Номер провадження: 11-кп/813/417/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9 ,

представник потерпілого адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.05.2023 року у кримінальному провадженні №0002525 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Козова, Тернопільскої області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , являється фізично особою - підприємцем, з вищою освітою, одруженого; раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбування покарання відрахований з моменту затримання обвинуваченого, після вступу вироку у законну силу.

В задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 до ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної шкоди - відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної та моральної шкоди - задоволений частково.

Стягнуто зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 16968 гривень 32 копійки та моральну шкоду у сумі 20000 гривень, а всього 36968 гривень 32 копійки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Запобіжний захід до набрання законної сили вироком відносно ОСОБА_7 не обирався.

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 08.11.2016 року, приблизно о 18 годині 10 хвилин, перебуваючи на парковці для автомобілів «Обжора», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з мотивів нанесення тілесних ушкоджень, з пістолета травматичної дії «ПМР» калібру 9 мм. № НОМЕР_1 , здійснив чотири постріли в ОСОБА_9 , який отримав тілесні ушкодження у вигляді двох вогнепальних кульових поранень обличчя з крововиливами в передні камери обох очей, післятравматичною ретинопатією, крововиливу в скловидне тіло лівого ока, перелому передньої стінки лівої гайморової пазухи та наявності чужорідного тіла (пластизолевої кулі) в нижній повіці лівого ока, завдавши тяжкі тілесні ушкодження та кульового поранення попередньої поверхні грудної клітки та нігтьової фаланги 1-го пальця правої кисті, завдавши легкі тілесні ушкодження.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ст. 121 ч. 1 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, ухвалений з істотними порушенням вимог процесуального закону, а також неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок суду скасувати, посилаючись на наступне.

- судом не враховано віктимну поведінку потерпілого, яка стала у причинній залежності з подіями, які суд кваліфікував як злочин, що повністю спростовує скоєння обвинуваченим саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України

- поза увагою суду залишилось те, що враховуючи факт того, що безпосередніми очевидцями подій, що мали місце 08.11.2016 року з 18:13 по 18:14 були три особи, а саме потерпілий ОСОБА_13 , обвинувачений ОСОБА_14 та його неповнолітній син ОСОБА_15 слід зробити висновок, що більшість прямих доказів, які перелічені судом у вироку спростовують покази потерпілого та підтверджують версію обвинуваченого обставин скоєння кримінального правопорушення, а саме те, що він захищав себе та сина від нападу потерпілого;

- судом також не враховано та не зазначено у вироку дії обвинуваченого після подій, які кваліфіковані як злочин, а саме звернення останнього до поліції у зв`язку із ситуацією, що склалася, добровільна видача обвинуваченим належної йому травматичної зброї із набоями, відсутність намагання ухилитися від слідства шляхом переховування чи у інший спосіб;

- сторона захисту вважає, висновок експерта № 64 від 09.03.2017 - 31.10.2018 року має бути підданий сумніву, та не може бути покладений в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_7 , оскільки його висновки спростовуються показаннями свідка - експерта ОСОБА_16 , поясненнями потерпілого ОСОБА_9 про те, що він продовжує керувати автомобілем, що свідчить про те, що при встановленні тяжкості тілесних ушкоджень спричинених ОСОБА_9 неможливо застосовувати такий критерій, як Розлад здоров`я, пов`язаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%) визначений п. 2.1.6 «Правил судово-медичного визначення» ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 року;

- судом не надана оцінка висновку спеціаліста в галузі судової медицини ОСОБА_17 , виготовленого на підставі звернення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 від 26.08.2020 року, доводи якого повністю спростовують висновки експерта № 64 від 09.03.2017 - 31.10.2018 року та повинні були бути підставою для призначення повторної судово-медичної експертизи, оскільки встановлення тяжкості спричинених потерпілому тілесних ушкоджень впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого;

- суд, при призначенні покарання, перелічивши низку обставин, які кваліфікують ОСОБА_7 як добропорядного громадянина, встановивши під час судового розгляду факт, того, що з боку потерпілого чинились дії, які стали наслідком отримання обвинуваченим та його неповнолітнім сином тілесних ушкоджень; зазначивши у вироку, що обвинуваченим ОСОБА_7 була добровільно видана належна йому травматична зброя, видана гільза від патрона такої зброї, що може розцінюватися як сприяння розслідуванню, суд, у протиріччі своїм же висновкам не вбачав обставин, які пом`якшують покарання;

- при призначенні покарання, судом не враховані роз`яснення, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»

- враховуючи доводи захисту, суд першої інстанції повинен був розглянути можливість застосування положень статей 36 або 37 КК України, врахувати відсутність у ОСОБА_7 прямого умислу у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому та кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 128 КК України.

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_11 просить:

- скасувати вирок суду, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і закрити кримінальне провадження;

- якщо суд не дійде висновку щодо можливості закриття кримінального провадження із підстав, викладених в апеляційній скарзі - скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

Від представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких вона вважає, що судом 1-ої інстанції кримінальне провадження розглянуто із дотриманням норм процесуального законодавства, покарання призначено ОСОБА_7 із урахуванням обставин вчиненого та наслідків, що настали, є справедливим, а позиція щодо обставин події, викладена апеляційній скарзі, є спотворенням дійсних обставин та суперечить матеріалам кримінального провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 частково підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , визнавши вину в вчиненні інкримінованого злочину, розкаявся, просив змінити вирок суду в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. Вказав, що частково відшкодував завдану матеріальну та моральну шкоду, перерахувавши грошові кошти на рахунок потерпілого.

Захисник ОСОБА_8 частково підтримала апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , просила застосувати до ОСОБА_7 ст.75 КК України та вирок змінити.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_9 підтримали подані заперечення, просили вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілого та його представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просила залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Мотивуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на:

- показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , експерта ОСОБА_16 ;

- заяву потерпілого ОСОБА_9 щодо нанесення йому тілесних ушкоджень та вказані відомості були внесені до ЄРДР за №0002525 (заяви; протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.11.2016 року; витяг з ЄРДР за №0002525);

- протокол огляду місця події від 18.11.2016 року за адресою: АДРЕСА_2 , в результаті огляду було вилучено дві гільзи від набоїв калібру 9 мм. (протокол огляду місця події від 18.11.2016 року);

- ОСОБА_7 добровільно видав травматичний пістолет № НОМЕР_1 та гільзу (заява);

- висновок експерта №3303, згідно якого у ОСОБА_7 малися хімічні опіки кон`юнктиви склери обох очей І ст., які могли утворитися від дії леткої хімічної речовини, яка мала аерозольний тип доставки, не виключено, що цією речовиною міг бути газ із газового балончика, які утворилися незадовго до звернення ОСОБА_7 у спеціалізований лікувальний заклад і таким чином, могли бути заподіяні 08.11.2016 року. Дані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- висновок експерта №3302 згідно якого у ОСОБА_7 малися хімічні опіки кон`юнктиви склери лівого ока І ст., які могли утворитися від дії леткої хімічної речовини, яка мала аерозольний тип доставки, не виключено, що цією речовиною міг бути газ із газового балончика, які утворилися незадовго до звернення ОСОБА_7 у спеціалізований лікувальний заклад і таким чином, могли бути заподіяні 08.11.2016 року. Дані ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень;

- висновок експерта №3660, згідно якого у ОСОБА_9 малися тілесні ушкодження, а саме: кульові поранення обличчя з крововиливом в передні камери обох очей, післятравматичною ретинопатією, крововиливом в скловидне тіло лівого ока, перелом передньої стінки лівої гайморової пазухи та наявністю чужорідного тіла (гумової кулі) нижньої повіки лівого ока, кульові поранення передньої поверхню грудної клітки, нігтьової фаланги 1-го пальця правої кисті, синець правої щоки. Кульові поранення обличчя, грудної клітки та нігтьової фаланги 1-го пальця правої кисті спричинені внаслідок пострілів з якого-то стріляючого пристрою. Синець правої щоки спричинений ударною дією тупого твердого предмета, індивідуальні особливості якого у властивостях ушкодження не відобразилися. Враховуючі дані медичної документації та морфологічні особливості ушкоджень (рани під бурими кірками та грануляційною тканиною з серозними відділеннями, синці-багрово та блідо-фіолетового кольору) слід вважати, що вони виникли незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто могли бути спричинені 08.11.2016 року. Кульові поранення обличчя, як кожне окремо, так і в сукупності, спричинили тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день і за цим критерієм, відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Кульові поранення передньої поверхні грудної клітки та нігтьової фаланги 1-го пальця правої кисті, як кожне окремо, так і в сукупності, спричинили короткочасний розлад здоров`я строком понад 6, але не більше як 21 день і за цим критерієм, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Синець правої щоки має незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6 днів і за цим критерієм відносяться до легких тілесних ушкоджень. Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень слід вважати, що ОСОБА_9 був звернений передньою поверхнею тіло до дульного зрізу стріляючого пристрою. Встановлення конкретного екземпляра травматичного пристрою, з якого були здійснені постріли, можливе в рамках проведення балістичної експертизи;

- висновок експерта №655, згідно якого на куртці ОСОБА_9 виявлено три ушкодження. Пошкодження №1 розташоване в середній третині лівої половини переду, наскрізне, володіє ознаками вхідного вогнепального ушкодження, могло бути утворене в результаті пострілу зі зброї снарядом, до складу якого входить свинець, з дистанції, що лежить за межами дії додаткових факторів пострілу. Пошкодження №2 не наскрізне, могло бути утворене предметом з обмеженою контактуючою поверхнею (ширина поперечного перерізу не більше 1 см.), яким могла бути і куля з полімерного матеріалу, в результаті впливу по дотичній до поверхні матеріалу, в напрямку знизу вгору. Пошкодження №3 не наскрізне, володіє ознаками вогнепального дотичного, рух снаряда відбувався по дотичній до поверхні матеріалу, в напрямку спереду назад, трохи зверху вниз (щодо умовно вертикального становища потерпілого). Таким чином, на куртці виявлено три ушкодження, які могли бути утворені в результаті пострілів зі зброї, снарядом, до складу якого входить свинець. Додаткових факторів пострілу, що вказують на близьку дистанцію, в краях і навколо пошкоджень не виявлено. У краях пошкоджень не відобразилися індивідуальні ознаки, що дозволяють визначити конкретний вид зброї або боєприпасів. Локалізація ушкоджень вказує на те, що в момент пострілів ОСОБА_9 був звернений передньою поверхнею тіла до дульного зрізу зброї;

- висновок експерта №66 згідно якого на підставі даних комісійної судово-медичної експертизи ОСОБА_19 , 2009 року народження, даних матеріалів справи, наданої медичної документації на його ім`я, відповідно до поставлених питань судово-медична експертна комісія прийшла до наступних підсумків: згідно наданої медичної документації (медична довідка без № від 08.11.16 р. з Медичного офтальмологічного центру ОНМедУ, згідно якої 08.11.16 р. о 19.20 год. ОСОБА_19 була надана медична допомога за діагнозом: «OD-здоров. OS-хімічний опік кон`юнктиви склери I ст.». При цьому, вказана довідка не містить описання клінічної картини даного стану, результатів додаткових досліджень (встановлення гостроти зору). Зокрема, у довідці не описано жодної ознаки хімічного опіку (таких, як ін`єкція судин кон`юнктиви, почервоніння, сльозотеча тощо). Слід врахувати також і той факт, що клінічна картина хімічного опіку 1 ст. кон`юнктиви склери ока (ін`єкція судин кон`юнктиви, почервоніння, сльозотеча) не відрізняється від картини подразнення, викликаного дією механічного чинника (шляхом натирання ока), клінічної картини гострого лівобічного кон`юнктивіту. Тому, ретроспективно ані встановити факт наявності хімічного опіку, ані механізм утворення даного стану, не є можливим. B даному випадку, згідно п.4.13.1. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р.), експертна комісія повинна утриматись від встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Незважаючи на клопотання щодо дослідження аерозольного балону з препаратом подразнюючої дії «Кобра-1H» відповідні результати дослідження в розпорядження комплексної експертної комісії надані не були. Тому не є можливим навіть теоретичне встановлення напрямку і відстані застосування вказаного засобу. Подразнююча дія засобів самозахисту типів «Кобра», «Терен», «Шип» та їм подібних практично виключає можливість тривалого перебування (впродовж однієї години, після розпилення у замкненому просторі (салоні автомобілю) з закритими вікнами без отримання людиною негативного впливу подразнюючої речовини (опіків слизових оболонок дихальних шляхів та ін.)). Винятком може бути випадок, коли була розпилена вкрай незначна кількість вказаної речовини так звані «сліди» (висновок експерта №65);

- на підставі даних комісійної судово-медичної експертизи ОСОБА_7 , року народження, даних матеріалів справи, відповідно до поставлених питань судово-медична експертна комісія прийшла до наступних підсумків: згідно наданої медичної документації (медична довідка без № від 08.11.16 р. з Медичного офтальмологічного центру ОНМедУ, згідно якої 08.11.16 р. о 19.20 год. ОСОБА_7 була надана медична допомога за діагнозом: «Хімічний опік кон`юнктиви склери обох очей I ст.». При цьому, вказана довідка не містить описання клінічної картини даного стану, результатів додаткових досліджень (встановлення гостроти зору). Зокрема, у довідці не описано жодної ознаки хімічного опіку (таких, як ін`єкція судин кон`юнктиви, почервоніння, сльозотеча тощо). Враховуючи те, що клінічна картина хімічного опіку 1 ст. кон`юнктиви склери ока (ін`єкція судин кон`юнктиви, почервоніння, сльозотеча тощо) не відрізняється від картини подразнення, викликаного дією механічного чинника (шляхом натирання ока), клінічної картини гострого лівобічного кон`юнктивіту, ретроспективно ані встановити факт наявності хімічного опіку, ані механізм утворення даного стану, не є можливим. В даному випадку, згідно п.4.13.1. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р.), експертна комісія повинна утриматись від встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень. Незважаючи на клопотання щодо дослідження аерозольного балону з препаратом подразнюючої дії «Кобра-1H» відповідні результати дослідження в розпорядження комплексної експертної комісії надані не були. Тому не є можливим навіть теоретичне встановлення напрямку і відстані застосування вказаного засобу. Подразнююча дія засобів самозахисту типів «Кобра», «Терен», «Шип» та їм подібних практично виключає можливість тривалого перебування (впродовж однієї години, після розпилення у замкненому просторі (салоні автомобілю) з закритими вікнами без отримання людиною негативного впливу подразнюючої речовини (опіків слизових оболонок дихальних шляхів та ін.). Винятком може бути випадок, коли була розпилена вкрай незначна кількість вказаної речовини - так звані «сліди»;

- висновок експерта №64, згідно якого на підставі даних комісійної судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , даних матеріалів справи, відповідно до поставлених питань судово-медична експертна комісія прийшла до наступних підсумків: у ОСОБА_9 малися тілесні ушкодження у вигляді двох вогнепальних кульових поранень обличчя з крововиливами в передні камери обох очей, післятравматичною ретинопатією, крововиливом в скловидне тіло лівого ока, переломом передньої стінки лівої гайморової пазухи та наявністю чужорідного тіла (пластизолевої кулі) нижньої повіки лівого ока; вогнепальне кульове поранення передньої поверхні грудної клітини, нігтьової фаланги 1-го пальця правої кисті; синець правої щоки. На куртці ОСОБА_9 , виявлено три ушкодження. Пошкодження №1 розташоване в середній третині лівої половини переду, наскрізне, володіє ознаками вхідного вогнепального ушкодження, могло бути утворене в результаті пострілу зі зброї снарядом, до складу якого входить свинець, з дистанції, що лежить за межами дії супутніх факторів пострілу. Пошкодження №2 не наскрізне, розташоване в середній третині B правої половини переду на відстані 54см. від правого плечового шва i 27cm. від правого бічного шва та могло бути утворене предметом з обмеженою контактуючою поверхнею (ширина поперечного перерізу не більше 1,0см), яким могла бути і куля з полімерного матеріалу, в результаті впливу по дотичній до поверхні матеріалу, в напрямку знизу вгору. Пошкодження №3 не наскрізне, розташоване в нижній третині лівого рукава задній поверхні на відстані 14см. від нижнього краю в 3,5см. від поздовжнього шва рукава володіє ознаками вогнепального дотичного, рух по снаряда відбувався по дотичній до поверхні матеріалу, в напрямку спереду назад, трохи зверху вниз (щодо умовно вертикального становища потерпілого). Таким чином, на куртці виявлено три ушкодження, які могли бути утворені в Супутніх факторів пострілу, що вказують на близьку дистанцію, в краях і навколо пошкоджень не виявлено. Незважаючи на клопотання щодо дослідження аерозольного балону 3 препаратом подразнюючої дії „Кобра-1H відповідні результати дослідження в розпорядження комплексної експертної комісії надані не були. Таким чином, обґрунтовано надати заключення по вказаному питанню не є можливим (на наданих фотознімках вказаного балону візуально присутнє його пошкодження, але без експертного встановлення механізму утворення вказаного пошкодження, встановлення можливості наступного використання балону за призначенням, ці дані не могли бути враховані комплексною експертною Micico). У ОСОБА_9 малися тілесні ушкодження у вигляді двох вогнепальних кульових поранень обличчя з крововиливами в передні камери обох очей, післятравматичною ретинопатією, крововиливом в скловидне тіло лівого ока, переломом передньої стінки лівої гайморової пазухи та наявністю чужорідного тіла (пластизолевої кулі) нижньої повіки лівого ока; вогнепальне кульове поранення передньої поверхні грудної клітки, нігтьової фаланги 1-го пальця правої кисті; синець правої щоки. На куртці ОСОБА_9 виявлено три ушкодження, які могли бути утворені в результаті пострілів зі зброї, снарядом, до складу якого входить свинець. Супутніх факторів пострілу, що вказують на близьку дистанцію, в краях і навколо пошкоджень не виявлено. Незважаючи на клопотання щодо дослідження аерозольного балону з препаратом подразнюючої дії "Кобра-1H" відповідні результати дослідження в розпорядження комплексної експертної комісії надані не були. Таким чином, обґрунтовано надати заключення по вказаному питанню не є можливим (на наданих фотознімках вказаного балону візуально присутнє його пошкодження, але без експертного встановлення механізму утворення вказаного пошкодження, встановлення можливості наступного використання балону за призначенням, ці дані не могли бути враховані комплексною експертною kovicino). Тілесні ушкодження у ОСОБА_20 (за винятком синця правої щоки), пошкодження його одягу спричинені діями вогнепальних снарядів (пластизолевих куль), відстріляних з короткоствольної, гладкоствольної, вогнепальної зброї, призначеної для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими (пластизолевими) або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами. Синець правої щоки спричинений ударною дією тупого твердого предмета, індивідуальні особливості якого у властивостях ушкодження не відобразилися. Тілесні ушкодження у ОСОБА_9 мали схожі морфологічні властивості, були спричинені в короткий проміжок часу (який обчислюється хвилинами), незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто могли бути заподіяні 08.11.2016 р. Віддаленим наслідком тілесних ушкоджень в ОСОБА_9 у вигляді двох вогнепальних кульових поранень обличчя камери обох очей, післятравматичною ретинопатією, крововиливом 3 крововиливами в передні B скловидне тіло лівого ока, переломом передньої стінки лівої гайморової пазухи та наявністю чужорідного тіла (пластизолевої кулі) нижньої повіки лівого ока стало зниження гостроти зору потерпілого: - правого ока - до 0,35 діоптрії (не коригується); - лівого ока - до 0,02 діоптрії (не коригується). Тілесні ушкодження в гр. ОСОБА_9 у вигляді двох вогнепальних кульових поранень обличчя 3 крововиливами в передні камери обох очей, післятравматичною ретинопатією, крововиливом в скловидне тіло лівого ока, переломом передньої стінки лівої гайморової пазухи та наявністю чужорідного тіла (пластизолевої кулі) нижньої повіки лівого ока спричинили розлад здоров`я, пов`язаний зі стійкою втратою працездатності не менш ніж на одну третину (не менш 33%) а саме: зниження зору правого ока до 0,35 діоптрії, згідно п.24

- висновок експерта №432-Б, згідно якого наданий на дослідження пістолет, що був наданий ОСОБА_7 являється короткоствольною, вогнепальною зброєю, гладкоствольним самозарядним пістолетом «ПМР», калібру 9 мм. Р.А., № НОМЕР_2 , призначений для стрільби патронами несмертельної дії, спорядженими гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами. Наданий на дослідження пістолет «ПМР», калібру 9 мм. Р.А., № НОМЕР_2 , виготовлений промисловим способом, на ТОВ «Собр», Україна, Харківська область, м. Дергачі. Наданий на дослідження пістолет «ПМР», калібру 9 мм. Р.А., № НОМЕР_2 , на час дослідження до стрільби придатний. Надані на дослідження 3 патрона з маркувальними позначеннями «АЕ 9 9 мм», являються патронами травматичної дії калібру 9 мм. Р.А., з маркувальними позначеннями « НОМЕР_3 », виготовлені промисловим способом, виробник Україна, м. Київ, ТОВ «Шмайсер»;

- оглянуті речі, які були надані потерпілим, а саме куртка та гумова куля та в подальшому, куртка була визнана речовим доказом (протокол огляду речей від 15.11.2016 року, постанова про визнання та залучення речових доказів від 12.12.2018 року);

- у судовому засіданні було відтворено відеозапис події, відповідно до якого вбачається, що у обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 виник конфлікт на ґрунті проїзду автомобіля ОСОБА_7 . Після проїзду автомобіля ОСОБА_7 в арку, туди йде потерпілий ОСОБА_9 та заходячи в арку отримує поранення від пострілів. На відеозапису вбачається, що перехожа, яка проходила на відеозапису знизу вгору зупинилася (диск з відеозаписом; протокол огляду відеозапису від 06.12.2016 року; постанова про визнання документом від 12.12.2018 року);

- 08.11.2016 року ОСОБА_9 були заподіяні вогнепальні кульові поранення на обличчі. Згідно п.2.1.6 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» може належати до тяжкого тілесного ушкодження при умові, якщо зір у ОСОБА_9 до події 08.11.2016 року був непорушний. Експертна комісія, у зв`язку з тим, що ОСОБА_9 продовжував обстежуватися і лікуватися в ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_21 на час проведення експертизи, мала утриматися від визначення ступеню ушкоджень спричинених вогнепальними пораненнями обличчя. Для визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень необхідно дочекатися стабілізації перебігу травматичного процесу, встановленню групи інвалідності медико-соціальною експертною комісією, а також чи були порушення гостроти зору до події 08.11.2016 року, для цього необхідно витребувати із медичних установ документи (висновок експерта №64), мала утриматися від визначення ступеню тяжкості тілесних (висновок спеціаліста від 12.09.2020 року);

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, наведених у вироку.

В суді 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав в повному обсязі, просив кримінальне провадження, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 121 КК України закрити.

Разом з тим, в апеляційному суді, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що його захисна позиція щодо невизнання вини та категоричного заперечення вчинення інкримінованого злочину була створена його адвокатом, та на час апеляційного розгляду він усвідомив наслідки вчиненого, розкаявся та вину визнав. Спричинену потерпілому ОСОБА_9 моральну та матеріальну шкоду частково відшкодував. У зв`язку з викладеним, просить пом`якшити призначене покарання, призначивши покарання, не пов`язане з позбавленням волі та не поз

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, зазначив, що враховує ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; особу винного, а саме те, що він раніше не судимий; його вік 55 років та соціальне положення одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є інвалідом 2 групи; характер, мотиви та обставини вчиненого кримінального правопорушення, які встановлені в ході судового розгляду справи та викладені вище, а також відсутність обставин, що пом`якшують та/або обтяжують покарання та вважав можливим призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі. Щодо застосування звільнення від покарання щодо ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції вказав, що є вкрай неадекватною реакція обвинуваченого на побутовий конфлікт, здійснюючи постріли в ОСОБА_9 обвинувачений цілився в бік вулиці, від чого могли постраждати і інші перехожі, що на думку суду не давало можливість звільнити обвинуваченого від покарання.

Разом з тим, на час апеляційного розгляду відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 апеляційний суд визнає його визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування завданої шкоди.

Відповідно до ст.67 КК України, обставин, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 не встановлено.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Натомість, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про призначення ОСОБА_7 надто суворого покарання, з огляду на те, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції, врахувавши всі дані про особу обвинуваченого, мав підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не пов`язаного із позбавленням волі.

Так, згідно ч. 2 ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України в Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив таке: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Згідно з принципом індивідуалізації юридичної відповідальності при призначенні покарання суд має враховувати обставини справи (як ті, що обтяжують, так і ті, що пом`якшують покарання) щодо всіх осіб незалежно від ступеня тяжкості вчиненого злочину […] (абзаци сьомий, восьмий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини) .

В рішенні від 15 червня 2022 № 4-р (II)/2022 року Конституційний Суд України зазначає, що принцип індивідуалізації юридичної відповідальності […] має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди, […].

Отже, принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022).

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, є: повне визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини у вчиненому злочині, щире каяття, що виразилось у добровільному частковому відшкодуванні завданої шкоди. При цьому, апеляційний суд враховує, що ОСОБА_7 є інвалідом 2-ої групи, з моменту вчинення злочину, з 2016 року, обвинувачений не притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Також, під час апеляційного розгляду потерпілою стороною не спростований висновок суду 1-ої інстанції про те, що потерпілий після пострілів скористався пристроєм для розпилювання сльозогінної речовини в бік обвинуваченого, поряд із яким в той час знаходився його неповнолітній син.

Відповідно до положень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», «…Дійове каяття полягає в тому, що після вчинення злочину особа щиро покаялась, активно сприяла його розкриттю та повністю відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду».

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого (постанова ВС від 22 березня 2018 року в справі № 759/7784/15-к).

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 повідомив суду, що жодного разу до скоєння злочину не порушував закон, усвідомив свою противоправну поведінку та розкаюється.

Згідно матеріалів провадження, обвинувачений на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є фізичною-особою підприємцем, за місцем проживання характеризується позитивно, є особою з інвалідністю, у зв`язку з чим просив суд призначити йому покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, висловив осуд своєї поведінки та бажання довести своє виправлення.

Згідно з положеннями ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України має місце у випадках, коли у матеріалах кримінального провадження є дані, які є свідченням того, що зниження суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та самого засудженого зумовлює можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд враховує вважає, що зазначені вище дані про особу обвинуваченого висвітлюють спосіб життя ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення та свідчать, що ризики повторного вчинення злочину та небезпека для суспільства не є високими.

У частині 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Суд вважає, що такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

Таким чином, враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується позитивно, має визначене місце проживання та роботи, піклується про свою матір, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, усвідомив протиправність своєї злочинної поведінки, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, намагання відшкодування завданої шкоди, обставини скоєного кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_7 являється раніше не судимою особою, апеляційний суд приходить до висновку, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання.

Апеляційний суд вважає, що призначення такого покарання обвинуваченому буде відповідати принципу необхідності і достатності для його виправлення, і є дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та не суперечить практиці Європейського Суду з прав людини та нормам кримінального законодавства України.

Також, судом 1-ої інстанції в задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 до ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної шкоди, пов`язаної із пошкодженням автомобіля Toyota Fortuner, НОМЕР_4 відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 в частині стягнення матеріальної та моральної шкоди - задоволений частково та стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальну шкоду у сумі 16968 гривень 32 копійки та моральну шкоду у сумі 20000 гривень, а всього 36968 гривень 32 коп..

Рішення суду в частині вирішення цивільного позову, учасниками кримінального провадження не оскаржувалось, тому в цій частинці не перевіряється.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміну судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 417 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково, оскільки з урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин, є законні підстави призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті призначенням йому покарання, не пов`язаного із позбавленням волі та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційні скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання - зміні.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 11.05.2023 року у кримінальному провадженні №0002525 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 протягом визначеного іспитового строку, такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації.

В решті, вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4