КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1016/2024 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ЄУН: 376/2602/23 Суддя у суді І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000212, внесеного до ЄРДР 10 серпня 2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Сквирського районного суду Київської області від 31 жовтня 2023 року,яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Біла Церва Київської області, з загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 17 серпня 2023 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за виключенням житла,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 серпня 2023 року за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, за виключенням житла,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що обвинувачений на початку серпня 2023 року близько 15.00 год., точної дати та часу не встановлено, знаходячись в лісосмузі неподалік вул. Імриха Лисака в с. Руда Білоцерківського району Київської області, незаконно, умисно, з метою особистого застосування, шляхом зривання придбав декілька гілок дикоростучої рослини роду коноплі, які приніс на територію домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_2 , де подрібнив їх і висушив, тим самим виготовивши наркотичний засіб, який залишив зберігати за вищевказаною адресою без мети збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції, що мало місце 10 серпня 2023 року. Відповідно до висновку експерта Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № СЕ-19/111-23/42364-НЗПРАП від 18 серпня 2023 року вилучена речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 17, 22 г. та екстрактом канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 1, 29 г.

Суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та доля речового доказу у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині обставини, яка обтяжує покарання, передбаченої ст. 67 КК України, - рецидив злочинів, виключити з тексту вироку обставину, яка обтяжує покарання, передбачену ст. 67 КК України, - рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор зазначає, що з мотивувальної частини вироку відносно ОСОБА_6 вбачається, що судом до обставин, які обтяжують покарання, віднесено рецидив злочинів.

Проте, як вбачається із формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України. Тобто, в даному випадку рецидив злочинів відсутній, так як ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є проступком, а ст. 67 КК України передбачає таку обтяжуючу обставину як рецидив злочинів, а не кримінальних правопорушень загалом. Тобто суд застосував закон, що не підлягає застосуванню і зазначив обставину, яка обтяжує покарання, передбачену ст. 67 КК України, - рецидив злочинів, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Враховуючи наведене, судом безпідставно при призначенні покарання ОСОБА_6 враховано обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

Обвинувачений, повідомлений про день, час, місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, в судове засідання в режимі відеоконференції не вийшов, за повідомленням працівника виправної колонії - відсутній інтернет.

Вислухавши позицію прокурора про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, зважаючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, інших апеляційних скарг, у тому числі обвинуваченим, не подано, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто, скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, кваліфікації дій обвинуваченого, вид та розмір призначеного покарання, прокурором, як і будь-ким з учасників кримінального провадження, не оскаржуються.

У той же час колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, які прокурор пов`язує саме з врахуванням судом першої інстанції при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання обставини, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Так відповідно ст. 65 КК України суд призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував обставини справи, характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, який посередньо характеризується за місцем реєстрації, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, до адміністративної відповідальності протягом року не притягувався, наявність пом`якшуючої покарання обставини, - щирого каяття та обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, та дійшов висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді обмеження волі в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки цілі покарання, передбачені ст.50 КК України, можуть бути досягнуті при призначенні саме такого покарання.

Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду.

Так, статтею 34 КК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини, відтак, поняття кримінального правопорушення є ширшим, ніж злочин, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

При цьому, згідно з вимогами ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

З огляду на те, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення злочинів, а оскаржуваним вироком визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, суд першої інстанції, визнаючи обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, не дотримався вимог кримінального закону та визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, обставину, яка не передбачена ч. 1 ст. 67 КК України.

За наведених обставин, з урахуванням того, що ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальному проступку, а не злочину, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при вирішення питання призначення обвинуваченому виду та розміру покарання неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Зміна вироку у цій частині не погіршує становища обвинуваченого та не впливає на вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання.

З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає до задоволення, а вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Сквирського районного суду Київської області від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України - змінити:виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

______________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4