Справа № 166/92/24 Провадження №11-кп/802/331/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000441за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 08 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Конище Ратнівського району Волинської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, який має двоє неповнолітніх дітей, працюючого водієм ФОП « ОСОБА_9 », несудимого, військовозобов`язаного,

засуджено за ст.336 КК України із застосування ч.1 ст.69 цього ж Кодексу до покарання у виді штрафу в розмірі 6000 (шість тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідно становить 102000 (сто дві тисячі) грн.

Вироком також у порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він перебуваючи з 18.06.2003 року на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду, визнаний 24 жовтня 2023 року Ратнівською територіальною позаштатною постійно діючою військово-лікарською комісією при ІНФОРМАЦІЯ_3 обмежено придатним за станом здоров`я для проходження військової служби.

На виконання Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, з подальшими змінами та доповненнями, Закону України " Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 03.03.2022 №2105-ІХ з наступними змінами та доповненнями, ч.9 ст.1, ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ОСОБА_7 27 жовтня 2023 року близько 16:36 год., перебуваючи на території ІНФОРМАЦІЯ_4 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період, відмовився отримати повістку від працівників ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка зобов`язувала його з`явитись 30.10.2023 о 16:00 год. у ІНФОРМАЦІЯ_6 ,що за адресою: АДРЕСА_2 , для відправлення у військову частину № НОМЕР_1 та подальшого проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період.

У подальшому, ОСОБА_7 знаючи що йому необхідно з`явитись 30.10.2023 о 16:00 год. у ІНФОРМАЦІЯ_6 ,що за адресою АДРЕСА_2 для відправлення у військову частину № НОМЕР_1 та подальшого проходження військової служби під час мобілізації , на особливий період, діючи всупереч вимогам ст.65 Конституції України, ст.1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» усвідомлюючи,що не має відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації відповідно до ст.23 вказаного Закону,за відсутності передбачених ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки від призову та підстав,які застосовуються до осіб,які не підлягають призову, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не з`явився без поважних причин у визначений термін та час, в пункт збору до ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою АДРЕСА_2 , чим порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, подав апеляційну скаргу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Зазначає про те, судом першої інстанції у вироку не вмотивовано наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Попри це, судом підставами для застосування положень ст.69 КК України зазначено, що обвинувачений щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких інших обставин, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, на утриманні має двох неповнолітніх дітей. Однак, на думку прокурора, такі обставини характеризують обвинуваченого в загально-соціальному плані, а не будь-яким чином істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Тому призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, не можна вважати достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень внаслідок м`якості.

Місцевим судом при призначенні покарання недостатньою мірою взято до уваги та не оцінено всіх обставин, передбачених ст.65 КК України. Так, не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 будучи військовозобов`язаним, повідомленим у передбаченому законом порядку про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходження військової служби, у визначений час, без поважної причини, відмовився отримувати повістку і не прибув до військової частини для відправки та подальшого проходження військової служби за загальною мобілізацією.

Також при призначенні покарання судом не було враховано тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, який хоча і є нетяжким злочином, однак спрямованим на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, під час дії воєнного стану, який введений на території України, що є найбільш небезпечним посяганням на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад.

Окрім того, судом не було враховано досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ОСОБА_7 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства.

Зазначає і про те, що суд першої інстанції не обґрунтував з яких мотивів визнав пом`якшуючою обставину вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких інших обставин, тобто не зазначив, які саме тяжкі інші обставини заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, викликають у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість.

Посилаючись на викладене, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Просить також виключити з описової частину вироку вказівку суду на наявність пом`якшуючої покарання обставини вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких інших обставин. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала та просила вирок суду скасувати і ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу сторони обвинувачення заперечували і просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його кваліфікація за ст.336 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позицій. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи судове рішення в оскаржуваній його частині з урахуванням мотивів, які наведені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд зазначає наступне.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Водночас, положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має право призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

У п.8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній, - послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з системного тлумачення ст.ст.66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою кримінального правопорушення, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України в повній мірі належним чином не врахував.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, яке згідно із ст.12 цього ж Кодексу, за ступенем тяжкості є нетяжким злочином.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, а обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив, і з цим повністю погоджується апеляційний суд.

Враховано було і особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має двох неповнолітніх дітей, які перебувають на його утриманні, працює, за місцем проживання і по місцю роботи характеризується виключно позитивно, проживає в будинку своєї тещі ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , за якою доглядає його дружина.

Обвинувачений в суді апеляційної інстанції вказував, що шкодує про те, що вчинив, зробив для себе відповідні висновки, і зазначив про недопущення подібного в майбутньому, а також про готовність понести покарання за вчинене.

Як зазначив суд першої інстанції наведені обставини у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та дають право призначити ОСОБА_7 покарання за цією нормою закону із застосуванням положень ст.69 КК України, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (частини) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме штрафу.

Так, колегія суддів апеляційного суду погоджуючись із висновками місцевого щодо наявності підстав для застосування положень ст.69 КК України і, водночас вважає необґрунтованим та незаконним рішення про визначення виду призначеного покарання, оскільки судом належним чином не враховано за яких обставин обвинуваченим було вчинено кримінальне правопорушення, а саме під час повномасштабної збройної агресією РФ проти України, у зв`язку з чим конституційним обов`язком кожного громадянина є захист Батьківщини.

Таким чином, ОСОБА_7 хоча і вчинено не тяжкий злочин, але він представляє собою значну суспільну небезпечність, оскільки створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Тому таке покарання не буде достатнім для досягнення мети покарання, визначеної в ст.50 КК України.

Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання не відповідає вимогам закону.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд з урахуванням вказаних обставин призначає обвинуваченому покарання за ст.336 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України шляхом переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції статті, а саме обмеження волі у мінімальному його розмірі, передбаченому КК України.

Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На думку апеляційного суду, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

При цьому, усі доводи сторони обвинувачення щодо не наведення обставин та даних про особу обвинуваченого, які дають підстави для висновку про призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає з урахуванням вищенаведеного.

Усі інші апеляційні доводи прокурора щодо незаконності судового рішення в частині призначеного покарання та відповідно необхідності призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі без застосування положень ст.69 КК України, апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та встановлених обставинах кримінального провадження, тому до уваги апеляційний судом не приймаються як цілком безпідставні.

Водночас, цілком підставними є твердження прокурора про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини як вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких інших обставин, оскільки місцевий суд з цього приводу не зазначив, які саме тяжкі інші обставини заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, викликають у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість. Таких не було встановлено і в ході апеляційного розгляду. Тому така обставина не може бути визнана судом як пом`якшуючою покарання в даному провадженні.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з урахуванням ст.404 КПК України, - скасуванню з ухваленням нового у відповідності до положень ч.2 ст.409 та ст.414 цього ж Кодексу.

В іншій частині вирок в даному провадженні підлягає залишенню без зміни.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 615 КПК України КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 08 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст.336 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді