Справа № 346/6276/23
Провадження № 11-кп/4808/171/24
Категорія ч.5 ст. 407 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретарів с/з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду від 11.01.2024 щодо обвинуваченого:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця селище. Верховина Івано-Франківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, із повною середньою освітою, одруженого, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на посаді навідника 3 кулеметного відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону управління військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні солдат,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

за участю:

прокурорів - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в :

1. Зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_9 суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за засудженим військовослужбовцем ОСОБА_9 покладено на командира відповідної військової частини за місцем проходження військової служби, а у разі звільнення з військової служби - на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання засудженого.

2. Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судом першої інстанції.

Злочин вчинено при наступних обставинах.

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про загальну мобілізацію» ОСОБА_9 , 03.03.2022 призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 на військову службу за призовом під час мобілізації до лав Збройних Сил України.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №57-РС від 09.05.2022 солдата ОСОБА_9 , призначено на посаду навідника 3 кулеметного відділення кулеметного взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону управління військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №122 від 09.05.2022 ОСОБА_9 зараховано до списків особового складу військової частини і на всі види забезпечення. Також, відповідно до наказу останній вважається таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків починаючи із 09.05.2022.

Проходячи військову службу у вказаній військовій частині солдат ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст.ст. 9,11,16,49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Згідно Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», воєнний стан в Україні запроваджується із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та в подальшому продовжено по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Згідно ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Про введення в дію воєнного стану солдату ОСОБА_9 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України №64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни.

Однак, починаючим із 09:00 год. 16.08.2022 солдат ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за призовом під час мобілізації, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, після проходження медичного огляду у «Військово-медичному клінічному центрі Східного регіону» м. Дніпро, без поважних причин, вчасно не прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та незаконно, без поважних причин, перебував поза її розташуванням до 05.10.2023, проводячи час на власний розсуд за місцем постійного проживання, що по АДРЕСА_2 .

05.10.2023 року солдат ОСОБА_9 з`явився до Івано-Франківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону та повідомив, що бажає у подальшому проходити.

Свою вину в судовому засіданні суді першої інстанції обвинувачений вину визнав повністю, підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, у вчиненому розкаявся та повідомив, що бажає продовжити службу у Збройних Силах України.

3. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 :

- суд першої інстанції застосував до обвинуваченого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;

- обираючи міру покарання, суд не врахував та не вказав у вироку, що обвинувачений ОСОБА_9 добровільно прибув до Верховинського ТЦК після початку повномасштабного вторгнення рф, при цьому, як станом на березень 2022 року , так і станом на серпень 2022 року у ОСОБА_9 були законні підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, передбачені ст.23 Закону України «Про мобілізацію і мобілізаційну підготовку», оскільки він здійснював догляд за особою з інвалідністю II групи;

- судом першої інстанції не враховано та не відображено у вироку те, що в першій половині липня 2022 року ОСОБА_9 подав командиру підрозділу рапорт про звільнення з рядів ЗСУ на підставі ч.12 ст.23 Закону України «Про мобілізацію і мобілізаційну підготовку», однак станом на 16.08.2022 року жодної відповіді на поданий рапорт не отримав;

- ОСОБА_9 добровільно з`явився до Івано - Франківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону та повідомив, що бажає у подальшому проходити військову службу у ЗСУ, вказана обставина, відповідно ч.1 ст.66 КК України є пом`якшуючою обставиною;

- наявність підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, добровільне з`явлення до Івано-Франківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону, щире каяття обвинуваченого, наявність двох малолітніх дітей, позитивна характеристика особи у своїй сукупності дозволяли суду першої інстанції, при обранні покарання за ч.5 ст.407 КК України із застосуванням ст.75 КК України дає підстави вважати, що до обвинуваченого можна застосувати мінімальний іспитовий строк - 1 рік.

Враховуючи наведені обставини, просить оскаржуваний вирок змінити в частині іспитового строку і встановити щодо обвинуваченого ОСОБА_9 іспитовий строк 1 рік.

4. Провадження в апеляційному суді.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 і обвинувачений ОСОБА_9 доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду залишити без задоволення.

5. Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Захисник ОСОБА_8 висловив свою незгоду в частині призначення обвинуваченому покарання, зокрема, що суд першої інстанції не врахував помякшуючі обставини, а тому вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_9 потрібно змінити в частині іспитового строку та призначити йому іспитовий строк 1 рік.

Згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції Закону № 1576-IX від 29 червня 2021 року) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

ОСОБА_9 негативно не характеризується, щиро кається, раніше не судимий, одружений, має двох неповнолітніх дітей, здійснює догляд за особою-інвалідом 2-ї групи, служить, воював і був поранений, бажає і надалі служити в ЗСУ, добровільно з`явився в правоохоронний орган після самовільного залишення частини.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання й обґрунтовано застосував приписи ст. 75 КК України.

Підстави для скасування законного, обгрунтованого та належно вмотивованого рішення суду першої інстанції відсутні.

Визначений судом іспитовий строк у два роки є необхідним і достатнім для досягнення мети покарання і завдань кримінального закону (ст. 1, 50 КК).

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, Івано-Франківський апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 11.01.2024 щодо ОСОБА_9 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_12

ОСОБА_5