ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2024 року

м. Київ

справа № 161/9184/22

провадження № 51-2741км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 на вирок Волинського апеляційного суду від 8 січня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Луцька,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 8 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 1 рік. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 31 січня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Верховний Суд постановою від 7 листопада 2023 року скасував ухвалу Волинського апеляційного суду від 31 січня 2023 року і призначив новий розгляд щодо ОСОБА_7 у цьому суді.

Волинський апеляційний суд вироком від 8 січня 2024 рокускасував вирок районного суду та ухвалив новий, яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 у не встановлений досудовим розслідуванням день та час умисно, усвідомлюючи протиправність і суспільну небезпеку своїх дій, у не встановленої досудовим розслідуванням особи за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав психотропну речовину у великому розмірі, обіг якої обмежено, - амфетамін з метою її подальшого збуту на території м. Луцька.

Далі в не встановлений досудовим розслідуванням день та час, за не встановлених досудовим розслідуванням обставин від не встановленої досудовим розслідуванням особи ОСОБА_7 отримав 43 полімерні пакети із психотропною речовиною у великому розмірі, обіг якої обмежено, - амфетамін, які, зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс на територію, прилеглу до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжував незаконно зберігати при собі з метою збуту до моменту їх виявлення й вилучення працівниками поліції під час затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, а саме до 21:26 19 травня 2022 року.

Згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 20 травня 2022 року № СЕ-19/103-22/3856-НЗПРАП надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,1064 г.

За висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 23 травня 2022 року № СЕ-19/103-22/3854-НЗПРАП надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін. Маса амфетаміну (у перерахунку на амфетамін-основу) кожного пакета становить 0,1018 г, 0,1073 г, 0,3389 г, 0,1014 г, 0,1042 г, 0,1103 г, 0,0060 г, 0,0041 г, відповідно.

Як зазначено у висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 25 травня 2022 року № СЕ-19/103-22/3855-НЗПРАП надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору містить у складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну (у перерахунку на амфетамін-основу) кожного пакета становить 0,1190 г, 0,1260 г, 0,1112 г, 0,1132 г, 0,1178 г, 0,1081 г, 0,1235 г, 0,1176 г, 0,1168 г, 0,1186 г, 0,1071 г, 0,1170 г, 0,1230 г, 0,1210 г, 0,1122 г, 0,1144 г, 0,1175 г, 0,1219 г, 0,1202 г, 0,1111 г, 0,1253 г, 0,1313 г, 0,1116 г, 0,0999 г, 0,1102 г, 0,1167 г, 0,1181 г, 0,1169 г, 0,1153 г, 0,1332 г, 0,1116 г, 0,1097 г, 0,1162 г, 0,1253 г, відповідно.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У поданій касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржуваний вирок з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування норм матеріального права і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своєї позиції посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вона вбачає в тому, що апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії засудженого на ч. 2 ст. 307 КК, обмежився частковим дослідженням доказів, а саме дослідив лише протокол затримання від 19 травня 2022 року, протокол тимчасового доступу до речей та документів від 10 червня 2022 року, висновки експертиз і дані, що характеризують особу, при цьому не дослідив довідки КП «Волинський медичний центр терапії залежностей» від 5 жовтня 2022 року № 4273/1-18, згідно з якою ОСОБА_7 перебував на амбулаторному лікуванні у вказаній установі з 30 вересня по 4 жовтня 2022 року з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання амфетаміну. Зловживання зі шкідливими наслідками»,повторно не допитав свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також не допитав самого засудженого.

Прокурор подав заперечення на касаційну скаргу, в яких просить рішення апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу ? без задоволення. Вказує про те, що сторона захисту не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, погодилась на дослідження лише доказів запропонованих прокурором.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі, просили її задовольнити.

Прокурор заперечила щодо задоволення скарги сторони захисту, просила вирок апеляційного суду залишити без змін.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За приписами цієї статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, як визначено ст. 438 КПК,є: істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Під час перегляду судового рішення колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, установлених судом.

Як убачається з вироку місцевого суду, він, визнаючи винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК, свій висновок обґрунтував тим, щосуб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК, характеризується прямим умислом і метою збуту. Однак у ході судового розгляду кримінального провадження сторона обвинувачення не надала будь-яких доказів та не довела, що ОСОБА_7 мав умисел на збут психотропних речовин іншим особам. Також зазначив, що у цьому випадку вилучена кількість амфетаміну, за відсутності інших доказів, не може бути визначальним доказом скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги обвинувачення, повторно частково дослідивши письмові докази, заслухавши пояснення засудженого, дійшов висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ч. 2 ст. 307 КК.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшити обсяг обвинувачення, застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить наведене нижче.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, касаційний суд установив, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК (незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини у великому розмірі), та правильність кваліфікації його дій за цією нормою кримінального закону суд апеляційної інстанції зробив на підставі достатньої кількості доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 , апеляційний суд послався на те, що місцевий суд залишив поза увагою той факт, що засуджений не зміг повідомити ні в суді першої, ні в апеляційної інстанцій, як часто він вживає психотропну речовину та в якій кількості це робить одноразово; яким чином без спеціально призначеного для цього обладнання він зміг розфасувати психотропну речовину в пакетики фактично рівномірно; чому серед вилучених були два пусті пакетики з нашаруванням психотропної речовини, а також врахував, зокрема, дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 19 травня 2022 року, із додатком, відповідно до якого під час затримання ОСОБА_7 у нього було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Xiaomi»; вісім zip-пакетів із порошкоподібною речовиною невідомого походження, ззовні схожою на наркотичну, та один порожній zip-пакет; один zip-пакет із порошкоподібною речовиною невідомого походження, ззовні схожою на наркотичну; 34 zip-пакети з порошкоподібною речовиною невідомого походження, ззовні схожою на наркотичну та один порожній zip-пакет. Суд взяв до уваги дані протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10 червня 2022 року, згідно з яким у мобільному додатку «Телеграм» мобільного телефону ОСОБА_7 міститься листування з абонентами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 щодо зустрічей та передання коштів. При цьому ОСОБА_7 у судах двох інстанцій аргументовано не спростував доводів прокурора про те, що певні висловлювання, хоча й у завуальованій формі, проте все ж стосуються збуту психотропних і наркотичних речовин.

Крім того, суд послався на дані низки висновків експертів. Так на дослідження було надано виявлені та вилучені під час затримання ОСОБА_7 43 полімерні пакети з пазовими замками з речовиною білого кольору.

Як установили експерти, вилучені під час затримання речовини містять амфетамін, віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Загальна маса вилученої в ОСОБА_7 психотропної речовини - амфетамін становить 4,9589 г.

При цьому апеляційний суд урахував позицію Верховного Суду, висловлену в постанові від 7 листопада 2023 року, щодо розфасування та кількості вилученої психотропної речовини, іншу сукупність обставин і дійшов обґрунтованого висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК.

На переконання колегії суддів, висновок суду попередньої інстанції є правильним, у тому числі з огляду на таке.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, установлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Апеляційний суд урахував ці стандарти та навів мотиви прийнятого рішення зі спростуванням версії сторони захисту.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК, характеризується виною у формі прямого умислу: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачено вказаною нормою права, і бажає їх вчинити, не маючи на меті збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Вказівка у статті на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбаває, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє ці дії у власних інтересах. Якраз у наявності чи відсутності такої мети і полягає відмінність між складами кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307 та 309 КК.

Отже, для вирішення питання щодо кваліфікації злочину, пов`язаного з незаконним придбанням та зберіганням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які характеризують мотиви, наміри особи під час здійсненні нею такого придбання та зберігання.

Так, про умисел на збут наркотичних засобів та психотропних речовин може свідчити великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування й розфасування, а також інші обставини, зокрема, поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Повертаючись до матеріалів цього провадження, необхідно підкреслити, що апеляційний суд, ухвалюючи рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК, зауважив, що загальна маса вилученої в ОСОБА_7 психотропної речовини, яку він особисто розфасував у 43 полімерні пакети майже однаковою масою, приблизно по 0,2 г, становить 4,9589 г, що є великим розміром.

Крім того, апеляційний суд зазначив, що на момент вчинення інкримінованого злочину засуджений на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебував, систематично психотропні речовини не вживав. Отже, така кількість психотропної речовини є очевидно занадто надмірною для вживання однією особою. Стверджуючи про придбавання та зберігання психотропної речовини виключно для власного споживання, ОСОБА_7 не зміг пояснити в суді як часто він вживає психотропну речовину та в який спосіб.

Доводи захисника про те, що апеляційний суд перекваліфікував дії її підзахисного на підставі часткового дослідження доказів, у чому адвокат також убачає істотне порушення вимог КПК, колегія суддів уважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, однак сторона захисту не навела достатніх доказів того, що докази, які необхідно повторно дослідити, досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями.

Згідно з приписами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо, що є важливою гарантією права на справедливий суд. Принцип безпосередності дослідження доказів на стадії апеляційного розгляду хоча і не є абсолютним, як у суді першої інстанції, але в ситуації, коли апеляційний суд скасовує виправдувальний і постановляє обвинувальний вирок, цей принцип висуває більш суворі вимоги, ніж у разі скасування чи зміни обвинувального вироку, оскільки в такому випадку висновок про винуватість особи робить безпосередньо апеляційний суд, який у зв`язку із цим має забезпечити всі гарантії права на справедливий судовий розгляд, щоб переконатися, що особу не буде засуджено свавільно.

Разом з тим з матеріалів цього провадження випливає, що апеляційний суд за клопотанням сторони обвинувачення частково дослідив докази; при цьому сторона захисту не наполягала на повторному дослідженні будь-яких доказів за її ініціативою.

Апеляційний суд повторно не допитав свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , однак, як свідчать матеріали кримінального провадження, вони були свідками лише виявлення й вилучення психотропної речовини, але їм невідомо, чи збував її засуджений, так само невідомо і те, чи вживав він її. Тому фактичні дані, які вони повідомляли, не ставлять під сумнів висновки апеляційного суду.

ОСОБА_7 разом із захисником був присутній під час апеляційного розгляду, висловлював свою позицію щодо обвинувачення та апеляційної скарги прокурора, відповідав на запитання суду, виступав у дебатах та з останнім словом. Крім того, додаткових пояснень, заяв чи клопотань не мав, тому колегія суддів не вбачає, що він був істотно обмежений у правах щодо свого захисту під час розгляду справи апеляційним судом.

Як убачається з довідкиКП «Волинський медичний центр терапії залежностей» від 5 жовтня 2022 року № 4273/1-18, ОСОБА_7 перебував на амбулаторному лікуванні у вказаній установі через більш ніж 4 місяців після затримання, а на час вчинення кримінального правопорушення, на що обґрунтовано послався апеляційний суд, на обліках не був.

Водночас колегія суддів указує на те, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи свій вирок, не дав іншої оцінки доказам, які не досліджував ніж та, яку дав місцевий суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Колегія суддів доходить висновку про те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Статтями 51 та 52 КК установлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який зі злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК, якщо його вчинено з корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями необхідно розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву під час незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини у великому розмірі не встановлено. Тому застосування в цьому випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Таким чином, судове рішення щодо ОСОБА_7 підлягає зміні з виключенням з нього рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З урахуванням вищевикладеного, у зв`язку із безпідставним зазначенням під час призначення засудженому покарання рішення про конфіскацію всього майна, яке є його власністю, колегія суддів вважає, що оскаржений вирок суду в порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягає зміні.

Інші доводи захисника, що стосуються переоцінки фактичних обставин та достовірності доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Також, на думку Суду, покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, призначене апеляційним судом засудженому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК, є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість Суд не вбачає.

Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України вирок Волинського апеляційного суду від 8 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку суду вказівку про конфіскацію всього майна, яке є його власністю..

У решті вирок суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3