КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/900/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрованого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ст. 121 ч. 2 КК України і призначено йому покарання у виді семи років позбавлення волі.Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту затримання та поміщення до Київського СІЗО.Запобіжний захід ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні не обирався. Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_8 07.07.2020 року, приблизно о 16год.30хв., перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , в ході конфлікту з батьком потерпілим ОСОБА_9 , який переріс у бійку, умисно наніс останньому близько 30 ударів кулаками обох рук в різні частини тіла, заподіявши при цьому тілесні ушкодження у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя, які перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті, що у своїй сукупності складають єдиний комплекс внутрішньочерепної травми, а саме синців - на повіках правого та лівого очей, на переніссі та лівому скаті носа; на правій щоці по ходу носо-губної складки; на верхній губі з переходом на перехідний епітелій та з крововиливом в слизову її оболонку; садно на фоні синців - в лівій лобно-скроневій області; крововиливи в м`які тканини голови; нерівномірно-виражений, асиметричний більше зліва, дифузний, темно-червоний під м`які мозкові оболонки в області обох півкуль головного мозку; геморагічні забої тканини головного мозку в області полюса та на випуклій поверхні лівої лобної долі; внутрішньо мозкова гематома в товщі лівої лобної долі, на фоні значного розм`якшення мозкової тканини, з розповсюдженням в товщу лівої тім`яної та скроневої долей; вторинні крововиливи в товщу підкіркових структур та стовбура мозку; кров у шлуночках головного мозку, а також легкі тілесні ушкодження , а саме синці - на передній поверхні грудної клітки нижче області правої ключиці; в лівій підключичній області; на правій боковій поверхні грудної клітки; на передній поверхні грудної клітки в області лівого соска; в біляпупковій області зліва; в лонній області по центру та зліва; в лонній області справа; на передній поверхні правого плеча в середній третині; передньо-зовнішній поверхні правого передпліччя в нижній третині; передньо-внутрішній поверхні правого стегна в середній третині; передній поверхні правої гомілки в середній третині; на передній поверхні лівого стегна в верхній третині; на внутрішній поверхні лівого стегна в верхній третині; на тильній поверхні області проксимальних суглобів 4-го та 5-го пальців правої кисті; на задній поверхні грудної клітки в проекції верхньо-зовнішнього краю правої лопатки; на правій боковій поверхні грудної клітки в проекції 7-го міжребер`я; на правій сідниці в нижньо-зовнішньому її квадраті; поперековій області справа; на правій гомілці, в проекції зовнішньої її кісточки; садна - на тильній поверхні області проксимального суглоба 3-го пальця правої кисті; садна на фоні синців - в проекції передньої верхньої ості лівої клубової кістки; відповідно до ушкоджень крововиливи в м`які тканини. Внаслідок отриманої внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів в речовину та шлуночки головного мозку, 13.07.2020 року настала смерть ОСОБА_9 . Захисник обвинуваченого, не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 . У випадку якщо апеляційний суд не врахує доводи сторони захисту просить скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції для розгляду справи за кваліфікацією ст. 118 КК України, дослідити диски коли були допитані обвинувачений, свідки, експерт та потерпілий, дослідити диск обшуку квартири від 13.07.2020 року. В обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує, що судом змінено зміст показань судово-медичного експерта, повністю проігноровані показання свідка захисту головного інженера ОСОБА_10 , який повідомив суду, що в середу померлий повідомив по телефону, що йому потрібен час на одужання і він збирається у понеділок вийти на роботу. Показання в слідчих експериментах різняться та суперечать висновкам експерта, а суд вказує, що всі показання є достовірними. Встановлено, що подія відбулася 07.07.2020 року о 16.30 годині, чого не могло бути, оскільки померлий в цей день був на роботі. Суд не врахував пояснення потерпілого, якому померлий прямо не сказав, але жестом руки показав, що побився десь на дворі. Суд мав розглядати справу за ст. 118 КК України. Наводить обставини, які вказують на те, що вилучені під час обшуку у квартирі речі не доводять того факту, що померлий отримав тілесні ушкодження у квартирі. Сліди крові були виявлені тільки на постільній білизні та не виявлено їх на інших предметах в квартирі. Свідок ОСОБА_10 повідомив, що потерпілий був на роботі з 08:00 год. до 17:00 год., таким чином конфлікт не міг відбутися у той час, який встановив суд. Підстав вважати, що тілесні ушкодження у обвинуваченого і потерпілого були отримані одночасно, немає. Судом не враховано, що потерпілий повідомив слідчому, що обвинувачений побив померлого, через те, що його попросили сам обвинувачений та свідок, мотивуючи це тим, що вони самі так сказали слідчому та щоб не було розбіжностей. В суді експерт пояснила, що померлий після отриманих травм з малою долею вірогідності зміг би без сторонньої допомоги дійти додому. При цьому померлий 4 дні провів дома і тільки в п`ятницю викликали швидку. Зазначає, що більшість ушкоджень прийшлися на верх тіла, тому померлий скоріше міг би дійти додому. Щодо висновків судово-психіатричної експертизи вказує, що відсутність ознак психологічного впливу пояснюється тим, що обвинувачений надавав показання добровільно, оскільки йому слідчий пообіцяв, що в такому випадку він не опиниться під запобіжним заходом у СІЗО. Тому визначення «не фантазував» ще не означає, що особа говорить правду. Адвокат вказує на відносини у родині, обставини, що характеризують особу померлого. Зазначає, що при слідчому експерименті обвинувачений оговорив себе через вплив на нього слідчого, так само і свідок, яка під час слідчого експерименту повідомила ті обставини як сказав слідчий. Посилається на те, що не було підстав для невідкладної явки обвинуваченого та свідка на допит до слідчого. Вже на момент виклику слідчий збирався вручити повідомлення про підозру. Слідчі експерименти є недопустимими доказами. Вказує про порушення права на захист, порушення ч. 9 ст. 135 КПК України. Наводить обставини, які на думку сторони захисту, свідчать про те, що померлий міг стати учасником бійки чи жертвою агресії на вулиці. Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного. Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно із ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок, яка має здійснюватись судом за критеріями належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Захисник просив дослідити звукозаписи судових засідань з допитами обвинуваченого, свідків, потерпілого та експерта, диск відеозапису з обшуку квартири та слідчі експерименти, проведені за участі обвинуваченого та свідка. Положення ч. 3 ст. 404 КПК України визначають умови, за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. Підстав для дослідження звукозаписів судових засідань колегією суддів не встановлено, оскільки технічні носії інформації, на яких зафіксовано хід судового засідання, не є по своїй суті доказами в розумінні ст. 84 КПК України та не є обставинами, встановленими під час кримінальному провадження. Крім того, такі вимоги захисника обумовлені незгодою сторони захисту з оцінкою показань учасників провадження. Не вбачає також колегія і підстав, передбачених ч.3 ст. 404 КПК України для дослідження диску відеозапису обшуку квартири. Разом з тим, враховуючи висновки Верховного Суду в постанові від 09.02.2023р. щодо необхідності здійснення належної перевірки доводів захисника про застосування недозволених методів, апеляційний суд вважає необхідним повторно дослідити протоколи слідчих експериментів та відеозаписів до них, а також висновок судово-психіатричного експерта №314 від 27.07.2020 року з метою перевірки доводів сторони захисту щодо можливого впливу на обвинуваченого та свідка. Згідно оскаржуваного вироку місцевим судом з метою перевірки всіх обставин кримінального правопорушення було допитано обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , експерта ОСОБА_15 . Судом досліджено зібрані органом досудового розслідування докази та надано їм обґрунтовану оцінку. За наслідками судового розгляду версія сторони захисту, що потерпілий отримав ушкодження не вдома та не в ході конфлікту із сином, не знайшла свого підтвердження, а висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ґрунтуються на отриманих показаннях учасників та наступних даних, що містяться у протоколі обшуку від 13.07.2020 року, в ухвалі слідчого судді Деснянського районного суду м. Києва від 14.07.2020 року, у протоколі слідчого експерименту від 13.07.2020 року за участі ОСОБА_11 , у протоколі проведення слідчого експерименту від 13.07.2020 року за участі ОСОБА_8 , у висновку судово-психіатричного експерта №314 від 27.07.2020 року, у висновку експертного дослідження №041-881-2020 від 15.07.2020 року, у висновку експерта №081-341-2020 від 17.09.2020 року, згідно якого в буро-коричневих плямах на простирадлі знайдена кров людини, яка могла походити від ОСОБА_9 , у висновку експерта №081-340-2020 від 18.09.2020 року, згідно якого в буро-коричневих плямах на трьох наволочках знайдена кров людини, яка могла походити від ОСОБА_9 , у висновку експерта №10-1841 від 27.07.2020 року, у висновку експерта №34-П1 від 10.09.2020 року, у висновку експерта №34/П3 від 10.09.2020 року причиною смерті ОСОБА_9 була внутрішньочерепна травма з крововиливами під оболонки, в речовину та шлуночки головного мозку. Наявність у ОСОБА_9 хронічного захворювання як ідіопатична тромбоцитопенія могло посилити її (внутрішньочерепної) тяжкість перебігу; у висновку експерта №34/П2 від 25.07.2020 року. Апеляційним судом повторно досліджено протокол слідчого експерименту від 13.07.2020 року за участі свідка ОСОБА_11 та відеозапис до протоколу, відповідно до якого слідчим свідку ОСОБА_11 були роз`яснені права та обов`язки, передбачені ст..ст. 66, 67 КПК України, зокрема право на правову допомогу та право не давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім`ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім`ї кримінального правопорушення. Слідча дія була проведена за участю понятих. Свідок ОСОБА_11 без будь-якого примусу чи впливу зі сторони слідчої надала пояснення та показала на статисті як в коридорі по відношенню один до одного були розташовані обвинувачений та померлий. Вказала, що коли вона вийшла в коридор, бачила як вони вдвох тримали в руках арматуру, в цей час вона також схопила арматуру. При цьому, помітила, що в чоловіка було розсічено в області брови. Коли вона тримала арматуру, син ОСОБА_8 правою рукою вдарив померлого в область голови. Протокол підписаний учасниками слідчої дії без будь-яких зауважень. З протоколу слідчого експерименту від 13.07.2020 року за участі обвинуваченого та відеозапису до протоколу встановлено, що ОСОБА_8 було роз`яснені права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, в тому числі право мати захисника та не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати. ОСОБА_8 пояснив, що батько пішов до коридору, він відчув, що щось буде і пішов за ним, зайшов в коридор, коли батько почав бити фомкою, якою попав в область голови, ліктя і тулубу. Він в свою чергу вдарив його в область брови, другий раз - в область живота і третій - в щоку, потім відібрав фомку та віддав матері. Нанесення ударів відтворив на манекені. Слідча дія була проведена за участю понятих. Після завершення слідчої дії протокол був підписаний учасниками без зауважень. Як вбачається з відеозапису ОСОБА_8 вільно надавав пояснення та показував детально як були нанесені удари, а не за чиєюсь вказівкою, що свідчить про надання ним пояснень щодо тих дій, які він вчиняв безпосередньо. Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №314 від 27.07.2020 року, згідно якого під час слідчого експерименту ознак психологічного впливу на ОСОБА_8 не було виявлено. Усі запитання, які були поставлені ОСОБА_8 мали уточнюючий характер, без емоційного залучення. Ознак фантазування під час слідчого експерименту у ОСОБА_8 не було виявлено. В контексті вирішення питання про здійснення слідчим психологічного впливу на підозрюваного та свідка, апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду, відповідно до якої використання слідчим своїх вмінь і навичок щодо тактики допиту не означає, що до особи застосовується насильство чи недозволені методи впливу. В апеляційній скарзі захисник вказав, що відсутність ознак психологічного впливу пояснюється тим, що ОСОБА_8 надавав пояснення добровільно, оскільки слідчий йому пообіцяв, що в такому випадку він не опиниться під запобіжним заходом в СІЗО та ОСОБА_8 розраховував отримати іспитовий строк. Однак така обставина не ставить під сумнів правдивість показань ОСОБА_8 та свідка щодо обставин заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. Враховуючи, що переглянуті відеозаписи слідчих експериментів та висновок судово-психіатричного експерта №314 вказують на вільне надання підозрюваним та свідком пояснень щодо події злочину, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що до цих учасників кримінального провадження було застосовано психологічний тиск, що в свою чергу свідчить про допустимість даних слідчих експериментів як доказів у кримінальному провадженні. Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурором долучено постанову старшого слідчого Другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Києві від 29.02.2024р., якою кримінальне провадження № 0000575 від 16.11.23р. закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв*язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 373 КК України. Як вбачається з мотивувальної частини постанови, досудове розслідування було розпочате на підставі постанови Верховного Суду від 09.02.23р. у справі № 754/12449/20 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 02.06.22р. у кримінальному провадженні № 0004234 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України. Безпідставними є посилання адвоката на порушення ч. 9 ст. 135 КПК України при здійснення виклику ОСОБА_8 до слідчого, що на думку захисника потягло порушення права на захист та є на його переконання додатковою підставою для визнання протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами. Права підозрюваного, в тому числі і право на захист були роз`яснені ОСОБА_8 перед проведенням слідчого експерименту, а спосіб виклику ОСОБА_8 до слідчого не впливає на оцінку доказу з точки зору його допустимості. Захисник звертає увагу, що у вироку не викладені пояснення свідка ОСОБА_10 , які свідчать про те, що конфлікт між обвинуваченим та померлим не міг відбутися 07.07.2020 року о 16:30 год. як встановив суд, оскільки потерпілий в цей час знаходився на роботі. Колегія суддів відмічає, що підозрюваний ОСОБА_8 під час слідчого експерименту пояснив, що вони всі 07.07.2020 року близько між 16:00 та 17:00 годиною перебували вдома. Згідно вироку судом встановлено саме приблизний час 16:30 год. Відповідно до висновку експерта №34-П1 від 10.09.2020 року вказані в підпункті (а) ушкодження складають єдиний комплекс внутрішньочерепної травми, що утворились за життя, від дії тупого(тупих) предметів, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя та перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Відповідно до висновку експерта №34/П2 від 25.07.2020 року, згідно якого характер та локалізація виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень вказують на те, що утворення їх внаслідок вільного падіння з висоти власного росту або висоти 1м. чи в інший близький до цього спосіб виключається. Ушкодження у виді тяжких тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 утворились за 5-6 днів до настання смерті, а ушкодження у виді легких тілесних ушкоджень за 6-10 днів до смерті. Згідно даних слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , спосіб утворення тілесних ушкоджень в ділянці голови, в області живота, лівої щоки, а саме від ударів кулаком руки не суперечить механізму їх виникнення, проте утворення виявлених тілесних ушкоджень лише від трьох ударів не можливе. Безпідставним є посилання на показання свідка ОСОБА_10 про те, де потерпілий отримав ушкодження, оскільки цей свідок не був безпосереднім очевидцем отримання потерпілим цих ушкоджень. Зазначив, що знає про побиття зі слів дружини ОСОБА_16 . Крім того, як вбачається з журналу судового засідання вказаний свідок не допитувався під час досудового розслідування. Згідно вироку суду в ході допиту в судовому засіданні експерта ОСОБА_15 було встановлено, що виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження були отримані внаслідок чисельних тілесних ударів, і виявлені як тяжкі тілесні ушкодження та і легкі тілесні ушкодження були отримані в один період 07.07.2020 року. Отримання єдиного комплексу внутрішньочерепної травми виключає в подальшому самостійного пересування людини та можливість усвідомлювати свої дії, людина після отримання такого комплексу внутрішньочерепної травми фактично буде перебувати у безпорадному стані, та без сторонньої допомоги була позбавлена можливості після побиття самостійно дійти додому. При перевірці технічного запису судового засідання від 22.10.2021 року встановлено, що експерт ОСОБА_15 пояснила, що після отримання такої травми було б дуже важко виконувати ціленаправлені дії, примітивні дії він можливо і міг робити, але ціленаправлені, усвідомлені дуже малоймовірно. Якщо врахувати об`єм травми дуже сумнівно, практично виключається, що людина могла б дістатися з одного місця в інше без сторонньої допомоги. Таким чином, викладені пояснення експерта у вироку в цілому не суперечать тим, що зафіксовані на звукозаписі. При цьому, суд не зобов`язаний викладати у вироку пояснення учасників дослівно. Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що обстановка вчинення злочину, характер дій обвинуваченого по відношенню до потерпілого, спосіб нанесення тілесних ушкоджень, кількість ударів, їх характер, локалізація та механізм утворення тілесних ушкоджень, свідчать, що ОСОБА_8 , наносячи потерпілому ОСОБА_9 чисельні удари в область голови, передбачав та свідомо допускав, що може заподіяти потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які стали причиною його смерті. З такими висновками погоджується колегія суддів. З урахуванням наведеного не знайшла свого підтвердження версія сторони захисту про те, що тілесні ушкодження потерпілий отримав за межами квартири. Та обставина, що сліди крові були виявлені тільки на постільній білизні та не виявлено їх на інших предметах в квартирі, не вказує на те, що побиття відбулося на вулиці. Обвинувачений під час слідчого експерименту вказував, що батько його тричі вдарив та він захищався. Однак, відповідно до висновку експерта №34/П2 від 25.07.2020 рокувиявлені в підпунктах а і б ушкодження виникли не менше ніж від 30-ти травматичних контактів з тупими предметами. Згідно даних слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , спосіб утворення тілесних ушкоджень в ділянці голови, в області живота, лівої щоки, а саме від ударів кулаком руки не суперечить механізму їх виникнення, проте утворення виявлених тілесних ушкоджень лише від трьох ударів не можливе. Вказані обставини не можуть свідчити про нанесення потерпілому тілесних ушкоджень в стані необхідної оборони. Стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК України. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах. За наведених обставин відсутні підстави вважати, що дії обвинуваченого мали бути кваліфіковані за ст. 118 КК України. Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, обставини справи, дані про його особу, який раніше не судимий, не працює, задовільно характеризується за місцем проживання. Обставин, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 судом не встановлено. Відповідно до ст.3 Конституції України, людина, життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Призначене судом першої інстанції покарання єсправедливим та необхідним для досягнення мети, визначеної ст. 50 КК України.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_17 ОСОБА_4