КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 28.01.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям. Могилів-Подільський Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що 10.12.2016, близько 16 год. 20 хв., на другому поверсі сходинок гуртожитку на АДРЕСА_2 , між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 виник конфлікт на ґрунті неприязних відносин, в ході якого ОСОБА_6 умисно наніс один удар ногою у ділянку лівої ключиці ОСОБА_8 , внаслідок якої потерпілий отримав тілесне ушкодження у вигляді закритого уламкового перелому акроміального кінця лівої ключиці зі зміщенням уламків, після чого наніс декілька ударів ногами в область голови та тулуба ОСОБА_8 , спричинивши останньому згідно з висновком експерта Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи № 474/Е від 26.04.2017 середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, що спричинили тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу.

Захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу із змінами, в якій просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що показання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 щодо механізму отримання потерпілим середньої тяжкості тілесного ушкодження суттєво відрізняються і суд повинен був достовірно встановити, за яких саме обставин у потерпілого ОСОБА_8 утворився перелом ключиці, і якими доказами це підтверджується. Суд не міг покласти в основу вироку показання свідка ОСОБА_10 , оскільки це дружина потерпілого, а тому є зацікавленою особою. Звертає увагу, що допитані в судовому засіданні свідки не були очевидцями події, а тому не могли нічого повідомити з приводу обставин та механізму отримання потерпілим тілесних ушкоджень.

Також зазначає, що у потерпілого, окрім тілесного ушкодження у вигляді закритого перелому ключиці, виявлено лише одне легкого ступеня тяжкості тілесне ушкодження, що спростовує показання потерпілого та свідка ОСОБА_10 про нанесення ОСОБА_6 багатьох ударів ногами по голові і підтверджує показання обвинуваченого, що в результаті падіння під час штовханини ОСОБА_8 вдарився також головою.

Стверджує, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом, оскільки під час його проведення був залучений лише один понятий та не застосувався безперервний відеозапис, а лише фотофіксація. Вказує, що висновок судово-медичного експерта №1350/Е від 12.10.2017 є недопустимим доказом, оскільки експерт зробив свої висновки з огляду на протокол слідчого експерименту, який був проведений з грубими порушеннями вимог КПК України.

Звертає увагу на грубе порушення вимог кримінального-процесуального законодавства та права на захист з боку органу досудового розслідування під час відкриття матеріалів досудового розслідування, оскільки відкриття матеріалів кримінального провадження здійснено неуповноваженою особою - слідчим Солом`янського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 на підставі доручення прокурора без підпису та дати його складання. Повідомлення підозрюваному ОСОБА_6 про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів, протокол про відкриття матеріалів досудового розслідування, протокол роз`яснення підозрюваному права на захист та відмову від захисника також не містять дати їх складання.

Представник потерпілого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_9 , подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення. Зазначає, що вирок суду є законним, обґрунтованим та повністю відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 13.07.2022 апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирокСолом`янського районного суду міста Києва від 28.01.2021 щодо ОСОБА_6 без змін з тих підстав, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Постановою Верховного Суду від 23.02.2023 касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволено частково, ухвалу Київського апеляційного суду від 13.07.2022щодо ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з тих підстав, що суд апеляційної інстанції не дав оцінки доводам апеляційної скарги захисника про грубе порушення вимог кримінального-процесуального законодавства та права на захист з боку органу досудового розслідування, яке полягало у відкритті матеріалів кримінального провадження неуповноваженою особою - слідчим Солом`янського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_11 на підставі доручення прокурора без підпису та дати його складання,відсутності дати у повідомленні підозрюваному ОСОБА_6 про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів, протоколі про відкриття матеріалів досудового розслідування, протоколі роз`яснення підозрюваному права на захист та відмову від захисника. Також Верховний Суд визнав за необхідне при новому апеляційному розгляді перевірити доводи захисника про порушення суддею суду першої інстанції таємниці нарадчої кімнати.

Заслухавши під час нового апеляційного розгляду доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому йому обвинуваченні не визнав та показав, що не наносив умисних ударів ОСОБА_8 ногами по тулубу і голові, у тому числі в ділянку лівої ключиці. Щодо механізму отриманого ОСОБА_8 тілесного ушкодження зазначив, що після словесного конфлікту з останнім, він взяв потерпілого за одяг і трохи підняв, вони почали штовхатися, під час чого ОСОБА_8 , який був в стані алкогольного сп`яніння, перечепився ногами і впав на лівий бік, а він впав на нього зверху, тому що потерпілий в цей час тримав його за одяг. Всі тілесні ушкодження потерпілий ОСОБА_8 отримав в результаті падіння, а не умисних ударів. Просив його виправдати та відмовити у задоволенні цивільного позову.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у висунутому обвинуваченні ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; висновку експерта №474/Е від 26.04.2017; протоколі проведення слідчого експерименту від 06.07.2017; висновку судово-медичного експерта №1350/Е від 12.10.2017.

Потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що 10.12.2016 близько 17:00 він сидів на сходах другого поверху гуртожитку, в якому проживає на АДРЕСА_2 . До нього підійшов ОСОБА_6 разом з донькою та почав звинувачувати його в протиправній поведінці відносно його доньки, після чого остання пішла нагору, а у нього з ОСОБА_6 виник словесний конфлікт, під час якого ОСОБА_6 вдарив його ногою в ліве плече, намагаючись вдарити в голову. Від удару він упав на підлогу, а ОСОБА_6 продовжував бити його ногами. На його крики вибігла сусідка ОСОБА_14 , яка покликала його дружину. Потім була викликана поліція та швидка допомога, яка його госпіталізувала.

Свідок ОСОБА_10 суду показала, що потерпілий ОСОБА_8 є її чоловіком і вони разом мешкають у гуртожитку, де проживає і ОСОБА_6 . Близько 17:00 год. 10.12.2016 ОСОБА_8 пішов курити на сходи, а невдовзі в коридорі зчинився галас. Її покликала сусідка, повідомивши, що б`ють її чоловіка. Коли вона вийшла із кімнати, то побачила, що її чоловік лежить на підлозі, а поруч стоїть ОСОБА_6 . Вона не була очевидцем початку конфлікту, проте бачила як обвинувачений наніс удар ногою її чоловікові по плечу. Вона викликала поліцію і швидку допомогу. В подальшому її чоловікові діагностували перелом ключиці.

Свідок ОСОБА_12 суду показала, що теж мешкає у вказаному гуртожитку і 10.12.2016 близько 17:10 год. вона почула сильний шум в коридорі, вийшла з кімнати та побачила на сходах потерпілого ОСОБА_8 , який підводився з колін. Поруч перебували сусіди ОСОБА_13 і ОСОБА_6 , а останній сказав, що ОСОБА_8 впав сам. Зі слів свідка конфлікт відбувся через образу ОСОБА_6 на потерпілого ОСОБА_8 щодо його дитини, яка заважала своїми гучними іграми у коридорі гуртожитку.

Свідок ОСОБА_13 суду показав, що теж проживає у цьому гуртожитку і 10.12.2016 його дружина повідомила, що на коридорі бійка. Коли він вийшов з кімнати, то побачив на підлозі ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , які тримали один одного. При цьому ОСОБА_6 утримував руку ОСОБА_8 , а останній тримав обвинуваченого за шию. Заперечив, що ОСОБА_6 наносив удари потерпілому ОСОБА_8 .

З висновку експерта №474/Е від 26.04.2017 вбачається, що надана медична документація ОСОБА_8 свідчать про те, що на момент звернення за медичною допомогою 10.12.2016 о 16:56 у нього мали місце тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості у вигляді закритого уламкового перелому акроміального кінця лівої ключиці зі зміщенням уламків.

Отже, показання потерпілого ОСОБА_8 щодо обставин перебігу конфлікту із ОСОБА_6 та механізму спричинення йому ОСОБА_6 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження шляхом нанесення удару ногою в область ключиці потерпілого спростовують твердження сторони захисту про те, що вказане тілесне ушкодження було отримане ОСОБА_8 при падінні.

Допитані в ході судового розгляду свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 хоча і не дали показань щодо обставин спричинення ОСОБА_8 тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості у вигляді закритого уламкового перелому акроміального кінця лівої ключиці зі зміщенням уламків, однак підтвердили факт фізичної сутички ОСОБА_6 і ОСОБА_8 .

Наведені докази у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а саме - в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що протокол слідчого експерименту 06.07.2017 та складений на підставі цього протоколу висновок судово-медичного експерта №1350/Е від 12.10.2017 є недопустимими доказами внаслідок порушення під час слідчого експерименту вимог ч.7 ст.223 КПК України щодо участі не менше двох понятих.

Проте визнання судом апеляційної інстанції цих доказів недопустимими не вплинули на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки його винуватість в повній мірі доводиться іншими належними та допустимими доказами, якими суд першої інстанції обґрунтував оскаржуваний вирок.

Доводи захисника щодо недостовірності показань потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 про нанесення потерпілому інших ударів виходять за межі висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, якому такі дії не інкримінувались, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Колегія суддів визнає необґрунтованим доводи апеляційної скарги захисника про те, що усі докази у цьому кримінальному провадженні слід визнати недопустимими через те, що відкриття матеріалів кримінального провадження було здійснено слідчим Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 за відсутності належно оформленого доручення прокурора.

Так, до апеляційної скарги захисника дійсно долучено копію доручення прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_15 слідчому Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів кримінального провадження, яка не містить підпису прокурора.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду прокурором, який брав участь у апеляційному розгляді, надано копію цього ж доручення, яке містить підпис прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_15 , та підтверджено наявність у слідчого Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 повноважень на вчинення відповідних процесуальних дій.

З огляду на те, що слідчий Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 здійснював досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні та складав обвинувальний акт, колегія суддів не сумнівається у достовірності наданої прокурором копії доручення та наявності у слідчого ОСОБА_11 повноважень на виконання вимог ст.290 КПК України щодо повідомлення про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів кримінального провадження.

З огляду на те, що відкриття матеріалів кримінального провадження та направлення обвинувального акту до суду відбулось в межах встановлених ст.219 КПК України строків досудового розслідування, відсутність у дорученні та інших документах, що стосуються відкриття матеріалів кримінального провадження, відомостей щодо дати їх складання не є підставою для визнання усіх доказів недопустимими.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що головуючою суддею ОСОБА_16 під час перебування у нарадчій кімнаті у цьому кримінальному провадженні 27.09.2021 тричі приймалось рішення про призначення підготовчих засідань у кримінальних провадженнях № 1-кп/760/2432/21, № 1-кп/760/2430/21, № 1-кп/760/2426/21.

З урахуванням правового висновку постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.02.2020 (справа № 128/2455-к, провадження № 51-7241 кмо 18) колегія суддів не вбачає у цьому істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке б тягнуло за собою скасування вироку, оскільки ухвалення таких рішень не ставить під сумнів незалежність і неупередженість судді при ухваленні оскаржуваного вироку, не перешкодило та не могло перешкодити ухваленню законного і обґрунтованого рішення.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, а також не вбачає підстав для скасування або зміни вироку з виходом за межі апеляційних вимог в межах повноважень, наданих апеляційному суду ч.2 ст.404 КПК України.

Підстав для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінчення строків давності у апеляційного суду не виникло, оскільки сторона захисту проти цього заперечувала та наполягала на реалізації свого права доводити невинуватість обвинуваченого в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирокСолом`янського районного суду міста Києва від 28.01.2021 щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3