Провадження № 11-кп/824/2758/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

11 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ржищів, громадянина України, одруженого, офіційно непрацюючого, з базовою середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на три роки.

На підставі п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Судом визнано доведеним, що в умовах дії воєнного стану на території України, ОСОБА_8 , 28.09.2023 близько 15 год. 00 хв., перебував на території ПКіВ «Гідропак» у м. Києві, де побачив раніше незнайомого ОСОБА_9 , який лежав на лавочці та загоряв, при цьому тримав у руках власний мобільний телефон. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний намір спрямований на заволодіння вказаним мобільним телефоном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, у вказаний час та у вказаному місці, діючи умисно з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його протиправні дії здійснюватимуться в умовах очевидності та матимуть для ОСОБА_9 відкритий характер, розуміючи протиправний характер своїх дій, їх караність і настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до лавочки, на якій лежав ОСОБА_9 , наблизився до останнього та забрав з його рук мобільний телефон марки «MEIZU» моделі «16th», IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 7028 грн. 67 коп. з сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , вартістю 50 грн., після чого із викраденим розпочав тікати. В свою чергу, ОСОБА_9 виявив вказані дії та кинувся наздоганяти ОСОБА_8 , при цьому кликав на допомогу сторонніх людей.

Так, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для заволодіння викраденим майном до кінця, однак не отримав реальної можливості розпоряджатися викраденим майном, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений та зупинений випадковими перехожими та потерпілим.

Таким чином, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 18.05.2017) зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28.09.2023 року по 30.09.2023 року в строк покарання ОСОБА_8 з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що при призначенні обвинуваченому покарання судом фактично не враховано конкретні обставини по справі і те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину. Так, для застосування судом ст. 69 КК України обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 судом визнано повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, суму шкоди, яку намагався заподіяти, добровільне відшкодування моральної шкоди потерпілому. Крім того, для застосування судом ст. 75 КК України обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 судом визнано наявність на утриманні малолітньої дитини, сімейний стан останнього, відсутність наслідків та той факт, що злочин не був поєднаний з насильством, також такого роду обставиною визнано те, що обвинувачений вперше вчинив кримінальне правопорушення, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Разом з тим, на думку прокурора, характеризуючі дані, встановлені судом щодо обвинуваченого, а також врахування судом, як пом`якшуючих обставин, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, не дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, врахування судом в якості пом`якшуючої обставини - активне сприяння розкриттю злочину, не підтверджується зібраними в ході досудового розслідування матеріалами кримінального провадження, які досліджені судом у ході судового розгляду. Так, судом описано, що обвинувачений активно сприяв встановленню обставин та з початку досудового розслідування надавав визнавальні показання. Але фактично судом повторно описано таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, оскільки ОСОБА_10 визнав свою провину і надавав показання щодо вчинених ним дій, проте, ніякої допомоги органам досудового розслідування у встановленні додаткових обставин справи не надавав. Отже, фактично судом при застосуванні положень ст. 75 КК України як пом`якшуючі обставини застосовано виключно характеризуючі матеріали щодо останнього.

Посилається на те, що суд у резолютивній частині вироку не зазначив у якому співвідношенні зараховуються три дні попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі. Крім того, суд у вироку не зазначив у якій саме редакції він застосовує ч. 5 ст. 72 КК України, враховуючи, що дана норма закону змінювалась. Також, резолютивна частина вироку не містить обов`язкових вимог, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 75 КК України, зокрема, що особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, думки захисника та обвинуваченого, які проти неї заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Крім того, відповідно до пункту 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку, про можливість її виправлення без відбування покарання. Такий висновок суду повинен ґрунтуватися на відомостях про вчинене особою кримінальне правопорушення, її посткримінальну поведінку та характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки, наявність чи відсутність судимості тощо. Лише проаналізувавши в сукупності всі зазначені обставини у конкретному кримінальному провадженні, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання в умовах застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України повністю дотримався вказаних норм кримінального закону.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься відповідно до вимог ст. 12 КК України до тяжких злочинів, характер та суспільну небезпеку інкримінованого злочину, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши вказані обставини у своїй сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому вважав за доцільне призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України. Колегія суддів погоджується з такими висновками суду і вважає їх достатньо мотивованими.

Крім того, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні доньку, ІНФОРМАЦІЯ_2 , вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, наявність обставин, що пом`якшують його покарання, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, думку потерпілого, а також принцип індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства і застосував до нього вимоги ст. 75 КК України, з чим колегія суддів також погоджується, і вважає, що саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Будь-яких інших доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст. ст. 69, 75 КК України прокурором не наведено.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора зі змінами має бути залишена без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя