Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2955/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/462/24
Категорія ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №000000639 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 лютого 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, зареєстрованого за адресою в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого,-

- за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років 2 (два) місяці позбавлення волі;

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11.07.2023р. призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.72 КК України строк відбуття покарання рахувати з 17.05.2023 року.

Питання про речові докази вирішено згідно до ст. 100 КПК України.

Арешт на майно, накладеного ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 27.02.2023р., скасувати.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, 18.02.2023 року приблизно о 12 год 26 хв ОСОБА_8 перебував у приміщенні торгівельної зали магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», що розташований за адресою у м. Житомирі, вул. Житній ринок, 8. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, яке належить ТОВ «Вигідна покупка». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, перебуваючи у вищевказаному магазині, шляхом вільного доступу із стелажу таємно викрав чуже майно, а саме: 2 тверді дезодоранти «Old Spice Wolfthome» об`ємом 50 мл, код 51127, вартістю 109 грн за одиницю товару, загальною вартістю 218 грн; 1 твердий дезодорант «Old Spice Bearglove» об`ємом 50 мл, код 72146, вартістю 109 грн; 1 твердий дезодорант «Old Spice Lagoon» об`ємом 50 мл, код 51125, вартістю 109 грн, та заховав вказане майно до куртки, в яку був одягнений.

В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, не розрахувавшись за вказаний товар, покинув приміщення магазину та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на загальну суму 436 гривень.

Крім того, 22.02.2023 року приблизно о 10 год 45 хв ОСОБА_8 перебував у приміщенні торгівельної зали магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», що розташований за адресою у м. Житомирі, вул. Житній ринок, 8. В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, яке належить ТОВ «Вигідна покупка». Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, перебуваючи у вищевказаному магазині, шляхом вільного доступу із стелажу таємно викрав чуже майно, а саме: 2 тверді дезодоранти «Old Spice Wolfthome» об`ємом 50 мл, код 51127, вартістю 109 грн за одиницю товару, загальною вартістю 218 грн; 2 тверді дезодоранти «Old Spice Bearglove» об`ємом 50 мл, код 72146, вартістю 109 грн за одиницю товару, загальною вартістю 218 грн; 2 тверді дезодоранти «Old Spice Captain» об`ємом 50 мл, код 51126, вартістю 109 грн за одиницю товару, загальною вартістю 218 грн, та заховав вказане майно до куртки, в яку був одягнений.

В подальшому, утримуючи вказане майно у такий спосіб, з метою доведення злочинного умислу до кінця, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за викрадений товар, минаючи касову лінію, направився до виходу та намагався покинути приміщення магазину, таким чином виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки його протиправні дії були виявлені та припинені охоронцем вищезазначеного магазину.

Таким чином, ОСОБА_8 намагався завдати ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на загальну суму 654 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст.185 КК України покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11.07.2023, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом, та призначеного покарання, вважає, що вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07.02.2024 щодо ОСОБА_8 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що злочини, передбачені ч.4 ст.185 та ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, у вчиненні яких обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним за оскаржуваним вироком, вчинено 18.02.2023 та 22.02.2023 до постановлення відносно останнього попереднього вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11.07.2023 яким його засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

Таким чином, при призначенні покарання ОСОБА_8 необхідно застосовувати лише положення ч. 4 ст. 70 КК України.

ОСОБА_8 належним чином повідомлений про розгляд справи, бажання приймати участь у розгляді справи не висловлював, клопотання про доставку чи проведення відеоконференції не заявляв, а тому колегія суддів вважає за можливе слухати справу у його відсутність.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Фактичні обставини по справі та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів виходячи із приписів статті 404 ч.3 КПК України.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони є слушними виходячи з наступного.

Частинами 1, 4 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Аналогічний висновок щодо застосування ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України надано Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що 11.07.2023 року ОСОБА_8 засуджено Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України.

При цьому кримінальне правопорушення у цій справі, передбачене ч. 4 ст. 185 ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 18.02.2023 та 22.02.2023 року, тобто до постановлення вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 липня 2023 року.

Втім, наведені норми закону залишились поза увагою суду першої інстанції, який призначив остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, хоча підлягали до застосування положення ч.4 ст. 70 КК України.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, враховуючи, що за наслідками розгляду апеляційної скарги становище обвинуваченого не погіршується, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом призначення обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 лютого 2024 року змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 4 ст.185 КК України - 5 років 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з врахуванням вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11.07.2023, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: