Справа № 464/5513/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1091/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 464/5513/22 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Підліски Мостиського району, Львівської області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,,

за ч. 3 ст. 332 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_5

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року ОСОБА_5 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, та їй призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 роки.

Початок відбуття строку покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання. Зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 17.08.2022 до 22.08.2022.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнана винною у тому, що вона за попередньою змовою з невстановленими органом досудового розслідування особами, з корисливих мотивів, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що у ОСОБА_10 в умовах дії правового режиму воєнного стану відсутні законні підстави для виїзду за межі України, за отримані від нього 13 червня 2022 року кошти в сумі 1300 доларів США (що згідно офіційного курсу Національного Банку України на вказану дату становило 38 031 грн. 37 коп.) організувала, забезпечивши виготовлення, та передала 17 червня 2022 року ОСОБА_10 у приміщенні Сихівського відділу соціального захисту управління соціального захисту департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради, розташованого у АДРЕСА_3 , довідку до акта огляду медико-соціальною експертною комісією cерії 12 ААВ №619502, виданої 08.08.2022 Сихівською міжрайонною МСЕК, згідно з якою ОСОБА_10 встановлено ІІІ групу інвалідності, причиною якої є загальне захворювання, яка надавала йому право на перетин державного кордону в умовах дії воєнного стану. При цьому, ОСОБА_10 відповідну медико-соціальну експертизу з метою встановлення групи не проходив та необхідні для цього документи не надавав.

На вирок суду захисник ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та визнати останню невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку є недопустимими, про що сторона захисту заявляла і у суді першої інстанції.

Стверджує, що мала місце провокація злочину зі сторони правоохоронних органів. На думку апелянта, на це вказує той факт, що після залучення до співробітництва правоохоронними органами ОСОБА_10 негайно (протягом 2 годин) зателефонував до обвинуваченої з номеру телефону, яким почав користуватися з 05.06.2022, при цьому сама ОСОБА_5 жодного разу не дзвонила до свідка з метою спонукання до вчинення протиправних дій. Окрім цього, зі змісту розмов вбачається, що обвинувачена лише консультувала ОСОБА_10 щодо процедури оформлення пенсії та не вимагала від останнього кошти. Також, з показань свідка ОСОБА_10 у суді першої інстанції не вбачається, що останній мав намір виїжджати за кордон, що є додатковою підставою вважати, що мала місце провокація злочину.

Звертає увагу на розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_10 з фактичними обставинами справи.

Окрім цього зазначає, що з протоколу про проведення НСРД від 27.02.2022 не вбачається, які саме документи були передані 12.08.2022 свідкові ОСОБА_10 . У матеріалах кримінального провадження немає доказів надання обвинуваченою свідкові довідки до акта МСЕК, а тому, на думку апелянта, відсутній факт завершення вчинення нею інкримінованого правопорушення.

Вважає, що не доведено те, що злочин скоєно групою осіб. Вказує, що органом досудового розслідування не проведено жодної слідчої дії, не допитано жодного працівника МСЕК, який має доступ до бланків суворої звітності, для того, щоб встановити інших осіб, причетних до вчинення вищевказаного злочину.

Також апелянт звертає увагу на те, що у межах кримінального провадження не проведено експертного дослідження довідки, зокрема, чи вона виготовлена на бланку суворої звітності та могла бути підставою для перетину кордону.

Зазначає, що не доведено факту отримання ОСОБА_5 довідки до акту МСЕК та подальшу передачу ОСОБА_10 .

Також захисник акцентує увагу апеляційного суду, що відомості до ЄРДР внесено 01.06.2022, тоді як свідок ОСОБА_10 розпочав спілкування з обвинуваченою 05.06.2022. При цьому, у рапорті про виявлення кримінального правопорушення від 30.05.2022, на який покликається сторона обвинувачення, не вказано жодного факту про вчинення незаконної діяльності до 30.05.2022.

Окрім цього стверджує, що протокол проведення НСРД - спостереження за особою № 62/44-509т від 08.06.2022 з дослідженим записом та протокол про проведення НСРД - аудіо контроль особи № 62/44-510т від 08.06.2022 є неналежними та недопустимими доказами та такі не співставляються, зокрема в частині погодження зі свідком вартості послуг у сумі 1300 доларів США, оскільки обвинувачена, спілкуючись зі свідком ОСОБА_10 , паралельно розмовляла по телефону та домовлялася родичці за операцію, яка коштує 1300 доларів США. Судом цей факт до уваги не взято.

Також апелянт вважає, що правоохоронні органи не мали достатніх підстав для проведення НСРД, що вказує на недопустимість таких доказів.

Вказує, що протоколи про проведення НСРД від 07.06.2022, 13.06.2022 не відповідають вимогам ч. 1 ст. 252, ч. 1 ст. 104 КПК України; поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , зазначені у протоколі огляду від 13.06.2022, не перебували у приміщенні Яворівського РВП ГУ НП у Львівській області; відповідно до відеозапису НСРД, камера не зафіксувала факт передачі коштів, що вказує на відсутність будь-якого корисливого мотиву у обвинуваченої; проведення огляду речей (документів) оперуповноваженим ОСОБА_13 виходить за межі його повноважень, у зв`язку чим протокол огляду від 15.06.2022 є недопустимим доказом; 15.06.2022 у період проведення огляду мобільного терміналу ОСОБА_10 , останній перебував за місцем свого проживання, тоді як у протоколі огляду речей вказано, що він знаходився у приміщенні Яворівського РВП ГУ НП у Львівській області; також зазначено неправильний IMEI оглянутого терміналу; на виконання ухвали Яворівського районного суду Львівської області від 16.06.2022 про надання дозволу на проведення обшуку у кабінеті АДРЕСА_4 , обшук фактично проведено у кабінеті № 115, при цьому слідчий не звернувся до суду з метою узаконення обшуку у кабінеті № 115.

У зв`язку з наведеним, на думку апелянта, вищевказані докази слід визнати недопустимими.

Окрім цього, захисник звертає увагу на упереджену поведінку працівників поліції під час проведення обшуку, а також приховування усіх обставин справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_5 на підтримку доводів апеляційної інстанції, думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , вважає вирок суду щодо ОСОБА_5 законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Приймаючи рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Згідно з п.2 ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, а саме у сприянні незаконному переправленні осіб через державний кордон України, шляхом надання засобів за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

З об`єктивної сторони незаконне переправлення осіб через державний кордон України - це злочин із формальним складом, тобто вважається закінченим із моменту вчинення хоча б однієї із перерахованих у диспозиції ст. 332 КК України дії: 1) незаконне переправлення осіб через державний кордон України; 2) організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України; 3) керівництво такими діями; 4) сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.

Колегія звертає увагу, що сприяння переправленню через державний кордон України - це альтернативне діяння, обов?язковою ознакою якого є спосіб вчинення - поради, вказівки, надання засобів або усунення перешкод. Як наслідок, задля встановлення вини особи у вчиненні цього кримінального правопорушення суд зобов?язаний дослідити та встановити спосіб вчинення кримінально протиправного діяння, яке ставиться у вину обвинуваченій, що не було зроблено судом першої інстанції.

Так, суд в мотивувальній частині вироку, формулюючи обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 332 КК України, зокрема, зазначає, що ОСОБА_5 усвідомлюючи, що у ОСОБА_10 в умовах дії правового режиму воєнного стану відсутні підстави для виїзду за межі України, за отримані від нього кошти в сумі 1300 доларів США, організувала, шляхом виготовлення, та передала ОСОБА_10 у приміщенні Сихівського відділу соціального захисту довідку до акта огляду МСЕК серії 12 ААВ № 619502, виданої 08.08.2022 Сихівською міжрайонною МСЕК, відповідно до якої ОСОБА_10 встановлено ІІІ групу інвалідності, яка надавала йому право на перетин кордону в умовах дії воєнного стану.

Водночас суд зазначає, що вказані дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 332 КК України, оскільки вона сприяла незаконному переправленню через державний кордон України ОСОБА_10 шляхом надання йому для цього засобів, а саме підробленої довідки до акта огляду МСЕК про встановлення ІІІ групи інвалідності, яка на той час давала право перетину кордону в умовах воєнного стану за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

Отже, суд першої інстанції, викладаючи у вироку фабулу обвинувачення, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та не навів фактичних обставин справи, які б відповідали ч. 3 ст. 332 КК України. Тобто, у фабулі обвинувачення, визнаного судом доведеним, не розкрито об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що й в обвинувальному акті щодо ОСОБА_5 містяться такі невідповідності.

Окрім цього, відповідно до статті 28 КК України кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Разом з тим, у тексті вироку суд не обґрунтував, які обставини свідчать про наявність домовленості про спільне вчинення кримінального правопорушення, а також про склад співучасників, залучених до змови.

Також, встановлення такої кваліфікуючої ознаки передбачає обов?язок суду визначити роль кожного із співучасників у відповідності до статті 27 КК України. Зокрема, не вказано на те, чи вчинюваному кримінальному правопорушенні дії обвинуваченої були спрямовані на організацію незаконного перетину державного кордону чи сприяння такому.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Окрім цього, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах "Баннікова проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати права особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Водночас для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під першим розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

У ході судового розгляду сторона захисту звертала увагу суду першої інстанції на можливу провокацію з боку правоохоронних органів. Однак суд першої інстанції не перевірив належним чином доводи сторони захисту щодо ймовірної провокації злочину.

Доведення відсутності провокації злочину покладається кримінальним процесуальним законом на прокурора (сторону обвинувачення).

Суд у вироку не навів обґрунтованих доводів, якими прокурор аргументував відсутність в діях правоохоронних органів провокації злочину щодо ОСОБА_5 .

Окрім цього, суд призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, разом з тим у фабулі обвинувачення не зазначив, що ОСОБА_5 обіймала якусь конкретну посаду, з використанням якої вчинила кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, змагальність, безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення усіх доводів апеляційної скарги захисника.

З огляду на викладене апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 25 вересня 2023 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Сихівському районному суді м. Львовановий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 332 КК України зі стадії підготовчого судового засідання новим складом суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4