Дата документу 29.05.2024 Справа № 317/3658/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №317/3658/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/349/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Кушугум Запорізького району Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, не працевлаштований, неодружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 07 квітня 2005 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 28 квітня 2004 року (за ч.ч.2,3 ст.185 КК України) до позбавлення волі на строк 4 роки. 25 липня 2005 року Апеляційним судом Запорізької області вирок змінено та на підставі ст.70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, в іншій частині вирок залишено без змін;

2) 23 липня 2004 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік;

3) 02 червня 2009 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;

4) 10 червня 2010 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, ч.ч.1,4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 02 червня 2009 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

5) 05 серпня 2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 10 червня 2010 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

6) 11 березня 2015 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 05 серпня 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

7) 27 липня 2018 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України приєднано вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 11 березня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці;

8) 18 січня 2022 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 липня 2018 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ Запорізький слідчий ізолятор».

Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник-адвокат ОСОБА_9 , перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 26 липня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання:

за ч.2 ст. 125 КК України - у виді арешту на строк 2 місяці;

за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2022 року у виді одного року одного місяця позбавлення волі більш суворим за цим вироком, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Зараховано у строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2022 року.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2020 року по 06 вересня 2021 року, з 02 лютого 2022 року по 09 вересня 2022 року, з 07 червня 2023 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з дня набрання вироком законної сили.

Залишено ОСОБА_6 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою у державній установі «Запорізький слідчий ізолятор».

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 320 гривень процесуальних витрат.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не погоджується з кваліфікацією своїх дій за ч.2 ст.186 КК України, та вважає, що їх необхідно було б кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України. При цьому зазначає, що з матеріалів провадження зник звукозапис, на якому зафіксований повторний допит потерпілого Тягнирядна від 29 квітня 2023 року. Відповідно до журналу судового засідання від 29 квітня 2023 року, потерпілий ОСОБА_12 був викликаний в зал судового засідання, але його показань немає. Обвинувачений вважає, що повторні показання потерпілого суттєво поліпшують його становище та повністю відтворюють всі обставини та події справи.

Крім того, при дослідженні аудіо запису від 26 лютого 2021 року, на якому зафіксовано показання потерпілого Тягнирядна, виявилося, що він пошкоджений, та обривається, у зв`язку з чим його показання досліджені частково.

Показання потерпілої ОСОБА_13 не були взагалі досліджені.

На зазначені обставини, суд не звернув уваги.

Таким чином, оскаржуваний вирок не можна вважати законним.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України при відсутності беззаперечних доказів даного складу злочину, відмовив стороні захисту в перекваліфікації даного епізоду на ч.2 ст.190 КК України, і, відповідно призначив надмірне покарання по даній статті, чим порушив ст. 65 КК України.

Крім того, суд першої інстанції по епізоду, кваліфікованому за ч.3 ст. 185 КК України, безпідставно не зарахував щире каяття обвинуваченого за цим епізодом, і призначив надмірне покарання.

Також, суд першої інстанції не врахував того, що в справі відсутній повний запис судового допиту потерпілого ОСОБА_12 від 29 квітня 2021 року.

При розгляді справи суд першої інстанції неповно вивчив обставини справи, зробив висновки, які не відповідають обставинам справи, застосував недопустимі докази, призначив надмірне покарання, що є підставами для скасування вироку на підставі ст.ст. 407, 409, 412 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Виключити з переліку доказів, що наведені в мотивувальної частини вироку суду, посилання на витяги № 0000135 від 06 листопада 2020 року, № 0000135 від 28 листопада 2020 року.

Виключити із числа обставин, що пом`якшують ОСОБА_6 покарання - щире каяття.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст. 125 КК України у виді 2 місяців арешту, за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк 6 років, а також на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань призначити остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово (8 разів) притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та відбував покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, має судимості, що на цей час не погашені та судом не зняті.

Також, судом не враховано, що обвинувачений будь-яким суспільно корисним трудом не займався та не займається, а як наслідок шкода завдана його злочинними діями, залишається не відшкодованою.

Крім того, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, недостатньо врахував кількість (4 епізоди) вчинених ОСОБА_6 корисливих кримінальних правопорушень, їх реальну сукупність та вартість викраденого майна, а тому безпідставно застосовував найбільш м`який принцип призначення покарань, передбачений ч.1 ст. 70 та ч.4 ст. 70 КК України.

Посилання суду на наявність в обвинуваченого щирого каяття та визнання вини, на думку прокурора, носить суто формальний характер та не містить будь-яких обґрунтувань.

Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та стійке ігнорування законів України.

За таких обставин, у суду були всі підстави для застосування інших принципів складання покарань за сукупністю злочинів.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що згідно з приписами п.п.2,3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Прокурор вважає, що витяги з ЄРДР № 0000135 від 06 листопада 2020 року, № 0000135 від 28 листопада 2020 року не відносяться до вищенаведених джерел доказів, не підтверджують фактичні дані та обставини кримінального правопорушення, що передбачено ст. 94 КПК України (мотив, мета, тощо), а тому підлягають виключенню із переліку доказів вини обвинуваченого, що наведені у мотивувальній частині вироку.

Таким чином, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання та встановленої судом кваліфікації діяння скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання: за ч.2 ст. 125 КК України - обмеження волі строком 1 рік; за ч.2 ст. 185 КК України - позбавлення волі строком 4 роки; за ч.3 ст. 185 КК України - позбавлення волі строком 4 роки; за ч.2 ст. 186 КК України - позбавлення волі строком 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покаранні у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2022 року, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2022 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, передбачену ст. 67 КК України рецидив злочину.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставну зміну кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.190 КК України.

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю доведена зібраними під час досудового слідства доказами, дослідженими в ході судового провадження.

При цьому, прокурор зазначає, що оскільки встановлено, що умисел на вчинення кримінального правопорушення виник у ОСОБА_6 в той момент, коли мобільний телефон вже перебував у нього, та потерпілий не міг бачити, що відбувається з його майном, дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.

Крім того, у мотивувальній частині вироку (арк.3) зазначено, що «...Оцінивши встановлені по справі обставини, суд дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за вказаними фактами доведена в ході судового розгляду, а його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я...». Разом з тим, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 125 КК України.

Також, прокурор вважає, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував як обставину, що його обтяжує - рецидив злочинів.Між тим, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, а не злочином.

Крім того, зазначеним вироком суду зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2020 року по 06 вересня 2021 року, з 02 лютого 2022 року по 09 вересня 2022 року та з 07 червня 2023 року по день набрання законної сили вироком суду. Також зараховано повністю відбуте покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2022 року, який набрав законної сили 18 травня 2022 року. Тобто один і той самий проміжок часу перебування ОСОБА_6 у слідчому ізоляторі двічі зарахований у строк відбуття покарання, як строк відбуття покарання за іншим вироком суду та як строк попереднього ув`язнення.

Отже, ОСОБА_6 , який відповідно до довідки УІАП ГУНП в Запорізькій області, є особою раніше неодноразово судимою, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, вчинив новий злочин менш ніж за два місяці після звільнення з місць позбавлення волі, під час випробувального терміну, що свідчить про те, що навіть після відбування покарання реально, належних висновків він не зробив, на шлях виправлення він не став та продовжує вчинювати кримінальні правопорушення.

Таким чином, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, встановленої судом кваліфікації діяння, а також в частині застосування положень ст. 72 КК України підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок суду скасувати, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання, передбачену ст. 67 КК України - рецидив злочину.

В мотивувальній частині вироку, вважати правильною кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 за епізодом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 - за ч.2 ст. 125 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання:

за ч.2 ст. 125 КК України у виду 2 місяців арешту;

за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покаранні у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18.01.2022 року, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 09 грудня 2020 року по 06 вересня 2021 року.

Строк відбування покарання відраховувати з 02 лютого 2022 року - тобто з дати фактичного затримання.

В обґрунтування зазначає додатково, що ОСОБА_6 під час судового розгляду обвинувального акту за ч.2 ст. 125, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України - перебував під вартою. Після його звільнення, на підставі ухвали Запорізького апеляційного суду про скасування вироку Запорізького районного суду Запорізької області та призначення нового судового розгляду, він вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України. Тобто розуміючи, що відносно нього в двох судах - Комунарському районному суді м. Запоріжжя та Запорізькому районному суді Запорізької області розглядаються дві кримінальні справи, він знову вчинив нове корисливе кримінальне правопорушення. Крім того, ОСОБА_6 визнав свою вину лише частково, за двома епізодами, за іншими - вважав кваліфікацію його дій невірною.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_6 , застосувавши ч.4 ст. 70 КК України, суд застосував спосіб складання покарань - поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2022 року. Прокурор вважає, що судом при обранні способу складання покарань не в повній мірі враховано особу обвинуваченого (кількість його судимостей, вчинення корисливих злочинів повторно, те, що після звільнення з місць позбавлення волі він жодних заходів для пошуку роботи не вживав, а, натомість, він знову вчинив корисливі злочини, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення). Остаточне покарання, визначене вироком суду, є недостатнім для виправлення ОСОБА_6 , тому необхідно застосувати інший спосіб складання покарань, передбачений ч.4 ст. 70 КК України - часткове складання покарань за цими епізодами та вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 18 січня 2022 року.

Таким чином, на думку прокурора, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання, встановленої судом кваліфікації діяння, обставин, що обтяжують покарання, кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом спричинення тілесних ушкоджень, а також в частині застосування положень ст. 72 КК України, підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 05 листопада 2020 року приблизно о 16 годині 00 хвилин знаходився біля території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до потерпілого ОСОБА_12 , діючи умисно, з метою завдання тілесних ушкоджень, наніс руками один удар по задній частині голови та один удар по лобній частини голови потерпілого ОСОБА_12 , від яких останній впав на землю та вдарився задньою частиною тіла, спричинивши тим самим потерпілому тілесні ушкодження.

Згідно із висновком судово-медичного експерта №1250 від 02 грудня 2020 року, ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_12 наступні тілесні ушкодження: рана лобової ділянки праворуч, садна на потиличній ділянці праворуч, лобовій ділянці праворуч; синці по верхньому повіку правої ділянки очної ямки, лівого стегна, правої сідничної ділянки, що кваліфікується як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, ОСОБА_6 , 05 листопада 2020 року приблизно о 16 годин 15 хвилин, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи у житловому приміщені, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , зі столу викрав грошові кошти в сумі 500 грн, які належать ОСОБА_14 .

Після чого, ОСОБА_6 , діючи відкрито, утримуючи при собі викрадені ним грошові кошти в сумі 500 грн, разом із ОСОБА_12 вийшов з вищевказаного приміщення, де по ходу руху ОСОБА_12 виявив крадіжку зазначених коштів та сказав про це ОСОБА_6 . У свою чергу, ОСОБА_6 , розуміючи, що його протиправні дії викриті ОСОБА_12 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи відкрито, повторно, утримуючи при собі викрадені грошові кошти в сумі 500 грн та визнавши перед ОСОБА_12 той факт, що саме він взяв вказані гроші, вийшов з території вищевказаного домоволодіння разом із вказаними грошима, чим скоїв відкрите заволодіння чужим майном. У результаті відкритого викрадення чужого майна своїми протиправними діями ОСОБА_15 спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 500 грн.

Крім того, 05 листопада 2020 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , який перебував біля території домоволодіння АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, під приводом того, що його мобільний телефон розрядився, попрохав у потерпілого ОСОБА_12 належний йому мобільний телефон марки «HUAWEI Y6» іmеі: НОМЕР_1 , вартістю 2834,10 грн, для здійснення телефонного дзвінка. Після того, як потерпілий добровільно передав мобільний телефон, ОСОБА_6 не маючи наміру його повертати, покинув місце скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. У результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоду на суму 2834 гривень 10 копійок.

Крім того, 28 грудня 2021 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються непоміченими, шляхом зламу замку вхідних дверей проник до будинку АДРЕСА_4 , де таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_8 , а саме:

- газовий балон, об`ємом 50 літрів, згідно із висновком експерта судово-товарознавчої експертизи №346 від 26 січня 2022 року вартістю 400 грн;

- чавунна плита на дві конфорки, скріплена болтами, згідно із висновком експерта судово-товарознавчої експертизи №346 від 26 січня 2022 року вартістю 350 грн;

- газова плита фірми «А-Плюс» на дві конфорки коричневого кольору, згідно із висновком експерта судово-товарознавчої експертизи №346 від 26 січня 2022 року, вартістю 549,41 грн.

Після чого, ОСОБА_6 зазначене майно виніс з території домоволодіння, тим самим отримавши можливість розпорядитись ним. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1299,41 грн.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та водночас, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, та водночас, просив частково задовольнити апеляційні скарги прокурорів; потерпілого, який вважав за можливе призначити покарання обвинуваченому з випробуванням; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.125, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.3 ст.185 КК України, при викладених у вироку суду обставинах ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Перевіряючи доводи сторони обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, щодо невідповідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.190 КК України фактичним обставинам кримінального правопорушення, колегія суддів звертає увагу на таке.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 щодо факту заволодіння грошовими коштами та мобільним телефоном за епізодами правопорушення від 05 листопада 2020 року свою вину визнав частково та не погодився із наданою органом досудового розслідування кваліфікацією його діянь за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та вважав, що його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України.

Обвинувачений пояснив суду, що 05 листопада 2020 року, знаходячись у АДРЕСА_5 , зустрів знайомих, які проживали навпроти потерпілого ОСОБА_12 , та повідомили йому, що ОСОБА_12 бажає придбати землю. Рази 3-4 він підходив поспілкуватися щодо цього. Перший раз він дізнався, що ОСОБА_12 потрібно 10 тон землі, за які він згоден сплатити 3000 грн. Другий раз ОСОБА_6 повідомив, що необхідно надати 1000 грн завдатку, оскільки вирішив обманним шляхом забрати у нього завдаток. На що ОСОБА_12 відмовив йому. На третій раз ОСОБА_12 погодився, проте у ході розмови у них виник конфлікт та вони подралися, після цього ОСОБА_12 на його прохання, показав куди буде потрібно висипати землю. Після цього ОСОБА_12 зайшов до ОСОБА_14 та взяв у неї 500 грн. Потім вони вдвох зайшли у «времянку», ОСОБА_12 поклав гроші на стіл та сказав : «ось завдаток». Після цього вони чекали. Десь о 16.30 вийшли на вулицю і ОСОБА_12 спитав де гроші, на що ОСОБА_6 йому повідомив, що вони у нього і він їх віддасть водієві. Оскільки ОСОБА_6 сподобався телефон ОСОБА_12 , він попрохав його телефон для дзвінка водієві, обґрунтовуючи тим, що його телефон розрядився. Після того, як ОСОБА_12 отримав телефон, він зробив вигляд, що розмовляє із водієм, та сказав ОСОБА_12 , що пішов зустрічати водія, запропонувавши йому наздоганяти. ОСОБА_12 сказав, що зараз зачинить ворота та наздожене. ОСОБА_6 вийшов на трасу та почекав хвилин п`ять, після цього повернувся, оскільки телефон вимкнувся та його потрібно було знову включити. Проте, побачив замок на «времянці», зрозумів, що вони розминулися, повернувся на трасу, сів на маршрутку та уїхав разом із телефоном та грошима. Також, повідомив, що землю продавати не планував ОСОБА_12 , а з самого початку планував заволодіти грошима.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, вина ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, при викладених у вироку суду обставинах повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Мотивуючи свій висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.

Так, потерпіла ОСОБА_14 , будучи повідомленою належним чином про дату, час та місце розгляду провадження на неодноразові виклики суду в судові засідання не з`являлася. У матеріалах провадження наявна заява потерпілої від 19 березня 2021 року, в якій вона просила суд проводити подальший розгляд провадження без її участі, у зв`язку із поганим станом здоров`я (т.1 а.п.139). У ході встановлення місцезнаходження потерпілої органами поліції за клопотанням прокурора, остання повідомила, що фізично не може приїхати у судове засідання через свій похилий вік 80 років та проблеми із пересуванням (т.2 а.п.142).

Потерпілий ОСОБА_12 у судові засідання не з`являвся, у ході встановлення його місцезнаходження органами поліції за клопотанням прокурора, із пояснень потерпілої ОСОБА_14 , було з`ясовано, що ОСОБА_12 у 2021 році виїхав до місця своєї реєстрації у АДРЕСА_6 (т.2 а.п.142), яке на час розгляду справи є тимчасово окупованою територією України, та будь-який зв`язок із ним відсутній, в матеріалах провадження наявна його заява від 29 квітня 2021 року про подальший розгляд провадження без його участі (т.1 а.п.153).

Прокурором з огляду на вказані обставини, враховуючи, що під час минулого судового розгляду здійснювався допит вказаних потерпілих, було заявлено клопотання про дослідження показань потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які були надані ними під час минулого судового розгляду шляхом відтворення звукозапису та/або відеозапису судових засідань від 26 лютого 2021 року та 19 березня 2021 року.

Суд, врахувавши обставини провадження, похилий вік та поганий стан здоров`я потерпілої ОСОБА_14 , відсутність будь-якого зв`язку із потерпілим ОСОБА_12 , який знаходиться на тимчасово окупованій території України, введений воєнний стан на території України, з урахуванням позиції обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення клопотання прокурора та підтримали вказане клопотання, вважав за можливе дослідити показання потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , надані ними під час минулого судового розгляду.

Крім того, судом було задоволено клопотання обвинуваченого та його захисника щодо дослідження також і відеозапису судового засідання від 29 квітня 2021 року, у якому зафіксовано відповіді ОСОБА_12 на запитання головуючого судді.

Вирішуючи клопотання захисника обвинуваченого щодо виклику потерпілої ОСОБА_14 у судове засідання для її безпосереднього допиту, судом було вичерпано всі процесуальні засоби для такого виклику потерпілої у судове засідання, з огляду на похилий вік потерпілої та її стан здоров`я, з урахуванням її заяви про розгляд провадження без її участі, дослідження за клопотанням прокурора допиту потерпілої під час минулого судового розгляду, проти чого не заперечував обвинувачений та його захисник, з урахуванням розумності строку розгляду провадження, того, що до обвинуваченого застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою, суд дійшов висновку про можливість з`ясувати всі обставини кримінального провадження за відсутності потерпілої.

Так, згідно з дослідженим аудіо/відео-записом судового засідання від 26 лютого 2021 року потерпілий ОСОБА_12 під час його допиту повідомив, що проживає за адресою: АДРЕСА_3 у «времянці» на території домоволодіння ОСОБА_14 . Допомагає ОСОБА_14 по господарству, вона є жінкою похилого віку. ОСОБА_14 бажала придбати чорнозем для городу та попросила допомогти у цьому ОСОБА_12 , надала йому гроші у сумі 3000 грн, які він зберігав у себе у «времянці». 05 листопада 2020 року він побачив ОСОБА_6 вперше, коли той прийшов близько 11-00 години та питав, чи замовляли чорнозем. ОСОБА_6 сказав, що камаз чорнозему коштуватиме 3000 грн та необхідно надати 1000 грн передоплати, на що потерпілий відмовився, та сказав, що спочатку земля, а після гроші. ОСОБА_6 пішов та вдруге повернувся приблизно о 16-00 годині цього ж дня, повідомив, що привезуть землю, але потрібно хоча б 500 грн передоплати, на що ОСОБА_12 сказав, що немає у нього грошей на передоплату. ОСОБА_6 попросив показати, де вивантажувати землю. При цьому ОСОБА_6 , нібито, розмовляв по телефону з водієм, проте потерпілий зрозумів, що обвинувачений лише робив вигляд, що розмовляє. ОСОБА_6 пояснював потерпілому, що раніше при продажу землі його та водія обдурили, не розрахувалися, а тому водій боїться приїжджати. ОСОБА_12 не погоджувався надати гроші. Потім ОСОБА_12 вийшов, прив`язавши до голови ліхтарик, оскільки на вулиці було вже темно, щоб показати куди вивантажувати землю. Після того, як ОСОБА_12 показав де вивантажувати землю, ОСОБА_6 запропонував піти зустрічати водія із землею. Раптом потерпілий став падати, тому, що у нього потемніло в очах, зрозумів що його ударили, повернувся та отримав ще один удар, впав та втратив свідомість. Отямився ОСОБА_12 від того, що ОСОБА_6 рискав по кишенях у нього та шукав гроші, оскільки думав, що потерпілий всю суму грошей за чорнозем взяв із собою. Потім ОСОБА_6 заволок його у «времянку» і там почав питати де гроші, а також штовхав і у «времянці», в процесі робив вигляд, що балакає нібито з водієм, а той боїться їхати без передоплати. На запитання, навіщо він вдарив потерпілого, відповів, що зробив так, тому що їх раніше обдурили, та вибачався. Після цього ОСОБА_6 сказав, щоб потерпілий надав хоча б 500 грн. Після чого ОСОБА_12 сходив до ОСОБА_14 та взяв гроші, щоб попередити ОСОБА_14 про небезпеку, та сказав, щоб вона зачинилась в будинку та викликала поліцію. Приніс 500 грн, які взяв у ОСОБА_14 ОСОБА_6 сказав йому покласти гроші на стіл та йти з ним зустрічати машину. Вийшли у двір зустрічати машину. Першим виходив потерпілий, а за ним ОСОБА_6 . Коли вийшли на двір, ОСОБА_6 сказав, що у нього сів телефон та попросив у ОСОБА_12 телефон, щоб зателефонувати. ОСОБА_12 сам надав йому телефон. Коли і як ОСОБА_6 взяв 500 грн зі столу потерпілий не бачив, але він вийшовши на вулицю, зрозумів, що залишив на столі гроші, повернувся, та не побачив їх. На питання ОСОБА_6 , де 500 грн, він йому відповів, що вони у нього в кишені, та як прийде водій віддасть водієві. Згоду на те, щоб ОСОБА_6 взяв гроші, потерпілий не надавав, домовленість була, що він самостійно їх віддасть водієві, коли той приїде. ОСОБА_6 одночасно розмовляв по телефону ОСОБА_12 та віддалявся. Бачив, як ОСОБА_6 йшов до калитки, після чого потерпілий відволікся, та вже не побачив як ОСОБА_6 «розчинився у темноті». Потерпілий додав, що поряд, у занедбаній хаті проживають безхатьки, яким було відомо про бажання ОСОБА_12 купити землю. З цими особами ОСОБА_6 вживав спиртні напої та, на думку потерпілого, заздалегідь готував злочин.

Відповідно до аудіо/відео-запису судового засідання від 29 квітня 2021 року під час допиту обвинуваченого на запитання головуючого судді до потерпілого ОСОБА_12 останній повідомив, що не дозволяв брати гроші ОСОБА_6 зі столу, а вже після того, як вони вийшли із «времянки» та ОСОБА_12 повернувся виключити світло та зачинити двері, грошей на столі не було. На питання де гроші ОСОБА_6 сказав, що гроші у нього, він потім віддасть їх водієві.

З аудіо/відео-запису судового засідання від 19 березня 2021 року убачається, що потерпіла ОСОБА_14 під час її допиту суду пояснила, що 05 листопада 2020 року вранці до них на територію домоволодіння прийшов ОСОБА_6 , якого вона раніше не знала, та спитав, чи необхідний їм чорнозем. Вона попросила ОСОБА_12 поспілкуватися з продавцем та у разі необхідності укласти угоду. ОСОБА_12 розповів їй, що ОСОБА_6 просив завдаток за чорнозем. Також, їй відомо, що ОСОБА_6 під час спілкування з ОСОБА_12 вдарив його по голові, причини вона не знає, але ОСОБА_12 було спричинено сильного удару. Після отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_12 зайшов до неї в будинок та попередив, щоб вона закрилась в будинку та у разі нападу викликала поліцію, пояснивши, що його вдарив ОСОБА_6 . Для того, щоб не показувати гроші, які були у ОСОБА_12 , він взяв у неї 500 грн на завдаток, який вимагав ОСОБА_6 .

До «времянки» вона не заходила, в подальших діях участі не приймала. ОСОБА_12 розповів їй, що ОСОБА_6 забрав без дозволу 500 грн, що лежали на столі та у нього забрав мобільний телефон. Вона разом з ОСОБА_12 зателефонувала до поліції. Сусідка потім їй повідомила, що ОСОБА_6 тільки звільнився з ув`язнення.

Допитаний свідок ОСОБА_16 повідомив суду, що близько року тому, навіть більше, він ночував у покинутому будинку навпроти дому потерпілого ОСОБА_12 , який спитав його чи не допоможе йому знайти когось, хто допоможе із перевозом ґрунту. Свідок попитав своїх знайомих, але ніхто не погодився. Потім спитав ОСОБА_6 , який також у той період ночував у покинутому будинку неподалік, чи не знає він нікого, хто може цим зайнятись, на що той сказав, що знайде.

Суд першої інстанції послався також на такі документи:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000135 від 06 листопада 2020 року, згідно із яким за заявою ОСОБА_14 було внесено відомості за ч.2 ст.186 КК України за фактом того, що ОСОБА_6 05 листопада 2020 року, близько 16 год. 15 хв, перебуваючи в житловому приміщенні (времянка), розташованої на території домоволодіння АДРЕСА_3 , відволікав ОСОБА_12 та присипляючи його пильність, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з реалізацією єдиного умислу на заволодіння чужим майном, зі столу, який знаходився на кухні житлового приміщення, розташованого за вищевказаною адресою, таємно викрав грошові кошти в сумі 500 грн, які належать потерпілій ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_6 , діючи відкрито, утримуючи при собі викрадені ним грошові кошти в сумі 500 грн, разом з ОСОБА_12 вийшли з житлового приміщення (времянка), та почали йти до хвіртки огорожі, де по ходу руху ОСОБА_12 запитав у ОСОБА_6 , де грошові кошти в сумі 500 грн. Розуміючи, що його протиправні дії викриті ОСОБА_12 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу на незаконне заволодіння чужим майном, повторно, діючи відкрито, утримуючи при собі викрадене, ОСОБА_6 вийшов з території домоволодіння АДРЕСА_3 , чим скоїв відкрите заволодіння чужим майном, з місця скоєння злочину зник (а.п.47-49); 28 листопада 2020 року згідно із витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань дії ОСОБА_6 щодо спричинення потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, кваліфіковано за ч.2 ст. 125 КК України (т.1 а.п.48), 28 листопада 2020 року згідно із витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, дії ОСОБА_6 щодо привласнення мобільного телефону ОСОБА_12 були кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України (т.1 а.п.48);

- протокол огляду місця події від 05 листопада 2020 року (складений до внесення відомостей про скоєні правопорушення до ЄРДР), згідно із яким було оглянуто прибудову, в якій мешкає потерпілий ОСОБА_12 , з якої було викрадено грошові кошти у розмірі 500 грн, що належали потерпілій ОСОБА_14 . Також, потерпілим було надано документи на належність йому мобільного телефону марки «HUAWEI Y6» іmеі: НОМЕР_1 (т.1 а.п.50-60);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 листопада 2020 року, згідно із яким потерпілий ОСОБА_12 впізнав на фотознімку №3 ОСОБА_6 як ту людину, яка 05 листопада 2020 року заволоділа грошима, мобільним телефоном та спричинила йому тілесні ушкодження (т.1 а.п.61-63);

- заяву ОСОБА_6 від 06 листопада 2020 року, згідно із якою останній добровільно видав сім карти операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «Лайфсел», купюру номіналом 500 гривень, якими заволодів 05 листопада 2020 року за місцем проживання чоловіка на ім`я ОСОБА_17 за адресою АДРЕСА_7 (т.1 а.п.64). Суд, враховуючи показання обвинуваченого, вважав за можливе відносити зазначені в розписці пояснення ОСОБА_6 до подій, що відбувалися за адресою: АДРЕСА_3 ;

- протокол огляду речей від 06 листопада 2020 року, згідно із яким слідчим були оглянуті в присутності обвинуваченого ОСОБА_6 добровільно видані ним речі з фото таблицею, а також сім-картами у конверті (т.1 а.п.65-71);

- розписку ОСОБА_14 від 28 листопада 2020 року про отримання нею на відповідальне зберігання купюру 500 грн із номером ХБ 1994652 (т.1 а.п.72);

- розписку від 04 лютого 2021 року про отримання потерпілим ОСОБА_12 від обвинуваченого ОСОБА_6 частину матеріальної шкоди у сумі 1200 грн (т.1 а.п.103);

- розписку від 19 березня 2021 року про отримання потерпілим ОСОБА_12 від обвинуваченого ОСОБА_6 грошових коштів у сумі 1200 грн у рахунок відшкодування шкоди за злочином (т.1 а.п.126).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що докази сторони обвинувачення у своїй сукупності підтверджують поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_6 вищевказаного правопорушення та, водночас спростовують версію сторони захисту щодо наявності в діях обвинуваченого іншого складу кримінального правопорушення.

Доводи сторони захисту в апеляційних скаргах про те, що ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами у розмірі 500 грн шляхом обману, оскільки як ОСОБА_14 , так і ОСОБА_12 добровільно надали ці кошти обвинуваченому, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, потерпілий ОСОБА_12 , окрім іншого, зазначив, що як ОСОБА_6 взяв 500 грн зі столу він дійсно не бачив, але, вийшовши на вулицю, зрозумів, що залишив на столі гроші, повернувся, та не побачив їх. На питання ОСОБА_6 , де 500 грн, останній йому відповів, що вони у нього в кишені, та як прийде водій, то віддасть водієві. Отже, обвинувачений на місці події сам повідомив потерпілому, що він взяв вказані гроші. При цьому, згоду на те, щоб ОСОБА_6 взяв гроші, потерпілий не надавав, а домовленість була про те, що потерпілий самостійно віддасть гроші водієві, коли той приїде. ОСОБА_6 одночасно розмовляв по телефону ОСОБА_12 та віддалявся. Потерпілий бачив, як ОСОБА_6 йшов до калитки, після чого потерпілий відволікся, та вже не побачив як ОСОБА_6 «розчинився у темноті». Викладене свідчить про те, що обвинувачений таким чином відкрито, проти волі власника та у присутності ОСОБА_12 заволодів вищевказаними грошовими коштами.

Потерпіла ОСОБА_14 також, окрім іншого, зазначила, що ОСОБА_12 розповів їй, що ОСОБА_6 забрав без дозволу 500 грн, що лежали на столі, та у нього забрав мобільний телефон. Вона разом з ОСОБА_12 зателефонувала до поліції.

В свою чергу, показання потерпілих є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими доказами у провадженні, а тому ставити під сумнів правдивість цих показань жодних підстав немає.

Вищенаведеним доказами спростовується версія сторони захисту про те, що обвинувачений заволодів вказаними грошовими коштами шахрайським шляхом. Зокрема, вказаними доказами, в т.ч. показаннями потерпілих, підтверджується те, у цьому випадку заволодіння грошовими коштами здійснено обвинуваченим у присутності потерпілого ОСОБА_12 , який розумів протиправний характер дій обвинуваченого, чого останній не міг не усвідомлювати, враховуючи обстановку вчинення правопорушення, проте пішов з місця події разом з викраденими грошовими коштами.

Також, суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.190 КК України за фактом заволодіння телефоном потерпілого ОСОБА_12 .

Так, обвинувачений як в суді першої інстанції, так і при апеляційному розгляді вказав на те, що йому сподобався телефон потерпілого, та під приводом здійснення дзвінка він попросив у потерпілого телефон, а той йому добровільно цей телефон передав. В подальшому, обвинувачений, роблячи вигляд, що розмовляє по цьому телефону, залишив місце події.

Показання обвинуваченого в цій частині повністю узгоджуються з показаннями потерпілого, який підтвердив, що дійсно він сам добровільно надав обвинуваченому телефон для здійснення дзвінка, а в подальшому обвинувачений зник з поля його зору з телефоном, нібито розмовляючи по телефону.

З зазначених підстав, доводи прокурора ОСОБА_11 в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений таємно заволодів телефоном потерпілого і в його діях міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не є слушними, оскільки суперечать фактичним обставинам провадження та дослідженим судом доказам.

Також, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора ОСОБА_11 в апеляційній скарзі про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за епізодом заподіяння потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень - за ч.1 ст.125 КК України.

Так, суд кваліфікував дії обвинуваченого за цим епізодом як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, що відповідає диспозиції ч.2 ст.125 КК України та фактичним обставинам провадження. Саме за ч.2 ст.125 КК України суд засудив обвинуваченого ОСОБА_6 , що відображено в резолютивній частині вироку.

Те, що в мотивувальній частині вироку суд помилково вказав замість частини другої статті 125 КК України на частину першу цієї статті, на думку колегії суддів, є очевидною опискою, яка може бути виправлена в установленому законом порядку.

Доводи сторони захисту з приводу відсутності повного запису допиту потерпілого ОСОБА_12 в судовому засіданні від 29 квітня 2021 року, є безпідставними, з огляду на таке.

Як було встановлено апеляційним судом при відтворенні звукозапису судового засідання від 29 квітня 2021 року, на ньому відображено усі обставини, що відбувались в судовому засіданні, та цей запис є належної якості. Зміст запису повністю відповідає змісту журналу судового засідання.

Окрім цього, у вказаному судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 взагалі не допитувався, а відповідав лише на поставленні йому питання.

Також, не є слушними доводи обвинуваченого з приводу пошкодження звукозапису, на якому зафіксовано допит потерпілого ОСОБА_12 від 26 лютого 2021 року, у зв`язку з чим, на його думку, показання потерпілого досліджені не в повному обсязі. Вказані доводи не знайшли свого підтвердження під час їх перевірки апеляційним судом.

Так, в матеріалах провадження міститься належної якості звукозапис судового засідання від 26 лютого 2021 року, який відображає показання потерпілого ОСОБА_12 , надані ним під час його допиту.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідив всі обставини провадження, надав правильну оцінку всім наданим сторонами доказам.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції фактичним обставинам провадження відповідають та ґрунтуються на досліджених судом безпосередньо доказах, які є належними, допустимими та достатніми для прийняття відповідного рішення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено з урахуванням ступеню тяжкості та фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, особи винного. Обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочину (за ч.2 ст. 125 КК України).

Суд обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів. Також, суд обґрунтовано застосував положення ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, оскільки вищевказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим до постановлення щодо нього попереднього вироку суду.

Разом з цим, колегія суддів вважає помилковим висновок суду про наявність такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, виходячи з того, що відповідно до вимог ст.12 КК України, діяння вчинене обвинуваченим, передбачене ч.2 ст.125 КК України, є кримінальним проступком, а не злочином, на що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_11 .

З урахуванням викладеного, на підставі ст.ст.407-409 КПК України в цій частині вирок суду підлягає зміні з виключенням з нього такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів.

З урахуванням фактичних обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому не мінімального покарання в межах санкцій статей обвинувачення.

Також, з урахуванням всіх обставин і відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.ч.1,4 ст.70 КК України, суд обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Призначене обвинуваченому остаточне покарання, з огляду на його вид та строк, на думку колегії суддів не може вважатися надто м`яким, а доводи прокурорів в апеляційних скаргах, на думку колегії суддів, не є переконливими.

Також, на думку колегії суддів, з огляду на відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, неможна вважати призначене покарання і надто суворим, як про це вказує захисник в апеляційній скарзі.

В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що на час апеляційного розгляду набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» № 3342-IX від 23 серпня 2023 року, яким було внесено зміни, окрім іншого, до абзацу другого частини другої статті 125 КК України, а саме санкцію цієї норми закону викладено у такій редакції: "карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до одного року, або пробаційним наглядом на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк".

Отже, санкцією частини другої статті 125 КК України на цей час не передбачено такого покарання як арешт.

В свою чергу, згідно з вимогами ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З урахуванням вказаних вимог закону, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання на підставі ст.ст.407-409 КПК України, з призначенням обвинуваченому ОСОБА_6 покарання з урахуванням всіх обставин провадження у сукупності, а також відомостей про особу обвинуваченого, вказаних вище, за ч.2 ст.125 КК України - у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених п.п.1,2,3 ч.2 ст. 59-1 КК України; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На думку колегії суддів, на підставі положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, необхідно призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Як убачається з матеріалів провадження, вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 18 січня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік. Призначено ОСОБА_6 остаточне покарання відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 27 липня 2018 року у виді позбавлення волі на строк один рік один місяць. На даний час покарання за вказаним вироком ОСОБА_6 відбуто.

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених 05 листопада 2020 року та 28 грудня 2021 року тобто до постановлення вищевказаного вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя.

Тому, остаточне покарання ОСОБА_6 слід призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України - шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк 5 років, із зарахуванням ОСОБА_6 у строк покарання повністю відбутого ним покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 18 січня 2022 року.

Окрім цього, згідно з вимогами абз.3 п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Враховуючи зазначене, а також те, що, як правильно вказує прокурор ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, витяги з ЄРДР № 0000135 від 06 листопада 2020 року, № 0000135 від 28 листопада 2020 року не відносяться до джерел доказів, не підтверджують фактичні дані та обставини кримінального правопорушення, як це передбачено вимогами ст.94 КПК України (мотив, мета, тощо), колегія суддів вважає за необхідне також виключити з вироку посилання на вказані витяги з ЄРДР як на докази.

Перевіряючи доводи прокурора ОСОБА_11 щодо зарахування обвинуваченому попереднього ув`язнення у строк покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до матеріалів провадження, під час досудового розслідування кримінального провадження №0000135 від 06 листопада 2020 року ухвалою слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 09 грудня 2020 року ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

06 вересня 2021 року ОСОБА_6 було звільнено з-під варти на підставі ухвали Запорізького апеляційного суду від 09 серпня 2021 року, якою було скасовано вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 12 травня 2021 року.

За вказаних обставин, на підставі положень ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі за період з 09 грудня 2020 року по 06 вересня 2021 року.

02 лютого 2022 року під час досудового розслідування кримінального провадження №0000009 від 06 січня 2022 року (за фактом викрадення майна у потерпілого ОСОБА_8 ) ухвалою слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою. В подальшому кримінальні провадження були об`єднані.

Таким чином, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід відраховувати з 02 лютого 2022 року.

Проте, судом першої інстанції помилково двічі враховано один і той самий період у строк покарання обвинуваченому, на що обґрунтовано вказує прокурор ОСОБА_11 в апеляційній скарзі.

Отже, в цій частині вирок суду також підлягає зміні на підставі положень ст.407-409 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.

Керуючись ст.ст.404-405, 407-409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 та першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_18 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 26 липня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України, змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч.2 ст. 125 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2,3 ч.2 ст. 59-1 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

за ч.3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч.2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

за ч.2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення вказаним покаранням покарання, призначеного ОСОБА_6 за попереднім вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Зарахувати у строк покарання відбуте ОСОБА_6 покарання за попереднім вироком суду.

Зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 09 грудня 2020 року по 06 вересня 2021 року, з розрахунку один день позбавлення волі за один день тримання під вартою.

Відраховувати строк покарання з 02 лютого 2022 року.

Виключити з вироку суду посилання на витяги з ЄРДР № 0000135 від 06 листопада 2020 року, № 0000135 від 28 листопада 2020 року як на докази, а також на таку обставину, що обтяжує покарання як рецидив злочинів.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4