Справа № 127/9921/21
Провадження №11-кп/801/812/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.05.2024 року, яким задоволено заяву засудженого ОСОБА_8 про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 за нововиявленими обставинами,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_7

засудженого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду від 09.05.2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заяву засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького міського суду від 29.07.2021 року залишити без задоволення.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 травня 2024 року відносно ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, в частині призначеного йому покарання змінити, обрати ОСОБА_8 міру покарання:

- за частиною другою статті 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за частиною третьою статті 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Згідно з частиною першою статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021 призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 законної сили, тобто з 19.10.2021.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив помякшити йому покарання або звільнити його вже за відбутим терміном покарання.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09.05.2024 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 скасовано в частині призначення покарання та постановлено новий вирок.

Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 357 Кримінального кодексу України та призначено покарання:

- за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за частиною третьою статті 357 Кримінального кодексу України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Згідно з частиною першою статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 71 Кримінального кодексу України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021 призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.Строк відбування покарання рахувати з дня набрання вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 законної сили, тобто з 19.10.2021.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 залишено без змін.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09.05.2024 року відносно ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі ч.1 ст. 412, п.1 ч.1 ст. 438 КПК України.

Прокурор вказує на те, що вироком від 09.05.2024 року визнано як підставу для задоволення заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд вироку від 29.07.2021 за нововиявленими обставинами, скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути.

Разом з тим, вирок Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021, який був скасований 17.10.2022 Верховним Судом та скасування якого було визнано вироком суду від 09.05.2024 нововиявленою обставиною, не міг вплинути на законність прийнятого судом 29.07.2021 рішення по суті.

Сам факт скасування попереднього рішення суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання не є нововиявленими обставинами, оскільки дане рішення суду свідчить лише про наявність попередньої судимості та невідбутої частини покарання, яку слід приєднати до призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Зважаючи на те, що під час винесення вироку Вінницьким міським судом від 29.07.2021 було враховано вирок Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021 на підставі ст. 71 КК України, питання зарахування відбутої частини покарання після скасування Верховним Судом рішення Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021 підлягало вирішенню в порядку виконання рішення суду, а не в зв`язку з виникненням нововиявлених обставин у справі.

Таким чином, обставини, які визначенні у вироку суду від 09.05.2024 року не є нововиявленими обставинами, вичерпний перелік яких закріплено у ч. 2 ст. 459 КПК України, та не надавали підстав для перегляду вироку Вінницького міського суду від 29.07.2021 щодо ОСОБА_8 .

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що вирок Вінницького міського суду від 09.05.2025 року підлягає зміні через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Захисник вказує на те, що засуджений ОСОБА_8 вину визнав та щиро розкаявся, сприяв слідству та судовому розгляду, потерпілим шкода відшкодована, має постійне місце проживання та реєстрації, стійкі соціальні зв`язки, які підтримує з батьками, дружиною, позитивно характеризувався за місцем проживанні та роботи, має на утриманні малолітнього сина, що є підставою для зміни вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 09 травня 2024 року відносно ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України в частині призначеного йому покарання.

Вимоги апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 мотивовано тим, що він вину визнав, щиро розкаявся, сприяв швидкому та неупередженому слідству та судовому розгляду, потерпілим шкода відшкодована, жодних претензій морального чи матеріального характеру не мають, також по справі не доведена жодна обтяжуюча обставина.

На думку засудженого суд при призначенні покарання не взяв до уваги його соціальні звязки те, що він проживає з батьками пенсійного віку, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до взяття під варту був офіційно працевлаштований, де характеризувався позитивно.

Вказує на те, що він відбув майже чотири роки реального строку покарання, не має жодних зауважень або нарікань з боку адміністрації установи, не порушував правил внутрішнього трудового розпорядку, долучався до суспільно-корисних робіт, має заохочення від адміністрації установи.

При призначенні покарання суд мав взяти до уваги Закон України №1985, №3342-IX, який вступив в дію 28.03.2024 року, зарахувати в строк покарання строк тримання під вартою з 18.03.2019 року по 19.09.2019 року та строк цілодобового домашнього арешту з 19.09.2019 року по 04.01.2020 року.

Засуджений ОСОБА_8 вказує на те, що хотів би захищати країну та вступити до лав ЗСУ.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника, засудженого, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та засудженого ОСОБА_8 , в задоволенні апеляційної скарги прокурора просила відмовити, засудженого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та захисника, в задоволенні апеляційної скарги прокурора, просив відмовити, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, в задоволенні апеляційних скарг захисника, засудженого відмовити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду провадження стосовно ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наявні підстави для скасування вироку суду.

Відповідно до положень ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, якими визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини та вказувалося судом першої інстанції, зокрема у справі «Желтяков проти України», який вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.

Відповідно до Постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 21.07.2022 (справа №750/883/15-к), тлумачення термінів «нововиявлені обставини», «обставини», що вживаються у ст. 459 КПК України, має здійснюватися в системному зв`язку з іншими положеннями КПК України, насамперед ст. 91 КПК України, яка визначає обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

У заяві про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 за нововиявленими обставинами ОСОБА_8 посилався на те, що зазначеним вироком при призначенні остаточного покарання був врахований вирок Вінницького апеляційного від 16.02.2021 року, проте рішення суду апеляційної інстанції, яке було покладене в основу судового рішення у справі № 127/9921/21, було змінене постановою Верховного Суду від 17.10.2022 та пом`якшено призначене покарання.

Вироком Вінницького міського суду від 29.07.2021 засуджено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України на підставі ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021 призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зазначений вирок суду набрав законної сили 19.10.2021 року.

Постановою Верховного Суду від 17.10.2022 року вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 22 вересня 2020 року та вирок Вінницького апеляційного суду від 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 змінено

Пом`якшено призначене покарання за ч. 2 ст. 185 КК до 4 років позбавлення волі.

Визначено вважати засудженим за: ч. 3 ст. 357 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці; ч. 1 ст. 154 КК до покарання у виді арешту на строк 5 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Суд першої інстанції, розглянувши заяву засудженого ОСОБА_8 про перегляд вироку від 29.07.2021 за нововиявленими обставинами, визнав підставою для задоволення заяви те, що вирок Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021, який був врахований при ухваленні вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 року змінений постановою Верховного Суду від 17.10.2022 та ОСОБА_8 пом`якшено призначене покарання до 4 років позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що сам факт зміни попереднього рішення суду, а саме вироку Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання не є нововиявленими обставинами.

Дане рішення суду свідчить лише про наявність попередньої судимості та невідбутої частини покарання, яку слід приєднати до призначеного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Оскільки під час винесення вироку від 29.07.2021 Вінницьким міським судом було враховано вирок Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021 року при призначенні покарання на підставі ст. 71 КК України, питання зарахування невідбутої частини покарання після зміни Верховним Судом вироку Вінницького апеляційного суду від 16.02.2021 підлягало вирішенню в порядку виконання рішення суду, а не за нововиявленими обставинами у вказаному кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставини, які визначенні у вироку Вінницького міського суду від 09.05.2024 року як нововиявлені не є нововиявленими обставинами та не надавали підстав для перегляду вироку Вінницького міського суду від 29.07.2021 щодо ОСОБА_8 та відповідно його скасування.

Проаналізувавши зміст заяви ОСОБА_8 про перегляд вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.07.2021 за нововиявленими обставинами, перевіривши рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_8 , звертаючись з заявою до суду, фактично вимагав перегляду судового рішення з метою нового розгляду та постановлення нового рішення в частині призначення покарання.

Зазначені порушення ст. 459 КПК України перешкодили суду першої ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, тому є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України.

З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що вирок Вінницького міського суду від 09.05.2024 року щодо ОСОБА_8 слід скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та відмовити в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького міського суду від 29.07.2021 року.

Вимоги апеляційних скарги захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 є безпідставними, задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції , -

постановив:

Відмовити в задоволенні апеляційних скарг захисника, засудженого.

Задоволити апеляційну скаргу прокурора.

Вирок Вінницького міського суду від 09.05.2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відмовити в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Вінницького міського суду від 29.07.2021 року.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4