Дата документу 29.04.2024 Справа№ 323/552/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 323/552/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/650/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Оріхівського відділу Пологівської окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Щасливе Оріхівського району Запорізької області, громадянин України, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений:

1) 8 жовтня 2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 4 лютого 2015 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 22 вересня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 14 днів;

3) 9 лютого 2022 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначеного покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2015 року та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання за цим вироком, вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 лютого 2022 року, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - з 21 жовтня 2021 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 19 лютого 2019 року по 20 березня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

12 січня 2019 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, перебуваючи з дозволу потерпілого ОСОБА_11 у приміщенні будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав електричний подовжувач довжиною 40 метрів, котрий знаходився у коридорі вищезазначеного будинку, вартість якого склала 489 гривень 30 копійок, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму. Після цього ОСОБА_7 залишив місце скоєння злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційних скаргах прокурори ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважають вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що суд повинен був спочатку призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, після чого на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до вищевказаного покарання приєднати (шляхом часткового складання) покарання, призначене вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 лютого 2022 року, і лише після цього на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2015 року.

Крім того, поза увагою суду залишились відомості про особу обвинуваченого, який раніше 3 рази притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, раніше на підставі ст. 75 КК України звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, стійких соціальних зв`язків не має, на шлях виправлення не став, схильний до вчинення нових злочинів.

Просять вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 лютого 2022 року, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2015 року та призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Також просять строк відбування покарання рахувати з моменту затримання з 21 жовтня 2021 року, а у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 19 лютого 2019 року по 20 березня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурорів про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним приєднанням ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, окрім іншого, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2015 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, до остаточного покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 лютого 2022 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

По даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 12 січня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 лютого 2022 року та після ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2015 року, у зв`язку з чим, при призначенні йому покарання, суд першої інстанції повинен був враховувати вимоги абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Призначаючи ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; вчинення злочину щодо особи похилого віку як обставини, що обтяжує покарання; дані про особу обвинуваченого, який раніше три рази судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі тяжких, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, за місцем проживання характеризується посередньо, перебував на обліку у нарколога, на обліку у психіатра не перебуває, не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку і призначенням ОСОБА_7 покарання за правилами, визначеними в абз. 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також з урахуванням вищевказаних даних про його особу.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Оріхівського відділу Пологівської окружної прокуратури Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2024 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 лютого 2022 року, призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2015 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4