ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2255/24 Справа № 195/55/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001013 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який має загальну середню освіту, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

21 серпня 2023 року вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на 2 роки;

08 лютого 2024 року вироком Дніпровського апеляційного суду за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 21 серпня 2023 року виконувати самостійно;

28 лютого 2024 року вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 185, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2024 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2024 року та остаточно призначено покарання громадянину ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання за ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 25 березня 2024 року (справа № 180/632/24, провадження № 1-кс/180/112/24), тобто з 25 березня 2024 року (згідно протоколу затримання від 25 березня 2024 року).

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, починаючи з 12 вересня 2023 року по 14 вересня 2023 року (згідно протоколу затримання від 12 вересня 2023 року та ухвали слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області області від 14 вересня 2023 року (справа №182/4674/23, провадження № 1-кс/0182/1017/2023).

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, відповідно до довідки №46.3/7734 від 30.08.2023 року - наказом №103 о/с від 22.02.2021 року начальника ГУНП в Дніпропетровській області громадянина ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника відділення начальника слідчого відділення ВП №3 Нікопольського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області.

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, заступник начальника відділення начальник слідчого відділення, відділення поліції №3 Нікопольського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області майор поліції ОСОБА_8 займає відповідальне становище.

Так, в провадженні СВ відділення поліції №3 Нікопольського РУП ГУ НП в Дніпропетровській області перебували матеріали досудового розслідування №0000212 від 08.08.2023 за ознаками злочину передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

В рамках вказаного провадження слідчим 22.08.2023 повідомлено про підозру у вчиненні даного кримінального правопорушення громадянину ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України.

Громадянин ОСОБА_7 усвідомлював, що скоїв кримінальне правопорушення та підлягає притягненню до кримінальної відповідальності, оскільки кримінальне правопорушення вчинені ним, передбачене ч.4 ст.185 КК України, за яке кримінальним кодексом України передбачене покарання у вигляді позбавлення волі, на строк від 5 до 8 років.

Так, 22.08.2023, приблизно о 16.30 години ОСОБА_7 прибув до службового кабінету№212, заступника начальника відділення начальника слідчого відділення ВП№3 Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області майора поліції ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

В ході спілкування з ОСОБА_8 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на пропозицію та надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду, з метою уникнення обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, на більш м`який захід, на стадії досудового розслідування, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке перебуває у провадженні слідчого ВП №3 Нікопольського РУП.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди, ОСОБА_7 , перебуваючи в тому самому місці та час, запропонував заступнику начальника відділення начальнику слідчого відділення відділення поліції №3 Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області майору поліції ОСОБА_8 , за не вчинення службовими особами в його інтересах дій з використанням наданого йому службового та відповідального становища, в якості неправомірної вигоди, грошові кошти в сумі 1 000 доларів США.

В подальшому, громадянин ОСОБА_7 з метою реалізації свого злочинного наміру, та доведення його до кінця, 12.09.2023 близько 12.40 год., перебуваючи разом із ОСОБА_8 у автомобілі останнього «Ford Fusion» д/н НОМЕР_1 , який знаходився поблизу будівлі ВП №3 Нікопольського РУП за адресою: АДРЕСА_2 , надав йому грошові кошти у сумі 1000 доларів США, а саме: 9 банкнот номіналом по 100 (сто) доларів США із серійними номерами: АВ 64463841 К; АВ 92185373D; HB76908020D; AB 21419962S; KF 34509944D; CB 17491337C; AB 43804713J; HG70340970B; AB 49337022L; та 2 банкноти номіналом по 50 доларів США із серійними номерами: PF43708609A; MG26758815A, які відповідно до висновку експерта №СЕ-19/104-23/32739-ДД від 21.09.2023 року, «Дев`ять банкнот номіналом 100 доларів США із серійними номерами: АВ 64463841К; АВ 92185373D; AB 21419962S; AB 43804713J; AB 49337022L, CB17491337C, HB76908020D, HG70340870B, KF34509944D та два банкнота номіналом 50 доларів США із серійними номерами PF43708609A та MG26758815A (усього на загальну суму 1000 (одна тисяча) доларів США), виявлені та вилучені 12.09.2023 під час огляду місця події автомобіля ОСОБА_8 («Ford Fusion» д/н НОМЕР_1 ), який знаходився поблизу будівлі ВП №3 Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: АДРЕСА_2 , відповідають за способами друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічних номіналів та зразків, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника Федеральної резервної системи США», тим самим надав неправомірну вигоду на вказану суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікує за ч. 3 ст. 369 КК України, як пропозиція та надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй влади чи службового становища.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 369 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2024 року, остаточно визначити покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2024 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків. Таким чином, на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній, посилався на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами судового розгляду.

Положеннями ст. 70 КК України передбачений порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України у період з серпня до вересня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2024 року.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2024 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків і в даному кримінальному провадженні застосуванню не підлягає, що призвело до порушення судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та у відповідності до ст. ст. 409, 413 КПК України є правовою підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідним вимогам закону України про кримінальну відповідальність за ч. 3 ст. 369 КК України ОСОБА_7 буде покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та призначенням ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2024 року - у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 369 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 28 лютого 2024 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 369 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4