Справа № 138/1081/23
Провадження №11-кп/801/49/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2023 року у кримінальному провадженні № 0000032 від 25.01.2023, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань по обвинуваченню

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Брянськ Російської Федерації, проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина Республіки Молдова, не працюючого, без освіти, не одруженого, не судимого

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.305, ч.2 ст. 307 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_8

перекладача: ОСОБА_11

в с т а н о в и в:

Громадянин Республіки Молдова ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 перебуваючи на території Республіки Молдова, для незаконного придбання на території України психотропної речовини амфетаміну, її незаконного переміщення через митний кордон України без мети подальшого збуту, вступив у змову із невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_12 .

Так, невстановлена особа на ім`я « ОСОБА_12 » особисто виступила замовником психотропної речовини амфетаміну та підтримувала зв`язок із її продавцем, використовуючи власний мобільний телефон «Samsung» SM- НОМЕР_1 , ІМЕІ-1 НОМЕР_2 , ІМЕІ-2 НОМЕР_3 , сім-карту з абонентським номером НОМЕР_4 , через інтернет-месенджер «Viber», що зареєстрований на вказаний номер телефону.

Після досягнутої домовленості щодо придбання психотропної речовини та орієнтованого часу, коли ОСОБА_8 повинен вийти у напрямку України, для зв`язку із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_13 , що здійснювала збут даної психотропної речовини, чоловік на ім`я ОСОБА_12 надав ОСОБА_8 власний мобільний телефон «Samsung» SM-J260F.

Того ж дня, приблизно о 17 год. 30 хв. на виконання спільного плану ОСОБА_8 у пп « ОСОБА_14 » митного поста «Дністер» Вінницької митниці перетнув митний кордон України у напрямку «Вхід в Україну» та прибув до м. Могилів-Подільський з метою незаконного придбання психотропних речовин для їх подальшого переміщення через митний кордон України у Республіку Молдова.

В подальшому, того ж дня, перебуваючи у м. Могилів-Подільському, у невстановлений досудовим слідством час, але до 18 год. 47хв., ОСОБА_8 , діючи відповідно настанов, які отримав від невстановленої особи на ім`я « ОСОБА_12 », незаконно придбав без мети подальшого збуту у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_13 психотропну речовину амфетамін, що була завчасно поділена та упакована у шість згортків, виготовлених з фольги, запакованих у поліетилен.

Маючи на меті незаконно перемістити психотропну речовину через митний кордон України з приховуванням від митного контролю на територію Республіки Молдова, діючи умисно, усвідомлюючи злочинність своїх дій, запаковану у поліетилен придбану психотропну речовину амфетамін, ОСОБА_8 помістив на підйом правої стопи під шкарпетку, де незаконно зберігав.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного задуму, о 18 год. 47 хв. 25.01.2023 ОСОБА_8 прибув у пп «Могилів-Подільський-Отач» митного поста «Дністер» Вінницької митниці у напрямку «Вихід з України» та обрав «зелений коридор» для проходження митного контролю в пішому порядку.

Під час здійснення особистого огляду громадянина Республіки Молдова ОСОБА_8 виявлено прихований ним від митного контролю на тілі на підйомі правої стопи під шкарпеткою, виготовлений із липкої стрічки згорток, до якого поміщено шість згортків з фольги, у кожному з яких поміщено психотропну речовину амфетамін, у зв`язку з чим злочин було припинено.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-23/1949-НЗПРАП від 22.03.2023 за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» установлено, що надані на дослідження порошкоподібні речовини, які містились всередині шести згортків із фрагментів фольги, загальною масою 1,9146 г, містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальна маса якого становить 1,1155 г.

Крім того, громадянин Республіки Молдова ОСОБА_8 , перебуваючи на території Республіки Молдова, для незаконного придбання на території України психотропної речовини амфетаміну, її незаконного переміщення через митний кордон України без мети подальшого збуту, 25.01.2023 вступив у змову із невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я « ОСОБА_12 ».

Так, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_12 , діючи в інтересах ОСОБА_8 , особисто виступила замовником психотропної речовини амфетаміну, та підтримувала зв`язок із її продавцем, використовуючи власний мобільний телефон «Samsung» SM- НОМЕР_1 , ІМЕІ-1 НОМЕР_2 , ІМЕІ-2 НОМЕР_3 , сім-карту з абонентським номером НОМЕР_4 , через інтернет-месенджер «Viber», що зареєстрований на вказаний номер телефону.

Після досягнутої домовленості щодо придбання психотропної речовини та орієнтованого часу, коли ОСОБА_8 повинен вийти у напрямку України, для зв`язку із невстановленою особою на ім`я ОСОБА_13 , що здійснювала збут даної психотропної речовини, чоловік на ім`я ОСОБА_12 надав ОСОБА_8 власний мобільний телефон «Samsung» SM-J260F.

Того ж дня, приблизно о 17 год. 30 хв. на виконання спільного плану ОСОБА_8 у пп « ОСОБА_14 » митного поста «Дністер» Вінницької митниці перетнув митний кордон України у напрямку «Вхід в Україну» та прибув до м. Могилів-Подільський з метою незаконного придбання психотропних речовин для їх подальшого переміщення через митний кордон України у Республіку Молдова.

В подальшому, того ж дня, перебуваючи у м. Могилів-Подільському, у невстановлений досудовим слідством час, але до 18 год. 47 хв. ОСОБА_8 , діючи відповідно настанов, які отримав від невстановленої особи на ім`я ОСОБА_12 , незаконно придбав без мети подальшого збуту у невстановленої особи на ім`я ОСОБА_13 психотропну речовину амфетамін, що була завчасно поділена та упакована у шість згортків, виготовлених з фольги, запакованих у поліетилен.

Маючи на меті незаконно перемістити психотропну речовину через митний кордон України з приховуванням від митного контролю на територію Республіки Молдова, діючи умисно, усвідомлюючи злочинність своїх дій, запаковану у поліетилен придбану психотропну речовину амфетамін, ОСОБА_8 помістив на підйом правої стопи під шкарпетку, де незаконно зберігав.

Продовжуючи реалізацію спільного злочинного задуму, о 18 год. 47 хв. 25.01.2023 ОСОБА_8 прибув у пп «Могилів-Подільський-Отач» митного поста «Дністер» Вінницької митниці у напрямку «Вихід з України» та обрав «зелений коридор» для проходження митного контролю в пішому порядку.

При проведені працівниками Вінницької митниці усного декларування ОСОБА_8 приховав факт наявності у нього заборонених до переміщення через митний кордон України психотропних речовин та наполягав на обраній лінії протиправної поведінки до завершення особистого огляду з метою приховання від митного контролю наявної у нього психотропної речовини амфетаміну та уникнення відповідальності за вказані дії.

Під час здійснення особистого огляду громадянина Республіки Молдова ОСОБА_8 виявлено прихований ним від митного контролю на тілі на підйомі правої стопи під шкарпеткою, згорток із липкої стрічки, до якого поміщено шість згортків з фольги, у кожному з яких наявна психотропна речовина амфетамін.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/102-23/1949-НЗПРАП від 22.03.2023 за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» установлено, що надані на дослідження порошкоподібні речовини, які містились всередині шести згортків із фрагментів фольги, загальною масою 1,9146 г, містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальна маса якого становить 1,1155 г.

За викладених обставин ОСОБА_8 , діючи умисно, відповідно до спільного злочинного задуму вчинив усі дії, які вважав необхідними для вчинення контрабанди психотропних речовин через митний кордон України, однак кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_8 не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки були припинені працівниками митниці.

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2023 року ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) визнано винуватим і призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ст. 68 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяців без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) призначено у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 8 (вісім) місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.01.2023 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в сумі 4530 (чотири тисячі п`ятсот тридцять) гривень 72 (сімдесят дві) копійки стягнуто з ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) на користь держави.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2023 на мобільний телефон марки «Samsung» SM-J260F з сім-картою НОМЕР_4 , який знаходиться при матеріалах кримінального провадження № 0000032, повернувши його власнику або представнику останнього за дорученням.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати у звязку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 68 КК України у виді позбавлення волі на 6 років 8 місяців без конфіскації майна, за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати повністю, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000032 від 25.01.2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 309 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2023 року скасувати та постановити новий вирок визнавши винним за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.305, ч.2 ст. 309 КК України визначивши покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покаранням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

Якщо суд не знайде підстав до задоволення пункту 3 прохальної частини, просить вирок скасувати та постановити новий вирок, визнавши винним за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 305, ч.2 ст. 309 КК України із застосування ст. 69 КК України та призначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 2000 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_8 судом не дотримано вимоги ст. 94. ст. 370 КПК України, не прийнято до уваги постанову пленуму Верховного Суду від 26.04.2022 року №4 « Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних речовин, засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

Суд помилково виключив з доведеного обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України посилання про мету збуту амфетаміну.

Вина ОСОБА_8 у вчинених кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.305, ч.2 ст.307 КК України повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Факт придбання та зберігання психотропної речовини ОСОБА_8 з подальшою передачею її « ОСОБА_15 », а не для власного вживання, підтверджується висновком судово-психіатричного експерта № 57 від 06.02.3023, згідно до якого ОСОБА_8 на наркоманію не хворіє та не потребує відповідно лікування, та відомостями про відсутність ОСОБА_8 на обліку у лікарів психіатра, нарколога як в України та і в Республіці Молдова.

Крім того, слід критично ставитись до пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 оскільки він вказує про тривалий час вживання амфетаміну, однак відповідно до висновку судово-психіатричного експерта ОСОБА_8 на наркоманію не хворіє та не потребує відповідно лікування.

Також пояснення ОСОБА_8 про те, що не знає для чого ОСОБА_13 розфасував амфетамін в 6 дрібних пакунків свідчить про необізнаність обвинуваченого про їх кількість під час придбання амфетаміну, що у свою чергу вказує про придбання їх не для себе, а для ОСОБА_15 , який домовлявся про їх кількість.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що наявні підстави для закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 , ч.2 ст. 309 КК України, посилається на порушення КПК зі стадії затримання до стадії вручення обвинувального акту, вказує про порушення ст. 42 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 не був забезпечений послугами перекладача під час досудового розслідування та процесуальні документи він не отримував зрозумілою для нього мовою, зазначає про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 25.01.2023 року, здобуття джерел доказів у вигляді психотропних речовин, через що суд мав би з урахуванням концепції « плодів отруйного дерева» визнати недопустимими інші докази.

Не сформульовано висновки суду у вироці в частині кваліфікації дій обвинуваченого як вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб, взагалі не обгрунтовано сутності таких висновків відповідно до вимог ст. 26,27,28 КК України.

За таких обставин вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2023 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000032 від 25.01.2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 309 КК України закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги апеляційної скарги зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 мотивовано тим, судом дана неправильна оцінка встановленим та доведеним в ході судового слідства обставинам кримінального провадження та діям обвинуваченого, тому висновки суду першої інстанції в частині кваліфікації дій за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 309 КК України є необгрунтованими.

Крім того, висновки суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 як вчинення злочинів з попередньою змовою групою осіб взагалі не обгрунтовано відповідно до вимог ст. 26,27,28 КК України.

Суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, за відсутності прямих та беззаперечних доказів, які б засвідчували вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб та у судовому рішенні не зазначив та необгрунтував на чому грунтуються такі висновки, відкинувши і не враховуючи показання обвинуваченого ОСОБА_8 під час судового розгляду.

ОСОБА_8 просив при вирішенні питання про призначення покарання застосувати ст. 75 або ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника, обвинуваченого, захисника ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задоволити їх апеляційній скарги, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, в задоволенні апеляційних скарг захисника, обвинуваченого слід відмовити, виходячи з наступних підстав

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що суд, оцінивши в сукупності докази, дійшов висновку, щодо доцільності перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, оскільки беззаперечно встановив, що ОСОБА_8 за сприяння невстановленого ОСОБА_15 придбав у невстановленого ОСОБА_16 в шести дрібних згортках, упакованих до одного більшого без мети подальшого збуту.

Також суд виключив з доведеного обвинувачення за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України посилання, що ОСОБА_8 запакував шість дрібних згортків з амфетаміном в один більший.

З висновками суду першої інстанції суд апеляційної інстанції не погоджується, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом дано невірну оцінку доказам всупереч вимог ст. 94 КПК України з наступних підстав.

Під час апеляційного розгляду досліджено наступні докази: витяг з ЄРДР № 0000032 від 25.01.2023, згідно якого 25.01.2023 о 18 год. 50 хв. в міжнародному пп «Могилів-Подільський Отач» під час митного контролю виявлено громадянина Республіки Молдова ОСОБА_8 , який мав при собі 6 згортків із порошкоподібною криста-лічною речовиною жовто-білого кольору, схожою на амфетамін, у зв`язку з чим в діях останнього вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК України (а. с. 118 т. 1);

витяг з ЄРДР № 0000088 від 27.03.2023, згідно якого в ході досудового розслідування отримано відомості про те, що 25.01.2023 ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Могилів-Подільському, діючи умисно за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, придбав з метою збуту та в подальшому зберігав при собі психотропну речовину, що була розфасована у 6 згортків, загальною масою 1,9146 г, де загальна маса амфетаміну становить 1,1155 г, у зв`язку з чим в діях останнього вбачаються ще й ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України (а. с. 119 т. 1);

повідомлення № 11 про протиправне діяння, що містить ознаки злочину, згідно якого 25.01.2023 під час митного контролю у ОСОБА_8 було виявлено згорток фольги з упакованими у нього 6-ти меншими згортками фольги з порошкоподібною кристалічною речовиною жовто-білого кольору, подібною на амфетамін (а. с. 120 т. 1);

повідомлення начальника Могилів-Подільського РВ УСБУ у Вінницькій області від 25.01.2023 щодо контрабанди наркотичних засобів, в якому зазначено, що в ході фільтраційних заходів у міжнародному пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отач» виявлено факт переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контрою наркотичних засобів (а. с. 121 т. 1);

рапорт ст. слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_17 від 24.03.2023 про наявність підстав для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 2 ст. 307 КК України (а. с. 122 т. 1);

протокол огляду місця події від 25.01.2023 з доданою фото-таблицею та флеш-картою, згідно якого у пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отач» митного поста «Дністер» в кімнаті для проведення особистого огляду, у присутності ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено згорток з аркушу А4, у який поміщено шість згортків з фольги з порошкоподібною речовиною біло-жовтого кольору, а також мобільний телефон (а. с. 129-135 т. 1);

протокол особистого огляду від 25.01.2023, складений інспектором ОСОБА_18 згідно вимог ст. 340 Митного кодексу України, в якому зазначено, що під час особистого огляду ОСОБА_8 у нього було виявлено згорток, у який поміщено шість згортків з фольги з порошкоподібною речовиною біло-жовтого кольору, подібною на амфетамін, орієнтовною вагою 3 грама (а. с. 136-137 т. 1);

протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.01.2023, згідно якого у пп «Могилів-Подільський-Отач» о 01 годині був затриманий ОСОБА_8 , про що повідомлено за тел. № ОСОБА_19 , при цьому слідчим його особистий огляд не провадився (а. с. 138-141 т. 1);

протокол огляду предметів від 26.01.2023 з фото-таблицею , згідно якого слідчий оглянув мобільний телефон «Samsung», який був вилучений в ході огляду місця події 25.01.2023 з наявними вихідними дзвінками та перепискою в месенджері Вайбер з абонентом « ОСОБА_20 » зокрема від 25.01.2023, в якій йдеться про передачу якихось речей, грошей, телевізора, боргові зобов`язання (а. с. 142 т. 1); протокол огляду предметів від 26.01.2023 з фото-таблицею , згідно якого слідчий оглянув мобільний телефон «Samsung», який був вилучений в ході огляду місця події 25.01.2023 з наявними вихідними дзвінками та перепискою в месенджері Вайбер з абонентом « ОСОБА_20 » зокрема від 25.01.2023, в якій йдеться про передачу якихось речей, грошей, телевізора, боргові зобов`язання (а. с. 142 т. 1);

висновок експерта № СЕ-19/102-23/1949-НЗПРАП від 22.03.2023 з ілюстративною таблицею, в якому зазначено, що надані на експертизу порошкоподібні речовини, що містилися всередині 6 (шести) згортків із фрагментів фольги, містять у своєму складі пірацетам, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься та психотропну речовину амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В 6 (шістьох) порошкоподібних речовинах, загальною масою 1,9146 г, загальна маса амфетаміну становить 1,1155 г. В наданому на експертизу нашаруванні кристалічної речовини коричнево-зеленого кольору, яке містилося на внутрішній поверхні скляної ампули наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено (а. с. 160-172 т. 1);

повідомлення 24-го прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта ОСОБА_21 в/ч НОМЕР_5 ДПСУ №5/80-23вих від 08.02.2023 з диском, згідно якого ОСОБА_8 в період часу з 01.01.2022 по 25.01.2023 перетинав державний кордон України в пішому порядку (а.с. 174-177 т. 1);

висновок судово-психіатричного експерта № 57 від 06.02.2023, згідно якого в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, та на час проведення експертизи ОСОБА_8 не страждав на психічне захворювання, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності. В період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, та на час проведення експертизи, ОСОБА_8 повною мірою міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Він не потребує застосування примусових заходів медичного характеру, на наркоманію не хворіє та не потребує відповідного лікування (а. с 178-181 т. 1);

протокол огляду предметів від 26.01.2023 з фото-таблицею, згідно якого слідчий оглянув свідоцтво про НОМЕР_6 , видане на ім`я ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та паспорт громадянина Республіки НОМЕР_7 , виданий на ім`я ОСОБА_23 ІНФОРМАЦІЯ_4 (а. с. 185-192 т. 1);

відомості про відсутність ОСОБА_8 на обліку у лікарів психіатра, нарколога як в України та і в Республіці Молдова.

Проаналізувавши вищевказані докази у сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України, що органом досудового розслідування вірно було кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

При цьому суд враховує роз`яснення викладені у постанові пленуму Верховного Суду від 26.04.2022 року №4 « Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних речовин, засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

В основу своїх висновків щодо дій ОСОБА_8 суд першої інстанції поклав зокрема покази ОСОБА_8 , який вказував про придбання амфетаміну за допомогою невстановленої особи на імя « ОСОБА_15 » для особистих потреб.

Свою позицію обвинувачений ОСОБА_8 підтримав під час апеляційного розгляду .

Перевіривши докази, суд апеляційної інстанції вважає вірними доводи прокурора, що про факт придбання та зберігання психотропних речовин ОСОБА_8 з метою збуту, оскільки встановлено, що невстановлена особа « ОСОБА_12 » домовлявся з невстановленою особою « ОСОБА_13 » про придбання психотропної речовини, вказуючи про кількість та фасування, згідно висновку судово психіатричного експерта № 57 від 06.02.2023 року , ОСОБА_8 на наркоманію не хворіє та не потребує відповідного лікування, згідно довідки від 15.02.2023 року ОСОБА_8 на обліку у лікарів нарколога, психіатра ні в Україні , ні в Республіці Молдова не стоїть.

Крім того, ОСОБА_8 пояснював, що не знає для чого невстановлена особа « ОСОБА_13 » розфасував амфетамін на дрібні пакунки, хоча він його не просив.

Цей факт свідчить про необізнаність ОСОБА_8 щодо кількості амфетаміну, оскільки невстановлена особа « ОСОБА_12 » домовився про кількість, що вбачається з інформації, що міститься на мобільному телефоні, вилученому у ОСОБА_8 , який як пояснював ОСОБА_8 дав йому невстановлена особа « ОСОБА_12 ».

Відповідно амфетамін придбався для ОСОБА_15 , оскільки психотропна речовина була розфасована, докази, що ОСОБА_8 вживає психотропні речовини відсутні.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що висновок судово психіатричного експерта № 57 від 06.02.2023 року спростовує твердження ОСОБА_8 щодо тривалого вживання амфетаміну, оскільки у висновку зазначено, що ОСОБА_8 на наркоманію не хворіє, відповідного лікування не потребує.

Про умисел на збут психотропних речовин свідчить домовленість між ОСОБА_8 та невстановленою особою « ОСОБА_15 », спосіб пакування та розфасування в шість згортків із фрагментів фольги, кількість амфетаміну, яка згідно висновку експерта від 22.03.2023 року становить 1,1155 г., поведінка ОСОБА_8 .

Сукупність доказів досліджених та перевірених у даному кримінальному провадженні вказує на об`єктивну сторону складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України що визначається направленістю дій обвинуваченого ОСОБА_8 , результатом до якого прагнув обвинувачений.

Кількість психотропних речовин, які є предметом кримінального правопорушення, відсутність доказів вживання ОСОБА_8 психотропних речовин, інші обставини вказують на умисел подальшого збуту психотропних речовин.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку суду, оскільки дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати з ч.2 ст. 307 КК України.

Сукупність перевірених та оцінених з точки зору належності, допустимості, достовірності, доказів вказує на доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинені за попередньою змовою групою осіб, та є достатньою для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України у закінченому замаху на контрабанду психотропних речовин, тобто їх переміщення через митний кордон з приховуванням від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України підтверджується крім визнання вини ОСОБА_8 письмовими доказами, а саме: повідомленням № 11 про протиправне діяння, що містить ознаки злочину, згідно якого 25.01.2023 під час митного контролю у ОСОБА_8 було виявлено згорток фольги з упакованими у нього 6-ти меншими згортками фольги з порошкоподібною кристалічною речовиною жовто-білого кольору, подібною на амфетамін (а. с. 120 т. 1);

протоколом огляду місця події від 25.01.2023 з доданою фото-таблицею та флеш-картою, згідно якого у пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отач» митного поста «Дністер» в кімнаті для проведення особистого огляду, у присутності ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено згорток з аркушу А4, у який поміщено шість згортків з фольги з порошкоподібною речовиною біло-жовтого кольору, а також мобільний телефон (а. с. 129-135 т. 1);

протоколом особистого огляду від 25.01.2023, складений інспектором ОСОБА_18 згідно вимог ст. 340 Митного кодексу України, в якому зазначено, що під час особистого огляду ОСОБА_8 у нього було виявлено згорток, у який поміщено шість згортків з фольги з порошкоподібною речовиною біло-жовтого кольору, подібною на амфетамін, орієнтовною вагою 3 грама (а. с. 136-137 т. 1);

протоколом огляду предметів від 26.01.2023 з фото-таблицею , згідно якого слідчий оглянув мобільний телефон «Samsung», який був вилучений в ході огляду місця події 25.01.2023 з наявними вихідними дзвінками та перепискою в месенджері Вайбер з абонентом « ОСОБА_20 » зокрема від 25.01.2023, в якій йдеться про передачу якихось речей, грошей, телевізора, боргові зобов`язання (а. с. 142 т. 1);

висновком експерта № СЕ-19/102-23/1949-НЗПРАП від 22.03.2023 з ілюстративною таблицею, в якому зазначено, що надані на експертизу порошкоподібні речовини, що містилися всередині 6 (шести) згортків із фрагментів фольги, містять у своєму складі пірацетам, який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься та психотропну речовину амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В 6 (шістьох) порошкоподібних речовинах, загальною масою 1,9146 г, загальна маса амфетаміну становить 1,1155 г. В наданому на експертизу нашаруванні кристалічної речовини коричнево-зеленого кольору, яке містилося на внутрішній поверхні скляної ампули наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено (а. с. 160-172 т. 1);

Судом дано вірно оцінку доказам щодо належності та допустимості, мотивовано рішення щодо недопустимості повідомлення прикордонного загону про перетин ОСОБА_8 державного кордону з диском, яке містить чітку вказівку про неможливість використання інформації, оскільки її розпорядником є лише Головний центр обробки соціальної інформації Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості є безпідставними.

Мотивуючи свої доводи, захисник посилається на порушення КПК зі стадії затримання до стадії вручення обвинувального акту, оскільки дії відбувались на мові, якої обвинувачений на достатньому рівні не розуміє, недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 25.01.2023 року, здобуття джерел доказів у вигляді психотропної речовини та мобільного телефону « Самсунг», вилученого у ОСОБА_8 , через що суд мав би з урахуванням концепції « плодів отруєного дерева» визнати недопустимими інші докази.

Під час судового розгляду допитано свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що працює старшим інспектором митниці та в січні 2023 року проводив особистий обшук ОСОБА_8 за інформуванням СБУ. При виході з України обвинувачений на усне декларування відповів, що нічого забороненого не переміщає, однак був оглянутий в присутності двох понятих і під час роздягання ніби з-за пояса у нього випав згорток, на який ОСОБА_8 наступив босою ногою, намагаючись приховати. Пакунок був замотаний ізолентою, всередині містив 6 згортків з порошкоподібною речовиною жовто-білого кольору. За допомогою тестера було визначено, що це амфетамін. Спочатку ОСОБА_8 кричав, що це йому підкинули, але потім почав зізнаватися, що придбав амфетамін для власних потреб. Точних деталей пояснень обвинуваченого свідок не пам`ятає. ОСОБА_8 розписувався в рішенні начальника митниці про особистий огляд. ОСОБА_24 залучив перекладача для перестраховки, хоча ОСОБА_8 добре розумів українську мову.

Особистий огляд ОСОБА_8 від 25.01.2023 року складений інспектором ОСОБА_24 згідно вимог ст. 340 Митного кодексу України, що убачається з протоколу огляду від 25.01.2023 року.

Вказані дії працівників прикордонного органу кореспондують із положеннями пунктів 1, 2 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль» (прикордонний контроль здійснюється щодо осіб, які перетинають державний кордон, транспортних засобів, що перевозять через державний кордон осіб та вантажі), п. 2 ч. 4 цього Закону (прикордонний контроль включає огляд осіб, транспортних засобів, вантажів) та п. 2 ч. 5 цього ж Закону (прикордонний контроль забезпечується шляхом застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин).

В подальшому начальником Могилів-Подільського РВ УСБУ у Вінницькій області від 25.01.2023 року у повідомленні щодо контрабанди наркотичних засобів зазначено про виявлення факту переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичних засобів та повідомлення № 11 про протиправне діяння, що містить ознаки злочину, згідно якого 25.01.2023 року під час митного контролю у ОСОБА_8 було виявлено згорток фольги з упакованими у нього шістьома меншими згортками фольги з порошкоподібною кристалічною речовиною жовто-білого кольору, подібного на амфетамін.

Місцем вчинення кримінального правопорушення є територія міжнародного пункту пропуску через державний кордон України.

Огляд місця події від 25.01.2023 року проведено за участі понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , яким розяснено права передбачені ст.11, 13, 15, 233 КПК України, фіксація здійснювалась шляхом фотографування та відеозйомки.

Враховуючи те, що огляд місця події в приміщенні митної служби слідчим проводився саме за викликом (повідомленням) цієї служби, яка і виявила у ОСОБА_8 заборонену речовину, цілком логічним є те, що вимоги ст. 233 КПК України повністю дотримано щодо проникнення слідчого до володіння цієї особи саме за її добровільної згоди. Права ж обвинуваченого ОСОБА_8 , який не є володільцем даного приміщення, проведенням такого огляду без ухвали слідчого судді теж не порушено. Особистий огляд ОСОБА_8 слідчим не проводився, про що вказано в протоколі його затримання, оскільки співробітником митниці, згідно вимог ст. 340 МК України такий огляд вже було проведено. Вказаний протокол особистого огляду є належним доказом, оскільки містить усі необхідні реквізити саме як документа, який є різновидом процесуальних джерел доказів згідно ч. 2 ст. 84 КПК України. Телефон ОСОБА_8 , який був присутній під час огляду місця події, добровільно видав слідчому, а тому в останнього теж не було потреби в проведенні особистого обшуку останнього для його відшукання і вилучення, що не порушує вимоги кримінального процесуального законодавства.

В подальшому згідно протоколу затримання ОСОБА_8 був затриманий безпосередньо після вчинення замаху на кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 305 КК України.

Як убачається з протоколу затримання обвинуваченому ОСОБА_8 було розяснено права в присутності захисника, в тому числі згідно ч.4 ст. 208 КПК України повідомлено зрозумілою мовою для нього мовою підстави затримання.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що у протоколі затримання зазначено, що особистий огляд не проводився, затриманий та захисник власноруч підписали протокол, будь-які зауваження були відсутні.

Затримання ОСОБА_8 мало місце 26.01.2023 року з 13-00 год до 13-15 год. ,тобто після проведення огляду місця події 25.01.2023 року з 22 год. 37 хв. до 23 год. 14 хв., результати якого стали підставою для існування обгрунтованої підозри у скоєнні замаху на контрабанду психотропної речовини.

Затримання обвинуваченого ОСОБА_8 оформлено з дотриманням вимог ст. 208, ст. 209 КПК України.

З урахуванням вищевикладеного суд апеляційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту щодо наявності підстав для визнання недопустимими доказів та застосування концепції «плодів отруєного дерева».

Перевіривши доведеність попередньої змови при вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 305 КК України суд апеляційної інстанції враховує, що попередня змова,якщо контрабанда здійснюється з приховуванням від митного контролю, можлива лише до початку митного контролю.

Про попередню змову свідчить те, що у ОСОБА_8 при собі було виявлено та вилучено у міжнародному пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отач» амфетамін придбаний у «Дена» за попередньою домовленістю з ОСОБА_15 , який домовившись з ОСОБА_27 , надав ОСОБА_8 мобільний телефон з наявними вихідними дзвінками та перепискою в месенджері, «Вайбер» з абонентом « ОСОБА_20 » зокрема від 25.01.2023 року.

Перевіривши висновки суду з урахуванням доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України.

Однак на думку суду апеляційної інстанції судом безпідставно виключено з доведеного обвинувачення посилання про мету збуту амфетаміну, який як встановлено під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 придбав та зберігав з метою збуту за попередньою змовою групою осіб.

Доводи захисника щодо порушення ст. 42 КПК України суд апеляційної інстанції не приймає.

Право на захисника обвинуваченому ОСОБА_8 було реалізовано за рахунок держави.

Право учасників користуватися послугами перекладача реалізується шляхом подання відповідних заяв чи клопотань.

Згідно ч.1 ст. 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження суд залучає відповідного перекладача.

З метою забезпечення та дотримання прав обвинуваченого ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні було забезпечено участь перекладача.

Свідок ОСОБА_24 вказував, що залучав перекладача для перестраховки, хоча ОСОБА_8 добре розумів українську мову.

Під час досудового розслідування постановою старшого слідчого з ОВС СВ УСБУ у Вінницькій області підполковника юстиції ОСОБА_28 постановлено звернутись до навчальних закладів Вінницької області для забезпечення участі перекладача у вказаному кримінальному провадженні.

Під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 був забезпечений послугами перекладача ОСОБА_11 .

Залучений перекладач з української мови на мову, яку розуміє обвинувачений, будь-які заперечення були відсутні.

При цьому суд першої інстанції, аналізуючи це питання, звернув увагу, що в ході судового розгляду ОСОБА_8 практично не потребував послуг перекладача, розуміючи суть та практично усі деталі обговорюваних подій, досліджуваних документів та інших доказів.

В апеляційних скаргах захисник, обвинувачений викладають позицію щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки суд не вирішив питання щодо доцільності застосування ст. 27, ст. 28 КК України.

Перевіряючи вказані вимоги, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно доводи в цій частині безпідставні.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив при вирішенні питання про призначення покарання за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 305, ч.2 ст. 309 КК України застосувати ст. 75 або ст. 69 КК України.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що доводи в апеляційній скарзі зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.305, ч.2 ст. 309 КК України та застосування при призначенні покарання ст. 75, ст. 69 КК України не заслуговують на увагу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що сукупність доказів у кримінальному провадженні є достатньою для доведення вини ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.2 ст. 307 КК України.

З аргументами обвинуваченого ОСОБА_8 щодо кваліфікації його дій за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.305, ч.2 ст. 309 КК України з призначенням покарання з урахуванням ст. 75, ст. 69 КК України суд апеляційної інстанції не погоджується.

При призначенні покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.65, ст. 50 КК України з урахуванням роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суд апеляційної інстанції враховує суспільну небезпечність вчинених злочинів, ступінь тяжкості кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.305 КК України є тяжким злочином, за ч.2 ст. 307 КК України є тяжким злочином, особу винного, який раніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо, характеристику ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» згідно якої, характеризується негативно, один раз притягувався до дисциплінарної відповідальності, адміністрацією установи не заохочувався, відсутність обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.

Встановлені у кримінальному провадженні обставини вчинення кримінальних правопорушень дають обгрунтовані підстави для призначення покарання у виді позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, наявні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. ст. , 405, 407, 409,420, 615 КПК України, суд апеляційної інстанції ,

У х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги зі змінами обвинуваченого.

Вирок Могилів- Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.06.2023 року щодо ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) скасувати.

Ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

Визнати ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України та призначити покарання з застосуванням ст. 68 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 25.01.2023 року по 04.04.2024 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили,тобто з 04.04.2024 року

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3