Справа № 461/883/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/44/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Соснівка Червоноградського району Львівської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Галицького районного суду м. Львова від 4 грудня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та обрано покарання 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 01.02.2023 року, вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.06.2023 року та вироком Галицького районного суду м. Львова від 04.12.2023 року обрано ОСОБА_6 покарання - 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено домашній арешт.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 09.01.2023 року о 09:40 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою власного безпідставного збагачення, під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Указу Президента України №64/2022, у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації, на території України з 05:30 год. 24.02.2022, який продовжено до 19.02.2023 року, перебуваючи в приміщенні магазину «Є таке», який належить ФОП ОСОБА_9 , та знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з магазину товар, а саме: безпровідні навушники «Аvantis А250 ТWS», вартістю 602,00 грн. без ПДВ, які помістив у внутрішню кишеню куртки в яку був одягнутий. Із вказаним викраденим товаром ОСОБА_6 , направився в сторону дверей магазину, не розрахувавшись за товар, та покинув межі магазину «Є таке».

Своїми протиправними, умисними діями ОСОБА_6 , заподіяв ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду у загальному розмірі 602, 00 грн. без ПДВ.

Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 4 грудня 2023 року змінити та призначити йому покарання з іспитовим строком або звільнити його від відбування покарання; просить прокурора допомогти призвати його на службу в ЗСУ.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що вважає оскаржений вирок занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення. Вказує на обставини, що пом`якшують його покарання, - визнання вини у повному обсязі, щиросердне розкаяння та активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Як зазначає апелянт, за час проведення досудового слідства він багато разів пожалкував про скоєне кримінальне правопорушення. Щодо обставин, які характеризують його особу, то він є особою молодого віку, має стійкі соціальні зв`язки, будь-які скарги за його місцем проживання відсутні; має бажання нести службу у будь-якій військовій частині ЗСУ, тому просить допомогти йому мобілізуватися. Також наголошує, що перебуває на диспансерному обліку за діагнозом Z21 (ВІЛ) та потребує постійного медикаментозного лікування.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав та просив таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Представник потерпілого ФОП ОСОБА_9 ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, про поважність причин своєї неявки суд не повідомив, клопотань про відкладення розгляду справи не подав.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності представника потерпілого.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2 цієї статті, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та в умовах воєнного стану.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про надмірну суворість призначеного йому покарання з огляду на необхідність реального його відбуття, то такі, на переконання колегії суддів, свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, його спрямованість проти приватної власності, форму вини та мотиви вчинення такого, його спосіб; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений за злочини проти власності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі. За відсутності підстав для застосування статей 69, 75 КК України та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин вчинення кримінального правопорушення, призначив ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі, яке останньому належить відбувати реально. Крім цього, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 01.02.2023 року, вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22.06.2023 року та вироком Галицького районного суду м. Львова від 04.12.2023 року обрав ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 4 місяці позбавлення волі.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду призначеного ОСОБА_6 покарання, а саме позбавлення волі.

Стосовно розміру призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не в повній мірі надав оцінку особі обвинуваченого та призначив йому занадто суворе покарання.

Так, поза увагою місцевого суду залишився стан здоров`я ОСОБА_6 , який перебуває на диспансерному обліку за діагнозом Z21 (ВІЛ) та потребує постійного медикаментозного лікування.

З урахуванням зазначених вище обставин, які характеризують особу обвинуваченого, а також його стану здоров`я, молодого віку та ставлення до вчиненого, апеляційний суд вважає, що для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів достатнім буде мінімальне покарання, визначене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, а саме 5 років позбавлення волі.

Окрім цього, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_6 слід визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 червня 2023 року, більш суворим покаранням за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 1 лютого 2023 року, у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Колегія суддів зауважує, що звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути здійснене лише у разі дотримання визначених законом вимог.

Так, згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

Надаючи оцінку тій обставині, чи може ОСОБА_6 виправитись без відбування покарання, колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений є раніше неодноразово судимим за корисливі злочини проти власності. У матеріалах справи наявні вироки Галицького районного суду м. Львова від 28 липня 2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років одного місяця позбавлення волі; Залізничного районного суду м. Львова від 1 лютого 2023 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі; Сихівського районного суду м. Львова від 22 червня 2023 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. У кожному з цих вироків зазначено, що ОСОБА_6 визнає вину та щиро розкаюється у вчиненому, просить його суворо не карати, однак обвинувачений на шлях виправлення не став. Про це, зокрема, свідчить той факт, що ОСОБА_6 , знаючи, що він засуджений за вироком Галицького районного суду м. Львова від 28 липня 2022 року до покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, продовжив свою злочинну діяльність та 9 січня 2023 року, 3 квітня 2023 року вчинив нові умисні корисливі злочини проти власності, до того ж під час дії воєнного стану.

Крім цього, як слідує з вимоги додатку 1 до Порядку доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявні судимості» (а.с. 52-53), до ОСОБА_6 неодноразово застосовувались покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а також покарання у виді обмеження та позбавлення волі.

Таким чином, неодноразові звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, як і реальні відбуття покарань, не допомогли йому виправитись, що, у свою чергу, призводить до переконання колегії суддів про необхідність реального відбуття останнім призначеного йому покарання.

На переконання колегії суддів, відомості про вік, стан здоров`я та стійкі соціальні зв`язки ОСОБА_11 не є тими обставинами, які свідчать про можливість його виправлення без реального відбуття покарання.

Крім цього, апеляційний суд вважає, що визнання ОСОБА_6 вини у вчиненому та надання визнавальних показань щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, не свідчить про можливість його виправлення без відбування покарання.

Щодо доводів обвинуваченого про намір служити в Збройних Силах України, то згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 616 КПК України у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

За результатами розгляду клопотання, передбаченого абзацом першим цієї частини, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Тобто чинним законодавством визначені умови та порядок звернення підозрюваного, обвинуваченого до прокурора з клопотанням про скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Більше того, як слідує з матеріалів справи, у межах цього кримінального провадження запобіжний захід до ОСОБА_6 не обирався.

З огляду на зазначене, висловлені в апеляційній скарзі наміри обвинуваченого не є підставою для застосування щодо нього ст. 75 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Приписами п. 1 ч.1 ст. 408 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За таких обставин, апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 4 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 22 червня 2023 року, більш суворим покаранням за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 1 лютого 2023 року, у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4