Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09.04.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та її представника-адвоката ОСОБА_9 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/208/23, за апеляційними скаргами прокурора Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.02.2023.

Цим вироком:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, фізична особа-підприємець, зубний технік, розлучений, що має на утриманні неповнолітню дитину, несудимий, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України виправданий з посиланням на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, через недоведеність, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням у сумі 250000 грн залишено без розгляду.

Витрати на залучення експерта віднесено за рахунок Державного бюджету України.

Відмовлено у стягненні з ОСОБА_12 витрат на правову допомогу потерпілій ОСОБА_8 в розмірі 6550 грн.

Органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що невстановленою особою за невстановлених обставин, часу та місця, але не пізніше 20.08.2015 складено рукописний офіційний документ, а саме Згоду співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири АДРЕСА_2 (далі - Згода), в якій підроблено підписи окремих власників (співвласників) квартир у зазначеному будинку, зокрема підписи ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , що підтверджується висновками експертів № 4/101 від 26.04.2016 та № 4/281 від 20.09.2018, а також зазначено невірні серії та номера паспортів громадян України, належних всім вказаним у цій Згоді власників (співвласників) квартир, окрім серії та номеру паспорта громадянина України власниці квартири АДРЕСА_2 у вищезгаданому будинку ОСОБА_15 , що підтверджується листом Головного управління ДМС України в Закарпатській області вих № 2101.31-880/21.3-17 від 28.11.2017.

-2-

Вподальшому 20.08.2015 ОСОБА_12 , знаходячись у приміщенні відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Ужгородського міськрайонного управління юстиції у Закарпатській області (далі - Відділ), що було розташоване у будівлі за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, з метою реєстрації права власності його матері ОСОБА_15 на реконструйовану квартиру з розширенням за рахунок суміжного горища, що розміщена за адресою: АДРЕСА_4 , будучи обізнаним в тому, що згідно абзацу 13 пункту 49 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 за № 868, дійсного на момент проведення відповідної державної реєстрації, для проведення державної реєстрації права власності з видачею свідоцтва на реконструйований об`єкт нерухомого майна, в тому числі в результаті переведення об`єкта нерухомого майна з житлового у нежитловий або навпаки, заявник, крім документа, що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на нерухоме майно, подає письмову згоду співвласників багатоквартирного будинку. В разі добудови аттикових і мансардних поверхів та приєднання місць загального користування, розуміючи, що без такого документу реєстрація права власності державними реєстраторами проведена не буде, знаючи, що працівниками Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області проводиться перевірка відомостей, зазначених у декларації про початок виконання будівельних робіт «Реконструкція власної квартири АДРЕСА_2 з розширенням за рахунок суміжного з квартирою горища» № ЗК17 від 13.07.2015, достовірно знаючи, що вищеописана Згода є підробленою, та усвідомлюючи, що один із співвласників квартири АДРЕСА_5 вказаного будинку ОСОБА_8 , дозвіл якої також необхідно було отримати для проведення вказаної реєстрації права власності, категорично проти відчуження на користь ОСОБА_15 горища вищевказаного будинку, у зв`язку з тривалим конфліктом, що виник між ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , під час створення у березні 2015 року в будинку за місцем їх проживання об`єднання співвласників багатоквартирних будинків та обранням ОСОБА_15 головою цього об`єднання, надав працівникам вищевказаного Відділу разом із заявою про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (щодо права власності) під реєстраційним номером НОМЕР_1 та іншими додатками до неї, вищевказану підроблену Згоду. 27.08.2015 державним реєстратором зазначеного Відділу на підставі вищезазначених заяви та додатків до неї, зокрема вказаної підробленої згоди прийнятого рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень № 23962987, на підставі якого, цього ж дня, проведено державну реєстрацію права власності на квартиру з реєстраційним номером НОМЕР_2 , що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , за об`єктом: ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 .

Вказані дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

Виправдовуючи ОСОБА_12 за пред`явленим обвинуваченням, суд першої інстанції свої висновки обґрунтував тим, що стороною обвинувачення в підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення надано докази, які були дослідженні в судовому засіданні, допитані свідки, потерпіла та обвинувачений, який заперечив свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, який показав, що згода співвласників відмінна від тієї, яку він подавав у реєстраційну службу, тобто вона замінена працівниками реєстраційної служби. Крім того, на його думку, згода співвласників не є офіційним документом і тому не є предметом злочину,

-3-

передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України. Крім того, судом констатовано, що з об`єктивної сторони використання полягає у наданні підробленого документа органам влади, підприємствам, установам або організаціям незалежно від форми власності (документ передається уповноваженим особам) або пред`явленні їх (для ознайомлення з їх змістом, але сам підроблений документ залишається у володінні винного). Судом встановлено, що ОСОБА_12 , діючи по довіреності, виданій власником квартири, розташованої за адресою АДРЕСА_4 ОСОБА_15 , подав державному реєстратору пакет документів, необхідних для реєстрації права власності на реконструйовану за рахунок горища квартиру, в тому числі «Згоду співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири». При цьому у вказаній Згоді співвласників підписи ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , підроблені. Суд вважав доведеним те, що ОСОБА_12 знав, що вказані особи, в тому числі потерпіла ОСОБА_8 , не ставили свої підписи у вказаній згоді та свідомо подав державному реєстратору згоду співвласників з підробленими підписами ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , тому твердження ОСОБА_12 про те, що він залишав згоду співвласників для підпису і не знав хто підписував таку, чи про те, що згода співвласників подана ним до державного реєстратора була замінена державними реєстраторами, судом не прийнято до уваги, оскільки такі спростовуються дослідженими судом доказами, такими, як показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , картками прийому заяв та іншими письмовими доказами. Також судом встановлено, що метою використання ОСОБА_12 підробленої згоди співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири була державна реєстрація права власності ОСОБА_15 на реконструйовану квартиру, яку було досягнуто, у зв`язку з чим суд вважав, що ОСОБА_12 діяв умисно, використовуючи згоду співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири з підробленими підписами ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Разом з тим, судом констатовано, що об`єктом злочину є встановлений законодавством порядок ведення, обігу і використання офіційних та деяких приватних документів, який забезпечує нормальну діяльність підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, а також прав і законних інтересів громадян, порядок документального посвідчення фактів, які мають юридичне значення. В свою чергу необхідною ознакою об`єкта злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, є предмет злочину. Відповідно до ст. 358 КК України предметом підробки може бути лише офіційний документ, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи. Відповідно до примітки до статей 357, 358, 366 КК офіційним може бути лише документ, що видається чи посвідчується повноважними особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів. Отже, обов`язковою ознакою офіційного документа, як предмета злочину є належність його до документів, що складаються, видаються чи посвідчуються відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції. Невідповідність документа цьому критерію виключає визнання його офіційним. Згода співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири, про яку іде річ у цій справі, є документом, який

-4-

співвласники підписують від себе особисто, а не як особи, яким державою делеговані повноваження видавати або посвідчувати офіційні документи. Таким чином, згода співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири, не містить ознак документа, передбаченого статтею 358 КК України, тому, відповідно в діях ОСОБА_12 відсутня така складова складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, як об`єкт злочину, а отже відсутній склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України. Відсутність хоча б одного зі складових використання завідомо підробленого документа, у тому числі об`єкту злочину, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, в даному випадку ОСОБА_12 , не може кваліфікуватись, як злочинна. У зв`язку з чим, виходячи із загальних засад кримінального судочинства - верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, оцінивши всі докази в сукупності, суд прийшов до висновку про необхідність виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 4 ст. 358 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду від 20.02.2203 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначити йому за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 02 (два) роки та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити обвинуваченого від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Вказує на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Висновки суду про визнання ОСОБА_12 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності. Судом встановлено об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_12 кримінального правопорушення, який діючи по довіреності, виданій власником квартири ОСОБА_15 , подав державному реєстратору пакет документів, необхідних для реєстрації права власності на реконструйовану за рахунок горища квартиру, в тому числі Згоду співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири. При цьому у вказаній згоді співвласників підписи останніх підроблені. Також судом встановлено і спрямованість умислу ОСОБА_12 , який знав, що вказані особи, в тому числі і потерпіла ОСОБА_8 , не ставили свої підписи у вказаній згоді та свідомо подав державному реєстратору підроблену згоду. Разом з тим, прокурор не погоджується з висновком суду про те, що згода співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири, є документом, який співвласники підписують від себе особисто, а не як особи, якій державою делеговані повноваження видавати або посвідчувати офіційні документи та згода співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири, не містить ознак документа, передбаченого ст. 358 КК України. Згода співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири відповідає вимогам, що закріплені у примітці до ст. 358 КК України, а саме: містить зафіксовані інформацію, яка підтверджує певний факт та складається повноважними (компетентними) особами власниками багатоквартирного будинку, який розташований в АДРЕСА_6 . Окрім того, прокурор зазначає про відсутність належної фіксації перебігу судових засідань технічними засобами, оскільки такі містять перебої, сторонні звуки і є непридатними для прослуховування.

Просить повторно допитати в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_12 потерпілу ОСОБА_8 , дослідити згоду співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири квартири АДРЕСА_7 .

-5-

Захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду від 20.02.2023 змінити та виключити з мотивувальної частини вказівку про встановлення наступних обставин, зокрема те, що ОСОБА_12 подав державному реєстратору пакет документів, необхідних для реєстрації права власності на реконструйовану за рахунок горища квартиру, в тому числі «Згоду співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири», ОСОБА_12 знав, що вказані особи в тому числі потерпіла ОСОБА_21 не ставили свої підписи у вказаній згоді та свідомо подав її державному реєстратору з підробленими підписами ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , а також те, що ОСОБА_12 діяв умисно, використовуючи згоду співвласників на реєстрацію реконструйованої за рахунок суміжного горища квартири з підробленими підписами вказаних вище осіб. В іншій частині просить залишити вирок суду без змін. Вважає, що наведені висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки твердження органу досудового розслідування про те, що не пізніше 20.08.2015 складено рукописний офіційний документ Згоду співвласників на реставрацію горища квартири 11 будинку АДРЕСА_6 , в якій зроблено підписи окремих власників квартир, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, так як на самому документі відсутня дата його складання, а експертиза давності виконання документа не проводилась. Також захисником зазначається, що досліджувана Згода співвласників відмінна від тієї, яку подавав в реєстраційну службу ОСОБА_12 , тобто вона замінена працівниками реєстраційної служби. Просить дослідити показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , а також картки прийому заяв.

В апеляційній скарзі представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 порушується питання про скасування вироку щодо ОСОБА_12 та ухвалення нового про визнання останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України. Вважає хибними висновки суду про те, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України є саме офіційний документ. Таке тлумачення судом змісту диспозиції ч. 4 ст. 358 КК України не є офіційним і покликання на судову практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду є не релевантним і суперечить принципу правової визначеності. Причому ч. 2 ст. 358 КК України спеціально згадує навіть особисті документи як предмет злочину підроблення. Тому використання примітки до ст. 358 КК України розширювально та поширення його на весь обсяг документів, кримінально-правова охорона яким надана, є виходом суду першої інстанції за межі наданих Конституцією України повноважень. Всі зазначені органом досудового розслідування обставини знайшли своє підтвердження під час судового розгляду і вина ОСОБА_12 доводиться дослідженими в судовому засіданні доказами. Також представник потерпілої просить стягнути з ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_8 моральну шкоду в розмірі 250000 грн.

Заслухавши доповідь судді про зміст вироку, доводи апеляційних скарг, промову прокурора на підтримання апеляційної скарги прокурора і представника потерпілої, та заперечення проти доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, пояснення потерпілої ОСОБА_8 та її представника-адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свою та прокурора апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечити проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи сторін, колегія суддів

-6-

дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана не обґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За приписами ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права в кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду із прав людини.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до ст.129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається з трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 цього Кодексу визначено, що під час судового розгляду та у

-7-

випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 4, 6 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_12 апеляційним судом встановлено, що в ньому відсутні технічні носії інформації судових засідань від 27.02.2019, 28.05.2019, 17.07.2019, 03.09.2019, 15.01.2020, а також неналежна якість звукозапису судового засідання від 19.04.2019, в ході якого відбувався судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_12 та був допитаний свідок ОСОБА_16 . При цьому, неможливо встановити з вказаного звукозапису зміст його показань та інших учасників судового розгляду. Також в ході перевірки та реєстрації кримінального провадження № 308/13663/18 щодо ОСОБА_12 встановлено, що цифровий носій інформації (ком пакт диск) із зазначенням дат судових засідань, який міститься в томі ІІІ кримінального провадження, пошкоджений, про що 31.03.2023 складено відповідний акт.

Наведене свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 107 КПК України.

Таким чином відсутність технічних носіїв, а також наявність аудіозапису судового засідання вкрай неналежної якості та значимість тих процесуальних дій, які проводились у вказаних судових засіданнях і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Таких висновків дійшов Касаційний кримінальний суд Верховного суду в постановах від 20.03.2024 (справа № 760/11891/20, провадження № 51-6006 км 23), від 27.01.2022 (справа № 754/17677/20, провадження № 513262км21), від 10.11.2022 (справа № 451/1880/20, провадження № 51 2587 км 22), відповідно до яких відсутність технічних записів судових засідань місцевого суду на технічному носії інформації відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

-8-

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в кримінальному провадженні й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Таким чином, зважаючи на часткову відсутність фіксування судового провадження у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_22 , а також через низьку якість фіксації певних судових засідань, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, представника потерпілої та захисника, дати їм відповідну оцінку та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого, потерпілого, перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунуті апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку.

З огляду на викладене колегія суддів уважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_12 є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Апеляційним судом встановлено порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно п. 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_12 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 358 КК України, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства та об`єктивного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, які мають значення для правильного його вирішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення, відповідно до вимог ст. 415 КПК України нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання.

-9-

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, представника потерпілої стосовно об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, в тому числі доводи сторони захисту на предмет конкретизації дій обвинуваченого ОСОБА_12 , дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

З урахуванням наведеного, апеляційні скарги прокурора Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.02.2023 скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 20.02.2023, щодо ОСОБА_23 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді