Справа № 130/2688/23
Провадження №11-кп/801/1110/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.08.2024 у кримінальному провадженні, відомості по якому внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000291 від 11.06.2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м.Вінниця, громадянки України, мешканки АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, непрацюючої, неодруженої, невійськовозобов`язаної, раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України,

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 приблизно 19 годин 00 хвилин 10.06.2023 року, під час дії воєнного стану на території України (запровадженого Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", який затверджено Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", строк дії якого послідовно продовжено до теперішнього часу), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, підбурена жагою легкої наживи, бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, шляхом вільного доступу заволоділа емітованою АТ "Ощадбанк" банківською карткою № НОМЕР_1 з рахунком № НОМЕР_2 , видану на ім`я ОСОБА_9 , без дозволу та відома останнього. Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, пішла до будинку свого товариша ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_1 , якому запропонувала випити алкогольних напоїв, на що ОСОБА_10 погодився і вони разом з ОСОБА_7 вирушили до супермаркету "Пан Економ", що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 передала ОСОБА_10 вказану банківську картку та повідомила пін-код до неї, з якої ОСОБА_10 о 20 годин 00 хвилин 10.06.2024 року за допомогою розташованого у згадуваному супермаркеті банкомату здійснив зняття грошових коштів в сумі 5000 гривень. В подальшому дані гроші ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_10 витратила на продукти харчування та алкогольні напої, чим заподіяла потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди в сумі 5000 гривень.

Також 10.06.2023 року приблизно о 19 годин 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в одній з кімнат будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що у даній кімнаті знаходиться банківська картка ОСОБА_11 з наявними на його рахунку грошовими коштами, з метою заволодіння грошима, користуючись відсутністю сторонніх осіб, діючи з прямим умислом, спрямованим на заволодіння офіційним документом, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння та його наслідків, й бажаючи їх настання, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрала належний ОСОБА_11 документ, а саме картку АТ "Ощадбанк" № НОМЕР_1 з рахунком № НОМЕР_2 , виданої на ім`я ОСОБА_11 , яка відповідно до ст.1 Закону України "Про інформацію", п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", ч.4 ст.51 Закону України "Про банки та банківську діяльність" є офіційним документом та містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, банк-емітент та власника цього спеціального платіжного засобу. Після цього з викраденою банківською платіжною карткою ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.08.2024 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.387 КК України, та призначено їй покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік.

Відповідно до вимог ч.1 ст.70, ч.1 ст.72 КК України за сукупністю призначених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Згідно ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного остаточного покарання, якщо вона протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 08.08.2023 року на DVD-R диск марки "HP" iз відеозаписом з камер спостереження "Безпечне місто" від 11.06.2023 року.

Вирішено долю речових доказів.

Заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, просив вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.08.2024 щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України скасувати в частині призначеного покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України на п`ять років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України на один рік пробаційного нагляду з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України, а саме зобов`язати її періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. Початок іспитового строку рахувати з дня ухвалення вироку.

У решті вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 від 06.08.2024 року та призначаючи їй покарання за ч.1 ст. 357 КК України у виді пробаційного нагляду, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області не поклав на неї обов`язки, передбачені п.1,п.2,3 ч.2 ст. 59-1 КК України, що є обов`язковим у разі призначення такого виду покарання, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 59-1 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, суд не звернув увагу на те, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в резолютивній частині обвинувального вироку, з -поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Тобто іспитовий строк є певним проміжком часу, протягом якого особа визнається судимою і за нею здійснюється контроль з боку органів пробації та згідно положень ч. 1 ст. 165 КВК України цей строк обчислюється з моменту проголошення вироку, а тому відповідно до вимог ст. 374 КПК України його початок (як і строк відбування покарання) має визначатися у вироку, що не зроблено Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 .

Отже, судом допущено порушення вимог ст. 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України в апеляційному порядку прокурором не оспорюються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що вони є обгрунтованими.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 59-1 КК України, покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

При цьому ч. 2 ст. 59-1 КК України визначено, що суд покладає на засудженого до пробаційного нагляду такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Тобто, з аналізу вищевказаних вимог кримінального закону вбачається, що положення, передбачені ч. 2 ст. 59-1 КК України, є імперативною нормою.

Таким чином, при призначенні покарання у виді пробаційного нагляду на обвинуваченого в обов`язковому порядку мають бути покладені обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України

Однак, суд першої інстанції не врахував вказану норму кримінального закону та не застосував її.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 від 06.08.2024 року та призначаючи їй покарання за ч.1 ст. 357 КК України у виді пробаційного нагляду, не поклав на неї обов`язки, передбачені п.1,п.2,3 ч.2 ст. 59-1 КК України, що є обов`язковим у разі призначення такого виду покарання.

За таких обставин, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 59-1 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку та ухваленням нового вироку.

При призначенні остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України суд першої інстанції безпідставно зазначив про застосування ст. 72 КК України, оскільки у даному випадку ця норма є заявою.

Суд першої інстанції, звільняючи обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, не звернув увагу на те, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в резолютивній частині обвинувального вироку, з -поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Відповідно до вимог ч. ч. 3, 4 ст. 75 КК України суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Тобто іспитовий строк є певним проміжком часу, протягом якого особа визнається судимою і за нею здійснюється контроль з боку органів пробації та згідно положень ч. 1 ст. 165 КВК України цей строк обчислюється з моменту проголошення вироку, а тому відповідно до вимог ст. 374 КПК України його початок (як і строк відбування покарання) має визначатися у вироку, що не зроблено Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_7 .

Враховуючи викладене початок іспитового строку ОСОБА_7 слід рахувати з дня ухвалення вироку.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. ст. ,405,407,409,414,420, 615 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.08.2024 щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді одного року пробаційного нагляду з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 59-1 КК України, а саме зобов`язати її періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Початок іспитового строку рахувати з дня ухвалення вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4