ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 643/4676/23
Провадження № 11кп/818/484/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 06 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 22 жовтня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005568, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Євпаторія, АР Крим, громадянина України, в силу ст.89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , -

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 06 листопада 2023 рокузасуджено ОСОБА_7 :

- за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців.

На підставі ч.1 ст.70, 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 місяців.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 :

- на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі - 4 000 грн.

- на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі- 12 220 грн.

Строк покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 17 квітня 2023 року.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , будучи приватним підприємцем, у денний час, 12 червня 2014 року, точний час не встановлено, отримавши від розповсюджувача рекламної продукції інформацію про потенційного замовника: ОСОБА_10 , здійснив виїзд на адресу мешкання останнього: АДРЕСА_2 , де зробив попередні заміри для необхідної металоконструкції і повідомив, що ОСОБА_10 необхідно проїхати до офісу ОСОБА_7 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де необхідно буде провести калькуляцію замовлення та оформити договір, завідомо не маючи на меті виконання замовлення ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, шляхом укладання договору, згідно з яким ОСОБА_10 доручив ОСОБА_7 виконати роботи по виготовленню і доставці металопластикових конструкцій, а ОСОБА_7 зобов`язався виконати такі роботи, уклав зазначений договір зі ОСОБА_10 , вартість замовлення в укладеному договорі склала 17 693 грн., при цьому притримавшись усіх необхідних реквізитів в договорі: підпис ОСОБА_7 , печатка ФО-П « ОСОБА_7 », підпис: ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 готівкою 10 000 грн. на виконання своєї частини договору, а на решту суми, яку повинен оплатити замовник для погашення зобов`язання, ОСОБА_10 у вказаному приміщенні із представником ПАТ «Альфа-банк» було оформлено договір про надання споживчого кредиту на загальну суму 11 570 гривень. ОСОБА_7 діючи з корисних спонукань, не маючи на меті виконання зазначеного договору про поставку та монтаж металопластикової конструкції, переконав ОСОБА_10 в тому, що попередньо проведена калькуляція замовлення була здійснена помилково та загальна вартість виконання робіт складає 26 034 грн. Після чого, у вказаному приміщенні ОСОБА_10 із представником АТ «ОТП-Банк» було оформлено договір про надання споживчого кредиту на загальну суму 4464 грн. для погашення зобов`язання. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_7 не виконав замовлення металопластикової конструкції за укладеним договором зі ОСОБА_10 , привласнив, таким чином, вказані грошові кошти, розпорядившись ними на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 26 034 грн.

Крім того, 13 червня 2014 року, у денний час, точний час не встановлено, отримавши від особи, яка робила перед замовленнями попередні заміри, необхідні для виготовлення меблів, а також привозила клієнтів до офісу ОСОБА_7 , інформацію про потенційного замовника: ОСОБА_9 , якого запросив до себе в офіс, розташований за адресою: АДРЕСА_3 , для здійснення калькуляції замовлення та оформлення договору, завідомо не маючи на меті виконання замовлення ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 , діючи повторно, шляхом укладання договору, згідно з яким ОСОБА_9 доручив ОСОБА_7 виконати роботи по виготовленню і доставці меблів, а ОСОБА_7 зобов`язався виконати такі роботи, без мети їх виконання, доставки та монтажу уклав зазначений договір про виготовлення меблів № 13/06/2014 від 13.06.2014 року із ОСОБА_9 , вартість замовлення в укладеному договорі склала 12 220 грн., при цьому притримавшись усіх необхідних реквізитів в договорі: підпис ОСОБА_7 , печатка ФО-П « ОСОБА_7 », підпис ОСОБА_9

ОСОБА_7 , діючи з корисливих спонукань, не маючи на меті виконання зазначеного договору про доставку та монтаж меблів, отримав від ОСОБА_9 6 110 грн. готівкою, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 12 220 грн.

Крім того, ОСОБА_7 13 серпня 2014 року у денний час, точний час не встановлено, отримавши від розповсюджувача рекламної продукції, інформацію про потенційного замовника - ОСОБА_8 , діючи повторно, шляхом обману, здійснив виїзд на адресу мешкання останнього: АДРЕСА_4 , де зробив попередні заміри, нібито, для виготовлення необхідних дверей і повідомив, що ОСОБА_8 необхідно проїхати до його офісу, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де необхідно буде провести калькуляцію замовлення та оформити договір, завідомо не маючи на меті виконання замовлення ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, шляхом укладання договору, згідно з яким ОСОБА_8 доручив ОСОБА_7 виконати роботи по виготовленню і доставці дверей, а ОСОБА_7 зобов`язався виконати такі роботи, уклав зазначений договір з ОСОБА_8 , вартість замовлення в укладеному договорі склала 4000,00 (чотири тисячі) гривень, при цьому притримавшись усіх необхідних реквізитів в договорі: підпис ОСОБА_7 , печатка ФО-П « ОСОБА_7 », підпис ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , діючи з корисних спонукань, не маючи на меті виконання зазначеного договору про доставку та монтаж дверей, отримав від ОСОБА_8 2800 грн. готівкою.

В подальшому ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 решту суми, яку повинен оплатити замовник для погашення зобов`язання, тобто 1200 грн. готівкою, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 4000 грн.

Крім того, ОСОБА_7 21 серпня 2014 року, у денний час, точний час не встановлено, отримавши від розповсюджувача рекламної продукції, інформацію про потенційного замовника: ОСОБА_11 , який привіз замовника до офісу, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та діючи повторно, шляхом обману, уклавши договір, згідно з яким ОСОБА_11 доручив ОСОБА_7 виконати роботи по виготовленню і доставці дверей, а ОСОБА_7 зобов`язався виконати такі роботи, уклав зазначений договір з ОСОБА_11 , вартість замовлення в укладеному договорі склала 13 500 грн., при цьому, притримавшись усіх необхідних реквізитів в договорі: підпис ОСОБА_7 , печатка ФО-П « ОСОБА_7 », підпис ОСОБА_11 .

В подальшому ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 13 500 грн. готівкою, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 13 500 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 06 листопада 2023 рокузмінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

В обґрунтування посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що він вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має діагноз - ВІЛ-інфекція.

Наведене, на думку захисника, свідчить про можливість застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі за її змістом, не оскаржуючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації його дій, просить вирок Московського районного суду м.Харкова від 06 листопада 2023 року змінити в частині призначеного покарання та зменшити йому строк покарання.

Водночас просить перерахувати строк попереднього ув`язненняз розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого в частині перерахування строку попереднього ув`язненняпідтримала, в іншій частині заперечувала та вважала необґрунтованими апеляційні скарги обвинуваченого і захисника, просила залишити їх без задоволення.

Захисник в судовому засіданні вимоги апеляційних скарг підтримала в повному обсязі та наполягала на їх задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційних скарг, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, з врахуванням цього суд встановив фактичні обставини кримінального провадження та відповідно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190 КК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведення винуватості та кваліфікації його дій, які в апеляційній скарзі не оскаржуються, у відповідності з нормами ч.2 ст.394, ст.404 КПК України в апеляційному порядку не перевіряються.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини та наслідки їх вчинення, данні про особу винного, який в силу ст. 89 КК України не судимий, мав статус приватного підприємця, однак працював не офіційно, має постійне місце мешкання, на обліках лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Поряд з цим, 06 лютого 2015 року органом досудового розслідування ОСОБА_7 оголошувався у розшук, у зв`язку з відсутністю за місцем реєстрації та тим, що місцезнаходження його невідоме.

Згідно з повідомленням Харківської міської медичної частини № 27 Філії у Харківській та Луганській областях ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» від 31.10.2023, ОСОБА_7 страждає на тяжке захворювання. Станом на час складання довідки загальний стан здоров`я ОСОБА_7 задовільний. Перебуває на диспансерному обліку у лікарів медичної частини № 27. Отримує амбулаторний курс медикаментозного лікування згідно листа лікарських призначень. Лікарськими засобами забезпечений в повному обсязі. Стаціонарного лікування, в тому числі за межами установи, не потребує.

Судом першої інстанції також були враховані й обставини, на які посилається захисник, а саме щире каяття, активне сприяння розкриття кримінальних правопорушень, захворювання.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, судом визнано - вчинення кримінальних правопорушень стосовно осіб похилого віку - ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 .

З огляду на викладене, наявність щирого каяття, яку суд визнав в якості обставин, що пом`якшують покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65, 70 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено близько до мінімальних меж санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.

За таких обставин, апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника про зміну вироку та застосування до нього вимог ст.75 КК України, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставним та такими, що не підлягають задоволенню.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не містять переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків місцевого суду щодо правильності призначеного обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу. При цьому вказані обвинуваченим та його захисником в апеляційних скаргах обставини, що на їх думку суттєво могли пом`якшити покарання, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, у зв`язку з чим, покарання й було призначено обвинуваченому близько до мінімальних меж санкцій статей закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Разом з цим, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), обвинуваченому ОСОБА_7 належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 квітня 2023 року по 16 травня 2024 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 відбув повністю покарання за цим вироком, останнього належить негайно звільнити з-під варти в залі суду.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 06 листопада 2023 рокущодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 квітня 2023 року по 16 травня 2024 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , негайно з-під варти у зв`язку з фактичним відбуттям покарання за цим вироком.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3