Житомирський апеляційний суд
Справа №288/2797/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/446/24
Категорія ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000647 від 10 червня 2023 року за апеляційною скаргою прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пудлівка, Новосанжарського району, Полтавської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , військовослужбовця ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого,-

-за ч.5 ст.407 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 2 (два) роки.

На підставі частини 4 статті 76 КК України нагляд за засудженим ОСОБА_6 доручено командиру військової частини за місцем проходження служби, а у разі звільнення з військової служби - уповноваженому органу з питань пробації за місцем проживання засудженого.

У разі звільнення з військової служби, відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 , не обирати.

Відповідно до частини першої статті 165 КВК України іспитовий строк вирішено обчислювати з моменту проголошення вироку суду.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, солдат ОСОБА_6 будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, відповідно до вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності і витримки, зразково виконувати свої службові обов`язки, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, у разі потреби відлучитися в межах розташування військової частини (підрозділу) запитати дозволу в командира відділення, а після повернення доповісти йому про прибуття, розподіляти час у військовій частині протягом доби і протягом тижня згідно з розпорядком дня, встановленого командиром (начальником).

Відповідно до вимог ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів та накази командирів.

Однак, солдат ОСОБА_6 будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, перебуваючи на посаді стрільця другого відділення охорони третього взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, 16.05.2023 близько 13 години самовільно залишив місце служби пункт дислокації роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 17.08.2023, коли самостійно прибув до розташування ІНФОРМАЦІЯ_3 , чим закінчив вчинення злочину.

За час відсутності на службі у ІНФОРМАЦІЯ_4 солдат ОСОБА_6 в період часу з 16.05.2023 по 17.08.2023 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами місця служби правоохоронні органи або органи державної влади про свою належність до військової служби, про вчинене ним самовільне залишення місця служби ІНФОРМАЦІЯ_3 та його причини не повідомив та проводив час на власний розсуд.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 ч. 5 ст. 407 КК України, самовільне залишення місця служби, вчиненому в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 просить вирок скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним.

Зазначає, що злочин вчинений ОСОБА_6 16.05.2023, тобто після внесення відповідних змін до Кримінального кодексу України, а отже існує пряма законодавча заборона звільняти його від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що законодавець посилив кримінальну відповідальність за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 407 КК України, та виключив їх з переліку кримінальних правопорушень, за вчинення яких можливо застосовувати положення ст. 75 КК України.

На думку прокурора, суд не звернув увагу, що самовільне залишення ОСОБА_6 місця служби відбулося під час повномасштабного вторгнення російської федерації в Україну та введення воєнного стану. Відповідно, коли держава опинилася під ударом агресора і потребувала посиленого захисту, він, будучи військовослужбовцем, проявив відверте небажання безпосередньо виконувати свої обов`язки по захисту її безпеки, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

Стверджує, що в діях ОСОБА_6 не вбачалося морального засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління, оскільки він був відсутній на військовій службі з 16.05.2023 по 17.08.2023 включно, тобто більше трьох місяців. З огляду на це, бажання продовжувати подальше проходження військової служби ОСОБА_6 оцінюється критично.

Крім цього, суд безпідставно не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до тяжкого злочину, особу обвинуваченого. Зокрема, суд не надав оцінку тому факту, що обвинувачений, проходячи службу у Збройних Силах України і будучи зобов`язаним запобігати кримінально-караним діянням, сам умисно скоїв кримінальне правопорушення.

Зазначає, що судом також не враховано, що вступаючи на військову службу, кожен військовослужбовець, у тому числі ОСОБА_6 , погоджується беззаперечно дотримуватися Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків.

Вважає, що ухиляючись від виконання обов`язків військової служби, особливо під час воєнного стану та без поважних причин, ОСОБА_6 подає іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

На думку прокурора, безпідставне застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України дало можливість при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 звільнити останнього від відбування покарання з невеликим терміном випробування.

Вважає вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 01.02.2024 незаконним, необґрунтованим та невмотивованим і таким, що підлягає скасуванню з наведених вище підстав.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, заперечення обвинуваченого на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, є обґрунтованими та в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання обставин, прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.5 ст. 407 КК України.

При цьому, суд врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем служби, на психіатричних та наркологічних обліках не перебуває, раніше судимий.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки це не ґрунтується на вимогах закону, загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127КК України, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність не врахував та звільнив обвинуваченого, який вчинив злочин, передбачений ч.5 ст. 407 КК України в умовах воєнного стану від відбування покарання з випробуванням попри таку заборону.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону, а тому вирок суду першої інстанції на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України, підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України у цій частині нового вироку, без застосування ст. 75 КК України..

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Також, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України, враховуючи аналогічну заборону для застосування положень цієї норми закону при призначенні покарання за злочини передбачені ч.5 ст. 407 КК України вчиненні в умовах воєнного стану.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 01 лютого 2024 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.5 ст. 407 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: