ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1625/24 Справа № 207/550/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 80000136 від 24.01.202 та № 0001671 від 30.12.2019за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпропетровська, громадянку України, з середньою освітою, не працюючої, не заміжньої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

- 21.04.2020 Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України (далі- КК) до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком на 1 рік;

- 20.05.2021 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1, ч.4 ст. 70 КК до покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнена від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 29.11.2021 скасовано вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20.05.2021 в частині призначення покарання та засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.04.2020, остаточно призначено покарання у виді 04 років 01 місяця позбавлення волі;

- 09.03.2023 Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1, ч.4 ст.70 КК призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього покарання, покаранням, призначеним за вироком Дніпровського апеляційного суду від 29.11.2021, остаточно призначено покарання у виді 04 років 01 місяця позбавлення волі. Вироком Дніпровського апеляційного суду від 19.06.2023 скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09.03.2023. Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровськ від 20.05.2021 та вироку Дніпровського апеляційного суду від 29.11.2021, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці;

- 14.07.2023 Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК, призначене покарання повністю поглинути покаранням у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі за вироком Дніпровського апеляційного суду від 19.06.2023 року та остаточно за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 26.10.2023 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю кримінальним правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 14.07.2023, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці;

- 11.12.2023 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14.07.2023 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці,-

визнано винною та засуджено за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дніпровського апеляційного суду від 19.06.2023, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 20 лютого 2024 року, з розрахунку день за день.

Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 14 липня 2023 року (з урахуванням ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 серпня 2023 року) з 20 травня 2020 року по 20 травня 2021 року та з 05 жовтня 2021 року по 19 лютого 2024 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати тимчасове залишення ОСОБА_7 у ДУ «Дніпровська установа виконання покарань №4», встановлене ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 березня 2023 року.

До набрання вироком законної сили захід забезпечення кримінального провадження ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.

Цивільну позовну заяву представника потерпілого ОСОБА_10 задоволено у повному обсязі та ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої сторони ТОВ «АТБ-маркет» суму матеріальної шкоди у розмірі 3443 гривні 40 копійок.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.ст.100, 124 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), -

В С Т А Н О В И Л А:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення проти власності, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала та повторно вчинила кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.

Так, повторно 05.12.2019 в період часу з 14.35 годин по 14.45 годин, ОСОБА_7 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , де вона раніше мешкала спільно зі своєю матір`ю ОСОБА_11 , побачила на балконі вказаної квартири дитячий велосипед «Ferrari», який належить ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення належного ОСОБА_11 майна, ОСОБА_7 05.12.2019 в період часу з 14.35 год. по 14.45 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за її злочинними діями потерпіла ОСОБА_11 не спостерігає та знаходиться в іншій кімнаті, впевнившись, що її дії непомітні для оточуючих, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями вона здійснює протиправне вилучення чужого майна поза волею власниці, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та корисливої мети викрала майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: дитячий велосипед «Ferrari», ринкова вартість якого становить 825,00 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 повторно 25.12.2019 в період часу з 09.00 год. по 09.10 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , де вона раніше мешкала спільно зі своєю матір`ю ОСОБА_11 , побачила на кухні вказаної квартири аерогриль «Element» AG-1201 М НОМЕР_1 , належний ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_7 виник прямий умисел на викрадення чужого вищезазначеного майна.

Реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення належного ОСОБА_11 майна, ОСОБА_7 25.12.2019 в період часу з 09.00 год. по 09.10 год., знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , скориставшись тим, що за її злочинними діями ОСОБА_11 не спостерігає та знаходиться в іншій кімнаті, впевнившись, що її дії непомітні для оточуючих, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи, що своїми діями вона здійснює протиправне вилучення чужого майна поза волею власниці, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та корисливої мети викрала майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 , а саме: аерогриль «Element» AG-1201 М serial № , ринкова вартість якого становить 239,00 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинила потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В подальшому, повторно, 24.01.2020 близько 09.10 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшла до магазину «Продукти-794» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою по АДРЕСА_5 . Перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, діючи повторно, умисно, таємно, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до торгівельної вітрини, на якій розміщувалися дрилі ударні, та поклала до пакету вищевказаний товар, а саме: дрилі ударні «Houselux» арт. Z1JYL06C-13, у кількості 2 шт., вартість яких становить 1197,60 грн. Не маючи наміру за них розрахуватися, ОСОБА_7 з вищевказаним товаром пройшла повз каси та покинула приміщення магазину. Заволодівши викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдала ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 1197,60 грн.

Повторно, 24.01.2020 близько 09.50 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення майна, прийшла до магазину «Продукти-21» ТОВ «АТБ-маркет» розташованого по вул. Дунайській, буд. 41 у м. Кам`янському. Перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину, ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливою метою та корисливим мотивом, діючи повторно, умисно, таємно, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, поклала до пакету наступне майно, яке належить ТОВ «АТБ-маркет», а саме: - віскі 0,5 л. Chivas Regal 12 років в коробці 40% об ск/бут, вартістю 811,50 грн.; - віскі 0,5 л. Glenfiddich 12 років односолодовий в коробці 40% об ск/бут, вартістю 713,50 грн.; - кутошліфувальну машину «Houselux profi tools» арт. S1M-YL04C-115, вартістю 449,00 грн.; - шампунь 400 мл. Pantene Pro-V п/фл НОМЕР_2 бальзам ополіскував, вартістю 83,20 грн.; - дезодорант 150 мл. Nivea ефект пудри антиперспірант аерозоль, вартістю 46,30 грн.; - серветки вологі дитячі 72 штук розумний вибір, вартістю 16,60 грн.; - серветки вологі дитячі 72 штук розумний вибір з екстратом череди, ромашки, вартістю 24,80 грн.; - дезодорант 150 мл. «Old Spiсe» антиперспірант аерозоль, вартістю 53,30 грн.; - піна для гоління 200 + 100 мл. Arko Men Cool аерозоль, вартістю 47,60 грн.

З метою реалізації умислу на таємне викрадення майна, ОСОБА_7 розмістила пакет з викраденими речами у корзині біля турнікету, який знаходиться поруч з виходом із магазину, та не маючи наміру розрахуватися пройшла повз каси магазину, після чого забрала вищезазначений пакет з викраденими речами залишивши приміщення магазину. Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдала ТОВ «АТБ-маркет» матеріальну шкоду на загальну суму 2245,80 грн.

Умисні дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_12 порушує питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що статтею 70 КК встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч.4 ст.70 КК передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному у правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа №760/26543/17), у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Як вбачається з вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 неодноразово була засуджена, у тому числі вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2023 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці, а також вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 11.12.2023 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК ОСОБА_7 вчинила 05.12.2019, 25.12.2019 та 24.01.2020, тобто як до ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2023, так і вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.12.2023.

Проте, як зазначає прокурор, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч. 4 ст. 70 КК до покарання, призначеного за вироком Дніпровського апеляційного суду від 19.06.2023, яким скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09.03.2023 в частині призначеного покарання та враховано при визначенні остаточного покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 14.07.2023, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2023 та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.12.2023, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, як ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону

Вказує, що за фактом у крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 обвинувачена ОСОБА_7 пояснила, що вона у 2015 році разом з ОСОБА_11 за половину власних коштів придбала велосипед «Ferrari» для користування молодшим братом, тобто зазначений велосипед є спільною сумісною власністю.

Потерпіла ОСОБА_11 судом допитана не була, а сторона обвинувачення жодним іншим доказом не спростувала тверджень обвинуваченої. Також суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_7 винною, жодним чином не вказав мотивів, з яких він не врахував покази ОСОБА_7 та якими доказами підтверджено обставини злочину.

Крім того захисник вказує, що у кримінальному провадженні №001671 не вказана дата призначення групи прокурорів, таким чином, на думку апелянта, всі процесуальні дії та процесуальні рішення є недопустимими, а саме: протоколи огляду від 08.01.2020, постанови про визнання речовими доказами від 08.01.2020, постанова про призначення судово-товарознавчої експертизи від 08.01.2020 року, висновок судового експерта №103-20 від 13.01.2020.

Стороною захисту було заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_11 , яка стороною обвинувачення заявлена як потерпіла, однак у задоволенні клопотання судом першої інстанції було відмовлено, чим, на думку захисника, було порушено право обвинуваченої на змагальність сторін та свобода у поданні своїх доказів, об`єктивність та неупередженість суду.

Крім того захисник зазначає, що наказом МФУ № 879 від 02.09.2014 встановлено обов`язковість проведення інвентаризації при вчиненні крадіжки на підприємстві будь-якої форми власності.

Однак, в порушення «Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань», наказу МФУ № 879 від 20.09.2014, який є обов`язковим для усіх суб`єктів господарювання - інвентаризація на виконання вимог даного Наказу за фактом крадіжки від 24.01.2020 не проводилась, тобто факт крадіжки не підтверджений належними доказами, а саме протоколом інвентаризаційної комісії. На думку апелянта, невиконання вимог Наказу МФУ не дає змогу встановити кількість та артикул викраденого майна, та встановити збитки від крадіжки.

В протоколі огляду від 24.01.2020 року приймає участь представник ТОВ «АТБ», відомості про якого вписані іншим почерком, ніж почерком, яким складений протокол огляду та різними чорнилами, що свідчить про інший час внесення даних представника ТОВ «АТБ» та ставить під сумність надання ним дозволу на проведення огляду від 24.01.2020 року.

Враховуючи викладене, захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за епізодами крадіжки велосипеда ІНФОРМАЦІЯ_2 від 05.12.2019 року, крадіжок з магазину Продукти-794 ТОВ АТБ-маркет та магазину Продукти-21 ТОВ АТБ-маркет - виправдати, за фактом крадіжки аерогрилю Element у ОСОБА_11 - призначити покарання у вигляді арешту на строк 6 місяців.

Також захисником ОСОБА_8 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких наводяться аргументи на спростування доводів сторони обвинувачення. Захисник вважає, що вимоги ч.4 ст.70 КК не повинні застосовуватись при призначенні обвинувачений ОСОБА_7 остаточного покарання.

В судове засідання апеляційного суду потерпіла ОСОБА_11 та представник потерпілого ТОВ АТБ-маркет ОСОБА_10 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши:

- прокурора, який частково підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, зазначивши, що вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпровська від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК наразі не набрав чинності та на даний час справа переглядається судом апеляційної інстанції, а отже остаточно слід призначити обвинуваченій ОСОБА_7 відповідно до приписів ч.4 ст.70 КК покарання лише з урахуванням вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.12.2023 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці; одночасно заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту;

- обвинувачену та її захисника, які у повному обсязі підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги сторони захисту; водночас заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченої ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК за епізодом злочинної діяльності від 05.12.2019 та епізодами від 24.01.2020, колегія суддів не може погодитись із таким твердженням виходячи з наступного.

Так, під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 свою вину у скоєнні інкримінованих їй злочинів визнала частково, зазначивши, що крадіжку аерогрилю та велосипеду не визнає, оскільки вказані речі купувала з матір`ю та мала право ними розпоряджатися, крадіжку в магазині АТБ визнає, але вважає, що вина її не доведена, оскільки при виявлені крадіжки магазином не було проведено інвентаризації товару, тому докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження її вини є неналежними.

Не зважаючи на часткове вини ОСОБА_7 , її винність доводиться наступними доказами, яким суд дав першої інстанції дав вірну оцінку.

Потерпіла ОСОБА_11 відмовилась від надання пояснень на підставі ст.63 Конституції України, оскільки обвинувачена є її донькою та подала до суду заяву, в якій просила судові засідання у даному кримінальному провадженні проводити за її відсутності, вказавши, що матеріальних претензій до обвинуваченої не має, цивільний позов подавати не буде (т.4 а.с. 59).

Допитаний судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_13 пояснив, що він є сусідом обвинуваченої, в грудні 2019 року зустрів її на вулиці. ОСОБА_7 йшла з пакетами і він допоміг їй донести пакети до приміщення ломбарду. Що саме знаходилось у пакетах, він не знає.

Узгоджені з викривальними показами свідка ОСОБА_13 дані містяться у:

- протоколі огляду предметів від 08.01.2020, згідно якого було оглянуто дитячий велосипед «Ferrari», аерогриль марки «Element», залоговий документ № 4.49055/0.3704 від 05.12.2019 та № 4.49795/0.3869 від 25.12.2019 (т.2 а.с.17-22);

- протоколі огляду предметів від 08.01.2020, згідно якого оглянуто диск DVD-R на якому знаходиться відеозапис з камер відеоспостереження приміщення ломбарду (т.2 а.с.32);

- протоколі огляду місця події від 13.01.2020 з фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення - приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_4 (т.2 а.с.39-44);

- висновку судово-товарознавчої експертизи № 103-20 від 13.01.2020, згідно яких станом на 25.12.2019 ринкова вартість аерогрилю «Element AG1201M», який був придбаний в липні 2015 року становить 239,00 грн., станом на 05.12.2019 року ринкова вартість дитячого велосипеду «Ferrari», який був придбаний у квітні 2015 року становить 825 грн. (т.2 а.с.47-49);

- протоколі огляду місця події від 15.01.2020 з фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення - приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_4 (т.2 а.с.66-71);

- протоколі огляду місця події від 24.01.2020 з фототаблицею, згідно якого було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення, а саме приміщення торгової зали магазину продукти 21 АТБ-Маркет за адресою: АДРЕСА_6 (т.1 а.с.14-17);

- висновку судово-товарознавчої експертизи № 585-20 від 12.02.2020, відповідно до якого визначено ринкову вартість товарів станом на 24.01.2020 року, а саме: віскі 0,5 л Chivas Regal 12 років в коробці 40% об ск/бут - 811,50 грн.; віскі 0,5 л Glenfiddich 12 років односолодовий в коробці 40% об ск/бут -713,50 грн.; кутошліфувальна машина «Houselux profi tools» арт. S1M-YL04C-115 - 449,00 грн.; шампунь 400 мл. Pantene Pro-V п/фл НОМЕР_2 бальзам ополіскувач - 83,20 грн.; дезодорант 150 мл. Nivea ефект пудри антиперспірант аерозоль - 46,30 грн.; серветки вологі дитячі 72 штук розумний вибір - 16,60 грн.; серветки вологі дитячі 72 штук розумний вибір з екстратом череди, ромашки - 24,80 грн.; дезодорант 150 мл. «Old Spiсe» антиперспірант аерозоль - 53,30 грн.; дезодорант 150 мл. «Old Spiсe» антиперспірант аерозоль - 53,30 грн.; піна для гоління 200 + 100 мл. Arko Men Cool аерозоль 47,60 грн (т.1 а.с.22-26);

- у протоколі огляду предмету від 12.02.2020, згідно якого було оглянуто оптичний носій DVD-R (т.1 а.с.35-36);

- у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 12.02.2020, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_14 вказала на обвинувачену ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила крадіжку майна належного ТОВ «АТБ- маркет» (т.1 а.с.48-52);

- у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 12.02.2020, згідно якого під час проведення слідчої дії свідок ОСОБА_15 вказала на обвинувачену ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила крадіжку майна ТОВ «АТБ- маркет» (т.1 а.с.53-57);

- протоколі огляду місця події від 24.01.2020 з фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто місце вчинення кримінального правопорушення, а саме приміщення торгової зали магазину продукти 794 АТБ-Маркет за адресою: АДРЕСА_5 (т.1 а.с.81-83);

- у висновку судово-товарознавчої експертизи № 584-20 від 12.02.2020, відповідно до якого станом на 24.01.2020 ринкова вартість дрилі ударної Houselux арт. Z1JYL06C-13 становить без ПДВ 499,00 грн. або з ПДВ 598,80 грн. (т.1 а.с.88-91);

- у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 12.02.2020, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_16 вказала на обвинувачену ОСОБА_7 як на особу, яка вчинила крадіжку майна ТОВ «АТБ- маркет» (т.1 а.с.107-111);

- та іншими доказами, зокрема письмовими матеріалами та речовими доказами, в їх сукупності.

Зазначені докази, на переконання апеляційного суду, є допустимими та належними в їх сукупності і суд першої інстанції обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку, оскільки вони повністю узгоджуються між собою, не містять суттєвих суперечностей і правильно кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що відсутність дати у постанові про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001671 від 30.12.2019 (за епізодами крадіжки у потерпілої ОСОБА_11 ), не є безумовною підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих під час проведення досудового розслідування у цьому провадженні.

Статтями 36, 37, 110 КПК встановлено, що рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження в конкретному кримінальному провадженні та в разі необхідності - групи прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно ухвалюватись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова повинна відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення у формі постанови, зокрема, бути підписаною службовою особою, яка її ухвалила.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 754/7061/15 (провадження № 51-4584кмо18).

Зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається наявність повідомлення про визначення прокурорів у кримінальному провадженні №0001671 від 30.12.2019 та постанови про визначення групи прокурорів, а саме прокурорів Дніпродзержинської місцевої прокуратури в Дніпропетровській області ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (т.2 а.с.4,5). Зазначені повідомлення та постанова про визначення прокурорів у кримінальному провадженні підписані заступником керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_19 .

Разом з тим, якщо в суді першої інстанції у учасників судового провадження не виникало сумнівів про достовірність доказів через призму неналежного суб`єкта доказування, а це питання виникло під час апеляційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній скаргах. Вказане узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа №477/426/17, провадження № 51-4963 кмо 20).

Питання про належність постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0001671 від 30.12.2019 з огляду на відсутність дати її винесення захисник порушує лише у своїй апеляційній скарзі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, всі долучені прокурором письмові документи та матеріали були досліджені судом першої інстанції. При цьому сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про визначення наявних доказів недопустимими через відсутність у матеріалах справи належної постанови про визначення групи прокурорів, ініціювати перевірку цього питання чи долучення стороною обвинувачення належної постанови про визначення групи прокурорів. Доказів оскарження дій чи бездіяльності органу досудового розслідування стороною захисту також надано суду не було.

Під час апеляційного перегляду справи, прокурором було долучено до матеріалів провадження постанову про визначення групи прокурорів від 30.12.2019 за підписом заступника керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_19 , відповідно до якої було визначено прокурорів у кримінальному провадженні № 0001671 від 30.12.2019 у складі прокурора ОСОБА_17 (старший групи) та прокурора ОСОБА_18 ; а також постанову заступника керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_20 про визначення групи прокурорів від 02.10.2020, згідно якої у кримінальному провадженні № 0001671 від 30.12.2019 визначено групу прокурорів у складі прокурора ОСОБА_21 та прокурора ОСОБА_17 .

З огляду на викладене колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги сторонизахисту про відсутність повноважень у прокурорів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , визначених постановою про визначення групи прокурорів за підписом заступника керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_19 , на здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0001671 від 30.12.2019, та про недопустимість доказів, отриманих під час здійснення досудового розслідування.

Є неприйнятними і твердження захисника ОСОБА_8 про порушення судом першої інстанції права ОСОБА_7 на змагальність сторін кримінального провадження, свободу у поданні своїх доказів, об`єктивність та неупередженість суду через відмову суду у задоволенні клопотання обвинуваченої у допиті потерпілої ОСОБА_11 .

Згідно матеріалів провадження, потерпіла ОСОБА_11 була присутня під час підготовчого судового засідання та пояснила суду, що матеріальних претензій до обвинуваченої ОСОБА_7 не має, цивільний позов заявляти не буде та просила проводити судові засідання без її участі. Крім того подала до суду аналогічне клопотання (т.4 а.с.57-58, 59).

Під час судового засідання 25.05.2022 обвинувачена ОСОБА_7 заявила клопотання про допит потерпілої ОСОБА_11 , яке судом першої інстанції було задоволено (т.4 а.с. 110-111).

Судом було здійснено виклики потерпілої ОСОБА_11 в судове засідання, однак судові повістки були повернуті суду, як невручена кореспонденція (т.4 а.с. 113, 119). Відповідно до пояснень ОСОБА_22 (т.4 а.с. 124), який є власником квартири за адресою: АДРЕСА_4 , яку винаймала до лютого 2022 року потерпіла ОСОБА_11 , та який пояснив, що зараз остання мешкає у Польщі зі своєю родиною.

В судовому засіданні 16.02.2023 обвинуваченій ОСОБА_7 було відмовлено у задоволенні клопотання про допит потерпілої ОСОБА_11 з наведених вище підстав (т.4 а.с. 139-140).

Таким чином, місцевим судом було здійснено усі процесуальні можливості для виклику та допиту у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 та з об`єктивних причин клопотання сторони захисту задоволено бути не могло.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що стороною захисту не було надано суду жодних доказів на підтвердження версії обвинуваченої про те, що купівля дитячого велосипеду Ferrari та аерогрилю Element було здійснено на спільні грошові кошти потерпілої та обвинуваченої та про наявність у останньої майнових прав на зазначені речі. Навпаки, як пояснила під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 , зі своєї матір`ю ОСОБА_11 , яка є потерпілою по справі, вона не проживає разом вже 10 років. Тому підстави стверджувати, що суд першої інстанції порушив права обвинуваченої ОСОБА_7 на змагальність сторін, свободу у поданні своїх доказів, об`єктивність та неупередженість суду, про що вказує в апеляційній скарзі захисник, відсутні.

З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи обвинуваченої та його захисника в судовому засіданні, зроблено аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, зокрема за епізодами вчинення крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 , з чим погоджується й колегія суддів і зазначені доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, були предметом дослідження та перевірки під час судового розгляду.

При цьому суд дотримався вимог ст. 10 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК.

Аналізуючи доводи сторони захисту про те, що під час досудового розслідування не було проведено інвентаризацію активів ТОВ АТБ після вчинення крадіжки, що позбавило можливості встановити кількість та артикул викраденого майна, колегія суддів зазначає наступне.

Речові докази, документи, показання в силу ч.2 ст.84 КПК є процесуальними джерелами доказів, на підставі яких суд установив наявність фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження, у тому числі й вартість викраденого майна.

Згідно ч. 1 ст. 99 КПК, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Відповідно до п. 4 ч. 2 зазначеної статті, до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати висновки ревізій та акти перевірок.

Порядок проведення інвентаризації активів і зобов`язань та оформлення її результатів визначений Положенням про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженим наказом Міністерства фінансів України 02.09.2014 р. № 879 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 30.10.2014 р. за № 1365/26142 (далі Положення № 879).

Пунктом 2 розділу І Положення № 879 встановлено, що воно застосовується юридичними особами, створеними відповідно до законодавства України, незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, а також представництвами іноземних суб`єктів господарської діяльності (далі підприємства).

Зі змісту п.п. 5, 7 розділу І Положення № 879 випливає, що інвентаризація проводиться з метою забезпечення достовірності даних бухгалтерського обліку та фінансової звітності підприємства. Під час інвентаризації активів і зобов`язань перевіряються і документально підтверджуються їх наявність, стан, відповідність критеріям визнання і оцінка. При цьому забезпечуються виявлення фактичної наявності активів та перевірка повноти відображення зобов`язань, коштів цільового фінансування, витрат майбутніх періодів. Проведення інвентаризації є обов`язковим у разі встановлення фактів крадіжок.

Таким чином, після встановлення факту крадіжки в магазині ТОВ «АТБ-Маркет», з метою забезпечення виявлення фактичної наявності активів (товарів) обов`язковим було проведення інвентаризації в порядку, визначеному вимогами зазначеного Положення №879. А відсутність певного товару має бути підтверджена документом, складеним за результатами такої інвентаризації.

Як убачається з матеріалів провадження, на підтвердження факту та розміру викраденого майна у кримінальному провадженні № 0000136 від 24.02.2020 ТОВ АТБ-Маркет було надано інвентаризаційні відомості № 82101 від 11.02.2020 (т.1 а.с.12), № 28182 від 24.01.2020 (т.1 а.с.79), а також довідку про наявність на балансі магазину ТОВ АТБ-Маркет Дрилю ударного та його балансової вартості (т.1 а.с.77).

Підстав сумніватися в належності та допустимості інвентаризаційних відомостей та зазначеної довідки суд першої інстанції не мав.

Водночас, у чинній редакції п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК (редакція Закону № 187-IX від 04 жовтня 2019 року) передбачене обов`язкове проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків передбачено у випадку, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди. Натомість у провадженні стосовно ОСОБА_7 такі експертизи під час досудового розслідування були проведені та встановлено розмір матеріальних збитків, спричинених потерпілому вчиненням крадіжок у магазинах ТОВ АТБ-Маркет (т.1 а.с. 22-26, 88-91).

З огляду на викладене твердження сторони захисту про те, що під час кримінального провадження не було встановлено кількість та вартість викраденого обвинуваченою ОСОБА_7 майна, належного ТОВ АТБ-Маркет, не відповідають дійсності.

Є хибними і твердження адвоката в апеляційній скарзі про те, що протокол огляду місця події від 24.02.2020 року є неналежним доказом, оскільки відомості про представника ТОВ АТБ-Маркет вписані у протокол іншим почерком, ніж той, яким його складено, а також іншими чорнилами, що ставить під сумнів надання представником потерпілого дозволу на проведення такого огляду.

Так, згідно протоколу огляду місця події, 24.01.2020 у період з 11.50 годин до 12.18 годин, у присутності понятих, представника потерпілого ТОВ АТБ-Маркет, за участю спеціаліста та власника (користувача) приміщення, було проведено огляд приміщення торгової зали магазину Продукти-21 ТОВ АТБ-Маркет, розташованого за адресою: м.Кам`янське, вул. Дунайська, 41. Під час огляду здійснено фотофіксацію, при цьому будь-яких слідів та речей виявлено не було та не вилучалось (т.1 а.с. 14-17).

Дійсно, у вказаному протоколі від 24.02.2020 відомості про представника потерпілого ТОВ АТБ-Маркет ОСОБА_10 зазначено іншим почерком та чорнилами, ніж тими, якими складено сам протокол огляду. Одночасно, матеріали провадження містять заяву представника ТОВ АТБ-Маркет ОСОБА_10 про надання згоди на проведення огляду або інших слідчих дій у його присутності у магазині ТОВ АТБ-Маркет Продукти-21, розташованого за адресою: м. Кам`янське, вул. Дунайська, 41 (т.1 а.с.13), що підтверджує наявність надання дозволу представника потерпілого на проведення огляду приміщення магазину.

Почерк, яким складено зазначену заяву про надання дозволу на проведення огляду об`єктивно є схожим з почерком, яким вписано відомості про представника потерпілого ТОВ АТБ-Маркет до протоколу огляду від 24.01.2020, що дає підстави вважати, що дані про себе до протоколу огляду були зазначені особисто представником ТОВ АТБ-Маркет ОСОБА_10 та матеріали справи не містять відомостей про те, що ці обставини заперечувалися самим ОСОБА_10 під час досудового розслідування або в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути»

Стороною захисту не обґрунтовано, яким чином зазначення у протоколі огляду місця події від 24.01.2020 відомостей про представника потерпілого ТОВ АТБ-Маркет ОСОБА_10 іншим почерком та чорнилами, ніж тими, якими складено сам протокол, потягнуло істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначено наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

Аналізуючи апеляційні вимоги прокурора про допущені місцевим судом порушення вимог кримінального процесуального закону та про правильність призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 70 КК встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Частиною 4 ст. 70 КК передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному у правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 (справа №760/26543/17), у разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

Як убачається з вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 була засуджена вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2023 за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці, а також вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.12.2023 за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК, ОСОБА_7 вчинила 05.12.2019, 25.12.2019 та 24.01.2020, тобто як до ухвалення, як вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26.10.2023, так і вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.12.2023.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч.4 ст.70 КК лише до покарання, призначеного вироком Дніпровського апеляційного суду від 19.06.2023, яким скасовано вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 09.03.2023 в частині призначеного покарання та враховано при визначенні остаточного покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 14.07.2023, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас, як зазначив під час апеляційного розгляду прокурор, вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК на даний час не набрав законної сили та кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої на зазначений вирок суду перебуває на стадії апеляційного перегляду (справа № 932/6755/21, провадження № 11-кп/803/1701/24), що підтверджується наданою прокурором копією ухвали Дніпровського апеляційного суду від 17.04.2024 про відкриття апеляційного провадження ( том. № 4 а.с.290).

Отже вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК не може бути врахований при призначенні їй остаточного покарання згідно вимог ч.4 ст. 70 КК, на що звертав свою увагу прокурор під час апеляційного розгляду.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.3 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_23 підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покарання колегія суддів у відповідності до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченої, яка раніше судима, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлено.

Тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.12.2023, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч.2 ст. 185 КК - скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупність кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11.12.2023, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4