У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001135, за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2023 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_6

захисник - ОСОБА_8 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва від 20.10.2023 р., до набрання вироком законної сили, - залишити тримання під вартою.

Ухвалено, строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 23.08.2023 р., відповідно до протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні злочину.

Ухвалено, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення зарахувати до строку відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів та розподілу процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_6 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.08.2023 р., і остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні закону, що підлягав застосуванню, в частині призначення покарання за сукупністю вироків.

Апелянт звертає увагу суду на те, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 23.08.2023 р., тобто після постановлення вироку Центрального районного суду міста Миколаєва від 09.08.2023 р. Таким чином, ухвалюючи оскаржуваний вирок від 15.11.2023 р., суд першої інстанції повинен був спочатку призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, а після цього призначити йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Центрального районного суду міста Миколаєва від 09.08.2023 р.

Проте, всупереч правової позиції, викладеній у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 р. у справі № 766/39/17, суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню - ст. 71 КК України, й не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

23.08.2023 р. близько 08.50 год., ОСОБА_6 , зайшов до приміщення перукарні « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , для отримання перукарських послуг.

Знаходячись біля стола з інструментами для стрижки, побачив на ньому тример для стрижки волосся марки та моделі «Hair Clipper WS-T99», належний ОСОБА_9 , та на сусідньому столі тример для стрижки бороди та окантовки марки та моделі «Moser ChroMini Pro», належний ОСОБА_10 , в цей час у ОСОБА_6 раптово виник злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, введеного з 24.02.2022 р. строком на 30 діб по всій території України Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України від 24.02.2022 р. № 2102-IX, дію якого в подальшому неодноразово продовжено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, їх карність, ОСОБА_6 скористався моментом, коли ОСОБА_9 відволіклась та поклав до свого рюкзака вищевказані предмети. Утримуючи вказане майно при собі, вийшов із приміщення перукарні, тим самим, розпорядився викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_9 на суму 287,50 грн. та ОСОБА_10 на суму 2 238,80 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України та апелянтом в цій частині також не оскаржується.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

За положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У ч. 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

За положеннями п. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).

У висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 р. у справі № 461/604/18, стосовно застосування положень ст. 71 КК України, зазначено про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019 р., яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.

Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.

На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.

Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.

До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.

Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

За даними довідки Управління інформаційно-аналітичної підтримки № 32-25082023/48001 від 28.08.2023 р., наданої стороною обвинувачення до суду, після звільнення 19.08.2021 р. з виправної установи, за відбуттям строку покарання, обвинувачений ОСОБА_6 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 185 КК України, в межах даного кримінального провадження та кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000316.

09.08.2023 р. Центральним районним судом м. Миколаєва відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000316, ухвалено обвинувальний вирок за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до наданої стороною обвинувачення копії вказаного вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.08.2023 р., вирок не набрав законної сили.

За інформацією сторони обвинувачення, вказаний вирок не набрав законної сили, оскільки перебував на стадії апеляційного перегляду.

Будь-яких інших даних про набрання вказаним рішенням законної сили, під час судового розгляду в суді першої інстанції, стороною обвинувачення до суду надано не було.

Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції діючи виключно в межах своїх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дотримуючись принципу безсторонності, визначив остаточне покарання відповідно до вимог закону, ґрунтуючись на матеріалах кримінального провадження.

При цьому, посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 01.06.2020 р. у справі № 766/39/17, як на підставу для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку, не є слушними, оскільки обставини, які були предметом перегляду в указаному рішенні, не є аналогічними обставинам у цьому кримінальному провадженні.

Крім того, окремо слід зауважити, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено судом на підставі п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироку.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, вирок суду є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим і підстав для його зміни або скасування, як того просить апелянт, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2023 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_5 , - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3