Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/464/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000179 від 26 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 квітня 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-17 грудня 2014 року Суворовським районним судом м. Одеса за ч.1 ст.115, ч.2 ст.263 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років. 28 березня 2022 року ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково, невідбуте покарання 3 роки 4 місяці 25 днів;

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеса від 17 грудня 2014 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_8 , а саме з 07 листопада 2022 року.

Ухвалено про зарахування в строк покарання період знаходження ОСОБА_8 під вартою, з 07 листопада 2022 року.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини цієї справи, кваліфікацію дій та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілій, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 17 грудня 2014 року Суворовського районного суду м. Одеса та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначені обвинуваченому ОСОБА_8 , в порушення вимог ст. 65 КК України та положень п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не врахував особу ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, на шлях виправлення не став, через чотири місяці після звільнення умовно-достроково вчинив новий умисний злочин, вину не визнав, не розкаявся, ніде не працює.

Окрім того, на думку прокурора, суд допустив помилку і у вироку неправильно вказав про те, що строк відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати не з дня ухвалення вироку, а з 07.11.2022 року, тобто з дня затримання ОСОБА_8 .

Також вважає, що суд вказав у вироку про зарахування ОСОБА_8 в строк покарання період знаходження під вартою з 07.11.2024 року, при цьому не вказавши кінцеву дату попереднього ув`язнення, яке повинно бути зараховане ОСОБА_8 у строк відбування покарання.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України, а саме з 07 листопада 2022 року по 17 квітня 2024 року з розрахунку два дні попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілим, при слідуючих обставинах.

Приблизно в середині липня 2022 року, точний час та дата слідством не встановлено, у ОСОБА_8 та невстановлених досудовим слідством осіб виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману осіб похилого віку - мешканців АДРЕСА_2 , під приводом вигаданої ситуації з потраплянням близьких та рідних у дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок якої необхідні грошові кошти для термінового лікування.

У своїй злочинній діяльності, невстановлені слідством особи, шляхом здійснення дзвінків на стаціонарні та мобільні телефони потерпілих, повідомляли останнім заздалегідь вигадану ситуацію з потраплянням близьких та рідних у дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої близькі та рідні потерпілих отримали тілесні ушкодження та потрібні гроші на проведення лікування, а ОСОБА_8 в свою чергу приїжджав додому до потерпілих та отримував від потерпілих особисто грошові кошти.

Так, 26.07.2022 року діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, маючи на меті заволодіння чужим майном, близько 10:56 години на мобільний телефон НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_10 , з телефону НОМЕР_2 зателефонував невстановлений в ході досудового розслідування чоловік, представився лікарем та повідомив, що її дочка ОСОБА_11 потрапила у дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої вона постраждала і потребує термінового лікування. Після цього з нею почала розмовляти жінка, яка назвалась її донькою та розповіла про начебто отримані травми у наслідок дорожньо-транспортної пригоди, зазначивши, що їй потрібні гроші на лікування та передала слухавку назад.

В свою чергу, невстановлений досудовим слідством чоловік, який назвалась лікарем, дізнавшись від потерпілої ОСОБА_10 її адресу проживання та код вхідних дверей до будинку, попередив, що гроші необхідно віддати чоловіку, який зараз до неї прийде. При цьому, з метою введення в оману, повідомив про необхідність написання заяви про притягнення до відповідальності винних у дорожньо-транспортній пригоді осіб та продиктував зміст заяви.

Вказана розмова відбувалась 15 хв. 44 сек.

Крім того, невстановлений досудовим розслідуванням чоловік телефонував їй ще два рази, а саме з мобільного телефону НОМЕР_3 в 11 год. 13 хв., розмова тривала 15 хв. 48 сек., та з мобільного телефону НОМЕР_4 11 год. 39 хв., розмова тривала 27 хв. 44 сек. При цьому, розмова зводилась до суми грошей необхідних на лікування, написання заяв.

В подальшому після вказаних розмов, через короткий проміжок часу до ОСОБА_10 в квартиру АДРЕСА_3 прибув ОСОБА_8 , який умисно, з корисливих мотивів та метою заволодіння грошовими коштами, діючи в групі з іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, розуміючи, що остання введена в оману щодо підстав для передачі коштів, повідомив, що прийшов за грошима.

В свою чергу ОСОБА_10 , будучи введеною в оману групою невстановлених досудовим розслідування осіб, добровільно передала ОСОБА_8 свої грошові кошти в сумі 30 000 грн. ОСОБА_8 , перерахувавши грошові кошти, забрав їх та заяви про те, що вона їх передає на лікування, пішов з квартири останньої.

Одразу ж, 26.07.2022 року, через декілька хвилин, ОСОБА_8 повернувся до потерпілої ОСОБА_10 та умисно, з корисливих мотивів та з метою заволодіння її грошовими коштами, повідомив останній, що необхідні ще гроші. В свою чергу ОСОБА_10 будучи введеною в оману, добровільно передала ОСОБА_8 свої грошові кошти в сумі 20000 грн., який перерахував їх і пішов з квартири останньої, повернувши написані нею заяви.

Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденими шахрайським шляхом грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 50000 грн. 00 коп.

Крім того, 26.07.2022 року в 14 год. 17 хв. повторно діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів та переслідуючи мету власної наживи, маючи на меті заволодіння чужим майном, на стаціонарний телефон НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_12 з мобільного телефону НОМЕР_6 зателефонувала невстановлена в ході досудового розслідування жінка, назвалась її донькою ОСОБА_13 та повідомила про заздалегідь вигадану ситуацію з потраплянням у дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої вона постраждала, потребує невідкладної хірургічної операції та поцікавилась, чи має остання грошові кошти та скільки саме. Дізнавшись від ОСОБА_12 , що в неї є заощадження в сумі 30 000 гривень, 2 000 американських доларів США, 3 000 євро, передала слухавку начебто лікарю. Останній назвався ОСОБА_14 та перепитавши у ОСОБА_12 про суму наявних заощаджень, повідомив, що зателефонує працівникам Світловодської лікарні і їх представник забере грошові кошти. Через декілька хвилин повторно на її стаціонарний телефон НОМЕР_5 зателефонував невстановлений досудовим розслідуванням чоловік з мобільного телефону НОМЕР_2 та знову повідомив про необхідність передачі грошових коштів.

В подальшому, 26.07.2022 року близько 15.00 години до потерпілої ОСОБА_10 , за місцем її проживання по АДРЕСА_4 прибув ОСОБА_8 , який умисно, з корисливих мотивів та метою заволодіння грошовими коштами, діючи в групі з іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, розуміючи, що остання введена в оману щодо підстав для передачі коштів, повідомив, що він прийшов за грошима.

В свою чергу ОСОБА_10 , будучи введеною в оману, добровільно передала ОСОБА_8 свої грошові кошти в сумі 30000 грн., 3 000 доларів США, що в співвідношення (вартості) до одного американського долару США до української національної валюти гривні, згідно відомостей Національного банку України, станом цін на 26.07.2022 складає 36,5686 грн. за один долар США, що в перерахунку становить 109705,80 грн., 2 000 євро, що в співвідношення (вартості) одного євро офіційної грошової одиниці Європейського Союзу до української національної валюти гривні, згідно відомостей Національного банку України, станом цін на 26.07.2022 складає 37,4115 грн. за один долар США, що в перерахунку становить 74823,00 грн. на загальну суму 214528,80 грн., що є значною шкодою.

Після цього, з метою створення враження потерпілою про законність вчинених дій щодо передання грошових коштів, в 14 год. 46 хв. на її мобільний телефон НОМЕР_7 зателефонував невстановлений досудовим розслідуванням чоловік з номеру НОМЕР_8 , та повідомив про необхідність написанні заяви щодо передачі грошових коштів для лікування та притягнення винних осіб до відповідальності за спричинення тілесних ушкоджень її дочці.

За таких обставин, ОСОБА_8 повторно в групі з невстановленими досудовим розслідуванням особами, спричинили потерпілій ОСОБА_12 значну матеріальну шкоду на загальну суму 214528,80 грн.

Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, прокурором та обвинуваченим в апеляційних скаргах не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Як вбачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, за викладених у ньому обставин, доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні та є допустимими.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність виходячи з наступного.

Так, за змістом положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначається, у тому числі рішення про початок строку відбування покарання та залік досудового тримання під вартою.

В даному випадку матеріалами кримінального провадження підтверджується, що за вироком Суворовського районного суду м. Одеса від 17 грудня 2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.115, ч.2 ст.263 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років. 18 березня 2022 року ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково, не відбуте покарання становить 3 роки 4 місяці 25 днів.

Згідно протоколу затримання ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді від 26 жовтня 2022 року, встановлено, що ОСОБА_8 затримано 07 листопада 2022 року о 19.40 годині (т.2 а.п.215-221)

Так, відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, з урахуванням положень ст.72 КК України, у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку зазначає рішення щодо заліку досудового тримання під вартою. При цьому, суд у вироку вказав про зарахування ОСОБА_8 в строк покарання період знаходження під вартою з 07.11.2022 року. При цьому суд повинен вказати кінцеву дату попереднього ув`язнення, яке повинно бути зараховане особам у строк відбування покарання до часу поставлення вироку та співвідношення його зарахування.

Також, у резолютивній частині вироку суд повинен вказати спеціальну норму кримінального закону, яка визначає зарахування строку попереднього ув`язнення, а саме ч.5 ст.72 КК України.

Однак суд цього не зробив, допустив помилку не вказавши кінцеву дату попереднього ув`язнення, а також неправильно вказав про те, що строк відбування покарання рахується з моменту затримання ОСОБА_8 07 листопада 2022 року, при тому, що строк відбування покарання має обраховуватися з дня проголошення вироку.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та порушені вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного прокурором вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання, оскільки суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є нетяжким злочином, особу ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, судимий, на шлях виправлення не став, знов вчинив умисний корисливий злочин в період умовно-дострокового звільнення, завдані злочином збитки не відшкодував.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання, із застосуванням ст.71 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, є достатнім та справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш тяжкого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині початку строку відбування покарання та заліку досудового тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 слід змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 квітня 2024 року в кримінальному провадженні № 0000179 від 26 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеса від 17 грудня 2014 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту ухвалення вироку, а саме з 17 квітня 2024 року.

На підставі ч.5 ст.72 КПК України обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати у строк відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 07.11.2022 року по 16.04.2024 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 квітня 2024 року в кримінальному провадженні № 0000179 від 26 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4