Номер провадження: 11-кп/813/829/24
Справа № 509/4433/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Овідіопольського районного Одеської області від 15.11.2023 у кримінальному провадженні №0001212, внесеному до ЄРДР 22.08.2020 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмільник, Вінницької області, громадянина України, українця, одруженого, згідно посвідчення серії НОМЕР_1 від 06.10.2022 р. багатодітного батька, маючого на утриманні 3-х малолітніх синів: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , працюючого бухгалтером в КП «Крюківщина Спорт Сервіс», зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 345 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 22.08.2020 р., приблизно о 00:00 год., разом з товаришами перебував в ресторані «The ПАРК», що розташований за адресою : АДРЕСА_2 , б/в «Чайка-2», в якому, згідно встановленого обмеження у зв`язку із запровадженням карантинних заходів, працівники закладу прохали всіх відвідувачів залишити приміщення ресторану. Однак, ОСОБА_12 , перебуваючи в стані сильного алкогольного сп`яніння, став поводити себе агресивно, не подобаючи, порушуючи встановлені норми поведінки та моралі, а саме не реагував на зауваження працівників закладу, не хотів його залишати, у зв`язку із чим, на місце події, за викликом до вказаного закладу прибули військовослужбовці Національної гвардії України потерпілі солдати стрільці в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які здійснювали нічне патрулювання відповідно до покладених на них обов`язків.

Надалі, 22.08.2020 р., приблизно о 00:10 год., ОСОБА_12 , продовжуючи свою агресивну поведінку, став гучно висловлювати на адресу військовослужбовців Національної гвардії України образи та нецензурну лайку.

В свою чергу, потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з причини порушення порядку у курортній зоні з боку Бучинського, запросили останнього до приміщення станції туристичної поліції, розташованої на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_5 », на що, останній відмовився залишити приміщення ресторану «The ПАРК», розташованого за вищевказаною адресою.

Як стверджується в обвинувальному акті, діючи в межах наданих їм повноважень, військовослужбовці Національної гвардії України неодноразово пропонували ОСОБА_12 припинити протиправні дії, повідомивши йому, що у разі продовження, до нього будуть застосовані заходи фізичного впливу та він буде притягнутий до відповідальності, на що ОСОБА_12 не реагував та усвідомлюючи, що військовослужбовці Національної гвардії України є працівниками правоохоронного органу, відмовився виконати їх законні вимоги, а став висловлювати на їх адресу словесні погрози насильством з мотивів своєї неприязні до них, як працівників правоохоронного органу.

В той час, коли військовослужбовці Національної гвардії України намагалися заспокоїти друзів ОСОБА_12 , які також відпочивали з ним в ресторані та відмовлялись залишити приміщення, ОСОБА_12 , маючи злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень військовослужбовцям Національної гвардії України під час виконання ними своїх службових обов`язків щодо забезпечення публічної безпеки, усвідомлюючи, що перед ним знаходяться працівники правоохоронного органу у форменому одязі, на якому маються знаки розрізнення та розуміючи характер своїх протиправних дій, діючи зухвало, ігноруючи їх законні вимоги, з силою вдарив один раз рукою у обличчя військовослужбовця Національної гвардії України потерпілого ОСОБА_13 .

Після чого, ОСОБА_12 , скориставшись моментом, коли військовослужбовець Національної гвардії України потерпілий ОСОБА_14 намагався застосовувати поліцейські заходи примусу, з силою схопив його двома руками за голову та умисно вдарив його головою об підлогу декілька разів.

В результаті неправомірних дій, ОСОБА_12 спричинив військовослужбовцю потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у виді: синця правої щочно-виличної області та правих повік; трьох саден лівої кисті; садна правої кисті, а військовослужбовцю ОСОБА_14 спричинив тілесні ушкодження у виді: садна лобної області справа; синця з садном лобної області зліва; синця лівої скроневої області та лівої верхньої повіки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Зазначені протиправні дії ОСОБА_12 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 345 КК України, як умисне заподіяння працівникам правоохоронного органу побоїв, легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цими працівниками службових обов`язків.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України здійснив судовий розгляд за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про дату та час і місце судового розгляду. Вказує, що судовий розгляд у даному кримінальному провадженні проведений неповно, судом не вживались заходи щодо з`ясування всіх обставин у кримінальному провадженні, які мають істотне значення для винесення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення. Зазначає, що прокурором під час судового розгляду подавались відповідні клопотання до суду про проведення процесуальних дій, які б дали змогу забезпечити повноту судового розгляду, однак всі вони були відмовлені судом. Зазначає, що судом грубо порушена загальна засада кримінального провадження, передбачена ст. 22 КПК України, а саме змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів. Вказує, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та судом не взято до уваги докази, які могли вплинути на його висновки.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України, а саме в умисному заподіянні працівнику правоохоронного органу побоїв та легких тілесних ушкоджень у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, та призначити покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

Під час апеляційного провадження дослідити докази зазначені в апеляційні скарзі.

Потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_13 будучи належним чином сповіщеними про дату та час в судове засідання не з`явилися, однак до початку судового розгляду подали заяви про розгляд справи без їх участі, при цьому підтримали апеляційну скаргу прокурора та зазначили, що участі у судовому розгляді в суді першої інстанції не приймали, про судові засідання не сповіщалися, хоча подавали клопотання про їх обов`язкову участь, в тому числі в режимі відеоконференції.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілих у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за їх відсутності.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, принципи верховенства права, законності, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; диспозитивності, безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Згідно ст.ст. 8, 9 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями й визначають зміст та спрямованість діяльності держави. Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії та процесуальні рішення. Зокрема, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Більш того, приймаючи рішення про наявність виявлених під час апеляційного перегляду порушень судом першої інстанції вимог КПК України, необхідно виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегією суддів встановлено, що сторона обвинувачення в своїй апеляційній скарзі ставить питання про неповноту судового розгляду,невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, апеляційним судом під час перевірки оскаржуваного вироку встановлено, що такі порушення, потребують перевірки та здійснюються шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст. 404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції позбавлений такої можливості, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 349 КПК України, передбачено визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

Так з матеріалів судового провадження вбачається, що судом першої інстанції проведено загальний порядок дослідження доказів, тобто спочатку вислухано покази обвинуваченого ОСОБА_7 , потім свідків та досліджені інші докази.

При цьому потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 судом першої інстанції не допитувались та посилаючись на їх безпідставну неявку, у відповідності до ст. 23 КПК України, ухвалив вирок.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 приймає участь у бойових діях, а потерпілий ОСОБА_14 проходить військову службу в Харківській області.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_14 подали заяви до суду першої інстанції про судовий розгляд за їх обов`язкової участі, в тому числі і в режимі відеоконференції (а.п. 46-53).

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини не свідчать про умисне ухилення потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від розгляду справи у суді першої інстанції та навпаки вказує на бажання, останніх, безпосередньо приймати участь у судовому провадженні та брати участь у безпосередній перевірці доказів, в тому числі і в режимі відеоконференції.

У справі Kari-Pekka Pietilainenv. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22.09.2009 року), у § 33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 § 1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції - гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними, це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 § 1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення».

Згідно з п.п. 1, 2, 3 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні та брати участь у безпосередній перевірці доказів.

Таким чином, суд першої інстанції, незважаючи на вимоги ст. 325 КПК України маючи прохання потерпілих проводити судове засідання за їх безпосередньої участі, в тому числі і в режимі відеоконференції провів судові засідання за їх відсутності, про судові засідання не сповіщав, в результаті чого ухвалив вирок.

З огляду на процесуальну природу виявленого порушення, колегія суддів вважає, що судове провадження у суді першої інстанції здійснено за відсутності потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , думка, яких щодо пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення є важливою, впливає на обсяг висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та підлягала обов`язковому з`ясуванню.

В ході апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 заперечує свою причетність до інкримінованого йому діяння, а сторона обвинувачення наполягає на повному доведені вини останнього в пред`явленому йому обвинуваченні. В даному випадку, відповідно до ст. 91 КПК України, всі обставини підлягали обов`язковому доказуванню у кримінальному провадженні, проте, як встановлено в апеляційній інстанції, судом першої інстанції їх не було ретельно перевірено.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Згідно ч. 4 ст. 340 КПК України потерпілий, який погодився підтримувати обвинувачення в суді, користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду.

Натомість у зв`язку з неявкою потерпілих, їх в судовому засіданні не допитано, не з`ясовано під час судового розгляду думка потерпілих щодо висунутого прокурором обвинувачення ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку апеляційного суду наведене свідчить про порушення вимог ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто порушено принципи змагальності та рівності сторін, допущено неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взято до уваги покази/докази, які могли б істотно вплинути на його висновки при вирішенні питання стосовно вини чи навпаки невинуватості ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого йому діяння.

Таким чином, колегія суддів, переглядаючи оскаржуваний вирок в апеляційному порядку, дійшла висновку, що зазначені вище порушення, допущені місцевим судом, є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа «Салов проти України»).

Відсутність повного дослідження обставин та ретельної перевірки доказів судом першої інстанції призвели до того, що сторони кримінального провадження позбавлені можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку районного суду, а апеляційному суді - переглянути його.

Таким чином висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 є передчасними.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, визнає істотними та такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а постановлене не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Згідно положень ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому діянні, правильності кваліфікації його дій, призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, а також допитати потерпілих, які не допитані під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_7 і в залежності від цього, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Також, судова колегія звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява №11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи».

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст. 129 Конституції України.

За таких обставин, судова колегія вважає за неможливе виправити вищевказані порушення під час розгляду справи в апеляційній інстанції і, враховуючи характер допущених судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону та те, що вони пов`язані з правами обвинуваченого та потерпілих щодо захисту своїх інтересів, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, 404, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 1, 3 ч. 1 409, 410, ч. 1 ст. 412, 415, 418, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Чорноморської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного Одеської області від 15.11.2023 у кримінальному провадженні №0001212, внесеному до ЄРДР 22.08.2020 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту в кримінальному провадженні №0001212, внесеному до ЄРДР 22.08.2020 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4