ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1841/24 Справа № 214/3916/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000202 від 07.03.2022 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, неодруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , непрацюючого, з 11 березня 2022 року призначеного до військової частини НОМЕР_1 головним сержантом ВОС-100975А, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2024 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо: початку строку відбування покарання; запобіжного заходу

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_8 25 лютого 2022 року, у вечірній час, знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 » на АДРЕСА_2 , через неприязні відносини, маючи намір на спричинення тяжких тілесних ушкоджень своїй співмешканці ОСОБА_11 , наніс останній чисельних ударів рукою в ділянку голови, після чого руками витягнув ОСОБА_11 у коридор указаного кафе, положивши її на підлогу, після чого руками та взутою ногою наніс ОСОБА_11 багаточисельних ударів у ділянку голови та тулубу, загалом не менше 9 ударів, спричинивши таким чином останній тілесні ушкодження у вигляді шести синців в лобній області праворуч та ліворуч, обох навколоочних ділянок, в лівій виличній ділянці, на підборідді ліворуч, одного синця від першого до четвертого ребер праворуч по білягрудинній лінії, двох синців на зовнішній поверхні лівого плеча від верхньої до нижньої третини; крововиливів у м`які покрови голови в лобно-тім`яно-скроневих ділянках праворуч; крововиливів під м`якими мозковими оболонками правої півкулі головного мозку на базальній та конвекситальній поверхнях, вогнищевих крововиливів під м`якими мозковими оболонками правої півкулі головного мозку на базальній та конвекситальній поверхнях; вогнищевих крововиливів під м`якими оболонки випуклої поверхні лівої тім`яної частки.

Виявлені тілесні ушкодження в області голови відносяться до комплексу закритої внутрішньочерепної травми, оцінюються в сукупності та відповідно до висновку експерта №655 від 11.03.2022 року за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, від яких 07 березня 2022 року наступила смерть ОСОБА_11 у приміщенні КП «Криворізька міська клінічна лікарня №2» Криворізької міської ради», а виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців тулубу та лівого плеча за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що мають незначні скороминучі наслідки.

Доводи апеляційної скарги:

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвали новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком 10 років. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що призначаючи ОСОБА_8 покарання наближене до мінімальної межі покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, судом першої інстанції не надано належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Так, ОСОБА_8 будучи фізично значно сильнішим за потерпілу ОСОБА_11 , яка перебувала в момент спричинення тілесних ушкоджень в стані алкогольного сп`яніння, та фактично була позбавлена можливості будь-якого спротиву та самозахисту, наніс численні удари руками та взутою ногою, загалом не менше 9 ударів по тулубу та голові останньої, розуміючи, що наносить удари в життєво важливі органи.

Судом не враховано характер та обставини вчиненого злочину, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин перебуваючи в публічному місці, використовуючи малозначний привід затіяв сварку зі знайомою ОСОБА_11 та не реагуючи на присутність свідків та їх зауважень, жорстоко та зухвало наніс потерпілій численні удари руками, взутою ногою в голову та по тулубу останньої, спричинивши їй тілесні ушкодження від яких потерпіла померла через 10 днів в лікарні. Після чого ОСОБА_8 , розуміючи, що потерпіла потребує медичної допомоги, залишив місце вчинення злочину, швидку не викликав, не розкаявся у вчиненому, не визнав вину та не провідував потерпілу в лікарні, жодним чином не відшкодував шкоду потерпілій стороні.

Не враховано судом, що раніше обвинувачений систематично застосовував до ОСОБА_11 фізичне насильство, що було встановлено з показів свідків.

Не надано судом оцінки малозначності приводу нанесення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , а саме вжиття останньою алкогольних напоїв в кафе «Арабелла» та відсутність ключів від квартири у обвинуваченого, які були у потерпілої.

Судом не взято до уваги поведінку обвинуваченого після смерті потерпілої, який на 4-ий день після її смерті вступив на військову службу, що також підтверджує відсутність розкаяння, самозасудження та мети уникнення кримінальної відповідальності, а сама по собі служба не реабілітує вчинку останнього та не пом`якшує його покарання.

Не враховано судом і особу обвинуваченого, який за місцем останнього проживання характеризується задовільно, за місцем служби позитивно, однак як особа, маюча низьку відповідальність.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Позиції сторін в суді :

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити з підстав, наведених в ній.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення, оскільки вирок суду 1-ї інстанції вважали законним та обґрунтованим.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне:

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини, встановлені судом 1-ї інстанції, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2ст.121 КК України, вид обраного судом покарання позбавлення волі, прокурором в апеляційному порядку не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.

Питання яке підлягає перевірці дотримання судом 1-ї інстанції вимог ст.ст.50, 65 КК України при вирішенні питання про обрання обвинуваченому міри покарання у виді позбавлення волі.

Згідно ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ст.65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2ст.121 КК України. Санкція цієї норми Закону про кримінальну відповідальність передбачає покарання у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 10 років. Тобто, вирішуючи питання про обрання покарання, суд вправі обрати его строк у визначених законом межах. Ці повноваження суду визнаються як дискреційні.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно визначені (якими встановлюються межі покарання) та альтернативні (якими передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи»; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта (постанова Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 207/5011/14-к)

Тобто, повертаючись до провадження, що розглядається, обрання обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах від 7 до 10 років є дискреційним повноваженням суду 1-ї інстанції.

Згідно оскаржуваного вироку, суд 1- інстанції при обранні покарання ОСОБА_8 враховав тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, обставини його вчинення, його суспільну небезпеку, особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, який в судовому засіданні з приводу вчиненого не жалкував та у вчиненому не розкаявся, що обвинувачений після нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ніякої допомоги останній не надав, залишивши місце вчинення злочину, при цьому до органів поліції з приводу вчиненого не звернувся, а після смерті потерпілої вступив 11 березня 2022 року до 4 батальйону територіальної оборони військової частини НОМЕР_1 (т. 2 а. с.121), з якої 29 липня 2022 року його було доставлено до суду для вирішення питання про застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, що обвинувачений раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, за місцем служби позитивно, однак як особа, маюча низьку відповідальність, має на утриманні двох неповнолітніх дітей сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та дочку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під наркологічним чи психіатричним наглядом не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

В апеляційній скарзі в цілому прокурор посилається на ті ж обставини, які були враховані судом при обранні міри покарання. При цьому прокурор не просить визнати ті, чи інші обставини такими, що обтяжують покарання.

Прокурор вказує, що судом належним чином не враховано те, що побиття обвинуваченим своєї співмешканки було вчинено з малозначного привиду, у публічному місці.

Проте, вчинення тяжких тілесних ушкоджень з хуліганського мотиву, якому характерні малозначність приводу вчинення насильницьких дій у публічному місці, стороною обвинуваченням ОСОБА_8 не інкримінувалось.

А відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Твердження прокурора про те, шо судом не враховано, що раніше обвинувачений систематично застосовував до ОСОБА_11 фізичне насильство, колегія суддів не вважає слушним, оскільки цей факт не включено в обвинувачення, не було визнано доведеним судом, а пояснення мати ОСОБА_11 потерпілої ОСОБА_12 в цій частині носять не конкретний характер, об`єктивно нічим не підтверджені.

На думку прокурора обрана обвинуваченому судом 1-ї інстанції міра покарання є явно несправедливою.

За приписами ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як зазначено в ухвалі Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 18.05.2023 р. (справа №127/12127/22) термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Як зазначалось, санкцією ч.2ст.121 КК України передбачене покарання від 7 до 10 років позбавлення волі. Із врахуванням того, що ОСОБА_8 вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, обставин, що обтяжують покарання не встановлено, призначення, як на тому наполягає прокурор, максимальної міри покарання є явно надмірно суворим та не справедливим.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що обране судом 1-ї інстанції міра покарання у 8 років позбавлення волі ні є мінімальною, є доволі тривалим строком, є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Отже, призначене ОСОБА_8 покарання ґрунтується на положеннях статей 50, 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку, судом 1-ї інстанції припущено не було.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2024 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4