Справа № 127/7464/23
Провадження №11-кп/801/518/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці об`єднане кримінальне провадження № 0000767, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12.08.2021 та № 0000052, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 15.02.2023 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 лютого 2024 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

-19.05.2006 Ленінським районним судом міста Вінниці за ч. 1 ст. 190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік;

-07.08.2006 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки;

- 05.09.2007 Ленінським районним судом міста Вінниці за ст. 186 ч. 1, 190 ч. 2, 70, ч. 1, 70 ч. 4, 71 КК України до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-12.10.2007 Замостянським районним судом міста Вінниці за ст. 190 ч. 2, 70, ч. 4 КК України до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

-30.04.2013 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки;

-25.12.2013 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

-15.06.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 15 ч. 2 - 185 ч. 2, 263 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 4 (чотирьох років позбавлення волі;

-06.12.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 309 ч. 1, 70 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 190 ч. 2, 395 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06 лютого 2024 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ч. 2 ст. 190, ст. 395 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 190 КК України - 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ст. 395 КК України - 6 (шість) місяців арешту.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зараховано попереднє ув`язнення з 01.02.2023 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави понесені процесуальні витрати, пов`язані із залучення експертів у розмірі 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 44 копійки.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_8 11 серпня 2021 року в невстановлений час, перебуваючи у місті Вінниці на Хмельницькому шосе, 7 (поряд з адмінбудівлею «Книжка»), зустрів ОСОБА_9 , у руках якого знаходився належний йому велосипед із рамою золотистого кольору. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, шляхом обману під приводом покататися та повернути вказаний велосипед ОСОБА_9 , ввівши останнього таким чином в оману щодо своїх дійсних намірів, взяв у останнього велосипед із рамою золотистого кольору, ринкова вартість якого, згідно висновку експерта №7353/21-21 від 26.10.2021 станом на 11.08.2021, могла становити 440 гривень та який не мав на меті повертати і поїхав у напрямку ринок «Урожай».

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 440 гривень.

Крім того ОСОБА_8 достовірно знав, що ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 12.03.2021 відповідно до ст. 3, 5, 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» йому встановлено адміністративний нагляд терміном на два роки, проте діючи умисно самовільно залишив місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду за наступних обставин.

Так, згідно ухвали суду на ОСОБА_8 покладено обов`язки: заборона виходити з будинку (квартири) за місцем його проживання з 21 години 00 хвилин до 05 години 00 хвилин наступного дня; заборона на період нагляду відвідувати місця торгівлі, де спритні напої реалізовуються на розлив (кафе, бари, ресторани, дискотеки, їдальні); заборона на період нагляду виїзду за межі району обраного місця проживання в особистих справах без дозволу керівництва РВП ГУНП (територія обслуговування); з`являтися для реєстрації в територіальному органі Національної поліції два рази на місяць за місцем проживання в першу та останню суботу щомісяця з 09 години 00 хвилин до 11 години 00 хвилин.

З даним рішенням суду ОСОБА_8 ознайомився, що підтверджується довідкою Державної установи «Стрижавська виправна колонія № 81» про оголошення особі, яка звільняться з місць позбавлення волі, постанови судді про встановлення адміністративного нагляду від 26.03.2021 та власним підписом ОСОБА_8 в ухвалі Вінницького районного суду Вінницької області від 12.03.2021 (справа № 128/610/21).

У подальшому, від ОСОБА_8 надійшла заява про зміну місця проживання, а саме за адресою АДРЕСА_3 .

Так, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що відносно нього ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 12.03.2021 встановлено адміністративний нагляд строком на два роки, а також те, що даною ухвалою суду йому визначено ряд обмежень визначених ст. 10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», не бажаючи стати на шлях виправлення, діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних на те причин з 29.07.2022 залишив визначене ним місце свого мешкання, чим умисно порушив умови адміністративного нагляду.

Дані обставини встановлено при перевірці співробітниками відділу поліції № 1 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області дотримання ОСОБА_8 умов адміністративного нагляду щодо заборони виходити з будинку (квартири) за місцем свого проживання з 21 години 00 хвилин до 05 години 00 хвилин наступного дня, яка здійснювалась 29.07.2021, 18.01.2022, 25.01.2022, 01.02.2022, 18.02.2022, 16.03.2022, 14.04.2022, 18.05.2022, 28.05.2022, 04.06.2022, 25.06.2022, 02.07.2022, 30.07.2022, 06.08.2022, 27.08.2022, 03.09.2022, 24.09.2022, 01.10.2022, 29.10.2022, 05.11.2022, 26.11.2022, 03.12.2022, 28.01.2023.

Таким чином ОСОБА_8 виїхав за межі району обраного місця проживання в особистих справах без дозволу правоохоронних органів та був затриманий 01.02.2023 згідно протоколу затримання особи від 01.02.2023, на виконання ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2021 у справі № 127/33009/21 за адресою АДРЕСА_4 .

Разом з тим, згідно реєстраційного листка на ОСОБА_8 у період часу з 29.05.2021 до моменту затримання, а саме 01.02.2023 не з`являвся для реєстрації в територіальному органі Національної поліції два рази на місяць за місцем проживання в першу та останню суботу щомісяця з 09 години 00 хвилин до 11 години 00 хвилин.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 06 лютого 2024 року в частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить призначити остаточне покарання в межах відбутого покарання на момент апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не врахував визнання вини, повне відшкодування заподіяної майнової шкоди та стан його здоров`я - захворювання на СНІД.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (є явно несправедливим) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають, з-поміж іншого, оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Так, санкцією частини 2 статті 190 КК України визначені альтернативні покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправні роботи на строк від одного до двох років, обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Місцевим судом установлено, що ОСОБА_8 має ряд непогашених судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, натомість з 14.06.2007 перебував на диспансерному наркологічному обліку у КНП «Центр терапії залежностей «Соціотерапія» з приводу розладу психіки та поведінки внаслідок вживання канабіоїдів, опіоїдів, стимуляторів.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з обставинами вчинення кримінальних правопорушень очевидно вказують на підвищену суспільну небезпеку винного, внаслідок чого призначення ОСОБА_8 найсуворішого виду покарання у виді позбавлення волі є виправданим та необхідним для його виправлення і перевиховання. Окрім цього з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання (визнання вини та щире каяття), на які звертає увагу обвинувачений в апеляційній скарзі, судом вірно прийнято рішення про призначення цього виду покарання у середньому розмірі, визначеному санкцією частини статті та підстав для зменшення терміну покарання за цією нормою закону про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає.

Разом з тим відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України суд вважає за можливе вийти за межі апеляційної скарги та прийняти рішення про зміну вироку в частині призначення покарання за однією із статей закону про кримінальну відповідальність, оскільки таке рішення покращує становище обвинуваченого.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено покарання за ст. 395 КК України у виді шести місяців арешту.

При цьому Законом України № 3342-IX від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» внесено зміни до санкції статті 395 КК України, а саме виключено можливість призначення покарання у виді арешту. На момент апеляційного перегляду санкцією ст. 395 КК України передбачено можливість призначення покарань лише у виді штрафу від 50 (п`ятдесяти) до 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, або обмеження волі на строк до двох років.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

У зв`язку з цим відповідно до ч. 3 ст. 74 КК України ОСОБА_8 необхідно призначити за ст. 395 КК України більш м`який вид покарання, передбачений санкцією статті про кримінальну відповідальність, а саме штраф.

Окрім цього остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України необхідно визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Керуючись ст. 404, 405, 407,419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06 лютого 2024 року у об`єднаному кримінальному провадженні № 0000767, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12.08.2021 та № 0000052, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 15.02.2023 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочину), передбачених ст. 190 ч. 2, 395 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі, за ст. 395 КК України у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_8 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді: