ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0001282 за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч.4 ст.187 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , 2010 року народження, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого, мешкаючого: АДРЕСА_1

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі, із конфіскацією усього особистого майна. Строк покарання обчислено з моменту його затримання 28.11.2021 року. Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати по справі за проведення судових експертиз.

Згідно вироку суду, 02.09.2020 року, приблизно о 22-00 годині, ОСОБА_6 , разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою між собою, маючи умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном та зверненням його на свою користь шляхом розбою, переслідуючи корисливу мету, здійснюючи свій злочинний намір ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на вказаній ділянці місцевості, підшукали собі знаряддя злочину невстановлені слідством предмети, та здійснюючи свій злочинний намір напали на раніше їм не знайомого потерпілого ОСОБА_11 та нанесли йому близько одинадцяти ударів вищевказаними предметами в область голови, після чого, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зірвав надіту на потерпілому через плече сумку чорного кольору марки «Бонд», вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2348 від 29.06.2021 року становить 950 гривень, в якій знаходились банківські картки потерпілого, грошові кошти в сумі 30 000 (тридцять тисяч) гривень купюрами різних номіналів, пристрій для відстрілу гумових куль марки «Скат 1 Рк» калібром 9 мм., вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2348 від 29.06.2021 року становить 8700 (вісім тисяч сімсот) гривень та дві обручки зі срібла 925 проби розмірами 21 та 16 з гравіюванням «12.12.13 AV» вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 2348 від 29.06.2021 року становить 354 гривні 60 копійок.

Таким чином ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, заволоділи майном потерпілого ОСОБА_11 , після чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, здійснив три постріли з невстановленої в ході досудового розслідування зброї в область правої гомілки потерпілого ОСОБА_11 .

Своїми злочинними діями ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спричинили потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження згідно висновку судово-медичного експерта № 615 від 13.05.2021 року у вигляді трьох сліпих вогнепальних поранень правої гомілки; відкритої черепно-мозкової травми: синець навколо правого ока, 11 шкіряних рубців обличчя, голови (наслідки загоєння забійних ран), розрив шкіри правого слухового ходу, уламковий, черепицеподібний втиснений перелом правої тім`яної, скроневої та лобної кісток, перелом верхньої щелепи праворуч, правої виличної кістки, ушкодження твердої мозкової оболонки відповідно переломам, субарохноідальні крововиливи, контузій ні вогнища правої скроневої, лобової та тім`яної часток, пневмоцефалія.

Ушкодження в області правої гомілки за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, за ознакою тривалого розладу здоров`я (більше 21 доби). П.2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 р. № 6.

Ушкодження які входять у сукупність ушкоджень відкритої черепно-мозгової травми у сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. П.2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 р. № 6., після чого ОСОБА_6 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з викраденим майном потерпілого ОСОБА_11 втекли з місця скоєння злочину, спричинивши матеріальну шкоду у розмірі 40004 гривні.

Не погодившись з вказаним вироком суду захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 були подані апеляційні скарги.

Прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи висновок суду першої інстанції в частині визнання винуватим ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню, зважаючи на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість покарання. В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції при ухвалені вироку не в повній мірі прийняв до уваги особу винного, обставини та спосіб вчинення кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував особу обвинуваченого, який не працевлаштований, не має постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним кримінального правопорушення проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном. Вважає, що посилання у судовому рішенні на характеристики обвинуваченого, відсутність перебування його на обліку у лікарів нарколога та психіатра не спростовують дійсності нападу з метою заволодіння майном щодо потерпілого ОСОБА_11 , не зменшують цінність здоров`я людини, не усувають небезпечності і винності дії засудженого, а тому не можуть бути підставами для призначення близько до мінімального розміру покарання. Також вважає, що з мотивувальної частини оскаржуваного вироку підлягає виключення посилання суду на письмовий доказ - витяг з ЄРДР (виділення матеріалів досудового розслідування) від 25.10.2021 року, номер кримінального провадження: 0001282 та витяг з ЄРДР номер кримінального провадження: 0001641 від 03.09.2020. Оскільки ЄРДР є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з частиною 2 статті 84 КПК України, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів. Просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років, із конфіскацією усього особистого майна. З мотивувальної частини вироку виключити посилання як доказ витяг з ЄРДР (виділення матеріалів досудового розслідування) від 25.10.2021 року, номер кримінального провадження: 0001282 та витяг з ЄРДР номер кримінального провадження: 0001641 від 03.09:2020. В решті вирок суду залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим та виправдати за ч. 4 ст. 187 КК України, у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження. А саме заявлено клопотання про виклик та допит свідків у судовому засіданні ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_3 , що безпосередньо володіють інформацією, щодо обставин кримінального правопорушення, які мають значення для суду, а саме обставин штучного створення речових доказів слідчим при проведенні обшуку 07 серпня 2021 року, а також обставин місцезнаходження та місцеперебування 02.09.2020 року обвинуваченого ОСОБА_6 . Вважає, що судом порушеного права обвинуваченого на допит свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. Вважає, що суд порушив принципи безсторонності, неупередженості, всебічності та змагальності. Вважає, що визнаючи обвинуваченого винним, суд виходив виключно з наявності у матеріалах кримінального провадження суперечливих та неналежних доказів, які не відповідають фактичним обставинам провадження, доказах, які жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_6 та недопустимих доказах. Вважає, що свідок ОСОБА_14 надала у суді пояснення, що фактично підтверджують перевищення службових повноважень працівниками правоохоронного органу відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , та фактично підтвердивши фальсифікацію доказів правоохоронцями та слідчим по кримінальному провадженню, а саме відшукання та вилучення під час проведення обшуку за адресою АДРЕСА_1 двох банківських карток Приватбанку на ім`я ОСОБА_15 з строком дії до 03.16 року. Вважає, що жоден із допитаних у судовому засіданні свідків не зазначив про причетність ОСОБА_6 до пограбування ОСОБА_11 та суд в обґрунтування вироку невірно відобразив показання свідків і лише констатував їх допит, перелічивши лише деякі фрази зазначені свідками. Зазначивши фрази вирвані із контексту. Вказує, що ОСОБА_6 під час допиту вказував, що інкримінованого правопорушення він не скоював, 02 вересня 2020 року перебував за місцем свого мешкання, це можуть підтвердити його батьки. Докази щодо нього сфабриковані, до нього працівниками поліції застосовувались недозволені методи, а потерпілий надав не правдиві покази та свідки сторони обвинувачення куплені, що підтверджується доказами по справі. Вказує, що судом не взято до уваги, що злочин вчинено двома особами, однак вказані матеріали органом досудового розслідування розділені на два кримінальні провадження, та судом першої інстанції у вироку під час вирішення питання про долю речових доказів, не враховано, що докази зазначені у вироку ніяким чином не стосуються ОСОБА_6 , а мають відношення до громадянина ОСОБА_16 , що в свою чергу вказує на невідповідність висновків суду. Вважає, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме ст.ст.22, 94, 86-89, 99, 103, 104, 105, 110, 223, 228, 236, ч.1 п.3, ч.3 ст. 373 КПК України, норми ст. 62 Конституції України. Також вказує, що судом першої інстанції не застосовано ч.4 ст. 315 КПК України, оскільки не роз`яснив обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів. Вважає,що суд у своєму вироку, в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_6 , поклав недопустимі докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Підчас апеляційного розгляду у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 заявив про порушення його законних прав та про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справі у суді першої інстанції. Вказав, що під час підготовчого засідання йому не були роз`яснені його права, а також, що він має право заявити клопотання про розгляд справи колегією суддів.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та заперечувала проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону у повній мірі не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 7 КПК передбачено, що кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, який визначено законом і який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Зазначену норму імплементовано в національне законодавство України, вона міститься у ст.21 КПК України.

Зокрема, згідно з приписами ч.2 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд з`ясовує думку учасників судового провадження щодо можливості призначення судового розгляду після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу.

Відповідно до ст.345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Окрім цього, згідно з ч.2 ст.31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Згідно з приписами ч.4 ст.315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд роз`яснює обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього колегіально судом у складі трьох суддів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме із звукозапису та журналу підготовчого судового засідання від 24 березня 2022 року, головуючий суддя ОСОБА_1 після з`ясування явки учасників, можливості продовження підготовчого засідання без явки представника потерпілого, після розгляду клопотання обвинуваченого про звільнення з-під варти для можливості служити в ЗСУ, призначив кримінальне провадження до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 31 березня 2022 року, не роз`яснивши обвинуваченому його права, та право заявити клопотання про розгляд справи колегією суддів чим порушила вимоги ч.4 ст.315 КПК України.

В матеріалах справи відсутня розписка обвинуваченого про отримання ним пам`ятки про права та обов`язки, та відсутні відомості, що обвинуваченому роз`яснено положення ч.3 ст.31 КПК України.

Колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що є безумовною підставою для скасування вироку суду, а тому вирок слід скасувати з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.

Частина 6 ст.9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Колегія суддів, зазначає, що під час нового судового розгляду, суд при визнанні обвинувачення доведеним, повинен належно оцінити шкоду спричинену злочином і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних про особу обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання, доводи апеляційних скарг прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є слушними, та призначити покарання з урахуванням цих доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне, вмотивоване й обґрунтоване судове рішення.

За вироком суду обвинуваченому ОСОБА_6 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Враховуючи вимоги ст.404 КПК України та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) і «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 331 КПК України, вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0001282 за обвинуваченням ОСОБА_6 , за ч.4 ст.187 КК України скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 13.07.2024 року.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді