Номер провадження: 11-кп/813/727/24
Справа № 494/1652/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Березівським районним судом Одеської області матеріали кримінального провадження № 0000518 від 01.11.2021 року за апеляційною скаргою прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 10.10.2023 року, стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, с. Яснопілля, Березівського району, Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 29.08.2023 року Березівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 125 КК України до 180 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.304 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.304 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 304 КК України у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України до покарання за даним вироком повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Березівського районного суду Одеської області від 29.08.2023 року у виді 180 годин громадських робіт з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 (чотири) роки 22 (двадцять два) дні позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти цим органам про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

До вступу вироку в законну силу, міру запобіжного заходу не обирати.

Вироком суду вирішено долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 29 жовтня 2021 року, приблизно о 14:00 год, він проходив повз ТОВ «Розквітне-агро», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться на вказаній території.

На реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 в ході розмови з малолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який перебував з ним, достовірно знаючи про малолітній вік ОСОБА_9 , маючи прямий умисел на втягнення його у протиправну діяльність, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив на нього психологічний вплив, запропонувавши взяти участь у викраденні чужого майна, чим залучив ОСОБА_9 до здійснення крадіжки.

На виконання свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , який не досяг віку, з якого настає кримінальна відповідальність, перелізли через бетонний паркан ТОВ «Розквітне-агро».

Під час перебування на території ТОВ «Розквітне-агро», ОСОБА_7 помітив 30 метрів металевого тросу, вагою 80 кг, який визначили предметом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 із використанням ОСОБА_9 викрали 30 метрів металевого тросу, вагою 80 кг. Спричинивши своїми злочинними діями матеріальну шкоду ТОВ «Розквітне-агро» на суму 550 гривень.

Крім того, 29 жовтня 2021 року, приблизно о 14:00 год, ОСОБА_7 , перебуваючи біля ТОВ «Розквітне-агро», що за адресою: АДРЕСА_3 , в ході розмови малолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достовірно знаючи про малолітній вік останнього, маючи прямий умисел на втягнення малолітнього ОСОБА_9 у протиправну діяльність, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив на нього психологічний вплив, запропонувавши взяти участь у викраденні чужого майна, на що останній погодився.

Вказаними діями ОСОБА_7 порушив принцип вільного розвитку особистості, умови нормального розвитку та виховання малолітнього, втягнувши малолітнього ОСОБА_9 у протиправну діяльність.

У подальшому ОСОБА_7 , спільно з малолітнім ОСОБА_9 , який не досяг віку з якого настає кримінальна відповідальність, проникли на територію ТОВ «Розквітне-агро», яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та таємно викрали 30 метрів металевого тросу, вагою 80 кг, вартістю 550 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, яку в подальшому змінив, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки громадські роботи призначені за попереднім вироком мали б виконуватись реально та самостійно.

Прокурор просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.304 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 3 роки, поклавши на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти цим органам про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, покарання призначене ОСОБА_7 за вироком Березівського районного суду Одеської області від 29.08.2023 року у виді 180 годин громадських робіт, виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що застосувавши положення 72 КК України, суд, фактично звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання у виді 180 годин громадських робіт, призначеного йому вироком Березівського районного суду Одеської області за ч.2 ст. 125 КК України від 29.08.2023 року. Прокурор вважає, що призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком, тому, покарання призначене попереднім вироком у виді громадських робіт, належить відбувати виключно реально, а отже його необхідно виконувати самостійно.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами; думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи зміненої апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.304 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами. Ці обставини прокурором не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Згідно ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.304 КК України, які були вчинені ним 29.10.2021 року.

Водночас відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України у кримінальному провадженні №0000116 від 07.08.2023 року вироком Березівського районного суду Одеської області від 29.08.2023 року до покарання у виді 180 годин громадських робіт. Вказане кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 05.08.2023 року, тобто до ухвалення оскаржуваного вироку.

Тобто, в даному випадку питання про призначення остаточного покарання із застосовуванням положень ч.4 ст.70 КК України мало вирішуватися, виходячи із того, чи залишився незмінним попередній вирок, на момент постановлення нового вироку.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими у частині 1 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що у даному випадку правила складання покарань у виді громадських робіт та позбавлення волі із застосуванням положень ст.72 КК України є неможливим, у разі застосування остаточного покарання з урахуванням положень ст.75 КК України.

Такий висновок узгоджується з позицією Верховного Суду в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 11 квітня 2023 року (справа №183/1168/21, провадження № 51-2659км22).

Так, Верховний Суд зазначив, що призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.

Суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би цей суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Крім того, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 01.04.2024 року у справі №183/6854/20 поставила кінцеву крапку у питаннях, коли існувала різна практика застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК у випадку, коли особу за попереднім вироком засуджено до покарання, яке необхідно виконувати реально, а після цього буде встановлено, що особа до ухвалення попереднього вироку вчинила інший злочин, і суд доходить переконання, що є підстави до застосування приписів статей 75, 76 КК та звільнення особи від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

Так, Об`єднана палата зазначила, якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

Всупереч наведеним вимогам закону, судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, в оскарженому вироку, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши йому остаточне покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70, 72 КК України шляхом повного приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Березівського районного суду Одеської області від 29.08.2023 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком у виді позбавлення волі на строк 4 роки 22 дні. Крім того, суд на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням, передбачених ст. 76 КК відповідних обов`язків.

Тобто, суд першої інстанції фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати покарання у виді громадських робіт реально.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України передбачено, що неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Згідно з ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок скасуванню з постановленням нового вироку, яким ОСОБА_7 слід призначити покарання, з урахуванням самостійного виконання вироку Березівського районного суду Одеської області від 29.08.2023 року у виді 180 годин громадських робіт.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Березівської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 10.10.2023 року,яким ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.304 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 304 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти цим органам про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Березівського районного суду Одеської області від 29.08.2023 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 180 (ста вісімдесяти) годин громадських робіт виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4