ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807/491/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуляйполе, Запорізької області, громадянина України, який має професійну технічну освіту, не працює, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично утримується в УВП АДРЕСА_2 , раніше судимого,

22 вересня 2014 року вироком Оріхівського районного суду Запорізької області за ч.2 ст.186, ч.1 ст.304 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 04 січня 2016 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі. 02 грудня 2019 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 16 днів;

15 липня 2021 року вироком Оріхівського районного суду Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років обмеження волі;

24 вересня 2021 року вироком Оріхівського районного суду Запорізької області (з урахуванням вироку Запорізького апеляційного суду від 09 червня 2022 року) за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироками Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 вересня 2014 року та 15 липня 2021 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 31 травня 2023 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 4 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з приміщення ДУ «Дніпровська установа виконання покарань»,

захисника-адвоката ОСОБА_8 .

Заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 09 червня 2022 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту на строк 7 місяців.

Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати на проведення судово-хімічної експертизи у сумі 1434 грн. в дохід держави.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст.71, 72 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з невідбутим покаранням за вироком Запорізького апеляційного суду від 09 червня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 3 місяці. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що не піддаючи сумніву доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні, вважає вирок щодо останнього незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Вважає, що суд першої інстанції при обранні та призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не дотримався положень ст.ст.60, 65, 71 КК України.

На думку прокурора, обираючи покарання у виді арешту, судом недостатньою мірою враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків. У зв`язку з недотриманням обмежень, встановлених ст.с.75, 76 КК України, стосовно нього скасовувався іспитовий строк, а новий злочин він вчинив в період умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком.

Вказує, що у суду першої інстанції були усі підстави для призначення обвинуваченому найсуворішого з покарань, передбачених санкцією ч.1 ст.309 КК України обмеження волі, але у мінімальній межі.

Крім того, апелянт посилається на те, що судом не враховано положення ст.ст.60, 71 КК України та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді арешту строком на 7 місяців, при максимально можливому 6 місяців арешту.

Згідно з вироком суду, в двадцятих числах вересня 2023 року у денний час, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_6 в одній із лісосмуг, розташованих біля м. Оріхів, Запорізької області, побачив дикоростучі кущі роду конопля, які він не висаджував та не вирощував. В цей час, ОСОБА_6 , маючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, зірвав декілька частин вищевказаних нарковмісних рослин, чим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту. Після цього, ОСОБА_6 помістив частину рослин у металеву бляшанку, а частину в пачку з під цигарок та зберігав в рюкзак при собі, без мети збуту.

25 вересня 2023 року в період часу з 19 год. 35 хв. по 20 год. 07 хв. під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого ОСОБА_6 видав працівникам поліції зі свого рюкзака пачку з під цигарок, всередині якої знаходилася суха речовина рослинного походження зеленого кольору та жерстяну банку, всередині якої знаходиться речовина рослинного походження, які вилучені до ВП №4 Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/108-23/15434-НЗПРАП надані на дослідження речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, вилучені у ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом маса яких склала 4,483 г, 9,326 г (в перерахунку на висушену речовину). Загальна маса небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу становить 13,809 г.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.

Зазначені обставини, які встановлені органом досудового розслідування, не оспорюються учасниками судового провадження, які надали згоду щодо розгляду обвинувального акта за їх відсутності, а обвинувачений в присутності захисника беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні вказаного кримінального проступку. Тому, суд в порядку ч.2 ст.381 КПК України розглянув обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження на підставі вивчення обвинувального акту та доданих до нього матеріалів із ухваленням вироку без зазначення доказів на підтвердження встановлених обставин, відповідно до положень ч.2 ст.382 КПК України.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, на підтримання апеляційної скарги; обвинуваченого, його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок суду цим вимогам закону відповідає не в повній мірі.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне провадження розглянуто судом в спрощеному провадженні без виклику учасників провадження, у зв`язку із заявою обвинуваченого ОСОБА_6 про визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту.

Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, в цій частині оскаржуваний вирок колегією суддів не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в межах поданої прокурором апеляційної скарги - в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до положень ч.1 ст.60 КК України, покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Згідно з вимогами ч.2 ст.71 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є особливо тяжким злочином, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років. При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 з урахуванням положень ст.71 КК України призначив останньому остаточне покарання у виді арешту строком на 7 місяців, що не узгоджується з вимогами ч.1 ст.60 КК України.

Таким чином, слушними є доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, діючи в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів не може виправити вказані недоліки через таке.

Так, прокурор в апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст.ст.71, 72 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання з невідбутим покаранням за вироком Запорізького апеляційного суду від 09 червня 2022 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 3 місяці.

Проте, згідно з матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 24 вересня 2021 року (з урахуванням вироку Запорізького апеляційного суду від 09 червня 2022 року) за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70, ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироками Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 вересня 2014 року та від 15 липня 2021 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 31 травня 2023 року ОСОБА_6 звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 4 дні.

Таким чином, покарання за попереднім вироком ОСОБА_6 призначено у виді позбавлення волі. В той же час, прокурор просить застосувати положення ст.ст.71,72 КК України та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді обмеження волі.

Разом з цим, частиною першою статті 72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, проте, прокурор в апеляційній скарзі фактично просить про протилежне - перевести більш суворий вид покарання в менш суворий.

Таким чином, вищевказані вимоги апеляційної скарги, на думку суду апеляційної інстанції, не узгоджуються з положеннями ст.ст.71, 72 КК України.

В той же час, оскаржуваний вирок суду, яким обвинуваченому призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, також не може бути залишений в силі, як такий, що не в повній мірі відповідає вимогам ст.370 КПК України.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду на підставі ст.ст.7-9, 407, 409, 413 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2023 року, стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4