ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/8851/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/425/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 4 ст. 191 КК України
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 191 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0001619 від 07.07.2023, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утримані неповнолітніх дітей не має, депутатом не являється, тимчасово не працевлаштований, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 191 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 (три) роки. У відповідності до частини 1 статті 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Згідно вироку, відповідно до розпорядження № 240306-к/тр від 24.03.2023 року про прийняття на роботу ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з 25.03.2023 р. був прийнятий на посаду комірника ТОВ «Термінал Розетка», а саме у виставковий центр ТОВ «Термінал Розетка», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 9-А.

25.03.2023 між ТОВ «Термінал Розетка» та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , був укладений та підписаний договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність працівника, згідно якого ОСОБА_7 приймає на себе повну матеріальну відповідальність за збереження всіх товарно- матеріальних цінностей, отриманих ним на зберігання, перевезення, переробку, застосування у процесі виконання робіт. ТОВ «Термінал Розетка» веде спільну господарську діяльність з ТОВ ОТК «Європлюс», та усі товари, які знаходяться у виставковому центрі ТОВ «Термінал Розетка», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 9-А, належать ТОВ ОТК «Європлюс».

Таким чином, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є матеріально відповідальною особою за майно ТОВ ОТК «Європлюс», яке перебувало у його віданні.

25 червня 2023 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 перебуваючи на робочому місці в комірці виставкового центру ТОВ «Термінал Розетка», який розташований за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 9-А, де зберігаються товарно-матеріальні цінності ТОВ ОТК «Європлюс», до якої він мав доступ у зв?язку з виконанням ним робіт як комірника, діючи в умовах воєнного стану, який введений в дію Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з прямим умислом, з корисливих мотивів, всупереч врегульованим законом суспільним відносинам у сфері власності та всупереч інтересам ТОВ «Термінал Розетка», визначив для себе предметом злочинного посягання ввірене йому майно, а саме мобільний телефон «IPhone 14 Pro Max», з об?ємом вбудованої пам?яті 512 GB, з метою збагачення за рахунок матеріальних цінностей ТОВ ОТК «Європлюс», та маючи умисел на привласнення майна, яке перебувало у його віданні, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочиниий умисел, взяв з комірки мобільний телефон «IPhone 14 Pro Max», з об?ємом вбудованої пам?яті 512 GB, вартістю, згідно висновку експерта №21181 від 19.07.2023 року 41600 гривень, сховав у свій рюкзак, та покинув місце злочину після робочого дня, обернувши ввірене майно на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши матеріальної шкоди ТОВ ОТК «Європлюс» на суму 41600 грн. Перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, призначивши ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю на строк 2 роки. Апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що суд не в повній мірі враховані дані, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій. Вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є тяжким. Обвинувачений, будучи працездатною особою, не працевлаштований. З урахуванням наведеного прокурор не вбачає підстав для застосування статті 75 КК України та вважає, що судом неправильно звільнено обвинуваченого від відбування покарання. Замість здійснення будь-якого вкладу у відсіч збройної агресії, у обороноздатність країни, ОСОБА_7 вчиняє корисливий злочин. Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання, суд не призначив додаткове обов`язкове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, у зв`язку із чим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, колегія суддів на підставі частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє. Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо правильності призначення покарання, судом апеляційної інстанції встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування додаткового покарання, визначеного санкцією частини 4 статті 191 КК України, яке є обов`язковим. Санкція частини 4 статті 191 КПК України передбачає покарання у виді позбавленя волі на строк від п`яти до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не призначив додаткового обов`язкового покарання, передбаченого санкцією частини 4 статті 191 КК України, у вироку підстав незастосування додаткового покарання не навів. Враховуючи, що на час вчинення кримінального правопорушення обвинувачений працював на посаді комірника ТОВ «Термінал Розетка» та з ним було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині щодо незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме додаткового покарання є обґрунтованими. Разом з тим, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо неможливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. За змістом статті 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, з середньою освітою, не одружений, на утримані неповнолітніх дітей не має, тимчасово не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , на підставі статті 66 КК України, суд визнав його щире каяття у вчиненому та сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , на підставі статті 67 КК України, судом не встановлено. Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі статті 75 КК України зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки. Із вищезазначеними висновками погоджується суд апеляційної інстанції.

З огляду на дані, що характеризують особу обвинуваченого, його вік, та те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, повністю визнав вину у вчиненому визнав, щиро кається, погодився на розгляд кримінального провадження в порядку частини 3 статті 349 КПК України, наявність кількох пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що відсутні фактичні дані, які б вказували на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням із застосуванням статті 75 КК України та вчиненими злочинними діями.

Крім того, суд апеляційної інстанції приймає до уваги позицію представника потерпілої особи, який просив не позбавляти обвинуваченого свободи, зазначив, що претензій морального та матеріального характеру не має. Майно, що було привласнене, повернуто власнику. В матеріалах судового провадження відсутні інші компроментуючі дані щодо особи обвинуваченого, наявність яких могла б поставити під сумнів можливість його виправлення без відбування реального покарання.

В апеляційній скарзі прокурором не наведено достатніх доводів, які б вказували на неможливість виправлення обвинуваченого та досягнення мети покарання шляхом звільнення ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням статті 75 КК України не порушуватиме загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, і не виходитиме за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування.

При цьому, відповідно до положень статті 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Таким чином, з урахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 4 статті 191 КК України у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю та звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання з випробуванням.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407, пунктом 1 частини1 статті 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за частиною 4 статті 191 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 2 роки. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на строк 3 роки.

На підставі частини 1 статті 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2023 року залишити без змін. Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: