Справа № 154/5275/23 Провадження №11-кп/802/520/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 серпня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 15 травня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, із середньою освітою, не працюючу, незаміжню, яка має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судиму, засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.361 КК України та призначено покарання за: ч.4 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років; ч.1 ст.361 КК України - у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Так, за вироком суду ОСОБА_7 визнана винною і засуджена за те, що вона 25 квітня 2023 року близько 15 год. перебуваючи по вул.Сагайдачного у м.Володимирі Волинської області, керуючись прямим умислом, направленим на здійснення протиправних дій у сфері автоматизованих систем, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, несанкціоновано втрутилася в роботу автоматизованої системи віддаленого доступу WEB - банкінгу «Приват24», а саме, з метою входу до акаунту в автоматизованій системі віддаленого доступу WEB - банкінгу «Приват24» з прив`язкою до банківської картки № НОМЕР_1 , яка належна ОСОБА_8 , здійснила несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи, та отримала інформацію про стан поточного рахунку банківських карток, що відповідно до ст.60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», є банківською таємницею, внаслідок чого ОСОБА_8 втратила можливість отримувати інформацію про стан власного банківського рахунку, а дану інформацію отримала ОСОБА_7 , якій вона не була адресована.

Крім цього, 25 квітня 2023 року близько 15 год. ОСОБА_7 , діючи в умовах воєнного стану, котрий введений в Україні з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в подальшому неодноразово продовжено, востаннє з 05 год. 30 хв. 19.02.2023 строком на 90 діб Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України № 2915-IX від 07.02.2023 «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», знаходячись по вул.Сагайдачного у м.Володимирі Волинської області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, керуючись корисливим мотивом та раптово виниклим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, використовуючи власний мобільний телефон марки «Samsung J320H», за допомогою мобільного додатку «Приват24» з банківської картки, емітованої в АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_8 , таємно викрала грошові кошти в сумі 8000,00 грн., розпорядившись ними, а саме, перерахувавши їх однією операцією, на банківську картку емітовану в АБ «Укргазбанк» № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_9 , чим заподіяла потерпілій майнову шкоду на суму 8000,00 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченої, оскаржив вирок суду в частині призначеного покарання, оскільки вважає, що він ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, зазначає про те, що санкція ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону від 24.03.2022 (чинної на момент вчинення проступку) передбачала покарання у виді штрафу від 1000 до 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 3 років. У подальшому Законом від 23.08.2023 санкцію ч.1 ст.361 КК України посилено шляхом введення іншого суворішого, у порівнянні із найм`якішим покаранням у виді штрафу, а саме пробаційного нагляду із збереженням без зміни видів і розмірів інших альтернативних покарань. Зважаючи на наявність на утриманні в обвинуваченої двох малолітніх дітей, таке покарання як обмеження волі у відповідності до імперативних заборон визначених у ч.3 ст.61 КК України, їй призначено не може бути. Таким чином, за ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону від 24.03.2022 єдиним видом покаранням, яке може бути призначено ОСОБА_7 є штраф, що в силу ст.51 КК України являється більш м`яким, аніж пробійний нагляд. У зв`язку з цим, прокурор вважає, що за вчинений до набрання чинності 23.08.2024 зазначеним Законом від 23.08.2023 кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.361 КК України, призначення покарання у виді пробаційного нагляду суперечитиме ст.5 КК України, оскільки є таким, що посилює кримінальну відповідальність особи. Тому на його думку оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання за ч.1 ст.361 КК України підлягає зміні шляхом призначення покарання у виді штрафу в редакції Закону від 24.03.2022, оскільки місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилаючись на вищевикладене, прокурор просить оскаржуваний вирок змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст.361 КК України (в редакції Закону від 24.03.2022) до покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн. Призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Обвинувачена будучи повідомленою про час та місце апеляційного розгляду до суду не з`явилась. Будь-яких клопотань чи заяв про відкладення розгляду кримінального провадження до суду не подавала.

Також до апеляційного суду не з`явилась потерпіла ОСОБА_8 , яка була належним чином повідомленою про час та місце апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційні вимоги підтримав та просив задовольнити, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.4 ст.185, ч.1 ст.361 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позицій. Діям обвинуваченої дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

За положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Прокурор оскаржує вирок в частині призначеного обвинуваченій покарання і, зокрема ч.1 ст.361 КК України.

З цього приводу апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації. Водночас каральна функція покарання не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства, і не становити «особистого надмірного тягаря для особи». У всякому разі покарання має бути домірним кримінальному правопорушенню, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така пропорційність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, її особу, яка раніше не судима, ніде не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, на її утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, а також те, що у лікарів нарколога та психіатра на обліку вона не перебуває.

Враховано судом і наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також відсутність обставин, що його обтяжують.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що як вид покарання так і його розмір за ч.4 ст.185 КК України, яке призначене ОСОБА_7 повністю відповідає положенням ст.50, 65 КК України та фактично ніким з учасників не оспорюється.

Водночас, прокурор вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.361 КК України, і з цим погоджується апеляційний суд, з огляду на таке.

Як встановлено судом, до санкції ч.1 ст.361 КК України вносились зміни і, зокрема в частині, що стосувалися видів покарань.

Так, на час вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, а це 25 квітня 2023 року, дана норма діяла в редакції Закону України №2149-IХ від 24.03.2022 та передбачала покарання у виді штрафу в розмірі від 1000 до 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до 3 років.

Законом України №3342-IХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», який набрав чинності 28.03.2024, абз.2 ч.1 ст.361, тобто її санкцію, викладено в такій редакції: «карається штрафом від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційним наглядом на строк до 3 років, або обмеженням волі на той самий строк».

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно із ч.1-3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За положеннями ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч.1 ст.53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вказаних вимог матеріального права місцевий суд не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченій і, зокрема, за ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону №3342-IХ від 23.08.2023 покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік, тобто в межах санкції цієї статті, що діяла на час ухвалення вироку, яке фактично є тяжчим, аніж передбачено санкцією ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону України №2149-IХ від 24.03.2022, що діяла на час вчинення (25.04.2023) цього кримінального правопорушення.

Беручи до уваги вищенаведене, а також враховуючи положення ст.ст.4, 5, 65 КК України, колегія суддів апеляційного вважає, що місцевий суд призначивши ОСОБА_7 більш суворе покарання у виді пробаційного нагляду ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) КК України на час вчинення кримінального правопорушення, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень ст.ст.408, 409, 413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку в частині покарання шляхом призначення покарання за ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону України №2149-IХ від 24.03.2022, у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому санкцією цієї норми закону.

При цьому, слід зазначити, що покарання у виді обмеження волі, яке передбачене ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону України №2149-IХ від 24.03.2022, з урахуванням положень ч.3 ст.61 КК України обвинуваченій не може бути призначене.

Водночас, апеляційний суд вважає необхідним зазначити ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону, який діяв на час вчинення цього кримінального правопорушення, оскільки, як встановлено судом до цієї норми вносились зміни в частині, що стосуються видів покарання на час вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення в розрізі із часом ухвалення вироку.

З урахуванням вищевикладеного, апеляційний суд змінюючи вирок в частині покарання залишає обвинуваченій призначене за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, призначає за ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону України №2149-IX від 24.03.2022 покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначає остаточне покарання застосувавши принцип поглинання менш судового покарання більш суворим. Окрім того, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, про що не оскаржується ніким з учасників провадження, застосовує положення ст.75, 76 КК України, тобто інститут умовного звільнення від відбування призначеного покарання.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 15 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Залишити ОСОБА_7 покарання призначене за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.361 КК України в редакції Закону України №2149-IX від 24.03.2022 покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідно становить 51000 (п`ятдесят одна тисяча) грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок в даному провадженні, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді