ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/4890/23
Провадження № 11кп/818/235/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 22 травня 2023 рокудо Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000989, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого, останній раз: 17 липня 2023 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн.

у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 25 серпня 2023 року засуджено ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17 липня 2023 року та остаточно призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, з випробуванням (іспитовим строком 1 рік) та штрафу в розмірі 17000 грн., який відповідно до ст. 72 КК України ухвалено виконувати самостійно.

Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи у розмірі 1434 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 21 травня 2023 року, перебуваючи у м. Харкові, будучи особою, яка вживає наркотичні засоби, знаходячись по вулиці Волонтерській у м. Харкові, де на земельній ділянці знайшов 2 (два) блістера, всередині яких знаходилось 16 (шістнадцять) пігулок білого кольору, тим самим придбав вищевказану речовину для власного вживання без мети збуту. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив всі дії, які вважав необхідними, для незаконного придбання наркотичного засобу.

Відразу ж після цього, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що у вказаних блістерах знаходиться наркотичний засіб метадон, помістив вказані блістери до сумки чорного кольору, яка була при ньому. Після чого, ОСОБА_6 замовив через службу таксі «Любимое» автомобіль та направився до АДРЕСА_2 за власними потребами. Таким чином, ОСОБА_6 у зазначений вище спосіб, почав незаконно зберігати та перевозити наркотичний засіб.

Протиправні дії ОСОБА_6 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаного наркотичного засобу, були припинені того ж дня співробітниками Управління патрульної поліції в Харківській області, які зупинили автомобіль, в якому знаходився ОСОБА_6 , за порушення п.8.5.1 ПДР України, приблизно о 11 год. 26 хв., біля будинку АДРЕСА_3 . При цьому, у ОСОБА_6 було перевірено документи та проведено опитування особи, в ході чого останній повідомив, що при ньому знаходиться наркотичний засіб «метадон», у зв`язку з чим було викликано слідчо-оперативну групу.

Надалі, за викликом оператора «102», за вказаною у повідомленні адресою, прибув слідчий у складі СОТ ВП №2 ХРУП №3 ГУНП в Харківській області, 21 травня 2023 року у період з 12 год. 23 хв. до 12 год. 37 хв., під час огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_6 виявив та вилучив у останнього 2 (два) блістера з написом «Метадон-ЗН», всередині яких знаходилось 16 (шістнадцять) таблеток білого кольору, загальною масою 8,0464 г, які містять в своєму складі метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону, в перерахунку на масу представлених таблеток, склала 0,3351 г.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17 липня 2023 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

В обґрунтування посилається на те, що у ході судового розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 дане кримінальне правопорушення, за яке його засуджено цим вироком, вчинив 21 травня 2023 року, а попередній вирок щодо нього ухвалений 17 липня 2023 року. За таких обставин, як зазначає апелянт, при ухваленні оскаржуваного вироку та призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції безпідставно застосував норми ст.71 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Обвинувачений в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку:

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання (п.2 ч.1 ст.65 КК України), суд повинен призначити покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 за цим кримінальним провадженням вчинив кримінальне правопорушення 21 травня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 17 липня 2023 року щодо нього.

Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків, призначених оскаржуваним судовим рішенням та за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17 липня 2023 року, вищезазначені обставини не врахував, порушивши таким чином відповідні вимоги закону України про кримінальну відповідальність, про що слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи, що прокурор в апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України із застосуванням правової формули за ч.4 ст.70 КК України, що фактично є більш м`яким покаранням і не погіршує правового становища обвинуваченого, то рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

При цьому, така позиція, відповідає правовому висновку, який міститься у постанові Верховного Суду від 07 грудня 2021 року (справа №617/775/20), відповідно до якого, призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК не є ані «застосуванням більш суворого покарання» в розумінні п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, ані «неправильним звільненням від відбування покарання» в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, «іншим погіршенням становища обвинуваченого» в розумінні ч. 2 ст. 404 і ч. 1 ст. 421 цього Кодексу, у зв`язку із чим задоволення відповідних апеляційних вимог сторони захисту з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Тож, зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК на штраф, не є погіршенням правового становища обвинуваченого.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеногоОСОБА_6 остаточного покарання слід змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та визначивши останньому покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17 липня 2023 року.

Таке рішення, на думку колегії суддів, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 25 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 17 липня 2023 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3