ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2024 року

м. Київ

справа № 727/5573/20

провадження № 51-2355км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 , захисника засудженої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_8 , та захисника засудженого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0002578, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пасинки Шаргородського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ),

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України(далі - КК),

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_2

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі із конфіскацією майна, за виключенням житла, на строк: за ч. 2 ст. 306 КК - 8 років, за ч. 3 ст. 307 КК - 9 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна, за виключенням житла. Із урахуванням ч. 2 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією майна, за виключенням житла.

Також указаним вироком ОСОБА_10 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 306, ч. 3 ст. 307 КК, та призначено їй покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі із конфіскацією майна, за виключенням житла, на строк: за ч. 2 ст. 306 КК - 3 роки, за ч. 3 ст. 307 КК - 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців із конфіскацією майна, за виключенням житла. Із застосуванням ч. 2 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією майна, за виключенням житла.

Згідно з цим вироком також визнано винуватим ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна, за виключенням житла.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів, а також застави у кримінальному провадженні.

Як убачається з вироку суду, за обставин, детально наведених у рішенні, ОСОБА_9 як організатор організованої групи спільно з іншими її учасниками, а саме виконавцями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , функції яких у цій групі детально викладено у вироку, в період з листопада 2019 року до 04 травня 2020 року вчинив у її складі кримінальні правопорушення, пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів.

Зокрема, у вказаний період організатор організованої групи ОСОБА_9 спільно з її учасниками ОСОБА_11 та співмешканкою ОСОБА_10 , умисно, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, незаконно, систематично купували його в не встановлених слідством осіб, а потім незаконно зберігали з метою збуту та збували мешканцям м. Чернівці.

Так, покупці ОСОБА_12 21 лютого 2020 року, ОСОБА_13 27 лютого 2020 року, ОСОБА_14 23 квітня 2020 року та ОСОБА_15 04 травня 2020 року, як учасники групи в месенджері «Тelegram», зі своїх мобільних телефонів, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, зайшли в групу «ІНФОРМАЦІЯ_7» та замовили шляхом надсилання її адміністратору текстові звістки про бажання придбати наркотичний засіб - канабіс. Після цього учасник організованої групи ОСОБА_10 , діючи відповідно до розробленого плану злочинних дій, в інтересах усіх її учасників, у приватних повідомленнях надіслала ОСОБА_12 та ОСОБА_13 номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі EasyPay № НОМЕР_1 , який приєднано до її мобільного номера НОМЕР_2 , а ОСОБА_14 й ОСОБА_15 - № НОМЕР_3 , який приєднаний до її мобільного номера НОМЕР_4 , для оплати за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та його вартість.

Надалі за допомогою платіжних терміналів, розташованих у м. Чернівцях, покупці перерахували грошові кошти на вищевказані рахунки.

А саме, 21 лютого 2020 о 14:28 ОСОБА_12 та 27 лютого 2020 року о 16:30 ОСОБА_13 перерахували 270 грн кожен, 23 квітня 2020 року о 11:43 ОСОБА_14 - 785 грн, 04 травня 2020 року о 12:35 ОСОБА_15 - 550 грн.

Після цього покупці, кожен окремо, відправили ОСОБА_10 фотознімки платіжних квитанцій, тобто підтвердження перерахування коштів, та у відповідь отримали повідомлення з фотознімками й описом місцезнаходження придбаного наркотичного засобу, куди і прибули, а саме:

1) ОСОБА_12 - 21 лютого 2020 року о 14:28 на АДРЕСА_3 та відшукав у зелених насадженнях придбаний у ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,824 г, що містився в зіп-пакеті, який напередодні заховали у схованці ОСОБА_11 із ОСОБА_9 .

Крім того, 25 лютого 2020 року ОСОБА_11 , будучи активним учасником організованої групи, діючи в інтересах усіх її учасників, під час перебування за місцем проживання організатора групи ОСОБА_9 отримав від останнього декілька зіп-пакетів з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який був розфасований ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з метою подальшого збуту кінцевим споживачам шляхом розкладання їх у схованки.

26 лютого 2020 року ОСОБА_11 , узявши розфасований в зіп-пакетах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, пішов на територію визначеного організатором групи району в м. Чернівцях, виконувати свою роль, тобто розставляти цей наркотичний засіб, у схованки.

Перебуваючи на території ЛШМД м. Чернівці, що на вул. Фастівській, у м. Чернівці, залишив за координатами 48.28435, 25.97676, які відповідають адресі: АДРЕСА_4 , у металевій трубі один зіп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та сфотографував це місце, після чого відповідно до розробленого плану відправив указані фотографії з детальним описом місця схованки ОСОБА_9 з метою подальшого збуту.

2) ОСОБА_13 27 лютого 2020 року прибув на АДРЕСА_5 , за координатами 48.28435, 25.97676, які відповідають адресі цього міста: АДРЕСА_4 , відшукав там придбаний у останньої особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 0,824 г, що містився у зіп-пакеті;

3) ОСОБА_14 23 квітня 2020 рокуприблизно о 11:45 прибув до місця за координатами 48.2793983, 25.9684527, тобто за адресою: АДРЕСА_6 , та о 12:10 відшукав біля території «Автомийки-Шиномонтаж» пачку від цигарок «Davidoff», де зберігалися три зіп-пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 2,723 г, яку напередодні заховав у схованці учасник організованої групи ОСОБА_11 ;

4) ОСОБА_15 04 травня 2020 року приблизно о 18:10 прибув на АДРЕСА_7 , а саме до підвального вікна, де під каменем знайшов пачку від цигарок марки «SOBRANIE», яку напередодні заховав член групи ОСОБА_11 . У пачці були два зіп-пакета з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 1,692 г.

Також, 17 березня 2020 року о 12:40 організатор групи ОСОБА_9 , діючи в інтересах усіх учасників групи, відповідно до розробленого плану злочинних дій, перебуваючи на околицях м. Чернівці, а саме неподалік автомийки «Супермийка», що за адресою: АДРЕСА_8 , заховав у смітнику прозору баночку, всередині якої містилися зіп-пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Після цього сфотографував це місце та прилеглу територію, де було заховано наркотичний засіб, з метою його подальшого збуту.

18 березня 2020 року о 10:30 під час огляду місця за вказаною вище адресою працівники Національної поліції виявили та вилучили прозору баночку із зіп-пакетами всередині з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом у перерахунку на висушену речовину масою 2,4058 г.

Крім того, 28 березня 2020 року покупець ОСОБА_16 , будучи учасником групи «ІНФОРМАЦІЯ_7» у месенджері «Тelegram» зі свого мобільного телефону, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, замовив наркотичний засіб у вигляді випічки, надіславши адміністратору вказаної групи « ОСОБА_17 » текстову звістку про бажання придбати випічку зі вмістом наркотичного засобу. ОСОБА_10 , будучи активним учасником організованої групи, діючи в інтересах усіх її учасників, здійснюючи роботу адміністратора облікового запису «JorgeCervantes» в месенджері «Тelegram», погодилася приготувати потрібну випічку та за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_9 , за допомогою потрібного обладнання приготувала випічку на основі наркотичного засобу у вигляді печива, яку помістила для зберігання в холодильник, з метою подальшого збуту.

30 березня 2020 покупець ОСОБА_16 повідомив адміністратора облікового запису «JorgeCervantes» ОСОБА_10 про бажання викупу випічки, про яку була домовленість, ОСОБА_10 , діючи в інтересах усіх учасників організованої групи, відповідно до розробленого плану злочинних дій, у приватному повідомленні вказаного месенджера надіслала покупцю ОСОБА_16 номер попередньо зареєстрованого рахунку в платіжній системі «EasyPay» № НОМЕР_3 , який приєднаний до мобільного номера НОМЕР_4 та належить ОСОБА_18 , для оплати за придбання наркотичного засобу і вказала його вартість.

Того ж дня о 12:46 ОСОБА_16 за допомогою платіжного термінала, розташованого за адресою: АДРЕСА_10 , перерахував грошові кошти у сумі 1300 грн на вищевказаний рахунок, номер якого йому вказала адміністратор ОСОБА_10 . Після цього покупець ОСОБА_16 відправив останній фото платіжної квитанції, тобто підтвердив перерахування коштів.

Надалі ОСОБА_10 передала організатору групи ОСОБА_9 приготовлене нею печиво в кількості 15 штук, упаковане в картонну коробку, а він, діючи відповідно до розробленого плану злочинних дій, узгодженого з членами організованої злочинної групи, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення за рахунок дій, пов`язаних із незаконним збутом наркотичних засобів, незаконно переніс цю коробку та о 13:21 помістив її у схованку біля металевої електричної опори на АДРЕСА_8 . Потім сфотографував це місце та відповідно до розробленого плану відправив вказані фотографії (з координатами 48.247602, 25.952316), із детальним описом місця схованки покупцю ОСОБА_16 .

Того ж дня, ОСОБА_16 прибув до місця за вищевказаною адресою та координатами і, використовуючи отримані від організатора групи ОСОБА_9 , фотознімки, відшукав картонну коробку зі вмістом речовини у вигляді печива в кількості п`ятнадцяти штук, яке містить екстракт канабісу масою в перерахунку на висушену речовину 1,290 г.

Разом з цим організатор групи ОСОБА_9 , діючи в інтересах усіх учасників групи, відповідно до розробленого та узгодженого з усіма її учасниками плану злочинних дій, переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, за рахунок дій, пов`язаних із незаконним збутом наркотичних засобів, за невстановлених обставин, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс до будинку, де тимчасово проживав разом зі співмешканкою ОСОБА_10 ( АДРЕСА_9 ), та зберігав його з метою подальшого збуту учасниками організованої злочинної групи до виявлення й вилучення о 21:31 04 травня 2020 року під час проведення санкціонованого обшуку. У ході обшуку було виявлено:

- речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальна маса в перерахунку на висушену речовину 251,2448 г;

- кондитерський виріб та в`язку речовину коричневого кольору, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 3,57 г. Також виявлено металевий предмет із нашаруванням речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено, - екстракту канабісу, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 0,730 г. Отже, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - екстракту канабісу становить 4,3 г;

- грудку смолоподібної речовини, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - смолу канабісу, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 0,7278 г.

Крім того, під час указаного обшуку, тобто 04 травня 2020 року було проведено особистий обшук ОСОБА_11 , котрий перебував за вказаною адресою, в результаті чого в останнього виявлено та вилучено зіп-пакет із речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 0,872 г. Цей наркотичний засіб ОСОБА_11 отримав від організатора групи ОСОБА_9 та зберігав при собі, з метою подальшого збуту.

Крім того, у ході обшуку вилучено мобільний телефон марки «HUAWEI», ІМЕІ - НОМЕР_5 ; НОМЕР_6 , який належить учаснику організованої групи ОСОБА_10 , з номерами: sim1: НОМЕР_7 і sim2: НОМЕР_2 . Під час його огляду виявлено ряд фотознімків з місцями можливого розміщення закладок. За результатами огляду телефону 05 травня 2020 року слідчий здійснив слідчий експеримент, у ході якого на АДРЕСА_11 , зліва від аптеки, під металевим листом, виявлено та вилучено один зіп-пакет із речовиною рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою в перерахунку на висушену речовину 0,880 г. Зазначений засіб члени організованої групи під керівництвом та за участю організатора ОСОБА_9 заховали з метою подальшого збуту кінцевим споживачам.

Крім того, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за період з 22 листопада 2019 року до 04 травня 2020 року внаслідок незаконного збуту наркотичних засобів отримали кошти, які розмістили на банківських рахунках ВАТ АТ «Ощадбанк». Це діяння суд кваліфікував за ч. 2 ст. 306 КК.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 13 лютого 2023 року скасував вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у частині визнання їх винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК, та призначення покарання за цим законом і за сукупністю цього злочину з іншим на підставі ст. 70 КК.

Суд постановив закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 306 КК на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Апеляційний суд змінив вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 307 КК, виключив із мотивувальної частини рішення епізод обвинувачення цих осіб щодо виявлення і вилучення 05 травня 2020 року одного зіп-пакета з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 0,880 г, що знаходився за адресою АДРЕСА_11 та був захований обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою подальшого збуту кінцевим споживачам.

Постановив уважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, за виключенням житла. На підставі ст. 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2019 року та призначив остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна, за виключенням житла.

Також указаною ухвалою постановлено вважати ОСОБА_10 засудженою за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 грудня 2019 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 3 років 6 місяців з конфіскацією майна, за виключенням житла.

В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, захисник засудженого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 та захисник засудженої ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Аргументуючи свої вимоги, зазначають про те, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної правової оцінки діям органу досудового розслідування, зокрема тому, що в період з 15 листопада 2019 року по 05 травня 2020 року досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0002578, проводилося усупереч вимогам частин 2, 3 ст. 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), тобто без внесення відомостей до ЄРДР щодо протиправної діяльності саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Як указують скаржники, прокурор не надавав дозволу на проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_10 , а тому обвинувачення останньої за ч. 3 ст. 307 КК ґрунтується на доказах, отриманих у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 без відповідної ухвали слідчого судді, постановленої в порядку ст. 257 КПК, у зв`язку з чим усі докази, здобуті внаслідок проведення НСРД щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 є недопустимими у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 , що, до того ж, як наголошує захисник ОСОБА_7 , істотно вплинуло на кваліфікацію дій ОСОБА_9 .

Також захисники ОСОБА_7 і ОСОБА_8 акцентують на тому, що суди не надали належної правової оцінки діям органу досудового розслідування під час проведення 04 травня 2020 року обшуку за адресою: АДРЕСА_9 .

На переконання касаторів, скриншоти переписки покупців з адміністратором інтернет-магазину «ІНФОРМАЦІЯ_7»-« ІНФОРМАЦІЯ_4 » є недопустимим доказом, оскільки їх походження та зміст викликають у сторони захисту обґрунтований сумнів, однак суди не надали цьому доводу належної правової оцінки.

Крім цього, вказують про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень частин 1, 2 ст. 404 КПК, оскільки не вийшов за межі апеляційних вимог, за наявності достатніх для цього підстав. Так, як наголошують скаржники, поза увагою апеляційного суду залишився той факт, що в період з 22 квітня до 30 червня 2020 року слідчий ОСОБА_19 проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0002578, без належних повноважень, що обумовлює недопустимість низки доказів, зібраних ним.

Свої доводи захисник ОСОБА_7 також обґрунтовує недотриманням судами вимог ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 373 КПК під час визнання ОСОБА_9 винуватим за фактом виявлення 18 березня 2020 року на АДРЕСА_8 наркотичного засобу - канабісу, оскільки відсутні беззаперечні докази винуватості його підзахисного.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року в частині засудження його підзахисного і призначити новий розгляд у суді першої інстанції

Суть доводівкасаційної скарги зводиться до посилань про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

Так, за твердженням захисника ОСОБА_6 у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані стосовно того, що ОСОБА_11 напередодні, а саме до 23 квітня та 04 травня 2020 року, перебував на АДРЕСА_12 відповідно та заховав пачки від цигарок, у яких зберігалися зіп-пакети з канабісом. До того ж, на його переконання, протокол про результати проведення оперативної закупки від 24 квітня 2020 року № 902/т/123/15-2020 року є неналежним і недопустимим доказом, оскільки складений не безпосередньо після закінчення процесуальної дії, а наступного дня.

Вказує про порушення норм КПК під час проведення оперативної закупки 04 травня 2020 року, оскільки не зрозуміло, яку саме особу сторона обвинувачення залучила до неї, а тому протокол про результати проведення оперативної закупки від 05 травня 2020 року № 976т/123/15/2020 є недопустимим доказом, що суд залишив поза увагою.

Адвокат також вважає недопустимими протокол про результати спостереження за особою (річчю або місцем) № 697т/123/15-2020 і протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) № 686/4/15/20, оскільки вони складені 31 березня 2020 року, у той час як дозвіл на проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій був наданий до 27 березня 2020 року.

З приводу порушення Чернівецьким апеляційним судом норм процесуального права указує, що під час апеляційного розгляду порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема принцип змагальності сторін, оскільки розгляд провадження відбувся без участі обвинуваченого ОСОБА_11 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.

Крім того, захисник ОСОБА_6 стверджує про безпідставність визнання доведеним того, що ОСОБА_9 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 вчинили інкриміновані діяння у складі організованої групи.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , надавши відповідні пояснення, підтримали касаційні скарги сторони захисту в повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_5 висловила доводи про необґрунтованість касаційних скарг і заперечила проти їх задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого (ст. 438 КПК).

Районний суд, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, дійшов висновків про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби та скоєному організованою групою (ч. 3 ст. 307 КК), й у вчиненні ОСОБА_9 і ОСОБА_10 розміщення коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, у банках, вчинене повторно (ч. 2 ст. 306 КК).

Не погоджуючись із вироком районного суду, захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_20 подали апеляційні скарги, у яких заперечували правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, за які їх було засуджено, зазначали, що вирок вирішальною мірою ґрунтується на недопустимих доказах. Водночас захист обґрунтовував свою позицію доводами, які фактично були повторені захисниками в касаційних скаргах.

Апеляційний суд перевірив висновки суду першої інстанції в частині доведеності винуватості засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК, та визнав їх правильними і належним чином умотивованими, за виключенням епізоду за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у частині виявлення та вилучення 05 травня 2020 року одного зіп-пакета з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,880 г, що знаходився за адресою: АДРЕСА_11 .

Крім того, за наслідком апеляційного розгляду Чернівецький апеляційний суд закрив кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 306 КК на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з втратою чинності законом, яким була встановлена кримінальна протиправність діяння.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у частині доведеності винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а доводи авторів касаційних скарг уважає неспроможними.

Водночас з рішення апеляційного суду випливає, що цей суд дав належну оцінку доводам апеляційних скарг сторони захисту, навів ґрунтовні мотиви їх відхилення, опираючись, зокрема, на докази, зміст яких детально викладено у рішенні.

Доводи у касаційних скаргах не спростовують висновки суду апеляційної інстанції, наведені ним в ухвалі на обґрунтування підстав з яких твердження у апеляційних скаргах сторони захисту визнані неспроможними.

Щодо доводів про те, що у період з 15 листопада 2019 року по 05 травня 2020 року досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0002578, проводилося усупереч вимогам частин 2, 3 ст. 214 КПК, тобто без внесення відомостей до ЄРДР щодо протиправної діяльності саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Перш за все, надаючи оцінку доводам сторони захисту про те, що орган досудового розслідування вчинив дії, які не передбачено нормами КПК та Положенням про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, а саме виніс постанови про використання зашифрованих даних, а також про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та шифрування даних про обставини вчинення кримінального правопорушення, суд касаційної інстанції враховує нижченаведене.

Частиною 3 ст. 110 КПК передбачено, що рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.

У зв'язку з викладеним суд касаційної інстанції відхиляє доводи захисників про те, що жодною нормою КПК не передбачено винесення вказаних постанов, оскільки такі постанови слідчого відповідають загальним положенням, передбаченим частинами 1, 3 ст. 110 КПК.

Крім того, суд касаційної інстанції вважає за потрібне зазначити, що законодавець не може врахувати всі потреби практики, які виникають під час досудового розслідування, а тому цілком обґрунтовано дозволив виносити постанови, які прямо не передбачені законом, однак які слідчий чи прокурор визнали необхідними. Процесуальне рішення слідчого є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Надаючи відповіді на доводи сторони захисту, колегія суддів також враховує вимоги пунктів 4 і 5 ч. 5 ст. 214 КПК, якими визначено, що до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Верховний Суд відзначає, що оскільки відомості до ЄРДР вносять до здійснення досудового розслідування, очевидно, що слідчий (дізнавач, прокурор), зазначає відомості щодо короткого викладу обставин і попередньої кваліфікації, виходячи із інформації, якою володіє на момент реєстрації.

Лише в ході розслідування, коли орган досудового розслідування встановить обставини визначені у ст. 91 КПК, стане зрозуміло, чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР і короткий виклад обставин, відповідними вчиненому діянню, або внесено припущення, яке не було підтверджено, і діяння має іншу кваліфікацію.

Саме тому законодавець, у ст. 214 КПК використав терміни «можуть» свідчити про вчинення кримінального правопорушення, «попередня» кваліфікація.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 15 листопада 2019 року до Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області надійшов рапорт начальника УПН ГУНП в Чернівецькій області, про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що громадянин ОСОБА_21 має намір займатися збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території м. Чернівці (т. 1, а. п. 92). Зареєстровано в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України»(журналі єдиного обліку) 15 листопада 2019 року під номером 25297.

В цей же день, за інформацією в цьому рапорті були внесені відомості до ЄРДР за № 0002578 за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 КК (ЄО 25297) (т. 1, а. п. 13).

Дійсно відповідно до рапорту про кримінальне правопорушення від 14 листопада 2019 року (т. 1, а. п. 93), громадянин ОСОБА_21 це ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (про що наголошує сторона захисту).

Далі в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0002578 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 КК розпочалося досудове розслідування по встановленню осіб, які причетні до вчинення цього кримінального правопорушення, у результаті чого встановлено, що до збуту наркотичних засобів причетні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т. 1, а. п. 95 -98, 105).

Відповідно до Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (у редакції, чинній на час проведення відповідних дій) відомості, невідомі на час реєстрації кримінального правопорушення, вносяться до Реєстру після їх встановлення відповідно до порядку, визначеного главою 8 (п. 15 глава 2 розділ II).

У зв`язку з чим у кримінальне провадження № 0002578, внесене у ЄРДР 15 листопада 2019 року, були внесені відповідні зміни щодо «Правопорушення» та «Правопорушників» (витяг з ЄРДР т. 1, а. п. 1-10).

Необхідно врахувати й доручення про проведення досудового розслідування від 14 лютого 2020 року, в якому йдеться про надходження 15 листопада 2019 року рапорту працівників УПН ГУНП в Чернівецькій області про те, що громадянин ОСОБА_21 має намір займатися збутом наркотичних засобів та психотропних речовин на території м. Чернівці (єо 25297) (т. 1, а. п. 19). У той же час у матеріалах кримінального провадження міститься аналогічне доручення від тієї ж дати та особи, а також про надходження 15 листопада 2019 року рапорту (єо 25297), однак із вказівкою про намір збуту наркотичних засобів та психотропних речовин на території м. Чернівці вже ОСОБА_9 (т. 1, а. п. 20). Аналогічна ситуація із повідомленнями про початок досудового розслідування від 14 лютого 2020 року (т. 1, а. п. 21, 22).

З огляду на наведене, Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що досудове розслідування щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 проводилося усупереч вимогам частин 2, 3 ст. 214 КПК, а тому відхиляє цей довід захисників.

Щодо доводів про недопустимість протоколу обшуку від 04 травня 2020 року за адресою: АДРЕСА_9

Сторона захисту в цій справі стверджує, що перед початком обшуку ОСОБА_9 та ОСОБА_11 фактично були затримані, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК протоколи про їх затримання складено після обшуку та процесуальних прав їм не роз`яснено, обшук проведено без захисника.

Колегія суддів зауважує, що ст. 208 КПК не вимагає складання протоколу затримання негайно в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про наведене свідчить і вказівка в ч. 5 ст. 208 КПК стосовно того, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу.

Крім того, як установив суд апеляційної інстанції, перед початком обшуку слідчий оголосив учасникам слідчої дії ухвалу слідчого судді про проведення обшуку та повідомив ОСОБА_9 і ОСОБА_11 про застосування щодо них кайданок з метою належного проведення обшуку, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», яким передбачено що кайданки та інші засоби обмеження рухомості застосовуються, в тому числі, під час проведення процесуальних дій з особами у випадках, коли вони можуть створити реальну небезпеку оточуючим або собі (підпункт ґ п. 1 ч. 3 ст. 45 вказаного Закону).

Ураховуючи викладене та наявність у слідчого інформації про те, що ОСОБА_9 та його співмешканка ОСОБА_10 раніше судимі і організували спільно з ОСОБА_11 незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, Чернівецький апеляційний суд дійшов правильного висновку про законність застосування кайданок до ОСОБА_9 і ОСОБА_11 перед проведенням обшуку.

Крім того, як установив суд, ОСОБА_11 перебував під дією наркотичних засобів, про що повідомив працівникам поліції особисто (підтверджується відеозаписом обшуку).

З огляду на зазначене та в контексті доводів сторони захисту необхідно з`ясувати чи передбачає кримінальний процесуальний закон обов`язок слідчого чи прокурора забезпечити обов`язкову участь захисника під час проведення обшуку.

За змістом ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Беручи до уваги характер і цілі цієї слідчої дії, вона, як правило, проводиться несподівано для осіб, яким належить відповідне житло чи інше володіння або у фактичному володінні яких воно знаходиться. Невиправдані зволікання у проведенні обшуку можуть мати наслідком знищення або приховування слідів чи знаряддя кримінального правопорушення, зникнення розшукуваних осіб тощо.

У зв`язку з цим положення ст. 236 КПК сформульовані у спосіб, який дозволяє збалансувати права особи, в якої проводиться обшук (з одного боку), та інтереси ефективного розслідування кримінального правопорушення (з іншого).

Так, згідно з ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Норми ч. 1 ст. 236 КПК передбачають, зокрема, що для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов`язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями ст. 50 цього Кодексу.

Водночас ст. 236 КПК не містить обов`язку слідчого, прокурора чи іншої службової особи забезпечити присутність захисника чи адвоката під час проведення обшуку. Натомість закон передбачає лише те, що слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов`язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення (ч.3 ст.236 КПК).

Отже, хоча законодавець створює умови для участі осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені, а також захисника чи адвоката під час проведення обшуку, він не передбачає, що така участь є суворо обов`язковою з огляду на специфіку цієї слідчої дії.

Що стосується обшуку особи, то закон передбачає можливість його проведення теж без участі захисника, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку.

Однак такої вимоги засуджених в цьому кримінальному провадженні не було.

З урахуванням зазначеного, а також наступних мотивів суду касаційної інстанції колегія суддів не вважає, що відсутність захисника під час обшуку 04 травня 2020 року, проведеного за місцем проживання ОСОБА_9 ( АДРЕСА_9 ), під час якого в приміщенні було виявлено предмети, речі, наркотичні засоби, грошові кошти та психотропні речовини, а також був проведений обшук ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , призводить до недопустимості отриманих під час цих слідчих дій доказів.

Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, або права бути представленим захисником. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним чинником для оцінки допустимості показань (постанови Верховного Суду від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17, від 03 червня 2021 року у справі №522/18414/19, від 17 січня 2023 року у справі № 648/1543/15-к).

Питання, порушене стороною захисту, стосується допустимості виявлених речових доказів, і Суд не вважає виправданим беззастережно поширювати підходи, що застосовуються до оцінки показань (які отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе або права бути представленим захисником), на оцінку допустимості речових доказів.

Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, речові докази, біологічні зразки для проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи.

Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, Верховний Суд сформулював у низці своїх рішень, зокрема постанови від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16, від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к, від 8 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19.

Виходячи з вищенаведеного, Суд зазначає, що хоча під час проведення обшуку приміщення та особистого обшуку ОСОБА_9 та ОСОБА_11 не були присутні їх захисники (не слід забувати, що вони й не вимагали про присутність адвокатів під час їх особистого обшуку, що передбачено ч. 5 ст. 236 КПК), за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані з порушенням права на захист у значенні ст. 87 КПК, оскільки присутність або відсутність адвоката не могла вплинути на їх виявлення чи властивості.

Крім того, надаючи відповідь на доводи сторони захисту щодо необхідності визнання протоколу обшуку від 04 травня 2020 року недопустимим доказом, колегія суддів зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами процесуальні документи, на підставі яких 05 травня 2020 року на АДРЕСА_11 було виявлено та вилучено один зіп-пакет із речовиною рослинного походження, а саме: протоколи огляду речей від 05 травня 2020 року (огляд проведено в період з 08:45 до 12:00, з 20:00 до 22:00) та від 09 травня 2020 року (з 18:00 до 19:20) із фототаблицями; протокол проведення слідчого експерименту від 05 травня 2020 року (слідчу дію проведено з 14:40 до 16:08); протокол тимчасового доступ до речей та документів від 01 червня 2020 року.

Усупереч твердженням скаржників у касаційній скарзі, підставою для визнання недопустимими доказами стали не доводи захисника про порушення права на захист під час проведення обшуку, а той факт, що в судовому засіданні було встановлено невідповідність речових доказів, вилучених 04 травня 2020 року під час обшуку та описаних у протоколі обшуку, а саме сім-карти з номером мобільного оператора НОМЕР_2 , яку не було відшукано і вилучено в ході обшуку. Так, під час обшуку був вилучений телефон з однією сім-картою, а надалі був оглянутий телефон із двома сім-картками, зокрема й з указаним номером.

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення в положеннях ч. 1 ст. 87 КПК, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, протоколобшуку від 04 травня 2020 року не може бути визнаний недопустимим доказом за правилом «плодів отруєного дерева», оскільки не було порушень норм КПК під час обшуку і цей доказ здобуто не завдяки інформації, отриманій з істотним порушенням прав людини.

Суд також не може погодитися з доводами сторони захисту у касаційних скаргах про те, що усі докази здобуті внаслідок проведення НСРД щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 є недопустимими у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , з підстав відсутності ухвали слідчого судді, постановленої у порядку, передбаченому ст. 257 КПК.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Так, вказана норма покликана забезпечити судовий контроль за дотриманням прав людини, у випадках якщо в ході проведення НСРД виявлено ознаки іншого кримінального правопорушення, яке не розслідувалося у цьому кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів провадження, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину було прийнято в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0002578, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 КК, розслідування якого завершилось складанням обвинувального акта. Зафіксовані у протоколах за результатами проведення оперативних закупок фактичні дані стосуються спільно вчинених засудженими кримінальних правопорушень, які були предметом судового розгляду за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Таким чином, колегія суддів не вбачає перешкод для використання матеріалів НСРД щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 як доказів винуватості ОСОБА_10 і вважає, що суди обґрунтовано визнали їх допустимими.

Щодо тверджень захисника ОСОБА_23 про відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких даних стосовно того, що ОСОБА_11 напередодні, а саме до 23 квітня і 04 травня 2020 року перебував на АДРЕСА_12 відповідно і заховав пачки від цигарок, у яких зберігалися зіп-пакети з канабісом

Верховний Суд не погоджується з такими аргументами захисника.

Так, відповідно до стенограми візуального спостереження за ОСОБА_11 , він 22 квітня 2020 року приїхав на таксі на вул. Комунальників та на перетині цієї вулиці із вул. Винниченка здійснив закладку невідомого згортка за парканом тротуарного містка, де розміщений рекламний щит «Автомийка-Шиномонтаж», навпроти АЗС «Магнат», після чого сфотографував місце на мобільний телефон та пішов у напрямку вул. Руської (т. 2, а. п. 170).

Крім того, за змістом стенограми НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж убачається, що 23 квітня 2020 року о 09:35 у телефонній розмові з ОСОБА_9 . ОСОБА_11 на запитання співрозмовника повідомив, що «штуку» заклав надійно (за парканом у корчах), а ОСОБА_9 погрожує неприємностями, якщо її там не буде виявлено (т. 2, а. п. 192).

Необхідно зазначити й те, що відповідно до протоколу про результати проведення оперативної закупки від 24 квітня 2020 року № 902/т/123/15-2020 року приблизно об 11:45 оператор інтернет-магазину «ІНФОРМАЦІЯ_7», а саме « ОСОБА_17 », надіслав ОСОБА_14 фотознімок, де ОСОБА_11 , за вказікою ОСОБА_9 попередньо залишив наркотичні засоби, а саме на АДРЕСА_6 . Пізніше під наглядом працівників поліції ОСОБА_14 , направився за вказаною адресою і приблизно о 12:10 забрав там закладку, яка, як надалі було встановлено в присутності понятих, складалася з пачки з-під сигарет «Davidoff» в середині із трьома поліетиленовими зіп-пакетами зі вмістом речовини рослиного походження в кожному із них (т. 2, а. п. 245-247).

Щодо доводів захисника ОСОБА_23 про недопустимість та неналежність протоколу про результати проведення оперативної закупки від 24 квітня 2020 року № 902/т/123/15-2020, оскільки він складений не безпосередньо після закінчення процесуальної дії, а наступного дня

Частиною 1 ст. 252 КПК передбачено, що за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Відповідно до п. 4.2 Інструкції про організацію проведення НСРД періодичність складання протоколів залежить від виду НСРД, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.

Таким чином, уповноважена особа обмежена часом складення протоколу лише після отримання фактичних даних, які можуть використовуватися як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.

Варто зауважити, що ст. 252 КПК, якою регламентовано фіксацію ходу і результатів НСРД, також не встановлено часу складення протоколу за результатами НСРД.

Водночасвідповідно до ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.

З аналізу проведеної НСРД у формі оперативної закупки та в контексті зазначених приписів процесуального законодавства й доводів у касаційній скарзі суд не встановив порушення кримінального процесуального закону, що призводило би до правових наслідків у виді визнання доказу недопустимим чи неналежним, оскільки складення протоколу на наступний день після припинення (проведення) НСРД жодним чином не порушило прав та свобод людини і не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Що стосується протоколу про результати проведення оперативної закупки від 05 травня 2020 року № 976т/123/15/2020 (т. 2, а. п. 257, 258), то Верховний Суд зазначає таке.

Дійсно, у згаданому протоколі в одному випадку вказано про ОСОБА_15 (особу, яку оглянуто та якій видано грошові кошти, та яка їх перерахувала, а також яка зв`язалася із оператором інтернет-магазину та останньому надіслала номер електронного гаманця), в іншому - ОСОБА_14 (котрого працівники поліції доставили до термінала) та ще в іншому - ОСОБА_15 (який перерахував кошти на електронний гаманець).

Однак Верховний Суд вважає, що цей факт є простою опискою, що, враховуючи дотримання вимог кримінального процесуального права щодо проведення НСРД, не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке свідчить про недопустимість протоколу.

Колегія суддів виходить із того, що протоколи про результати проведення оперативних закупок від 05 травня 2020 року № 976т/123/15/2020 та від 24 квітня 2020 року № 902/т/123/15-2020 року (до останньої залучено ОСОБА_14 ) склав оперуповноважений УПН ГУНП в Чернівецькій області ст. лейтенант поліції ОСОБА_24 , а тому міг допустити описку в прізвищі особи і зазначити ОСОБА_14 замість ОСОБА_15 .

Крім того, за матеріалами кримінального провадження, наприклад, в протоколі огляду покупця від 04 травня 2020 року, ОСОБА_24 зазначає про огляд громадянина ОСОБА_25 під вигаданими прізвищем та даними - ОСОБА_15 , який підписав протокол (т. 1, а. п. 269).

Також про ОСОБА_15 йдеться в протоколі добровільної видачі від 04 травня 2020 року (т. 1, а. п. 276).

З огляду на наведене Верховний Суд не знаходить підстав уважати, що оперативну закупку 04 травня 2020 року було проведено з порушенням норм КПК.

Відповідно до протоколу про результати проведення оперативної закупки від 05 травня 2020 року № 976т/123/15/2020 приблизно о 18:00 оператор інтернет-магазину «ІНФОРМАЦІЯ_7» - « ІНФОРМАЦІЯ_6 », надіслав ОСОБА_15 фотознімок, а саме на АДРЕСА_7 , де ОСОБА_11 , за вказікою ОСОБА_9 , попередньо залишив наркотичні засоби. Пізніше під наглядом працівників поліції ОСОБА_15 направився за вказаною адресою ( АДРЕСА_7 ), де приблизно о 18:10 забрав закладку. Далі в присутності понятих було встановлено, що вона складається з пачки з-під сигарет «Sobranie» всередині із двома поліетиленовими зіп-пакетами зі вмістом речовини рослиного походження в кожному (т. 2, а. а. 257, 258). Ці обставини підтверджуються і стенограмою проведення оперативної закупки (т. 2, а. п. 160), що спростовує доводи захисника ОСОБА_6 про відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких даних стосовно того, що ОСОБА_11 напередодні, а саме до 04 травня 2020 року, перебував на АДРЕСА_7 та заховав пачки від цигарок, у яких зберігалися зіп-пакети з канабісом.

Щодо епізоду від 17 березня 2020 року ( АДРЕСА_8 )

Колегія суддів вважає неспроможними доводи захисника ОСОБА_7 про те, що орган досудового розслідування не призначив дактилоскопічної експертизи або експертизи ДНК на предмет причетності ОСОБА_9 до вчинення злочину за вказаним епізодом, оскільки винуватість його підзахисного доведено іншими доказами.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме змісту стенограми до протоколу про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 31 березня 2020 року № 684т/123/15/2020, ОСОБА_9 у розмові з ОСОБА_10 17 березня 2020 року о 11:29 на запитання останньої: «Чуєш, питають п`ять разом, по якій ціні можу віддати?» відповів: «2,20». Водночас ОСОБА_10 з`ясовує, наскільки швидко буде стояти «клад», а ОСОБА_9 указує, щоб вона написала «Пів години - 40 хвилин. Заплатить - 30-40 хвилин отримує». Далі у розмові ОСОБА_26 вказує, що надійшли гроші: «2400 маємо» (т. 2, а. п. 75-77).

Як установив суд апеляційної інстанції, зміст розмов узгоджується з даними відеоспостереження в рамках проведення НСРД, згідно з якими ОСОБА_9 17 березня 2020 року о 13:10 прийшов на АДРЕСА_8 (неподалік від автомийки «Супермийка») та поклав у смітник невідомий згорток, після чого сфотографував те місце і прилеглу територію (т. 2, а. п. 88-89).

Разом з тим суд не залишив поза увагою посилання сторони захисту щодо фіксування ОСОБА_9 на фотознімку з коробкою, однак зазначив, що це не спростовує того факту, що в нього в одязі була наявна і пластикова коробочка із наркотичним засобом (враховуючи її розміри), яка згодом була вилучена під час огляду місця події.

У контексті викладеного колегія суддів Чернівецького апеляційного суду також наголосила, що відповідно до протоколу за результатами спостереження за особою (річчю або місцем) від 07 квітня 2020 року № 742т/123/15/2020, перед тим як прямувати до вул. Південно-Кільцевої, ОСОБА_9 відвідував магазин, де придбав пральний порошок та продукти харчування, що й могло бути зафіксовано на цьому фотознімку (т. 2, а. п. 87-89).

Установлені судами обставини, що стосуються вказаного епізоду підтверджені й сукупністю інших письмових доказів, а саме:

- протоколом огляду місця події від 18 березня 2020 року, відповідно до якого на АДРЕСА_8 у місці, де ОСОБА_9 залишив невідомий згорток, у купі сміття було виявлено та вилучено прозору пластикову коробку, з біло-синьою кришкою, в якій містилися декілька зіп-пакетів із невідомою речовиною рослинного походження всередині (т. 1, а. п.1 70-173);

- висновком експерта від 24 березня 2020 року № 184-Х, за яким надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою в перерахунку на висушену речовину 2,4058 г (т. 1, а. п. 178-181).

Що стосується внесення до ЄРДР даних про місце виявлення наркотичних засобів на АДРЕСА_13 , то суд касаційної інстанції бере до уваги таке.

Відповідно до постанови про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування та шифрування даних про обставини вчинення кримінального правопорушення від 18 березня 2020 року слідчий СВ Шевченківського ВП Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області постановив, зокрема в окремих процесуальних документах змінити відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме адресу місця вчинення кримінального правопорушення: АДРЕСА_8 на АДРЕСА_14 .

Крім того, у вказаній постанові зазначено про те, що заборона розкриття відомостей досудового розслідування зумовлена особливостями кримінального провадження, зокрема необхідністю встановлення та розшуку осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, запобігання знищення слідів та інших доказів винними особами або їх спільниками чи іншими зацікавленими в результатах досудового розслідування особами.

Усупереч твердженням захисника ОСОБА_7 у касаційній скарзі матеріалами кримінального провадження не підтверджено факту внесення до ЄРДР змінених відомостей щодо місця вчинення кримінального правопорушення до прийняття слідчим зазначеної постанови від 18 березня 2020 року.

Щодо доводів захисника про недопустимість протоколу про результати спостереження за особою (річчю або місцем) № 697т/123/15-2020, а також протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) № 686/4/15/20, оскільки вони складені 31 березня 2020 року, у той час як дозвіл на проведення вказаних НСРД був наданий до 27 березня 2020 року

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя Чернівецького апеляційного судунадавдозвілнапроведення НСРД у виді спостереження за особою, а саме на здійснення візуального спостереження, а також аудіо-, відеоконтролю особи за ОСОБА_11 . Ухвалибулопостановлено 26 лютого 2020 року, строк їх дії визначено на один місяць, тобтодо27 березня 2020 року (т. 2, а. п. 94-96, 107-109). Дійсно, як наголошує сторона захисту, протоколи за результатами проведеннявказаних НСРД складені 31 березня 2020 року (т. 2, а. п. 97-103, а. п. 110-112).

Натомість НСРД було проведено у строк, зазначений в ухвалах слідчого судді, а саме в період з 26 лютого до 27 березня 2020 року, а складання протоколів після спливу строку, визначеного у ст. 252 КПК, не спричиняє певних правових наслідків, які б порушували права та свободи засудженого, тому це порушення не є істотним, оскільки не перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Крім того, сторона захисту не навела будь-яких обґрунтованих доводів про те, що саме спостереження та аудіо-, відеоконтроль щодо ОСОБА_11 відбувалися поза визначеним судом строком.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_6 про безпідставність визнання доведеним того, що ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили інкриміновані діяння у складі організованої групи, то вони належним чином перевірені та обґрунтовано спростовані судом апеляційної інстанції

Так, Чернівецький апеляційний суд дійшов висновку про доведеність стійкості цієї групи, тобто вона організувалася та діяла у сфері незаконного обігу наркотичних засобів у сталому складі протягом тривалого часу, а саме з листопада 2019 року до травня 2020 року, і складалася з трьох осіб ( ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ), кожен з яких мав чітко визначені функції для досягнення єдиного результату, спрямованого на збут наркотичних засобів, який був відомий усім учасникам.

За матеріалами НСРД, зміст яких детально наведено в рішенні суду апеляційної інстанції, ОСОБА_9 , як організатор групи, визначив роль кожного з учасників у цій групі, замовляв наркотичні засоби, надавав вказівки та контролював роботу учасників групи, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які чітко виконували його вказівки та здійснювали кожен свої функції відповідно до визначеного розподілу; контролював роботу інтернет-магазину, який вів разом із ОСОБА_10 , а остання у свою чергу узгоджувала ціни на продаж наркотичних засобів, розпоряджався коштами, які розподілялися між учасниками організованої групи. Суд також урахував факти конспірації засудженими своєї діяльності, вжиття заходів щодо унеможливлення їх викриття.

З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги про те, що суди належним чином не обґрунтували висновки у цій частині є безпідставними.

Щодо тверджень скаржників про те, що суд апеляційної інстанції не дотримався положень частин 1, 2 ст. 404 КПК, оскільки не вийшов за межі апеляційних вимог, за наявності для цього підстав

Як наголошують захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , поза увагою апеляційного суду залишився той факт, що в період з 22 квітня до 30 червня 2020 року слідчий ОСОБА_19 проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002578, без належних повноважень, що обумовлює недопустимість низки доказів, зібраних ним.

Перш за все суд касаційної інстанції зазначає, що визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження регламентує ст. 349 КПК.

Усі учасники судового розгляду зацікавлені у встановленні найбільш доцільного і ефективного порядку дослідження доказів та їх обсягу. Сам же обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження в разі необхідності можуть бути змінені ухвалою суду впродовж судового розгляду за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження.

Процесуальне рішення про призначення групи слідчих, старшого слідчої групи, про зміну групи слідчих не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

За приписами ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 2, 6 вказаної статті). Під час судового розгляду учасники судового провадження мають право заявляти клопотання відповідно до приписів ст. 350 КПК.

Частиною 3 ст. 89 КПК передбачено, що сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов'язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК).

Розумно очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Тому у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини, у тому числі шляхом долучення до справи відповідних процесуальних документів з подальшою їх оцінкою.

У контексті викладеного, Суд наголошує, що сторона захисту лише в касаційній скарзі, хоча справу майже 2 роки і 6 місяців розглядали суди першої та апеляційної інстанцій, вперше поставила під сумнів легітимність здійснення процесуальних дій слідчим ОСОБА_19 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002578.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах питань, винесених на його розгляд сторонами.

Як убачається з матеріалів справи, сторона захисту оскаржила вирок в апеляційному порядку, однак питання щодо повноважень слідчого ОСОБА_19 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002578, у суді апеляційної інстанції не порушувала.

Апеляційний суд, керуючись ч. 1 ст. 404 КПК, переглянув рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг і питань, поставлених у них стороною захисту.

Таким чином, апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дотримався вимог процесуального закону, ухвала суду належним чином умотивована й відповідає приписам статей 370, 419 КПК. У судовому рішенні Чернівецького апеляційного суду наведено вимоги та доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, а також обґрунтування того, чому з частиною доводів суд погодився, а інші - відхилив.

Водночас, тепер сторона захисту стверджує про те, що в період з 22 квітня до 30 червня 2020 року слідчий ОСОБА_19 , не маючи належних повноважень у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002578 щодо проведення досудового розслідування прийняв постанови, а саме: про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 09 травня, 01 і 23 червня 2020 року, а також про призначення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 13 і 15 травня 2020 року, на підставі яких 13 та 15 травня 2020 року проведено експертизи; звернувся до слідчого судді з клопотаннями про тимчасовий доступ до речей і документів, що містять охоронювану законом таємницю, від 19 та 20 травня, 16 червня 2020 року; склав протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 01, 04 та 30 червня 2020 року й огляду речей від 05 червня 2020 року; склав повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 25 червня 2020 року та обвинувальний акт 30 червня 2020 року. Зазначені обставини, на переконання сторони захисту, обумовлюють недопустимість доказів, оскільки останні зібрані слідчим без належних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд касаційної інстанції зазначає, що він неодноразово вирішував, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (див. постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01 грудня 2020 року у справі № 318/2921/18 (провадження № 51-2753км20), від 09 квітня 2024 року у справі № 369/4929/19 (провадження № 51?3929км23).

Також Суд вказував, що якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК, суд має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (див. постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к (провадження № 51-8259км18).

За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (див. постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19 (провадження № 51-3230км19).

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 (провадження № 51-13-3кс22) ще раз підтвердила обґрунтованість такого підходу і дійшла висновку про те, що у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.

Розглядувані касаційні скарги сторони захисту не містять обґрунтувань про те, як відсутність постанови, відповідно до якої слідчий ОСОБА_19 у період з 22 квітня до 25 червня 2020 року (чому саме до 25 червня 2020 року суд касаційної інстанції зазначить нижче) мав належні повноваження у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002578, призвела до порушень прав і свобод засуджених,передбачених Конвенцією та/або Конституцією України і як позначилися ці порушення на достовірність та повноту відомостей, які містить певне джерело.

Тепер що стосується чому саме до 25 червня 2020 року. У матеріалах кримінального провадження наявна постанова про визначення слідчих для проведення досудового розслідування слідчою групою від 25 червня 2020 року, підписана начальником відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_27 (т. 1, а. п. 88, 89). Відповідно до неї у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002578, визначено групу слідчих, до якої, зокрема, увійшов старший слідчий відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_19 .

Доводи сторони захисту про відсутність у ОСОБА_27 повноважень на підписання вищезгаданої постанови є неспроможними, оскільки відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, уповноважений керівник органу досудового розслідування, яким згідно з п. 8 ч. 1 ст. 3 КПК є також начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції.

Наведене вище узгоджується з практикою Касаційного кримінального суду (наприклад, із постановою від 27 вересня 2022 року у справі № 607/4927/20, та ухвалою від 06 січня 2022 року у справі № 601/1543/20).

У зв`язку із зазначеним, доводи, викладені в касаційних скаргах заявників, про те, що слідчий ОСОБА_19 , не маючи повноважень у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002578, склав повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 25 червня 2020 року та обвинувальний акт від 30 червня 2020 року, спростовано матеріалами справи.

Щодо доводів захисника ОСОБА_23 про порушення Чернівецьким апеляційним судом норм процесуального права

Так, скаржник вважає, що під час апеляційного розгляду порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема принцип змагальності сторін, оскільки розгляд провадження відбувся без участі обвинуваченого ОСОБА_11 , що з огляду на положення п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК є підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд не погоджується з цими твердженнями з огляду на таке.

За приписами ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ухвалою апеляційного суду від 11 листопада 2022 року закінчено підготовку до апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і призначено апеляційний розгляд на 05 грудня 2022 року о 10:00 (т. 8, а. п. 101, 102).

Матеріали справи містять повідомлення, адресоване учасникам кримінального провадження, з інформацією про призначення кримінального провадження до апеляційного розгляду на вказаний у повідомленні час та дату, а також телефонограму (т. 8, а. п. 104, 105).

Згідно із журналом судового засідання від 05 грудня 2022 року та звукозаписом до нього в судовому засіданні брав участь безпосередньо сам обвинувачений ОСОБА_11 , який висловив свою думку щодо апеляційних скарг, і його захисник - адвокат ОСОБА_20 (т. 8, а. п. 107, 108).

Наступне судове засідання відбулося 13 лютого 2023 року. Телефонограмою про день і час розгляду справи був повідомлений і ОСОБА_11 (т. 8, а. п. 113), однак він не з`явився в засідання. Відповідно до матеріалів кримінального провадження жодних заперечень щодо розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_11 або заяв про необхідність відкладення судового розгляду через його відсутність ані від захисника останнього - адвоката ОСОБА_20 , ані від обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та їхніх захисників, ані від сторони обвинувачення не надходило.

До того ж, Верховний Суд звертає увагу на те, що апеляційний розгляд відбувався за апеляційними скаргами сторони захисту і під час апеляційної процедури не вирішувалося питання про погіршення становища, зокрема ОСОБА_11 .

Зважаючи на наведене вище, проведення судового засідання 13 лютого 2023 року в суді апеляційної інстанції без участі обвинуваченого ОСОБА_11 , не можна визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні положень ст. 412 КПК, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, посилання захисника ОСОБА_6 на постанову Касаційного кримінального суду від 27 серпня 2020 року у справі № 199/330 з метою обґрунтування своєї позиції колегія суддів вважає нерелевантним.

Так, у вказаній справі Верховний Суд дійсно вважав, що під час апеляційного розгляду порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема, принцип змагальності сторін. Такого висновку суд касаційної інстанції дійшов з огляду на те, що розгляд провадження відбувся без участі обвинуваченої, хоча сторона захисту подавала клопотання про його відкладення у зв`язку з перебуванням останньої в закладі охорони здоров`я чи у зв`язку з лікуванням, яке Суд визнав обґрунтованим.

Із викладених підстав Верховний Суд відхиляє вищенаведені доводи захисника щодо порушення принципу змагальності сторін.

Щодо доводів касаторів про те, що скриншоти переписки покупців з адміністратором інтернет-магазину «ІНФОРМАЦІЯ_7»-« ІНФОРМАЦІЯ_6 » є недопустимим доказом

Зазначені твердження сторони захисту Верховний Суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Як визначено ст. 86 КПК, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 93 КПК визначає способи збирання доказів сторонами кримінального провадження. Зокрема у положеннях ч. 2 вказаної статті зазначається, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів та інших процесуальних дій передбачених цим Кодексом.

Таким чином, колегія суддів дійшла переконання, що, постановляючи судові рішення щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суди попередніх інстанцій безпідставно послалися на вказані вище скриншоти переписки, оскільки матеріали кримінального провадження не містять способу їх збирання, а тому є недопустимими доказами.

За змістом ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вирішити питання про допустимість доказів.

Частина 1 ст. 438 КПК надає йому право виправити помилки, допущені судами нижчих ланок, не скасовуючи судових рішень, а лише змінивши їх, зокрема, шляхом виключення посилань на певні дані. Прийняття такого рішення цілком відповідає як практиці Верховного Суду, так і практиці Європейського суду з прав людини.

Зокрема, у рішенні «Гриб проти України» від 14 грудня 2017 року (заява № 65078/10) цей Суд висловив свою позицію, визнавши відсутність порушень у разі виключення судом касаційної інстанції посилань на докази, отримані всупереч вимогам процесуального закону. Разом з тим, Суд не встановив порушень у тому, що касаційний суд, виключивши з вироку посилання на окремі докази, дійшов висновку про достатність решти доказів для обґрунтування вироку.

Верховний Суд вважає, що виключення цих доказів з обсягу доказів, які покладені судами на підтвердження винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307 КК, не впливає на правильність висновків судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості засуджених у вчиненні цих правопорушень, оскільки їх винуватість підтверджується сукупністю інших переконливих і достатніх доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду й оцінених судом згідно зі ст. 94 КПК, зміст яких детально викладений у рішеннях судів.

З урахуванням цього колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку про необхідність зміни судових рішень, постановлених щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Беручи до уваги вищенаведене, вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 необхідно змінити, а касаційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - частково задовольнити. Водночас касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 потрібно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19 вересня 2022 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Виключити з мотивувальних частин вироку та ухвали посилання як на докази винуватості ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на скриншоти переписки.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3