ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3852/23 Номер провадження 11-кп/814/1476/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Полтавська виправна колонія (№64)» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000595, за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 березня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Недогарки, Кременчуцького району, Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня - спеціальна, не працюючого, не одруженого, на утриманні непрацездатних, неповнолітніх та малолітніх осіб не має, інвалідом, депутатом, учасником бойових дій та ліквідатором аварії на Чорнобильській АЕС не являється, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.12.2022 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

- 08.05.2023 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022 визначено виконувати самостійно,

визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке призначається цим вироком, більш суворим покаранням, яке було призначене вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08.05.2023 та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 1 місяць.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування покарання за цим вироком ОСОБА_7 встановлено рахувати з 05.03.2024, зараховано в цей строк відбуте ним покарання за попереднім вироком з 08.09.2023 по 04.03.2024.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 05.03.2023, близько 08:30 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку «Толока» по пр. Свободи, буд. 172, в м. Кременчуці, побачив на поверхні прилавку торгівельного місця інвентаризаційний номер: 1-34-1-20а мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4X» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 з абонентською карткою корпорації мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 в тильному силіконовому чохлі чорного кольору, вартість якого, відповідно до висновку експерта, складає 1241 грн. В цей час у ОСОБА_7 виник прямий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаного мобільного пристрою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_9 відволікся, вважаючи, що діє непомітно для оточуючих, керуючись корисливим мотивом та метою, шляхом вільного доступу, взяв з прилавку мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4X» в корпусі чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 з абонентською карткою корпорації мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_2 в тильному силіконовому чохлі чорного кольору, вартість якого, відповідно до висновку експерта, складає 1241 грн.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1241 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08.05.2023, призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати до призначеного покарання частину не відбутого покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити із вступної частини вироку погашені судимості за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 12.10.2009 за ч. 1 ст. 186 КК України та за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.02.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України. Указати непогашену судимість за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та установленням іспитового строку на 1 рік. Уточнити відомості про судимість за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08.05.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022 визначено до самостійного виконання. В іншій частині вирок залишити без змін.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, судом першої інстанції при зазначені відомостей, що характеризують особу ОСОБА_7 , безпідставно перелічені судимості, які погашені (за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 12.10.2009 за ч. 1 ст. 186 КК України, яким призначено покарання у виді штрафу в сумі 850 грн., та за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.02.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України, яким призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі та із застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, знятий з обліку 17.05.2022).

Натомість не зазначено непогашену судимість за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та установленням іспитового строку на 1 рік.

Неправильно зазначено відомості про судимість за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08.05.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ст.70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022 визначено до самостійного виконання.

Неправильне застосування правових норм про судимість призвело до неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання.

Так, ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 05.03.2023 під час іспитового строку, встановленого вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022.

У порушення зазначених вимог закону судом не застосовано ст. 71 КК України та не призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків, не приєднано невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022.

Ставить питання про дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти доводів апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, є правильним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Поряд з цим, є слушними доводи прокурора про необхідність скасування вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку окрім іншого зазначаються відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Верховний суд неодноразово наголошував, що правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину. (постанови ВСУ від 27.09.2018 у справі №647/1831/15-к, від 20.04.2023 у справі №206/1127/21).

Разом з тим, судом першої інстанції при зазначенні відомостей про судимість ОСОБА_7 безпідставно перелічені судимості, які погашені (за вироками Автозаводського районного суду м. Кременчука від 12.10.2009 та від 14.02.2020).

Натомість не зазначено непогашену судимість за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12 2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Також неправильно зазначені відомості про судимість за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08.05.2023, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 , ст. 70 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12 2022 визначено виконувати самостійно.

Неправильне застосування правових норм про судимість призвело до неправильного застосування кримінального закону при призначенні покарання.

Так, ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 05.03.2023 під час іспитового строку, встановленого вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не відбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104).

У порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції не застосовано ст.71 КК України та не призначено остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків, не приєднано невідбуте покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022.

Через це вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 з призначенням нового покарання. Також підлягає уточненню вступна частина вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів на підставі ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, не одружений, утриманців не має.

Обставинами, які пом`якшують покарання в силу ст. 66 КК України колегія суддів визнає повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставини, що обтяжують покарання в силу ст. 67 КК України відсутні.

Враховуючи неодноразову судимість обвинуваченого та вчинення ним кримінального правопорушення в період іспитового строку, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення, колегія суддів не знаходить підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст. 69, 75 КК України, а виправлення його можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства.

Підсумовуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 05 березня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08.05.2023, призначити покарання 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати до призначеного покарання частину невідбутого покарання за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Вступну частину вироку уточнити.

Виключити із вступної частини вироку погашені судимості за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 12.10.2009 за ч. 1 ст. 186 КК України та за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.02.2020 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Указати непогашену судимість за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та установленням іспитового строку на 1 рік.

Уточнити відомості про судимість за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука від 08.05.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 14.12.2022 визначено до самостійного виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4