Справа № 742/2515/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/113/24
Категорія - ч. 1 ст. 162 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

захисника потерпілого - ОСОБА_10 (в режимі відеконференції),

потерпілого - ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000525 від 07.05.2020 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 вересня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, громадянина України, пенсіонера, ФОП, особа з інвалідністю 3 групи, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого ФОП, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.162 КК України,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 162 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

ОСОБА_9 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 162 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, виконувати заходи,передбачені пробаційною програмою .

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 28 991 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 щодо відшкодування витрат на правову допомогу адвоката залишено без розгляду, роз`яснивши право потерпілого звернутися до суду із зазначеного питання в порядку цивільного судочинства.

Судом визнано доведеним, що 06.05.2020 року, близько 22 години, обвинувачений ОСОБА_9 разом зі своїм батьком обвинуваченим ОСОБА_8 , прибули до господарства за адресою: АДРЕСА_2 , де маючи намір на незаконне проникнення до чужого господарства, з метою з?ясування неприязних відносин, які виникли у обвинувачених з потерпілим ОСОБА_11 , реалізуючи свій протиправний намір, в порушення ст. 30 Конституції України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає в порушенні конституційного права громадян на недоторканість іншого володіння особи, передбачаючи при цьому суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, всупереч волі володільця, яким є потерпілий ОСОБА_11 та не маючи на те відповідного дозволу, за відсутності визначених законом підстав, проникли на територію двору останнього, а саме, ОСОБА_9 переліз через зачинену вхідну хвіртку на територію вищевказаного господарства, яке на праві власності належить ОСОБА_11 , з середини відчинив її та впустив на територію двору свого батька ОСОБА_8 . При цьому, перебуваючи на території господарства, застосували до потерпілого ОСОБА_11 насильство.

Згідно висновку судово-медичної експертизи ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 , нанесли потерпілому ОСОБА_11 наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, уламковий перелом кісток спинки носу, синці верхніх та нижніх повік правого та лівого очей з субкон`юнктивальними крововиливами, спазм акомодації обох очей, численні забійні рани і садна обличчя, які в комплексі відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров?я.

Крім цього, будь-яких тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 в області тулуба виявлено не було. Під час огляду потерпілого лікарями встановлено діагноз: забої тулуба, забій нирки, але відповідно до зазначеного висновку експерта, оскільки він встановлений на основі суб?єктивних факторів і не підтверджується об?єктивними відомостями, то при оцінці ступеня тяжкості до уваги не приймався.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не доведенням його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 КК України та закрити стосовно нього кримінальне провадження на підставі ст. 49 КК України за закінченням строків давності для цього виду проступків.

Цивільний позов потерпілого залишити без розгляду.

Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, ґрунтується на припущеннях та на недостовірних і недопустимих доказах. На думку сторони захисту, висновки суду щодо кваліфікації дій обвинувачених не підтверджуються дослідженими доказами та не відповідають фактичним обставинам провадження. Зазначає, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення у обвинувальному акті вказує, що описані у ньому діяння утворюють склад не одного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, а має місце сукупність двох правопорушень, які передбачені ч. 1 ст. 162 КК та ч. 2 ст. 125 КК України і підлягають самостійній кваліфікації. Переконаний, що проникнення на подвір`я відбулось без застосування насильства і це вбачається навіть з тих доказів, які надані стороною обвинувачення, а саме, протоколу прийняття заяви від 07.05.2020, де потерпілий особисто зазначив, що тілесні ушкодження були нанесені на подвір`ї, а не при спробі проникнення до нього; письмова заява потерпілого про вчинення злочину, де також зазначив про проникнення до подвір`я без застосування до нього будь-якого насильства та сам просив внести відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 162 КК України; слідчий експеримент. Зазначає, що на підтвердження висунутого обвинувачення прокурор надав лише показання потерпілого, інших доказів, які б вказували на те, що обоє обвинувачених проникали на подвір`я потерпілого і що вони спільними діями наносили потерпілому тілесні ушкодження, сторона обвинувачення не надала. Наголошує, що показання потерпілого слід сприймати критично, оскільки він є зацікавленою особою та надавав недостовірні показання, та звертає увагу на первинні пояснення, які він надавав працівникам екстренної медичної допомоги і які зафіксовані у карті виїзду, що його взагалі побили біля подвір`я, а не на подвір`ї. Вказує, що судом не було враховано показання обвинувачених у судовому засіданні, які категорично заперечили своє незаконне проникнення на подвір`я потерпілого та спільне завдання йому тілесних ушкоджень, та вказували, що потерпілий спровокував конфлікт та перший спричинив їм ушкодження ударом голови по голові ОСОБА_8 та пострілом з пістолету у ногу ОСОБА_9 , і саме ці дії стали причиною застосування до нього у відповідь сили з боку обвинуваченого ОСОБА_8 , а ОСОБА_9 не надавав потерпілому жодних ушкоджень. Також поза увагою суду залишились показання обвинувачених щодо фактів їх звернень у лікарню за медичною допомогою, де зафіксовані у них ушкодження, та у поліцію. Вважає недопустимим доказом по справі висновок експерта № 155 від 09.07.2020 року, який визначає ступінь тяжкості отриманих потерпілим ушкоджень, однак не має жодних даних, які б свідчили про кількість осіб, якими вони могли бути заподіяні. Також вважає недопустимим доказом по справі медичну карту стаціонарного хворого ОСОБА_11 , та вказує, що у суд надано копію протоколу тимчасового доступу, а не оригінал як це вимагає ч. 3 ст. 99 КПК України. На думку захисника, стороною обвинувачення порушено вимоги ст. ст. 84-86 КПК України. Вказує на відсутність у вироку суду аргументів щодо неврахування доводів захисту про необхідність кваліфікації діянь за сукупністю - ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 КК України. Наголошує на недоведеності причетності ОСОБА_12 до вчинення даного проступку, оскільки обвинувачення ґрунтується лише на показаннях зацікавленого потерпілого. Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно стягнуто з обвинувачених відшкодування моральної шкоди у солідарному порядку.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив перекваліфікувати дії обвинувачених з ч. 2 ст. 162 КК на ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК, обвинувачених та їх захисника, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги з викладених в ній підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що ці вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дотримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково та пояснив, що 06.05.2020 р. вони із сином ОСОБА_9 були на території лісгоспу. В цей день вони ремонтували автомобіль. Увечері близько 19 год. збирались додому, коли сторож ОСОБА_13 попросив, щоб звозили його купити цигарок в магазин. ОСОБА_8 погодився, і сказав сину з"їздити, а сам піде додому, бо потрібно було доглядати хворого батька . Через деякий час приїхав син і розповів, що їхав по вул. Сєрова, де його зупинив трамбовкою потерпілий ОСОБА_14 , наче через те, що син швидко їхав, та брат і батько ОСОБА_15 тягали його за руки, і телефон сина залишився у потерпілого, сказавши, що віддасть телефон батькові, тобто ОСОБА_8 , на що він зібрався, було вже пізненько, і сказав давай поїдемо розберемось. Сіли в авто і поїхали на вул. Сєрова. Біля гаража розвернувся і поставив авто біля хвіртки потерпілого, посигналив, тоді ОСОБА_8 вийшов із авто і став кликати "хазяїн", після чого ОСОБА_8 став на фундамент хвіртки і підтягнувся трохи вище, взявся за верх хвіртки, щоб подивитись у двір, можливо сліди його взуття там і залишились. У двір він не заходив. В цей момент відкрилась хвіртка і стоїть потерпілий ОСОБА_15 , ОСОБА_8 сказав йому віддати телефон і вони поїдуть. Він каже, що не брав телефон, та почав говорити, щоб краще виховував сина, ОСОБА_8 у відповідь відповів, щоб не повчав його, а краще згадав своє минуле життя. Після цього потерпілий ОСОБА_15 взяв за барки ОСОБА_8 і головою вдарив в обличчя в праву частину від чого останній аж похилився. В цей час ОСОБА_16 вискочив із авто, і до них, каже навіщо батька б"єш, в цей момент ОСОБА_15 робить вистріл, і потрапив сину в ліву ногу, після чого ОСОБА_8 по обличчю вдарив ОСОБА_15 двічі долонею, можливо і попав по носу, руками і ногами він його не бив, і знову почав питати, де телефон сина. Після його ударів і після того, як ОСОБА_15 вдарив його головою, обличчя у потерпілого було в крові. ОСОБА_15 говорив, що телефон лежить в траві. Дійсно ОСОБА_8 знайшов там телефон, але він був розбитий, повернувшись, в ОСОБА_15 було обличчя в крові, напевно від ударів ОСОБА_8 . Після цього вони поїхали додому із сином, але у сина ОСОБА_9 текла кров із ноги і вони поїхали в лікарню, зробили рентген, в сина було вогнепальне поранення в області гомілки. Тоді лікарі оглянули ОСОБА_8 , бо паморочилась голова. Після цього поїхали додому. Наступного дня він пішов до головного лікаря, тоді до завідуючого ортопедичого відділення, де вже лікувався потерпілий ОСОБА_15 , він з ним поспілкувався в присутності лікаря. Під час розмов хотів вирішити питання мирним шляхом, на що ОСОБА_15 вимагав тисячу доларів. Після чого намагались в присутності адвокатів помиритись, але не дійшли до цього.

Син ОСОБА_17 не бив і на територію його домогосподарства не проникав. Вказує суду, що ОСОБА_9 жодним чином не причетний до вказаного кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_9 як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції своєї вини у пред`явленому обвинуваченні не визнав, та пояснив, що він їхав на автомобілі із магазину по вул. Сєрова м. Прилуки, поруч сидів знайомий ОСОБА_13 . Вискочив потерпілий ОСОБА_14 із трамбовкою, зупинившись запитав, що трапилось, та між ними почався словесний конфлікт. Вийшли батько і брат потерпілого, забрали в ОСОБА_9 ключі від авто, після чого ключі віддав потерпілий ОСОБА_15 . Коли приїхав додому, то вияснив, що немає його телефону, який до цього лежав в автомобілі біля керма. Після чого, вони із батьком удвох поїхали до господарства ОСОБА_11 .. Батько сказав сидіти у автомобілі, а сам пішов, після чого почув, що батько та потерпілий стали голосно розмовляти, і почалась бійка між ними, обвинувачений ще був в автомобілі, а тоді вискочив, і відчув постріл собі в ліву ногу, після чого сів в автомобіль. Побачив, як батько наніс удари потерпілому, кількість і куди саме він не побачив. У двір до потерпілого ні він, ні батько не заходили. Жодних тілесних ушкоджень потерпілому не наносив.

Винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтверджується показаннями потерпілого, які він надав у суді першої та апеляційної інстанції.

Так, потерпілий ОСОБА_11 вказав, що 06 травня 2020 року він з батьком і братом виконували будівельні роботи по вул. Сєрова м. Прилуки, а саме в`їзд до гаража. Їх роботи провадились також і на проїжджій частині. Частину будівельних матеріалів висипали на проїжджу частину, щоб залаштувати ями. Після певного часу на вулицю на великій швидкості під"їхав автомобіль, який проїхав по будівельних матеріалах та обляпав їх водою з калюжі, та поїхав в кінець вулиці. Потім цей автомобіль повернувся до них на великій швидкості, і щоб він їх знову не забруднив потерпілий показав кулака. Автомобіль зупинився біля гаражу, вийшов обвинувачений ОСОБА_16 і сталась розмова на підвищених тонах без якогось фізичного втручання. Потерпілий говорив, що він вів себе не правильно, на що ОСОБА_18 заперечував. Тоді потерпілий забрав ключі із авто ОСОБА_19 , бо почув, що останній був напідпитку та вів себе агресивно. ОСОБА_9 сказав, що зараз викличе свого батька і потерпілий не доведе, що він випивший. Тоді підійшов батько потерпілого, який теж став робити ОСОБА_18 зауваження щодо його поведінки. ОСОБА_18 штовхнув батька в груди. Тоді ОСОБА_18 став в бойову стійку, потерпілий сказав, що битись з ним ніхто не буде, та віддав ключі йому від авто. Тоді вони із товаришем поїхали. Телефон залишався лежати на капоті автомобіля. Близько 22 год, в той же день, потерпілий був один вдома, почув гавкіт собаки, і стукіт у ворота. Побачив трьох осіб, і в цей час ОСОБА_16 переліз через хвіртку і в господарстві потерпілого наніс йому удари, потім він впустив свого батька ОСОБА_8 і вони стали вдвох його бити і вимагали повернути телефон ОСОБА_20 . Потерпілий хотів зайти в свій будинок, але його збили з ніг, і продовжили бити руками і ногами в коридорі будинку. Потерпілий лежав обличчям вниз, ОСОБА_18 сів на спину та продовжував бити потерпілого і вимагав віддати телефон, на що останній відповідав, що телефону не брав. Тоді потерпілий дотягнувся рукою до свого травматичного пістолета і зробив постріл в напрямку ОСОБА_18 , на що почув нецензурну лайку, після чого його витягли з будинку і продовжили бити, тоді потерпілий встав на ноги і запропонував їм йти шукати телефон, який знайшли на дорозі. Після чого ОСОБА_21 сказав, що в цьому всьому винен сам потерпілий. Після чого вони поїхали, а потерпілий викликав поліцію, до цього випадку потерпілий знав ОСОБА_19 , бо вони живуть через вулицю.

Як вбачається з обвинувального акту, 06.05.2020 року, близько 22 години, обвинувачений ОСОБА_9 разом зі своїм батьком обвинуваченим ОСОБА_8 , прибули до господарства за адресою: АДРЕСА_2 , де маючи намір на незаконне проникнення до чужого господарства, з метою з?ясування неприязних відносин, які виникли у обвинувачених з потерпілим ОСОБА_11 , реалізуючи свій протиправний намір, в порушення ст. 30 Конституції України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, яке полягає в порушенні конституційного права громадян на недоторканість іншого володіння особи, передбачаючи при цьому суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, всупереч волі володільця, яким є потерпілий ОСОБА_11 та не маючи на те відповідного дозволу, за відсутності визначених законом підстав, проникли на територію двору останнього, а саме, ОСОБА_9 переліз через зачинену вхідну хвіртку на територію вищевказаного господарства, яке на праві власності належить ОСОБА_11 , з середини відчинив її та впустив на територію двору свого батька ОСОБА_8 . При цьому, перебуваючи на території господарства, застосували до потерпілого ОСОБА_11 насильство.

Саме такі фактичні обставини вчиненого обвинуваченими злочину було установлено апеляційним судом на підставі показань, наданих потерпілим ОСОБА_11 , який повідомив, що близько 22 години 06 травня 2020 року почув стукіт у ворота та побачив трьох осіб, і в цей час ОСОБА_22 переліз через хвіртку і в його господарстві наніс йому удари, потім він впустив свого батька ОСОБА_8 і вони стали удвох його бити, вимагаючи повернути телефон ОСОБА_9 .

Водночас те, що проникнення на подвір`я відбулось без застосування насильства вбачається з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.05.2020 року, де потерпілий особисто зазначив, що тілесні ушкодження були нанесені на приватному подвір`ї, а не при спробі проникнення до нього ( т. 1 а.п. 139); також з письмової заяви потерпілого про вчинення злочину, де також зазначено про проникнення до подвір`я двох осіб та вчинення бійки, за наслідком чого нанесли йому ряд тілесних ушкоджень (т. 1 а.п. 140).

Крім того, як вбачається із слідчого експерименту від 17.07.2020 р. за участю потерпілого ОСОБА_11 і понятих, як потерпілий розповідав та вказував про обставини вчиненого стосовно нього кримінального правопорушення за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого розповідав та показував, що коли він був біля будинку, то спочатку одна особа шляхом перелізання вхідної хвіртки відчинила із середини її, через яку на подвір`я зайшла ще одна особа і після цього, вже перебуваючи на подвір`ї, обвинувачені наносили йому тілесні ушкодження (т.1 а.п. 163-166).

Вирішуючи питання за апеляційними доводами, наведеними в апеляційній скарзі захисника про безпідставність висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 162 КК України, колегія суддів вважає, що суд, приймаючи рішення про доведеність вини обвинувачених не дотримався вимог КПК України.

Що стосується доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, при зазначених у вироку обставинах, за яке їх засуджено, то такі не відповідають фактичним обставинам.

Заслуговують на увагу твердження захисника про те, що виклад фактичних обставин кримінального правопорушення у обвинувальному акті вказує, що описані у ньому діяння утворюють склад не одного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, а має місце сукупність двох правопорушень, які передбачені ч. 1 ст. 162 КК та ч. 2 ст. 125 КК України і підлягають самостійній кваліфікації.

Колегія суддів звертає увагу, що з об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 162 КК України, а саме порушення недоторканності житла може бути вчинене, зокрема у формі незаконного проникнення до житла чи іншого володіння особи, під яким слід розуміти будь-яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку.

Закінченим це кримінальне правопорушення є з моменту незаконного проникнення до житла особи. Моментом проникнення до житла потерпілого є дії обвинувачених у виді подолання паркану ОСОБА_23 та відкриття із середини хвіртки для доступу свого батька ОСОБА_8 до господарства, та в господарстві потерпілого нанесли останньому удари. Отже, у цьому випадку, вчинене обвинуваченими кримінальне правопорушення є закінченим саме з моменту незаконного проникнення ними до володіння потерпілого.

При цьому, насильство, як кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, повинно застосовуватися під час незаконного проникнення у житло або інше володіння особи. У разі, коли насильство застосовується після того, як винуватий незаконно увійшов до житла чи до іншого володіння особи, його дії необхідно кваліфікувати за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України та відповідної статті, що передбачає відповідальність за насильство за умови відсутності згоди володільця (володільців) на входження у житло чи інше володіння особи.

Із суб`єктивної сторони злочин характеризується лише прямим умислом. Винуватий усвідомлює, що порушує недоторканність житла громадян шляхом вчинення вказаних вище дій, і бажає їх вчинити.

З огляду на викладене, висновки суду про наявність в діях обвинувачених кваліфікуючої ознаки, як застосування насильства є необґрунтованими й такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, й кваліфікація дій обвинувачених за ч. 2 ст. 162 КК України, є невірною.

Як вбачається з обвинувального акту, останній містить чіткий виклад фактичних обставин, згідно яких проникнення на подвір`я відбулось без застосування будь-якого насильства, тобто за викладеними у обвинувальному акті обставинами спочатку відбулось проникнення на подвір`я потерпілого без застосування до нього чи інших осіб будь-якого насильства. Далі обвинувальний акт містить опис окремого кримінального правопорушення, зокрема зазначено, що вже, перебуваючи на території господарства, обвинувачені застосували до ОСОБА_11 насильство, чим спричинили йому легкі тілесні ушкодження.

Згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не містить даних про те, чи застосовували обвинувачені насильство і яке саме під час незаконного проникнення до житла потерпілого ОСОБА_11 ..

Отже, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення у обвинувальному акті вказує, що описані в ньому діяння утворюють склад не одного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, а має місце реальна сукупність двох правопорушень, які передбачені ч. 1 ст. 162 КК та ч. 2 ст. 125 КК України та підлягають самостійній кваліфікації.

Апеляційний суд звертає увагу на позицію, яка викладена в постанові Верховного Суду України у справі № 5-299кз15 від 24 березня 2016 року, де зазначено, що проникнення на територію без дозволу володільця і без законних підстав, в тому числі з подоланням перешкоди - паркану, є порушенням недоторканості іншого володіння особи, яке тягне настання відповідальності за частиною першою статті 162 КК України. Крім того, суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Такі суттєві недоліки обвинувального акту перешкоджають об`єктивному розгляду справи. З урахуванням наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що зазначені суперечності між кваліфікацією у кримінальному правопорушенні, формулюванням обвинувачення та фактичними обставинами кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, не дозволяють суду постановити законне і обґрунтоване рішення.

Що стосується твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_9 побиття потерпілого не здійснював, то такі не знайшли свого об`єктивного підтвердження. Усупереч доводам апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів показання потерпілого, та сприймає як правдиві показання обвинуваченого в тій частині, що виникнення конфлікту було обумовлено неправильною поведінкою самих обвинувачених, яка перейшла у активну агресивну поведінку, показання потерпілого упродовж всього кримінального провадження були послідовними, логічними, а головне такі показання повністю узгоджуються із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами, сукупністю зібраних у справі доказів, та послідовністю подій, з якої вбачається, що потерпілий чітко та послідовно вказував як на досудовому слідстві, так і в суді про незаконне проникнення до його господарства шляхом перелізання через неї ОСОБА_9 , який її відкрив із середини для того, щоб зайшов до господарства інший обвинувачений ОСОБА_8 та обоє обвинувачених наносили потерпілому тілесні ушкодження, які встановлені згідно висновку експерта Прилуцького міжрайонного відділення судово-медичної експертизи № 155 від 09.07.2020 р. за результатами судово-медичної експертизи, та які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у потерпілого ОСОБА_11 , крім того частково і самими показаннями обвинувачених, які не заперечують факту приїзду ввечері до потерпілого з метою розібратися за телефон обвинуваченого ОСОБА_9 , який цього ж дня раніше, на думку останнього, залишився у потерпілого, під час їхнього словесного конфлікту раніше біля господарства. Крім того, ОСОБА_8 не спростовує факту, що оскільки вхідна хвіртка до господарства була закритою, то він залазив на неї, щоб покликати потерпілого, але не перелазив, та те, що після того, як потерпілий ОСОБА_11 вистрілив із травматичної зброї у ногу його синові ОСОБА_9 він декілька разів ударив потерпілого по голові, а також протоколами огляду місця події, де на території господарства було виявлено численні сліди, схожих на кров.

Отже, сукупність наданих стороною обвинувачення доказів прямо свідчить про неправдивість показань обвинувачених в частині основних подій, суперечать показанням потерпілого, інших свідків та матеріалам справи.

Що стосується доводів недопустимості доказу по справі медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_11 , то такі слід визнати безпідставними, оскільки з матеріалів справи видно, що старший слідчий СВ Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_24 у межах наданих йому повноважень звернувся з клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до інформації та документів, а саме до історії хвороби ОСОБА_11 з можливістю тимчасового вилучення усіх документів, з яких складається історія хвороби, що знаходиться у КНП "Прилуцька центральна міська лікарня".

Як убачається з матеріалів провадження, у них наявний протокол тимчасового доступу до речей і документів від 30.06.2020 року, згідно якого на підставі ухвали слідчого судді від 23.06.2020 року було вилучено медичну карту стаціонарного хворого № 3081 на 19 аркушах (т. 2 а.п. 30-32).

Колегія суддів не вбачає порушень вимог КПК з боку слідчого під час отримання ним карти стаціонарного хворого № 3081 на ім`я ОСОБА_11 .

Отже, ураховуючи те, що під час судового провадження в місцевому суді захиснику ОСОБА_7 в інтересах підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було надано тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 0000209, тому доводи в апеляційній скарзі про недопустимість цього медичного документу, і відповідно про недопустимість висновку експерта № 155 від 09.07.2020 року, слід визнати безпідставними. (т. 2 а.п. 16,17).

Твердження захисника про недопустимість доказу по справі висновку експерта № 155 від 09.07.2020 року, який визначає ступінь тяжкості отриманих потерпілим ушкоджень, однак не має жодних даних, які б свідчили про кількість осіб, якими вони могли бути заподіяні, не є прийнятними, адже у сукупності наданих стороною обвинувачення доказів у колегії суддів не виникає сумнівів у тому, що тілесні ушкодження потерпілому були заподіяні обома обвинуваченими. Зазначений висновок експерта обґрунтовано визнано судом першої інстанції належним та допустимим доказом, покладено в основу обвинувального вироку щодо обвинувачених, та не викликає у колегії суддів сумнівів щодо достовірності ступеня тяжкості отриманих потерпілим легких тілесних ушкоджень, про що, зокрема, посилається захисник у своїй апеляційній скарзі.

Вказівка у скарзі на те, що у суд надано копію протоколу тимчасового доступу, а не оригінал як це вимагає ч. 3 ст. 99 КПК України не є слушною з огляду на таке. Вилучення документів необхідне для досягнення мети отримання доступу до документів та виконання вимог ч. 3 ст. 99 КПК України, згідно якої сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації. Колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду копій протоколів процесуальних дій, а також матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінали документа.

Також апеляційний суд визнає неспроможними посилання захисника на ті обставини, що поза увагою суду залишились показання обвинувачених щодо фактів їх звернень у лікарню за медичною допомогою, де зафіксовані у них ушкодження, та у поліцію, оскільки вказане питання не є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні.

Твердження захисника про безпідставне стягнення з обвинувачених відшкодування моральної шкоди у солідарному порядку не заслуговують на увагу, оскільки на час апеляційного розгляду обвинуваченими у добровільному порядку сплачено потерпілому ОСОБА_11 суму відшкодування моральної шкоди у розмірі 28 991 гривень, що підтверджується поштовим переказом на ім`я ОСОБА_11 .. Потерпілий під час апеляційного розгляду підтвердив факт отримання ним вказаних коштів про відшкодування всього розміру моральної шкоди.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів враховує відповідно до ст. 65 КК України характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних проступку, особу винуватого та його позицію до вчиненого, його молодий вік, працюючого ФОП, позитивну характеристику за місцем проживання, у лікарів нарколога та психіатра на диспансерних обліках не перебуває і за медичною допомогою не звертався, раніше не судимий, крім того, на засадах об`єктивності суд враховує і отримане обвинуваченим ОСОБА_9 під час вчинення злочинів вогнепального поранення лівої гомілки, заподіяного потерпілим ОСОБА_11 внаслідок його самозахисту, позицію прокурора, який просив призначити обвинуваченому покарання у межах санкції статей, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, врахував досудову доповідь органу з питань пробації щодо соціально-психологічної характеристики обвинуваченого, та їх висновку щодо можливого виправлення ОСОБА_9 без позбавлення або обмеження волі при умові проведення соціально виховних заходів, та вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 125 КК України у виді ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, та ч. 1 ст. 162 КК України у виді п`ятдесяти неоподатковуваних доходів громадян, що становить 850 гривень, з урахуванням положень ч. 1 ст.70 КК України,, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує відповідно до ст. 65 КК України характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винуватого та його позицію до вчиненого, який є пенсіонером, працюючого ФОП, особа з інвалідністю 3 групи, одружений, його позитивну характеристику за місцем проживання, у лікарів нарколога та психіатра на диспансерних обліках не перебуває і за медичною допомогою не звертався, раніше не судимий, врахував позицію прокурора, який просив призначити обвинуваченому покарання у межах санкції статей, досудову доповідь органу з питань пробації щодо соціально-психологічної характеристики обвинуваченого, та їх висновку щодо можливого виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі при умові проведення соціально виховних заходів, враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме відшкодування заподіяних збитків, відсутність обставин, що його обтяжують, та вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 125 КК України у виді ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, та ч. 1 ст. 162 КК України у виді п`ятдесяти неоподатковуваних доходів громадян, що становить 850 гривень, з урахуванням положень ч. 1 ст.70 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Статтею 49 КК передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули певні строки давності, і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» за вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею цього злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Обговорюючи питання про призначення покарання, колегія суддів установила, що на час розгляду 26 лютого 2024 року кримінального провадження апеляційним судом минули строки давності притягнення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, передбачені ст. ст. 49, 74 КК України. У зв`язку з цим, обвинувачені підлягають звільненню від покарання. Під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 погодились на звільнення їх від від покарання за строками давності.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407-408, 418-419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Задовольнити частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 162 КК України на ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 КК України.

ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень;

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді у виді ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.

ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 162 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді у виді ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень;

- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді у виді ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.

На підставі ст. ст. 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4