07.05.2024 Справа № 756/5595/24
Справа № 756/5595/24
Провадження № 1-кс/756/1178/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року слідчий суддя Оболонського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві клопотання слідчого СВ Оболонського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000204 від 12.12.2023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 191 КК України,

УСТАНОВИВ:

Слідчий СВ Оболонського управління поліції ГУ НП у місті Києві ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва з клопотанням, погодженим з прокурором, про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000204 від 12.12.2023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 191 КК України.

В обґрунтування клопотання зазначено, що у провадженні СВ Оболонського управління поліції ГУНП у м. Києві перебуває у кримінальне провадження № 0000204 від 12.12.2023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 191 КК України, за фактом того, що ОСОБА_4 , будучи фізичною особою-підприємцем, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою групою осіб з числа службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи в умовах воєнного стану, здійснив пособництво в розтраті грошових коштів, розпорядником яких є ІНФОРМАЦІЯ_1 (які перебували у її віданні), та привласнення таких коштів.

В ході досудового розслідування встановлено, що відповідно до договору № 1808-1Т від 18.08.2023, розміщеного на онлайн-платформі електронної системи публічних закупівель « Prozorro », ІНФОРМАЦІЯ_1 здійснено публічну закупівлю у ФОП ОСОБА_4 стаканів пластикових об`ємом 180 мл для укомплектування найпростіших укриттів закладів освіти, у кількості 126 000,00 од. по 0,77 грн. (без ПДВ) за одиницю товару. У той же час, як середня ринкова вартість стакану пластикового прозорого об`ємом 180 мл., станом на серпень 2023 року становила 0,27 гривень (двадцять сім копійок) без урахування ПДВ за 1 штуку, та умови оптового замовлення від 100 тисяч штук - 0,24 гривень (двадцять чотири копійки) без урахування ПДВ за 1 штуку.

24.04.2024 слідчим відділом Оболонського УП ГУНП у м. Києві повідомлено про підозру ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 191 КК України.

Також встановлено, що ОСОБА_4 в період часу з 2022 року по 2024 рік неодноразово був переможцем за результатами процедур закупівлі за бюджетні кошти різного виду товарів ІНФОРМАЦІЯ_1 . У зв`язку з чим, слідство вважає, що ОСОБА_4 здійснює розтрату грошових коштів, розпорядником яких є ІНФОРМАЦІЯ_1 , за попередньою змовою з числа же самих службових осіб Управління освіти.

В ході проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню встановлено, що ОСОБА_4 користується наступними мобільними телефонами - НОМЕР_1 та НОМЕР_2 .

Слідчим зазначено, що з метою встановлення всіх обставин вчинення кримінального правопорушення, у досудового слідства виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до документів, які знаходяться у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ( АДРЕСА_1 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ( АДРЕСА_2 ) щодо абонентських номерів: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , у період часу з 01.06.2022 до дати постановлення ухвали слідчим суддею, які містять інформацію щодо форми їх обслуговування (передплата чи договір), із зазначенням кому належить номер, якщо телекомунікаційні послуги надаються з оформленням договірних відносин, а також щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонентів в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, ідентифікатора (IMEI та IMSI) та зміст вхідних та вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків мобільних телефонів.

Слідчий надав до суду заяву про розгляд клопотання за його відсутністю, вимоги клопотання підтримав.

Особи, у володінні яких знаходяться документи, про день та час розгляду повідомлялися у встановленому законом порядку.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 163 КПК України клопотання розглянуто за відсутністю особи, у якої знаходяться документи.

Ознайомившись з клопотанням та доданими до нього документами слідчий суддя приходить до наступного.

Розділом ІІ КПК України передбачено види заходів забезпечення кримінального провадження, які за своєю суттю є заходами примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та у порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості. Під останньою необхідно розуміти вирішення завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, у розумні строки, з дотримання принципу процесуальної економії. Так, тимчасовий доступ до речей і документів має на меті забезпечення можливості формування правової позиції сторін кримінального провадження.

Частиною 1 статті 159 КПК України передбачено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Частина 2 ст. 159 КПК України передбачає здійснення тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Частиною другою ст. 160 КПК України передбачено вичерпний перелік відомостей, які повинно містити клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів.

Так, у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

У відповідності до ч. ч. 5, 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Відповідно до приписів ч.5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є видом заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до ч.3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно з ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Одними з обов`язкових елементів верховенства права є дотримання прав людини та заборона на свавілля.

У справі «Бакланов проти Росії» /рішення від 9 червня 2005 р./, так і в справі «Фрізен проти Росії» /рішення від 24 березня 2005 р./, ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. Окрім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».

Так, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000204 від 12.12.2023 здійснюється СВ Оболонського управління поліції ГУНП у м. Києві за фактом того, що ОСОБА_4 , будучи фізичною особою-підприємцем, діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою групою осіб з числа службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи в умовах воєнного стану, здійснив пособництво в розтраті грошових коштів, розпорядником яких є ІНФОРМАЦІЯ_1 (які перебували у її віданні), та привласнення таких коштів.

У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 191 КК України.

Разом з тим, клопотання слідчого про тимчасовий доступ до документів, які знаходяться в операторів мобільного зв`язку, не містить жодного обґрунтування того, що інформація, до якої слідством планується отримати тимчасовий доступ, а саме: відомості про те, у зоні дії яких базових станцій операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » перебував абонент з номерами телефону НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , сама по собі або у сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у даному кримінальному провадженні.

З обґрунтування клопотання не зрозуміло, на доведення чи з`ясування яких саме обставин потрібна інформація, зазначена у клопотанні слідчого, а отже слідчим не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи осіб, про який йдеться у клопотанні.

Крім того, як вбачається з клопотання, слідчий серед іншого просить надати тимчасовий доступ до змісту вхідних та вихідних SMS-повідомлень.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.1 Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» інформаційна система - це організаційно-технічна система, в якій реалізується технологія обробки інформації з використанням технічних і програмних засобів. Таким чином, до інформаційних систем належить комп`ютерна техніка, мобільні телефони, планшети та інші пристрої, які використовуються для опрацювання інформації з використанням програмних засобів.

Безумовно, на мобільному телефоні будь-якої особи міститься особиста переписка з іншими громадянами в СМС-повідомленнях, соціальних мережах.

Водночас ч.1 ст.258 КПК України визначає, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.258 КПК втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що воно є приватним. Різновидами такого втручання є зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Таким чином, згідно із ст.258 КПК слідчий, прокурор зобов`язані звернутися до слідчого судді відповідного апеляційного суду (ст.247 КПК України) з клопотанням про дозвіл, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме в себе таке втручання. При цьому законодавець зазначив, що такий дозвіл потрібен не лише під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а й під час будь-якої слідчої (розшукової) дії, якщо вона включатиме в себе таке втручання.

Аналіз норм Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та відповідних норм КПК України вказують, що отримання інформації, яка міститься в електронній інформаційній системі, може бути отримано виключно на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду. Вимоги клопотання лежать за площиною повноважень слідчого судді місцевого суду.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

При цьому, враховуючи правову позицію ЄСПЛ у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), суддя не має права взяти на себе функції сторони обвинувачення, змінити обсяг інкримінованого правопорушення, усунути певні розбіжності та неточності, самостійно відшукувати докази, що становило б порушення ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу.

Згідно з приписами ч.3 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

При цьому, в клопотанні слідчий не надає доказів звернення до банківської установи з метою отримання вказаних документів в порядку ст.62 Закону України «Про банки та банківську діяльність».

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що клопотання слідчого про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000204 від 12.12.2023 задоволенню не підлягає як не обґрунтоване.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 159-164 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Оболонського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000204 від 12.12.2023 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 191 КК України, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1