Справа № 282/717/24
Провадження № 1-кс/282/217/24
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2024 рокусмт.Любар

Слідчий суддя Любарського районного суду Житомирської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , представника скаржника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_4 на постанову дізнавача СД Відділення поліції №1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області від 28.03.2024 про закриття кримінального провадження №0000019,

В С Т А Н О В И В:

У своїй скарзі ОСОБА_4 зазначає, що 28 березня 2024 року начальник СД Відділення поліції №1 Житомирського РУП виніс постанову про закриття кримінального провадження по матеріалам досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №00019 від 12.02.2024 року за ознаками злочину, передбаченого ст.356 КК України.

Вказану постанову про закриття кримінального провадження він отримав 29.05.2024 року, що підтверджується супровідним листом.

Скаржник вважає дану постанову незаконною, необґрунтованою та передчасною. Дізнавачем не виконано усі можливі та необхідні слідчі дії з метою належного та об`єктивного з`ясування усіх обставин по справі, шляхом розслідування кримінального провадження із використанням встановленої процесуальним законом правової процедури. Обґрунтування дізнавачем правових підстав для закриття кримінального провадження не базується на належних та допустимих доказах, а також ним не дано належної оцінки усім наявним доказам в справі.

Так, приймаючи оскаржуване рішення, дізнавач закрив неіснуюче кримінальне провадження №000019 від 12.02.2024 року тоді як, на підставі поданої скаржником заяви про скоєння кримінального правопорушення до ЄРДР були внесені відомості про відкриття кримінального провадження за №0000019; допустив неповноту досудового розслідування, оскільки факт крадіжки майна (ст.185 КК України) з ветеринарного кіоску взагалі не перевірявся, не досліджувався та процесуальне рішення з даного приводу не приймалось; ветеринарний кіоск, який було пошкоджено (фактично знищено в ході його незаконного демонтажу), не було визнано речовим доказом у справі, по ньому не було призначено та не було проведено жодної експертизи в цілях визначення характеру/ступеню/механізму його пошкоджень та розміру заподіяної такими пошкодженнями шкоди; дізнанням не визначено правовий статус ветеринарного кіоску в цілях перевірки законності та можливості його демонтажу на підставі рішення виконкому селищної ради; оскаржувана постанова дізнавача не містить жодної інформації щодо проведення перевірки законності встановлення ветеринарного кіоску в смт.Миропіль на Ринковій площі станом на 2004 рік; дізнанням не перевірено та не надано відповідну правову оцінку праву користування земельною ділянкою, на якій було розміщено кіоск.

Саме тому, скаржник звернувся до слідчого судді із даною скаргою та просить суд скасувати постанову дізнавача СД Відділення поліції №1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області від 28.03.2024 про закриття кримінального провадження №0000019 від 12.02.2024 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст.356 КК України.

Представник скаржника - адвокат ОСОБА_3 , у судовому засіданні підтримав скаргу, оскільки вважає дану постанову незаконною, з мотивів викладених у ній, а також у доповненнях до скарги, та просив її задовольнити.

Дізнавач ОСОБА_5 в судове засідання не з`явилася, однак надіслала до суду лист у якому просила проводити розгляд скарги за її відсутності, при цьому вказала, що заперечує проти її задоволення.

Вислухавши пояснення представника скаржника, розглянувши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження №0000019 від 12.02.2024 року, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади та посадових осіб.

За змістом ч.3 ст.21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.303 КПК України, рішення слідчого про закриття кримінального провадження може бути оскаржено до суду.

12 лютого 2024 року внесено відомості до ЄРДР за №0000019 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України.

Постановою начальника СД Відділення поліції №1 Житомирського РУП ОСОБА_5 від 28.03.2024 року про закриття кримінального провадження, кримінальне провадження №0000019 закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України.

В обґрунтування своєї постанови про закриття кримінального провадження дізнавач послався на документи надані Миропільською селищною радою Житомирської області, її структурними підрозділами та підпорядкованими їй підприємствами (установами), а також на письмові пояснення посадових осіб (працівників) цих підприємств. При цьому, жодної правової оцінки наданим потерпілим ОСОБА_4 дізнавачу письмовим доказам не надано та не враховано їх при прийнятті процесуального рішення.

Так, звертаючись до поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_4 вказував про вчинення відносно нього кримінального правопорушення передбаченого: ст.356 КК України (самоправство) та ст.185 КК України (крадіжка). Натомість в оскаржуваній постанові про закриття кримінального провадження стверджується факт повідомлення про скоєння кримінального правопорушення лише щодо самоправних дій працівників Миропільської селищної ради (ст.356 КК України), а факт крадіжки майна з ветеринарного кіоску, взагалі не перевірявся, не досліджувався та процесуальне рішення з даного приводу не приймалось.

Ветеринарний кіоск, який було пошкоджено, не було визнано речовим доказом у справі, по ньому не було призначено та не було проведено жодної експертизи в цілях визначення характеру/ступеню/механізму його пошкоджень та розміру заподіяної такими пошкодженнями шкоди. Крім того, дізнанням не визначено правовий статус ветеринарного кіоску в цілях перевірки законності та можливості його демонтажу на підставі рішення виконкому селищної ради.

Оскаржувана постанова дізнавача не містить жодної інформації щодо проведення перевірки законності встановлення ветеринарного кіоску в смт.Миропіль на Ринковій площі станом на 2004 рік, а також нормативно правових актів селищної ради, які регулювали порядок встановлення МАФів на території селищної ради в 2004 році.

Крім того, матеріали кримінального провадження свідчать про невідповідність фактичним обставинам та дослідженими доказами в справі.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження №0000019 від 12.02.2024 (а.с.124, далі матеріали к.п.) - Акт №1 демонтажу (перенесення) тимчасової споруди від 25.07.2023 року стверджує, що демонтаж (перенесення) ветеринарного кіоску відбулося 25.07.2023 року.

В протоколах допитів посадових осіб Миропільської селищної ради та комунального підприємства «Миропількомсервіс», які посвідчили, що демонтаж кіоску та його перевезення на інший край НОМЕР_1 відбувся в їх присутності саме 25.07.2023 року із залученням на оплатній основі одного лише екскаватора.

Дані Акту демонтажу та свідчення посадових осіб спростовуються Актом №1687 надання послуг екскаватором від 24.07.2023р. (матеріали к.п. а.с.143).

Акт обстеження від 20.07.2023 року (матеріали к.п. а.с.59) - стверджує факт обстеження кіоску, відсутність в ньому на момент огляду цінних речей та неможливість встановлення місця знаходження його власника.

Однак, ветеринарний кіоск був обшитий металопрофілем, що визнається в протоколах допиту посадовими особами Миропільської селищної ради та КП «Миропількомсервіс», які проводили його огляд 20.07.2023 року (матеріали к.п. а.с.100-120, 127-129, 139-142).

Натомість в протоколі допиту бухгалтера КП «Миропількомсервіс» ОСОБА_6 (матеріали к.п. а.с.111-112), остання стверджує, що особисто брала участь в обстеженні 20.07.2023 року і кіоск не був обшитий.

Тобто, є очевидним, що вказана особа могла бачити кіоск не обшитий металопрофілем лише у одному випадку: після того, як він був демонтований зі зняттям металевої обшивки 25.07.2023 року, а отже має місце факт невідповідності Акту обстеження від 20.07.2023р., оскільки в останньому про відсутність обшивки металопрофілем не вказано (матеріали к.п. а.с.59).

Окрім того, як стверджується протоколом огляду від 22.02.2024р. (матеріали к.п. а.с.89-99) на момент обстеження кіоску в ньому була Ліцензія на право здійснення торгівлі ветеринарними препаратами, в якій вказано і особу власника і його поштову адресу, що також свідчить про невідповідність Акту обстеження від 20.07.2023р.

Також, матеріали кримінального провадження не містять відповідного рішення виконавчого комітету Миропільської селищної ради про власне сам демонтаж самого ветеринарного кіоску, як це передбачено п.5.2 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території Миропільської громади» (далі Порядок) затвердженого рішенням виконавчого комітету Миропільської селищної ради №2 від 09.05.2023 року (матеріали к.п. а.с.62-69).

Крім того, персональний склад створеної комісії ніхто не затверджував, на проведення огляду не уповноважував (не направляв), в актах відсутнє посилання на відповідний розпорядчий документ.

Також необхідно зазначити, що замість 5 членів комісії, як це мало бути згідно п.5.2 відповідного Порядку, фактично було 4, при цьому серед них були відсутні: інспектор з благоустрою; поліцейський офіцер громади; представник відділу з питань персоналу, правового забезпечення та інформаційної діяльності селищної ради.

Відтак, законність створення та роботи даних комісій підлягає перевірці та правовій оцінці на предмет самоправства під час досудового розслідування кримінального провадження, а тому дії останніх на думку суду є незаконними.

Крім того, у відповідності до п.5.1 Порядку (матеріали к.п. а.с.68), у разі виявлення самовільно встановленої ТС чи МАФ інспектором благоустрою Миропільської селищної ради вноситься припис його власнику з вимогою усунення порушень шляхом проведення демонтажу у семиденний термін. Всупереч п.5.1 Порядку - припис власнику не вносився.

У відповідності до п.5.2 Порядку, у разі не проведення власником ТС демонтажу у встановлений термін або у випадку, коли власника ТС встановити не можливо, то демонтаж самовільно встановленої ТС чи МАФ проводиться силами комунальних служб згідно прийнятого рішення виконавчого комітету. Чи приймалося рішення виконавчим комітетом про примусовий демонтаж ветеринарного кіоску не відомо, оскільки ні в матеріалах кримінального провадження ні в оскаржуваній постанові про нього не згадується.

Згідно п.5.3 Порядку, голова комісії складає Акт демонтажу ТС чи МАФ, який серед іншого містить такі дані: підстави для демонтажу (матеріали к.п. а.с.69).

Також на думку суду, демонтаж кіоску проведено з порушенням затвердженого Порядку (матеріали к.п. а.с.69), а покази посадових осіб селищної ради та КП з даного приводу є неправдивими виходячи з наступного:

- п.5.2 Порядку - демонтаж проводиться в присутності комісії, до складу якої обов`язково мають входити: поліцейський офіцер громади, інспектор з благоустрою, представник відділу з питань персоналу, правового забезпечення та інформаційної діяльності селищної ради. Проте останні були відсутні серед осіб, які входили до комісії та проводили демонтаж кіоску;

- п.5.3 Порядку - демонтаж проводиться з обов`язковою фотофіксацією з усіх боків, але цього забезпечено не було, що визнається посадовими особами в протоколах допитів, проте причини - не вказані;

- п.5.5 Порядку - не було оприлюднено в друкованих засобах масової інформації та на офіційному сайті Миропільської селищної ради інформацію про демонтовану ТС чи МАФ та місце її зберігання.

Між обстеженням кіоску (20.07.2023 року) та його демонтажем (25.07.2023 року) - пройшло лише 4 дні. В той же час відповідно до п.5.1. Порядку - про демонтаж виноситься припис його власнику та надається 7 днів на самостійний демонтаж - нічого цього зроблено не було.

З протоколів допитів посадових осіб Миропільської селищної ради та комунального підприємства «Миропількомсервіс» вбачається, що особу власника кіоску - їм була відома, проте в них ніби то були відсутні контактні дані власника - телефонний номер, поштова адреса. Дані покази є неправдивими і спростовуються Протоколами огляду ветеринарного кіоску з доданими ілюстративною таблицею дізнавачем від 22.02.2024 року (матеріали к.п. а.с.84-99), де серед речей знайдених в кіоску була Ліцензія на право торгівлі ветеринарними препаратами (а.с.98), в якій чітко зазначено контактні дані власника кіоску. Тобто, остання була в кіоску і на той час, коли він обстежувався посадовими особами селищної ради та КП. А тому покази останніх, які зафіксовані в протоколах допиту, що контактні дані власника кіоску ОСОБА_4 їм ніби то не були відомі і саме у зв`язку із цим вони замість припису про добровільний демонтаж вчинили демонтаж - є неправдивими.

Вище вказані обставини підлягають перевірці в ході досудового розслідування кримінального провадження шляхом додаткового допиту посадових осіб та відповідній правовій оцінці.

Також, матеріали досудового розслідування є неповними, а отже висновки дізнавача про встановлені обставини, не підтверджені належними доказами та є передчасними враховуючи також ту обставину, що Договір №58-23 про надання послуг від 15.03.2023 року (матеріали к.п. а.с.144) (примітка: послуг екскаватора для демонтажу ветеринарного кіоску) - містить лише першу лицеву сторінку. Натоміть інші сторінки, зокрема на яких мають міститися підписи сторін договору, зазначений строк дії договору, а також інші істотні умови договору - відсутні.

Отже, слід констатувати, що матеріали досудового розслідування об`єктивно не містять договору на підставі якого посадовими особами Миропільської селищної ради та КП «Миропількомсервіс» залучалася техніка з демонтажу ветеринарного кіоску, а отже законність таких дій не є перевіреною/встановленою в належний спосіб.

Також, в оскаржуваній постанові про закриття кримінального провадження дізнавач вказує, що земельна ділянка площею 12м.кв., на якій був розміщений ветеринарний кіоск, має кадастровий номер №:01:006:0021 (матеріали к.п. а.с.159 перший абзац).

Проте матеріали кримінального провадження не містять належного витягу ні з Державного земельного кадастру, ні з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з підтвердженням як факту існування земельної ділянки з таким кадастровим номером, так і особи її власника або законного землекористувача, наявності або відсутності речових прав на земельну ділянку інших осіб.

Слід зазначити, що оскільки ветеринарний кіоск було встановлено в 2004 році, відповідно в рамках досудового розслідування кримінального провадження підлягає з`ясуванню насамперед законність його встановлення в 2004 році в цілях підтвердження або спростування висновків про самовільність його встановлення. При цьому, затверджений Миропільською селищною радою в 2023 році Порядок не може поширювати свою дію на правовідносини, що мали місце в 2004 році.

Також, із фактичних обставин справи та матеріалів кримінального провадження вбачається, що для демонтажу та переміщення габаритного та важкого металевого ветеринарного кіоску із центра селища на його окраїну як мінімум мали залучатись: вантажний автомобіль та автокран для підйому, вантаження, перевезення, розвантаження кіоску. При цьому екскаватор виконував обмежені функції з руйнування бетонного фундаменту, на якому було закріплено ветеринарний кіоск. Проте матеріали кримінального провадження свідчать, що: особа водія екскаватора - не встановлена; обставини від`єднання кіоску від бетонного фундаменту, вантаження, перевезення та розвантаження, коло осіб які брали в цьому участь, - не встановлені; протоколи допиту свідків (водіїв екскаватора, автокрана, вантажного автомобіля та інших осіб (різноробочих), які безпосередньо брали участь в руйнуванні бетонного фундаменту та демонтажу кіоску), і можуть підтвердити покази потерпілого про те, що кіоск був вбудований в бетонний фундамент - відсутні.

Дані обставини свідчать про неповноту досудового розслідування і підлягають перевірці та оцінці в рамках досудового розслідування кримінального провадження.

Також, в матеріалах кримінального провадження відсутні висновки експертизи, які б стверджували приналежність будівлі ветеринарного кіоску до ТС або МАФ, що передбачає можливість та законність їх демонтажу без рішення суду.

Відповідно до «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території Миропільської територіальної громади» (матеріали к.п. а.с.63-69):

п.1.3. - Тимчасова споруда ... встановлюється тимчасово без улаштування фундаменту.

п.2.4. - Тимчасовою спорудою може бути споруда, яка не має фундаменту...

В той же час, як зазначається в протоколі допиту потерпілого ОСОБА_4 (матеріали к.п. а.с.24) останній засвідчив, що ветеринарний кіоск був встановлений на залитий висотою на 1 метр бетонний фундамент.

Пунктом 3 Договору оренди землі від 04.10.2004 року зафіксовано, що на орендованій земельній ділянці знаходиться наступний об`єкт нерухомого майна: кіоск.

В протоколі допиту від 26.02.2024 р. (матеріали к.п. а.с. 117, абз. 2 пояснень) селищний голова зазначає, що на земельній ділянці наданій в оренду ОСОБА_4 знаходився об`єкт нерухомого майна - кіоск.

За таких обставин ветеринарний кіоск не є тимчасовою спорудою чи МАФ в розумінні «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території Миропільської територіальної громади», а отже демонтаж останнього без рішення суду - є незаконним.

Крім того, слід звернути увагу на те, що земельна ділянка перебуває у володінні та користуванні ОСОБА_4 , оскільки згідно п.20 Договору оренди землі від 04.10.2004 року (матеріали к.п. а.с.31) - передача земельної ділянки орендарю здійснюється після державної реєстрації цього договору за актом її приймання-передачі.

Договір зареєстрований 08.10.2004 року (матеріали к.п. а.с.33).

Акт прийому-передачі земельної ділянки складено 08.10.2004 року (матеріали к.п. а.с.56).

Відповідно до п.21 Договору оренди землі від 04.10.2004 року (матеріали к.п. а.с.31): після припинення дії договору орендар повертає орендодавцеві земельну ділянку у стані не гіршому порівняно з тим, у якому він одержав її в оренду, тобто в такій же формі як і отримував в оренду - за актом приймання- передачі. При цьому при поверненні земельної ділянки відповідно до умов договору оренди (п.21- П.25) сторони мають врегулювати питання щодо відшкодування покращень/погіршень орендованої земельної ділянки та приведення її у відповідність до стану, який перебував її передачі в оренду

Акт повернення земельної ділянки сторонами не складався.

В судовому порядку Миропільська селищна рада не зобов`язувала орендаря повернути земельну ділянку у зв`язку із закінченням строку дії договору оренди.

Кошти за користування землею сплачені включно по 2021 рік, що визнається посадовими особами селищної ради.

Рішенням Миропільської селищної ради від 18.05.2011 року (матеріали к.п. а.с.125) - надано дозвіл ОСОБА_4 на виготовлення технічної документації із землеустрою для продовження договору оренди земельної ділянки площею 12 м.кв. терміном на 20 років для здійснення комерційної діяльності, тобто як мінімум до 2031 року. Дане рішення селищної ради не скасоване та є чинним, відповідна технічна документація замовлена ОСОБА_4 та перебуває на стадії виготовлення, проте дізнавач не з`ясовувала вказані обставини та не дала їм належної правової оцінки.

Отже, земельна ділянка продовжує перебувати у користуванні ОСОБА_4 на законних підставах.

Згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч.1 ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). За загальним правилом, визначеним в ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Згідно ч.2 ст.91 КПК України, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки слідчим всіх зібраних та перевірених доказів.

Постанова дізнавача (слідчого) про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам справи, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосередньої оцінки отриманих фактичних даних, в даному випадку слідчим.

За вищевказаних обставин, слідчий суддя приходить до висновку, що дізнавачем не було проведено усіх можливих та достатніх слідчих дій, які мають суттєве значення для здійснення досудового розслідування, а в подальшому для судового розгляду, не усунуто розбіжності та протиріччя, які містяться в матеріалах кримінального провадження та не дотримано вимоги КПК України під час досудового розслідування даного кримінального провадження, а тому вважає, що постанова дізнавача про закриття кримінального провадження від 28.03.2024 є немотивованою та такою, що ґрунтується на неповноті досудового розслідування.

Враховуючи вищевикладене вважаю, що скарга підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 8, 9, 10, 91, 303, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В :

Скаргу задовольнити.

Постанову дізнавача СД Відділення поліції №1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області від 28.03.2024 про закриття кримінального провадження №0000019 від 12.02.2024 року за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст.356 КК України - скасувати.

Матеріали кримінального провадження №0000019 від 12.02.2024 року повернути до СД Відділення поліції №1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області для повної перевірки та з`ясування всіх обставин події.

Повний текст ухвали оголошено о 15 год. 00 хв. 09 липня 2024 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1