Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/394/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2024 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000120 від 07.05.2019 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 25 березня 2024 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новий Стародуб Петрівського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28 березня 2019 року Петрівським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 9460 грн. 71 коп.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1256 грн. 08 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України, вказуючи на відсутність у діях його підзахисного ознак повторності, оскільки попередній вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2019 року відносно ОСОБА_8 на момент вчинення ним нового злочину не набрав законної сили і повинен виконуватись окремо.

Крім того, захисник ОСОБА_7 зазначає про те, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не врахував його щире каяття, визнання вини та відсутність матеріальних претензій, що на думку сторони захисту свідчить про можливість призначення ОСОБА_8 покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить змінити вирок та виключити з його резолютивної частини посилання на рецидив злочин, оскільки дії ОСОБА_8 кваліфіковані, у тому числі за ознаками повторності, що відповідно до ч.4 ст. 67 КК України виключає наявність такої обтяжуючої обставини.

Крім того прокурор просить виправити у резолютивній частині вироку допущену судом першої інстанції помилку, вказуючи на те, що строк відбування покарання обчислюється не з моменту набрання вироком законної сили, а з дня затримання ОСОБА_8 у порядку його виконання.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , в період відбування покарання, призначеного за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2019 року за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з випробуванням та з іспитовим строком на 1 рік, у період з 28.04.2019 року по 02.05.2019 року, більш точної дати і часу слідством не встановлено, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись у тому, що його дії ніким не будуть помічені, через хвіртку паркану потрапив на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , після чого шляхом зриву навісного замка з дверей, проник до житлового будинку ОСОБА_10 , звідки повторно,таємно, викрав: пральну машинку марки «Gorenje Sanso» бойлер для нагрівання води марки «Nova» та піддон для душу марки «SSQ8» .

Після цього ОСОБА_8 з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, викраденим у ОСОБА_10 майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 9 460 грн. 71 коп.

Будучи своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, зі слів його захисника адвоката ОСОБА_7 - ОСОБА_8 не має постійного місця проживання, в основному веде жебрацький спосіб життя, вважає, що неявка його підзахисного не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідача, в дебатах захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині виключення з резолютивної частини вироку посилання на рецидив, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, який умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, шляхом проникнення у житло заволодів майном потерпілого ОСОБА_10 вартістю 9460, 71 грн.

У апеляційних скаргах кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України прокурором та захисником не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, виходячи з наступного.

Так, у роз`ясненнях, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання зазначив про те, що відповідно до вимог ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, особу ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став, скоїв злочин в період іспитового строку, не одружений, ніде не працює, не має на утриманні неповнолітніх дітей.

Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує ОСОБА_8 покарання, суд визнав рецидив злочину.

Підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд не знайшов і дійшов до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не враховано його щире каяття, активне сприяння розкриттю даних кримінальних правопорушень та визнання заподіяної шкоди потерпілому, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ці дані, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання судом першої інстанції враховані, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

Стосовно доводів адвоката ОСОБА_7 про неправильне призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, то колегія суддів відмічає, що вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 28 березня 2019 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У період іспитового строку, ОСОБА_8 знов вчинив умисний корисливий злочин, а тому остаточне покарання ОСОБА_8 однозначно слід призначити за сукупністю вироків (ч.1 ст.71 КК України)

Вирок суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим.

Однак, що стосується рецидиву злочину, яку суд першої інстанції враховував як обставину, що обтяжує ОСОБА_8 покарання, то колегія суддів з цим не погоджується, виходячи з наступного.

Так, за змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вказана норма закону передбачає дві самостійні обставини, які обтяжують покарання, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому згідно з Приміткою 1 до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Залежно від характеру злочинів, що входять у рецидив, він поділяється на два види: загальний та спеціальний.

Причому таким, що розглядається за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставина, яка обтяжує покарання, є лише загальний рецидив - це такий рецидив, за якого новий умисний злочин не тотожний і не однорідний із попередніми (не утворює повторності) та який не впливає на кваліфікацію злочину.

За змістом ч. 4 ст. 67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Якщо ж вчинений особою новий умисний злочин складає одночасно з одним із попередніх умисних злочинів їх повторність, а з іншим - рецидив злочинів, то ці обставини мають бути враховані окремо з урахуванням положень ч. 4 ст. 67 КК.

Згідно положень ч. 2 ст. 67 КК суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати такою, що обтяжує покарання, в тому числі й зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 67 КК обставини, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Виходячи з того, що згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.

Так, судом встановлено і матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 28.03.2019 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, із застуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно з вироком, який оскаржується, суд першої інстанції засудив ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками повторності та проникнення у житло, при цьому як обтяжуючу обставину визнав ще й рецидив злочинів, при тому, що за загальними та спеціальними правилами, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що вливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Водночас оскаржений вирок містить посилання як на обтяжуючу обставину - рецидив злочину, хоча частина статті, за якою засуджено ОСОБА_8 містить кваліфікуючу ознаку - повторність, відтак ОСОБА_8 має судимість за умисний злочин за ч. 2 ст. 185 КК, що не утворює рецидив злочину.

З урахуванням характеру, ступеню тяжкості та суспільної небезпечності, вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а також його особи, наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_8 , як особа представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення та перевиховання можливе лише в умовах реальної ізоляції від суспільства.

Окрім того, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

За правилами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку серед іншого суд ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі, зазначив, що строк відбування покарання обчислювати з моменту вступу вироку в законну силу.

При цьому, згідно ст. 535 КПК України, судове рішення, що набрало законноi сили, звертається до виконання не пізніш як через три днi з дня набрання ним законної сили.

Згідно з ст. 87 КВК України, особи, засуджені до позбавлення волі,

направляються для відбування покарання не раніше спливу триденного та не пiзнiше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, що набрав

законної сили.

Тобто, в даній ситуації, оскільки суд призначивши ОСОБА_8 за сукупністю вироків покарання у виді 4 років позбавлення волі і не взяв його під варту в залі суду, то початок відбування ОСОБА_8 покарання обчислюється не з моменту набрання вироком законної сили, а з дня його затримання.

Елементарні помилки у застосуванні судом першої інстанції норм кримінального процесуального законодавства, про що правильно вказав прокурор у своїй апеляційній скарзі є наслідком зміни вироку та коригування його резолютивної частини.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 25 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000120 від 07.05.2019 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує ОСОБА_8 покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку речення «Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту вступу вироку в законну силу» та замінити його іншим «Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його затримання у порядку виконання вироку суду.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4