КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30.08.2023, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новгород-Сіверський Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ;проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, та призначено:

- за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.09.2022, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, визначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 1 місяць позбавлення волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 02.09.2019 на підставі усної домовленості почав проживати та виконувати будівельні роботи у квартирі АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_9 , та в ході виконання робіт та вільного перебування у квартирі звернув свою увагу на сейф, який був розташований у коридорі вказаної кімнати, в якому знаходились золоті вироби, що належать ОСОБА_10 . В цей час у останнього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, а саме до зачиненого сейфу, для чого останній розробив злочинний план, який полягав у тому, що останній, достовірно знаючи місце розташування ключів від сейфу, зробить дублікат ключів, та в подальшому користуючись відсутністю сторонніх осіб, таємно проникне до сховища, та викраде з сейфу майно, належне ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_11 , в невстановлений час, але не пізніше 28.11.2019, маючи заздалегідь виготовлений дублікат ключів від сейфу, користуючись відсутністю сторонніх осіб, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , таємно, за допомогою заздалегідь заготовленого дубліката ключа відчинив двері сейфу, тим самим проник до сховища, звідки викрав золоті вироби, а саме дві золоті обручки загальною вагою 8,4 г., вартістю 1126 (одна тисяча сто двадцять шість) грн. 33 коп. за гр., та загальною вартістю 9461 (дев`ять тисяч чотириста шістдесят одна) грн. 17 коп., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд.

В подальшому, діючи умисно, повторно, маючи на меті корисливу мету та ціль наживи, обвинувачений ОСОБА_11 , діючи за попередньо розробленим планом, маючи заздалегідь заготовлений дублікат ключа від сейфу, в невстановлений досудовим розслідування час, але не пізніше 29.11.2019, користуючись відсутністю сторонніх осіб, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , таємно, повторно, за допомогою заздалегідь заготовленого дубліката ключа відчинив двері сейфу, тим самим проник до сховища, звідки викрав золоті вироби, а саме золоту монету вагою 4,25 г., вартістю 1126 (одна тисяча сто двадцять шість) грн. 33 коп. за гр., та загальною вартістю 4786 (чотири тисячі сімсот вісімдесят шість) гривень 90 копійок, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд.

Окрім цього, діючи умисно, повторно, маючи на меті корисливу мету та ціль наживи, ОСОБА_11 , діючи за попередньо розробленим планом, маючи заздалегідь заготовлений дублікат ключа від сейфу, в невстановлений час, але не пізніше 05.12.2019, користуючись відсутністю сторонніх осіб, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , таємно, повторно, за допомогою заздалегідь заготовленого дубліката ключа відчинив двері сейфу, тим самим проник до сховища, звідки викрав золоті вироби, а саме золоту вставку з часів вагою 4,25 г., вартістю 1126 (одна тисяча сто двадцять шість) гривень 33 копійки за грам, та загальною вартістю 4786 (чотири тисячі сімсот вісімдесят шість) грн.. 90 коп., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_10 .

Також, маючи на меті корисливу мету та ціль наживи, ОСОБА_11 , у невстановлений час, але не пізніше 29.11.2019, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , звернув свою увагу на срібні вироби, які розташовувались на поличці у коридорі вказаної квартири. В цей час у останнього виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу. Реалізуючи свій злочинний умисел, обвинувачений ОСОБА_11 , користуючись відсутністю сторонніх осіб, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу взяв з полички коридору срібні вироби, а саме брухт срібла, вагою 40,460 г., вартістю 13 (тринадцять) грн. 17 коп. за гр., та загальною вартістю 532 (п`ятсот тридцять дві) грн. 85 коп., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_11 , будучи судимим за незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 01.09.2022 та посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 № 60-95-ВР (в редакції Закону № 530-V від 22.12.2006), Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, а також зловживання ними» від 15.02.1995, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 481 від 20.08.2008 та наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29.07.2010, з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичного засобу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, вчинив протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Так, 21.01.2023 приблизно о 13 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_11 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, використовуючи мобільний застосунок «Telegram», діючи умисно, замовив наркотичний засіб - метадон (фенадон) в подальшому оплативши замовлення за наданими реквізитами.

Того ж дня, 21.01.2023 приблизно о 14 год. 45 хв., обвинувачений ОСОБА_11 , прибувши до парку «Дубки», використовуючи раніше отримані відомості про місцезнаходження наркотичного засобу, діючи умисно віднайшов наркотичний засіб - метадон (фенадон), який почав зберігати при собі без мети збуту. В подальшому 21.01.2023, приблизно о 14 год. 50 хв. за адресою: м. Київ, вул. Я. Корчака, 53/16 був зупинений працівниками поліції, в ході проведення обшуку обвинуваченого ОСОБА_12 в останнього було виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), масою 0,102 г, який останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання без ізоляції від суспільства.В обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим і таким, що не відповідає вимогам КПК України. Вказує, що при призначенні покарання, суд не врахував наявність пом`якшуючих обставин, які давали підстави застосувати до нього ст. 75 КК України.

Заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання. Постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. У відповідності до ч.1 ст.71, ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30.08.2023, остаточно визначивши обвинуваченому до відбуття покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі.В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.Зокрема зазначає, що інкриміновані кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 2,3 ст.185 КК України вчинені ОСОБА_6 02.09.2019 та 29.11.2019, тобто до ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 01.09.2022, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України вчинене ним 21.01.2023, тобто після ухвалення вказаного вироку. Стверджує, що судом помилково застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, які застосуванню не підлягали, внаслідок чого один вирок враховано двічі.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, яке відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням характеру і тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, вчинив злочин в період іспитового строку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства або застосування покарання нижче від найнижчої межі та обґрунтовано обрав йому покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Разом з тим, з урахуванням наявності обставини, яка пом`якшує покарання - щирого каяття, відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкціями ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, а при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, правильно обрав принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Отже судом першої інстанції при винесенні вироку дотримано вимог ст.ст. 50, 65 КК України, призначено покарання, що відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним правопорушень, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.

Підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_6 та звільнення його від відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого відсутні.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо помилкового застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджено за кримінальні правопорушення, вчиненні як до попереднього вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 01.09.2022, так і після.

При цьому вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.09.2022 ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, а оскаржуваним вироком - до покарань, які слід відбувати реально.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції помилково застосував одночасно положення ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.

Як вбачається із висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду верховного Суду від 08.02.2021 (справа № 390235/19), якщо одне або кілька кримінальних правопорушень були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК не застосовуються, у такому випадку суд призначає остаточне покарання за правилами ст.71 КК за сукупністю вироків.

Отже у суду першої інстанції не було підстав для застосування ч.4 ст.70 КК України, оскільки це призвело до того, що при призначенні остаточного покарання судом було двічі враховано покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.09.2022.

З огляду на викладене колегія судів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання, виключивши з нього рішення суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.09.2022, більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Вирок суду в іншій частині, в тому числі у частині призначення покарання за кожний злочин окремо, за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК України, слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30.08.2023 щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 30.08.2023 щодо ОСОБА_6 рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30.08.2023 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3