ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/509/23 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/111/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 21 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харків, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, без утриманців, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого:

- 27 червня 2022 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 185 КК України, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 років;

- 28 березня 2023 року Харківським апеляційним судом за ч.ч. 3, 4 ст. 185, ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі. Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року виконувати самостійно;

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 28 березня 2023 року більш суворим за цим вироком, із зарахуванням покарання, відбутого частково за попереднім вироком суду, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В силу ч. 3 ст. 78, ч.ч. 1, 4 ст. 71, п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 та ст. 73 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року, остаточно призначивши йому до відбування покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання та його затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 185 КК України, судимість за яке не відбута, не знята та не погашена, під час дії в Україні правового режиму воєнного стану, 21 грудня 2022 року близько 11 години 00 хвилин, більш точно час як в ході проведення досудового розслідування, так і в суді встановити не виявилось за можливе, діючи в умовах воєнного стану, введеного по всій території України у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України згідно з Указом Президента № 64/2022 «Про введення воєнного стану», затвердженого Верховною Радою України 24.02.2022 року відповідно до пункту 31 частини 1 статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», знаходячись в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », належного ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА», за адресою: АДРЕСА_2 , раптово вирішив вчинити таємне викрадення чужого майна з приміщення цього магазину. У вказаний час та у вказаному місці ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптовий, злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілій юридичній особі і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи та власник майна, викрав із полиць магазину товар, а саме: колонку портативну бездротову акустичної системи марки «HAVIT HV- SK73BT Blak», вартістю 399,00 грн; ліхтар світлодіодний, акумуляторний, ручний марки «TITAN UM TLF-TO2», вартістю 279,00 грн; ліхтар світлодіодний, акумуляторний, ручний марки «TITANUM TLF-H04», вартістю 249,00 грн; шоколадний батончик «Snickers Super», вагою 112,5 грамів, в кількості 2 штук, загальною вартістю 64,00 грн; шоколад молочний «Milka», вагою 100 грамів, у кількості 3 штук, загальною вартістю 117,00 грн, а всього товару на загальну суму 1108,00 грн. Вчинивши крадіжку, ОСОБА_7 з викраденим майном пройшов повз касу магазину «Аврора», не розрахувавшись, вийшов з його приміщення та з місця скоєння злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілій юридичній особі ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» матеріальний збиток на вище зазначену суму.

Прокурор, не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 21 квітня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, та вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 09 грудня 2022 року, вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року, остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 21 грудня 2022 року, тобто після ухвалення Нововодолазьким районним судом Харківської області вироку від 09 грудня 2022 року.

Таким чином, ОСОБА_7 необхідно було призначати покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю цього вироку та вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 09 грудня 2022 року.

При призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_7 раніше двічі судимий за вчинення корисливих, у тому числі, і тяжких, кримінальних правопорушень, та знову вчинив аналогічний тяжкий злочин, інкримінований йому злочин вчинив одразу після засудження його за попереднім вироком суду, в період іспитового строку, що свідчить, що ОСОБА_7 не зробив висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки, спричинену шкоду потерпілому добровільно не відшкодував.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив не задовольняти апеляцію прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого та кваліфікація його дій ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

При призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України відносно загальних засад призначення покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який на момент вчинення ним інкримінованого йому злочину раніше судимий, судимість у встановленому законом порядку не відбута, не знята та не погашена, офіційно не працевлаштований не одружений, утриманців не має, на диспансерних обліках у лікарі психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має постійне місце мешкання і реєстрації, за яким характеризується позитивно, а також врахував обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає, що в цілому призначене ОСОБА_7 покарання не можна вважати явно не справедливим з урахуванням положень ст. 414 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано не повністю.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року за ч. 1 ст. 185 із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України до 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, та вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 09 грудня 2022 року, скасованим вироком Харківського апеляційного суду від 28 березня 2023 року в частині призначеного покарання до 5 років позбавлення волі; вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року виконувати самостійно.

Інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив 21 грудня 2022 року, тобто після винесення попередніх вироків Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року та від 09 грудня 2022 року, а тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 за сукупністю вироків, обґрунтовано врахував вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року, та помилково не застосував положення ст. 71 КК України з урахуванням вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 09 грудня 2022 року.

Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Таким чином, призначаючи остаточне покарання, суди повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги в частині застосування ст. 71 КК України обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу, та вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю цього вироку, вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 27 червня 2022 року та вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 09 грудня 2022 року шляхом часткового складання покарання, призначеного цими вироками.

Відповідно до положень ст.ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 21 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України 5 років 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 09.12.2022, вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 27.06.2022, остаточно призначити ОСОБА_7 5 років 4 місяці позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: