органу державної влади, щодо реалізації здійснення державної політики «ЛНР» у сфері охорони здоров`я на тимчасово окупованій території м. Старобільська та Старобільського району Луганської області.

Частинами третьою та четвертою пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 № 5 передбачено, що організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів, їх заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном. Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово- господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Займаючи вказану посаду, підпорядковуючись безпосередньо «Міністерству охорони здоров`я ЛНР», ОСОБА_8 фактично здійснює організацію роботи «Державної установи «Старобільська фізіотерапевтична лікарня» ЛНР» та впроваджує в дію державну політику, нормативно-правове регулювання у сфері охорони здоров`я на вказаній території окупаційної адміністрації держави-агресора.

Дане кримінальне провадження, як на етапі досудового розслідування, так і під час судового розгляду, здійснювалося за відсутності обвинуваченого («in absentia») в порядку спеціального досудового та судового провадження.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату та час розгляду апеляційної скарги його захисника в суді апеляційної інстанції, шляхом публікації в газеті «Урядовий кур`єр» та на сайті суду.

Однак, від обвинуваченого ОСОБА_8 клопотання щодо його участі у розгляді провадження не надходило, у зв`язку з чим відповідно до ч.4 ст.405 КПК України розгляд апеляційної скарги проведено у відсутність обвинуваченого, проти чого не заперечували захисник та прокурор.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Колегія суддів звертає увагу на те, що для правильної кваліфікації дій особи необхідним є встановлення та перевірка судом усіх обов`язкових ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, які конкретно дії винної особи містять відповідні ознаки та якими доказами це підтверджується.

Так, суд першої інстанції, дійшовши висновку про те, що у діях ОСОБА_8 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України, повинен був сформулювати визнане доведеним обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 111-1 КК України, вказавши час, місце та спосіб вчинення цього кримінального правопорушення, а також надати оцінку доказам, на підставі яких зроблено відповідні висновки.

Надаючи оцінку наведеним обставинам, колегія суддів вважає, що суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у вироку обмежився лише перерахуванням доказів, не розкривши їх зміст, детально не проаналізувавши кожний з них та не надавши їм системного аналізу, а також не навівши переконливих доводів стосовно обставин, які вони засвідчують, тільки зазначивши, що цими доказами підтверджується винуватість ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 111-1 КК України, а саме у добровільному зайнятті громадянином України посади, пов`язаної з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у незаконних органах влади, створених на тимчасово окупованій території, у тому числі в окупаційній адміністрації держави-агресора, при цьому не навів належного і вмотивованого обґрунтування своїх висновків в частині безпідставності доводів сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

З наведених судом мотивів неможливо дійти беззаперечного висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Окрім того, судом першої інстанції не проаналізована можливість притягнення ОСОБА_8 як головного лікаря, який виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, до кримінальної відповідальності з огляду на положення ч. 1 ст. 16 Додаткового протоколу І до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року, яке встановлює, що ні за яких обставин жодна особа не може бути піддана покаранню за виконання нею медичних функцій, сумісних з медичною етикою, незалежно від того, в інтересах якої особи виконуються ці функції, та норму 26 Звичаєвого міжнародного гуманітарного права, відповідно до якої покарання особи за виконання медичних обов`язків, сумісних з медичною етикою, заборонено.

При цьому, положеннями ст. 8 Додаткового протоколу I до Женевських конвенцій до медичного персоналу віднесено як осіб, які займаються медичною діяльністю, так і осіб, які здійснюють адміністративно-господарське забезпечення медичних формувань або роботи на санітарно-транспортних засобах та для адміністративно-технічного забезпечення.

Посилання прокурора в судових дебатах на те, що Державна установа "Старобільська фізіотерапевтична лікарня" ЛНР" медичних послуг не надавала, що підтверджується показами свідків, натомість на третьому поверсі лікарні проживали військові з м. Севастополя, а на другому - з м. Москви, тобто головний лікар ОСОБА_8 не організовував медичні послуги та допомогу для населення, а допомагав окупаційній владі, надавав житло для проживання російським військовим, а також, що обвинувачений зустрічався з представниками ЛНР, тим самим показуючи, що він підтримує нову владу, - не є слушними, оскільки вказані обставини обвинуваченому ОСОБА_8 не інкримінуються, а тому прокурор зазначаючи про це, вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_8 за ч.5 ст.111-1 КК України обвинувачення.

Водночас доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не знав про розпочате кримінальне провадження відносно нього, про пред`явлення йому підозри та про розгляд обвинувального акта в суді першої інстанції не є обгрунтованими з огляду на таке.

Колегія суддів слідує позиції, викладеній в постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.02.2024 року (справа № 415/2182/20), яка стосується застосування процедури спеціального судового провадження.

Частиною 2 статті 297-1 КПК України передбачено можливість спеціального досудового розслідування у кримінальних провадженнях, зокрема, щодо злочинів, передбачених ст. 258-3 КК України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук. За цією самою процедурою може здійснюватися досудове розслідування й інших кримінальних правопорушень, якщо вони розслідуються в одному провадженні з зазначеним злочином й виділення матеріалів може негативно вплинути на повноту досудового розслідування й судового розгляду справи.

В аналогічних випадках дозволяється розгляд справи судом за відсутності обвинуваченого, тобто застосування процедури спеціального судового провадження на підставі ч. 3 ст. 323 КПК України.

Повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями ст. 297-5 КПК України та на офіційному веб-сайті суду.

З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті суду обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом.

Отже, наведені вище положення закону містять вимоги щодо повідомлення особи, стосовно якої існують достатні підстави вважати, що така особа виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором або переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, про здійснення щодо них спеціального досудового розслідування та судового розгляду.

З матеріалів провадження вбачається, що відповідно до листа Служби Безпеки України від 31.05.2022 року (т.2 а.п.64), ОСОБА_8 перебуває в окупованому м. Старобільськ Луганської області та співпрацює з окупаційною владою.

Повістки про виклики ОСОБА_8 до слідчого для проведення допиту, вручення письмового повідомлення про підозру були опубліковані в газеті «Урядовий кур`єр» (т. 2 а.п. 197 зворот, 205 зворот) та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (т. 2 а.п. 199, 203).

Постановою прокурора від 26.10.2022 року ОСОБА_8 було оголошено в розшук (т. 3 а.п. 16-23).

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.11.2022 року прокурору надано дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 (а.п.66 т.3).

Також на підставі ухвали Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21.08.2023 року (т. 1 а.п. 154-155) розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції здійснював у порядку спеціального судового провадження.

Виконуючи вимоги ч. 3 ст. 323 КПК України, суд повідомляв обвинуваченого про дату, час і місце розгляду справи шляхом публікації в газеті «Урядовий кур`єр» та на сайті суду. Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що окрім здійснення повідомлень судом, повістки про виклик також розміщувались на сайті Офісу Генерального прокурора.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що доступ до мережі Інтернет є загальнодоступним та є, у тому числі, на тимчасово окупованих територіях України. Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України, обвинувачений вважається належним чином ознайомлений зі змістом повісток про виклик з моменту їх опублікування в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на веб-сайті суду.

Наведене дає підстави для висновку, що органи досудового розслідування й суд вжили всіх передбачених законом заходів для своєчасного сповіщення ОСОБА_8 про здійснення кримінального провадження.

Окрім того, колегією суддів встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 здійснювався за участю захисника ОСОБА_7 , який здійснював захист інтересів обвинуваченого, а саме брав безпосередню участь у судових засіданнях, висловлював свою думку, задавав питання свідкам, виступав у судових дебатах, оскаржив судове рішення в апеляційному порядку. Наведене дає підстави говорити про дотримання засад змагальності і забезпечення права на захист.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають на законність рішення щодо ОСОБА_8 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 111-1 КК України, призначене покарання за вказаною статтею вважати необхідним і достатнім для його виправлення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2024 року - задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 травня 2024 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4