ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1831/24 Справа № 199/1444/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000065 за апеляційними скаргами прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2024 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Кам`янка, Софіївського р-ну, Дніпропетровської обл., громадянина України, з середньою спеціальною освітою, холостого, офіційно не працевлаштованого, раніше неодноразово судимого, останній раз 09 лютого 2024 року Бабушкінським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст.186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2024 року визнано винуватим у вчинені злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, та, із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Визначено початок строку відбування покарання обраховувати згідно вироку Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 лютого 2024 року.

Крім того, судом вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано: за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за корисливі злочини, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, достовірно знаючи, про введення воєнного стану в Україні, затвердженого Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», який після цього неодноразово продовжувався, повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.

Так, 08 січня 2024 року, приблизно о 19:35 годині, ОСОБА_7 прибув до магазину «ЄВА-31А», що належить ТОВ «РУШ» () та розташований за адресою: м. Дніпро, просп. Слобожанський, 1Ж.

Перебуваючи у приміщенні магазину «ЄВА-31А», що належить ТОВ «РУШ» () та розташований за вищевказаною адресою, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 08 січня 2024 року, приблизно о 19:39 годині, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у магазині «ЄВА-31А», що належить ТОВ «РУШ» (), який розташований за адресою: м. Дніпро, просп. Слобожанський, 1Ж, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, підійшов до торгівельного стелажу, на якому розташовані засоби та прилади для гігієни, звідки приблизно о 19:40 годині своєю правою рукою взяв товар, а саме: «Електричний тример чоловічий King С STYLE MASTER торгівельної марки «Gillette»», у кількості 1 шт., вартістю 1267 гривень 59 копійок, який сховав під одягнену на ньому куртку.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 08 січня 2024 року, приблизно о 19:42 годині, продовжуючи перебувати у зазначеному магазині, утримуючи вищевказане викрадене майно при собі, а саме під одягненої на ньому курткою, пройшов касову зону магазину «ЄВА-31А», що належить ТОВ «РУШ» () та розташований за адресою: м. Дніпро, просп. Слобожанський, 1Ж, отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальні збитки у розмірі 1267 гривень 59 копійок.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 10 січня 2024 року, приблизно о 17:36 годині, ОСОБА_7 прибув до магазину «Аврора-860», що належить ТОВ «Вигідна Покупка» () та розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 23-К.

Перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора-860», що належить ТОВ «Вигідна Покупка» () та розташований за вищевказаною адресою, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 10 січня 2024 року, приблизно о 17:48 годині, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у магазині ТОВ «Вигідна Покупка» (), який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська, 23-К, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, підійшов до торгівельного стелажу, на якому розташовані засоби та прилади для гігієни, звідки приблизно о 17:48 годині своєю лівою рукою взяв товар, а саме: пакети стартові «Vodafone» у кількості 5 шт., вартістю 579 гривень 15 копійок, та пакети стартові «Київстар» у кількості 4 шт., вартістю 496 гривень 68 копійок, які почав утримувати в своїй лівій руці.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 10 січня 2024 року, приблизно о 17:48 годині, продовжуючи перебувати у вищевказаному магазині, користуючись тим, що на нього не звертають увагу, утримуючи вищевказане викрадене майно при собі, а саме в своїй лівій руці, пройшов касову зону магазину «Аврора-860», що належить ТОВ «Вигідна Покупка» (), який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Березинська 23-К, отримавши можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна Покупка» матеріальні збитки у загальному розмірі 1075 гривень 83 копійки.

Окрім цього, 12 січня 2024 року, приблизно о 09:43 годині, ОСОБА_7 прибув до магазину «Аврора-892», що належить ТОВ «Вигідна Покупка» () та який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 76-В.

Перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора-892», що належить ТОВ «Вигідна Покупка» () та розташований за вищевказаною адресою, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, ОСОБА_7 12 січня 2024 року, приблизно о 09:43 годині, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у магазині «Аврора-892», що належить ТОВ «Вигідна Покупка» () та розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 76-В, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а отже усвідомлюючи таємний характер своїх злочинних посягань, підійшов до торгівельного стелажу, на якому розташовані електротовари, звідки приблизно о 09:44 годині своєю правою рукою взяв товар, а саме: «Кабель USB-MicroUSB АРЕ з нейлоновим покриттям», у кількості 1 шт., вартістю 57 гривень 23 копійки, який почав утримувати в своїй лівій руці.

Далі, не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_7 приблизно о 09:46 годині того ж дня підійшов до торгівельного стелажу, на якому розташовані кондитерські вироби, звідки своєю лівою рукою взяв товар, а саме: «Шоколад молочний Milka кремово-полунична начинка 90 г.» у кількості 1 шт., вартістю 34 гривні 36 копійок, який почав утримувати при собі в своїй лівій руці.

Продовжуючи перебувати в магазині «Аврора-892», що належить ТОВ «Вигідна Покупка» () та який розташований за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 приблизно о 09:46 годині знову підійшов до торгівельного стелажу, на якому розташовані електротовари, звідки своєю правою рукою взяв товар, а саме: «Навушники бездротові в кейсі з індикатором зар. YD05», у кількості 1 шт., вартістю 332 гривні 50 копійок, які переклав собі в ліву руку, після чого в цей же час та в тому ж місці приблизно о 09:46 годині своєю правою рукою взяв товар, а саме: «Зарядний пристрій Power Bank KLGO 10000 mah 10+» у кількості 1 шт., вартістю 342 гривні 08 копійок, який почав утримувати в своїй лівій руці.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 12 січня 2024 року, приблизно о 09:48 годині, утримуючи в лівій руці товар, а саме: «Кабель USB-MicroUSB АРЕ з нейлоновим покриттям», у кількості 1 шт., «Шоколад молочний Milka кремово-полунична начинка 90 г.» у кількості 1 шт., «Навушники бездротові в кейсі з індикатором зар. YD05», у кількості 1 шт., та «Зарядний пристрій Power Bank KLGO 10000 mah 10+» у кількості 1 шт., попрямував до виходу з приміщення магазину «Аврора-892», що належить ТОВ «Вигідна Покупка» () та розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, 76-В.

В цей час злочинні дії ОСОБА_7 , були помічені продавцем-консультантом вищевказаного магазину ОСОБА_11 , яка, реагуючи на протиправні дії ОСОБА_7 , почала кричати останньому, вимагаючи зупинити злочинні дії і повернути зазначений товар.

ОСОБА_7 в той же час та в тому ж місці, усвідомлюючи, що його злочинні дії стали відкритими для продавця консультанта магазину ОСОБА_11 , продовжив їх вчинення та діючи з корисливих мотивів, умисно, відкрито, вибіг з приміщення магазину «Аврора-892» та побіг в невідомому напрямку, отримавши реальну можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна Покупка» матеріальні збитки у загальному розмірі 766 гривень 17 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 лютого 2024 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження за епізодом від 12.01.2024, які полягають в тому, що суд не надав належної уваги пояснення обвинуваченого, який вказував, що його дії носили таємний характер та ніким помічені не були, жоден з працівників магазину до нього не звертався, а дорогу біля магазину той перебіг з перестороги, такі пояснення обвинуваченого, на переконання захисника є послідовними та узгоджуються з іншими дослідженими доказами у провадженні, а відтак суд дійшов помилкового висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 186 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений також не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 4 ст. 186 КК України, просить вирок суду першої інстанції в цій частині змінити та перекваліфікувати його дії на ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням мінімального покарання, передбачено санкцією цієї статті. Разом з цим, обвинувачений просить замінити призначене йому покарання на військову службу в ЗС України.

Так, обвинувачений вказує, що з камер відеоспотереження в магазині видно, що він покинув приміщення спокійним кроком та був в білих навушниках, а з показів свідка видно, що коли вона його покликала, він жодним чином не відреагував, що свідчить про те, що він нічого не чув, а відтак вважав, що його дії залишились таємними для оточуючих.

Прокурор також оскаржила вирок суду першої інстанції, однак 16.05.2024 від прокурора ОСОБА_10 надійшла заява про відмову від поданої неї апеляційної скарги, внаслідок чого, враховуючи думку учасників провадження, керуючись положеннями ст. 403 КПК України, апеляційний суд не переглядає рішення суду за вказаною апеляційною скаргою.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційних скарг, просили, апеляційні скарги задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.

Прокурор та представник потерпілого заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими. Разом з цим, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 4 ст. 185 КК України, в апеляційних скаргах сторони захисту не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Доводи захисника в апеляційній скарзі щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 за епізодом 12.01.2024 за ч. 4 ст. 186 КК України, оскільки останній не усвідомлював, що його дії під час викрадення майна були помічені іншими особами, є необґрунтованими та спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів у провадженні.

Відповідно до ст. 185 КК України крадіжкою є таємне викрадення чужого майна. При цьому основною умовою є те, що, здійснюючи викрадення, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Згідно з ст. 186 КК України, грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. При цьому, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Так, з показів свідка ОСОБА_11 , яка була безпосереднім свідком події, видно, що обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині поводив себе підозріло, у звязку з чим свідок вирішила перевірити у нього чек про сплату товару, та коли вона до нього звернулася, обвинувачений повернувся до неї, а потім розвернувся вийшов з магазину та побіг.

Покази свідка ОСОБА_11 узгоджують з показами свідка ОСОБА_12 та представника потерпілого ОСОБА_9 , які вказали на те, що у січні 2024 року, касир ОСОБА_11 та повідомила, чоловік на касі самообслуговування не оплатив товар та пішов, на прохання показати чек повернувся до неї, потім розвернувся та втік.

Правдивість та об`єктивність показань представника потерпілого та свідків, не викликають сумнівів, наявність об`єктивних підстав для обмовляння обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено. До того, вказані свідки в суді першої інстанції були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань.

В той же час, такі покази свідків повністю узгоджуються із протоколами перегляду відеозапису з камер відеоспостереження магазину за участі цих свідків та обвинуваченого, та самим відеозаписом, на кому зафіксовано поведінку ОСОБА_7 , який після каси самообслуговування рухається в бік виходу з магазину, перед виходом зупиняється і повертається праворуч, стоїть декілька секунд, після чого швидким кроком залишає будівлю магазину. В цей момент за ним вибігає особа жіночої статі, які через короткий проміжок часу повертається.

При цьому, обвинувачений не заперечував факт викрадення ним майна, дату, час, місце, перелік викраденого майна.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про те, що сукупність доказів у провадженні свідчать про те, що дії ОСОБА_7 під час викрадення майна помітили працівники магазину, а саме касир ОСОБА_11 , яка намагалася його зупинити, проте обвинувачений, утримуючи викрадене, приміщення магазину покину. Крім того, з цих доказів видно, що ОСОБА_7 як до нього звертається працівник магазину та розумів (не міг не розуміти), що його злочинні дії помітили інші особи, про що свідчить його поведінка, який після звернення свідка, прискорив хід, та покинувши приміщення магазину перебіг дорогу, чого не заперечує сам обвинувачений.

В той же час, доводи сторони захисту про те, що обвинувачений не чув, як до нього звертається працівник магазину, а прискорив хід та перебіг дорогу з перестороги, апеляційний суд, з огляду на вище викладене, оцінює як спосіб захисту, з метою, пом`якшення відповідальності обвинуваченого за вчинене.

Відтак апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що дії ОСОБА_13 хоча і розпочиналися як таємне викрадення чужого майна, про те, після викриття його злочинних дій працівником магазину, він продовжив свої злочинні дії, які мали активний, послідовний та відкритий характер, тобто він, усвідомлюючи, що його злочинні дії були помічені, бажаючи досягти свого злочинного наміру, діючи умисно, відкрито, тримаючи при собі викрадене майно, втік з місця вчинення злочину, тому його дії за цим епізодом отримали правильну юридичну оцінку за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану. .

Перевіряючи законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які вчинено умисно, кількість епізодів, наявність декількох кваліфікуючих ознак, вартість майна, що було предметом злочинних посягань, та його значимість для потерпілих, той факт, що викрадене майно потерпілим не повернуте і шкода не відшкодована, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, офіційно не працевлаштований та не має постійного джерела доходу, має зареєстроване місце проживання, однак не має місця постійного проживання, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння встановленню фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, й відсутність обставин, які обтяжують покарання.

До ж суд першої інстанції правильно врахував, що ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, до постановлення вироку Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 лютого 2024 року, яким його засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 186 КК України, із врахуванням положень ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, є законними, обґрунтованими та відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання.

До того ж, апеляційний суд, як і суд першої інстанції не знайшли підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69 КК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим їх апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 березня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4