КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/894/2024 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 - ОСОБА_7 , на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, який має малолітню дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 20.10.2014 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч.1 ст.313, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, із застосуванням статей 69, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки; 24.12.2014 року вироком Апеляційного суду м. Києва вирок Дарницького районного суду м. Києва від 20.10.2014 року скасовано в частині призначення покарання та призначено покарання із застосуванням ст.70 КК України у виді 6 років позбавлення волі, звільненого 29.01.2019 року з місць позбавлення волі умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 3 дні,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі статей 75,76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 30.09.2023 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 знаходився за адресою свого місця проживання: АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу для власного вживання без мети подальшого збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання для подальшого власного вживання наркотичного засобу, ОСОБА_9 через мережу Інтернет, а саме меседжер «Telegram»домовився із невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання у неї особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. Вартість якого складала 30 000 гривень. Після цього, ОСОБА_9 направився до найближчого банківського терміналу та перерахував на розрахунковий рахунок невстановленої особи, грошові кошти у розмірі 30 000 гривень. В подальшому, через мережу Інтернет, а саме меседжер «Telegram», цього ж дня невідома особа повідомила про закладку за адресою: м. Київ, вул. Фанерна, 4 , неподалік залізничних колій, після чого ОСОБА_9 підійшов за вищезазначеною адресою та в зелених насадженнях поруч, знайшов пакет, в якому знаходилась речовина рослинного походження, поліетиленовий згорток обгорнутий скотчем та зіп-пакет, із вмістом речовини рослинного походження, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який почав незаконно зберігати при собі, для власного вживання, без мети подальшого збуту. Після цього, ОСОБА_9 , зберігаючи при собі дані речовини направився за адресою проживання.

Надалі 01.10.2023 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, по АДРЕСА_1, працівниками поліції був затриманий ОСОБА_9 , який під час проведення огляду місця події, в період часу з 16 години 50 хвилин до 16 години 58 хвилин, добровільно видав з поліетиленового пакету білого кольору, який знаходився в нього в руках співробітникам поліції поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження зеленого кольору, поліетиленовий згорток обгорнутий скотчем та зіп-пакет, із вмістом речовини рослинного походження, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 332,24 г., який останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети подальшого збуту.

Згідно з даними висновку експерта № СЕ-19/111-23/52562-НЗПРАП від 16.10.2022 року: надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, який в перерахунку на висушену речовину, становить 0,36г, 207,52г. та 124,36г, загальною масою канабіс, в перерахунку на висушену речовину, становить 332,24г.

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці I» (зі змінами), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Згідно наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу», кримінальна відповідальність за придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу у невеликих розмірах настає в тому разі, коли таке придбання та зберігання перевищує вагу зазначеної в таблиці граничної величини, а саме - 5 грам.

Таким чином, ОСОБА_9 своїми умисними діями вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

ПрокурорДніпровської окружної прокуратури м. Києва, не погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали у провадженні, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що приймаючи рішення про наявність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням суд не навів належних мотивів та переконливих аргументів на підтвердження свого висновку щодо ступеня суспільної небезпечності та можливості виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, формально врахувавши лише тяжкість злочину та його особу.

Суд послався на те, що ОСОБА_9 раніше не судимий, не має інвалідності, не є особою, яка досягла пенсійного віку, спосіб його життя, відношення до вчиненого злочину, ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку з урахуванням положень ст. 12 КК України, особливості і обставини його вчинення, наслідки, поведінку під час і після вчинення кримінального проступку. На переконання прокурора, враховані обставини є даними про особу обвинуваченого та не є достатніми підставами для звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Так, судом не враховано, що ОСОБА_9 20.10.2014 року засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, а вироком 24.12.2014 року Апеляційного суду м. Києва зазначений вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільненого 29.01.2019 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 3 дні. Належних висновків обвинувачений не зробив та після звільнення вчинив нове кримінальне правопорушення, будучи особою працездатного віку ніде не працевлаштований та суспільно-корисною працею не займається. При цьому суд не врахував положення ст. 89 КК України з огляду на судимість обвинуваченого, внаслідок чого призначив останньому м`яке покарання та застосування статей 75,76 КК України не сприятиме його виправленню.

Захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок суду, в якій просить скасувати судове рішення з підстави невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На підтвердження своїх вимог зазначає, що суд не врахував положення статей 65, 66 КК України та призначив найсуворіше покарання у виді обмеження волі, передбачене санкцією ч.1 ст. 309 КК України. Вважає, що суд повинен був врахувати визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття у вчиненому, сприяння розкриттю кримінального правопорушення, перебування на його утриманні малолітньої дитини 2020 року народження, оскільки на думку захисника, ці обставини є підставою для застосування більш м`якого покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 309 КК України, так як покарання у виді обмеження волі за своїм розміром і видом є явно несправедливим через суворість.

Водночас з апеляційною скаргою захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначає про скасування вироку суду відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відмовити прокурору у поновленні строку на апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції.

На підтвердження своїх вимог заперечення захисник вказує, що апеляційна скарга прокурора подана після спливу строків на апеляційне оскарження - 28.11.2023 року і жодних доказів поважності пропуску строку в скарзі прокурором не зазначено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого та його захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, врахувавши заперечення сторони захисту на апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не заперечуються.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Із матеріалів провадження вбачається, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 розглянуто в порядку спрощеного провадження відповідно до вимог частин 2, 3 ст. 381 КПК України.

Доводи сторони захисту в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції послався на положення статей 50, 65 КК України та врахував пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття у вчиненні кримінального проступку та активне сприяння його розкриттю. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст.67 КК України, не встановлено.

Поряд з цим, суд врахував дані про особу ОСОБА_9 , який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не має групи інвалідності, не є особою, яка досягла пенсійного віку, спосіб життя обвинуваченого, його відношення до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку та обставини його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, його поведінку під час та після вчинення проступку.

Суд дійшов висновку про необхідність призначити ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.1 статті 309 КК України у виді обмеження волі.

З таким висновком суду колегія суддів не погоджується та зазначає, що призначене ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі хоча й в мінімальному розмірі, визначеного санкцією ч.1 ст. 309 КК України, однак є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального проступку та особі обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст. 309 КК України незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або пробаційним наглядом на строк до п`яти років, або обмеженням волі на той самий строк.

Враховуючи зазначені судом у вироку пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття у вчиненні кримінального проступку і активне сприяння його розкриттю та відсутність обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає їх такими, що дають підстави для призначення ОСОБА_9 більш м`якого виду покарання, як одного із альтернативних покарань, передбачених санкцією ч.1 ст. 309 КК України, а саме штрафу.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При цьому апеляційний суд враховує також прохання захисника, викладеного у запереченні на апеляційну скаргу прокурора, а саме про наявність підстав для призначити покарання у виді штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки, на переконання апеляційного суду, таке покарання відповідає особі обвинуваченого та є необхідним в даному випадку для досягнення мети покарання.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу сторони захисту задовольнити, а вирок суду в частині призначеного судом покарання за ч.1 ст. 309 КК України змінити, пом`якшити ОСОБА_9 покарання та призначити йому покарання у виді штрафу.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 вказаного Кодексу, визначене даним вироком покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних проступків (злочинів, кримінальних правопорушень).

Рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України колегія суддів вважає за необхідне виключити, з огляду на те, що при призначенні покарання положеннями ст. 75 КК України не передбачено звільнення з випробуванням від відбування покарання у виді штрафу.

Водночас, апеляційний суд зазначає, що доводи прокурора в частині безпідставного звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України з випробуванням від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, яким вид і розмір зазначеного покарання в апеляційній скарзі не оспорювався, заслуговують на увагу у випадку, якщо б суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для задоволення вимог апеляційної скарги сторони захисту щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У зв`язку з цим, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора про скасування вироку суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК України.

Крім того, апеляційний суд також враховує що ОСОБА_9 раніше був засуджений за вчинення кримінального правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів до реальної міри покарання, однак, зважаючи на наявність пом`якшуючих покарання обставин і відсутність обтяжуючих обставин, а також на те, що обвинувачений беззаперечно визнав вину у вчиненні кримінального проступку та надав згоду на розгляд обвинувального акта за його відсутності, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, його відношення до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку та обставини його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, його поведінку під час та після вчинення проступку, колегія суддів вбачає підстави для призначення обвинуваченому більш м`якого виду покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Керуючись ст.ст.405,407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 309 КК України.

Пом`якшити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 грн. в дохід держави.

Виключити з вироку рішення суду про застосування положень статей 75, 76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4