ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника (відеоконференція) ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року в кримінальному провадженні №0000400 від 20.02.2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стадниця Вінницького району Вінницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Замостянського районного суду м. Вінниця від 07.09.2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 11.07.2006 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст.307, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 03.09.2013 року за ч. 2 ст. 307 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна; вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.06.2018 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком

ЄУНСС: 727/5640/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/19/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

на 1 рік; вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2019 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 19.05.2020 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час його перебування під вартою, а саме з 24 березня 2018 року по 18 травня 2018 року, з 03 жовтня 2018 року по 12 жовтня 2018 року.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 19.05.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, та вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року визначено виконувати самостійно.

На підставі ч. 8, 9 ст. 182 КПК України суму 200 000 гривень, внесену заставодавцем ОСОБА_9 в якості застави звернуто в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування заподіяної майнової шкоди суму 42 780 грн. 78 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 у відшкодування заподіяної майнової шкоди суму 87 376 грн. 67 коп.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку районного суду, обвинувачений ОСОБА_7 19.02.2018 року в період часу з 11:00 год. до 12:00 год., шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проник в квартиру АДРЕСА_2 .

Звідти він викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: 1 700 грн., 140 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 19.02.2018 року становить 3 778,71 грн., 50 євро, що згідно з курсом НБУ станом на 19.02.2018 року становить 1 682,07 грн., золоті сережки вартістю 4 400 грн., золоту обручку вартістю 3 300 грн., золоту обручку вартістю 3 300 грн., золоту обручку вартістю 5 500 грн., золоту каблучку з двома білими камінцями вартістю 3 300 грн., золотий ланцюжок вартістю 7 500 грн., золоту підвіску у вигляді хрестика вартістю 5 500 грн., золотий ланцюжок вартістю 2 500 грн., чоловічий годинник фірми «GFF» вартістю 320 грн., а також належні потерпілій ОСОБА_12 речі, а саме: срібну каблучку вартістю 450 грн. та каблучку з біжутерії вартістю 200 грн.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 42 780,78 грн та потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 650 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 20.02.2018 року в період часу з 15:50 год. до 16:15 год. шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, проник в квартиру АДРЕСА_3 , звідки викрав майно потерпілої ОСОБА_11 , а саме: золоту каблучку вартістю 20 000 грн., золоту каблучку вартістю 5 000 грн., срібний кухонний набір вартістю 15 000 грн., 900 євро, що згідно з курсом НБУ станом на 20.02.2018 року становить 30 169,53 грн., 600 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 20.02.2018 року становить 16 207,14 грн. та 1 000 грн.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 87 376,67 грн.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 .

Захисник ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі, вважає оскаржуване рішення незаконним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Стверджує, що в матеріалах справи відсутня належна фіксація судових засідань, які відбулися 02.11.2018 року, 04.03.2019 року, 17.03.2022 року, що є підставою для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

Вказує, що районний суд не звернув увагу на те, що відеозапис із камери спостереження, що розміщена на будинку АДРЕСА_4 підтверджує те, що ОСОБА_7 постійно знаходився під відеоспостереженням, в той час як було вчинено крадіжку.

Зазначає, що покази свідка ОСОБА_13 підтверджують тільки перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в м. Чернівці, що не заперечується самим обвинуваченим, та жодним чином не підтверджує вчинення ним крадіжок.

Вказує, що висновкам експерта №521-К від 10.04.2018 року т №523-К від 18.04.2018 року встановлено, що вилученими у ОСОБА_7 під час обшуку ключами не можливо провернути циліндрові механізми вхідних дверей, які встановлені на місцях крадіжок.

Також вказує на те, що висновком експерта №0526-К від 25.04.2018 року встановлено, що слід взуття виявлений в кв. АДРЕСА_3 залишений не підошвами восьми пар взуття, які були вилучені у ОСОБА_7 .

Стверджує, що знайдені на зовнішній стороні дверей відбитки вушної раковина ОСОБА_7 не підтверджують факт його перебування у квартирах, так як ці відбитки знаходились зовні, а не в середині квартир.

Вказує на те, що висновки експерта №499-К від 23.03.2018 року та №500-К від 30.03.2018 року отримані з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства.

Зокрема, вказує, що протокол отримання зразків ушних раковин для дослідження складений 22.03.2018 року підписаний ОСОБА_7 під примусом внаслідок катування, жорстокого, нелюдського поводження.

Зазначає, що ОСОБА_7 було викрадено з місця проживання у м. Вінниці 21.03.2018 року працівниками карного розшуку ГУНП в Чернівецькій області, за фактом чого почато досудове розслідування ДБР.

Стверджує, що зразки вушної раковини для проведення експертизи були відібрані у ОСОБА_7 , який на той момент перебував у статусі свідка, та своєї згоди на це не давав.

Вказує, що ОСОБА_7 був затриманий 21.03.2018 року, а підозру йому оголосили лише 24.03.2018 року.

Зазначає, що в матеріалах справи немає постанов про відібрання біологічних зразків, що є обов`язковою умовою для цього.

Стверджує, що не було враховано того, що жодної методики проведення судових експертиз, у даному випадку трасологічної, яка була б атестована та зареєстрована у встановленому законом порядку, судовим експертом ОСОБА_14 під час складання висновків № 499-К від 23.03.2018 року та № 500-к від 30.03.2018 року не використовувалось, що безумовно ставить під сумнів повноту та об`єктивність такого дослідження.

Вказує, що в матеріалах справи немає доказів надання дозволу на проведення обшуку та вилучення, проведеного за адресою АДРЕСА_5 .

Просить скасувати оскаржуваний вирок районного суду, та направити справу на новий удовий розгляд до суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій ним апеляційній скарзі не погоджується із оскаржуваним вироком районного суду, вважає його незаконним та необґрунтованим.

Вважає, що при прийняті оскаржуваного рішення районний суд допустив низку порушень, зокрема ст. 87 КПК України щодо недопустимості доказів.

Зазначає, що доказами по справі є лиши два відбитка вушної раковини, які знаходились на зовнішній стороні вхідних дверей.

Вказує, що на відеозаписах камери спостереження вбачається, як особа схожа на нього ходить біля будинку, однак в будинок не заходить.

Стверджує, що покази потерпілої ОСОБА_12 щодо знайдених прикрас не відповідають дійсності.

Звертає увагу суду на те, що районний суд при зверненні застави в дохід держави не дав оцінки довідкам та випискам з лікарні, які обвинувачений надавав в судових засіданнях і цим пояснював його неявку в судові засідання.

Просить скасувати оскаржуваний вирок та направити справу на новий судовий розгляд.

На вказані апеляційні скарги надійшло заперечення прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_15 , в якому прокурор вважає подані апеляційні скарги безпідставними та необґрунтованими.

Вказує, що в матеріалах справи наявні всі технічні носії інформації, на яких зафіксовані судові засідання.

Зазначає, що дії ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою «з проникненням в житло» кваліфіковано вірно, оскільки крадіжки вчинялись із квартир, які були попередньо зачиненні.

Стверджує, що підставою для доставки ОСОБА_7 з м. Вінниця до м. Чернівці слугувало те, що ухвалою слідчого судді щодо ОСОБА_7 , як свідка, застосувався привід у іншому кримінальному провадженні.

Вказує, що відібрані зразки були не біологічними, а тому не потребували відповідної постанови прокурора.

Вважає, що експертом не було допущено жодних порушень під час проведення експертизи, експерт ОСОБА_14 був допитаний в районному суді де роз`яснив яким чином він зробив відповідні висновки.

Зазначає, що кільце яке було знайдено у ОСОБА_7 при обшуку впізнала потерпіла ОСОБА_16 та під час судового засідання детально описала ознаки кільця і запевнила, що це саме те кільце, яке було в неї викрадено, надала суду виготовлені до крадіжки фотографії, на яких видно це кільце.

Стверджує, що застава була вірно звернута в дохід держави, оскільки ОСОБА_7 тривалий час в судові засідання не з`являвся, щодо нього неодноразово застосувався привід, в останнє до суду не з`явився, про причини неявки не повідомив.

Просить вирок районного суду залишити без змін, а подані апеляційні скарги без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку, доводи апеляційних скарг та заперечення на них, думку захисника ОСОБА_6 , який підтримав подані апеляційні скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, надавши учасникам кримінального провадження слово в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів прийшла наступних висновків.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджено офіційними документами, адвокат ОСОБА_6 та дружина ОСОБА_9 подали клопотання про непогодження із закриттям кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку із його смертю, тому апеляційний суд продовжує апеляційний розгляд для надання мотивованих відповідей на доводи апелянтів, які поставлені у апеляційних скаргах.

Доводи апеляційної скарги про направлення провадження на новий судовий розгляд є безпідставними, їх не зазначено у змісті апеляційної скарги у відповідності до ст. 415 КПК України, захисник їх не вказав під час апеляційного розгляду, тому просив закрити кримінальне провадження за відсутністю складу та події кримінального правопорушення.

Апеляційний суд погоджується із тим, що районний суд належним чином обґрунтував свій висновок про доведеність вини ОСОБА_7 по епізоду вчинення крадіжки 19 лютого 2018 року в період часу з 11.00 год. до 12.00 год., шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей, а саме проникнення в квартиру АДРЕСА_2 звідти він викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: 1700 грн., 140 доларів США, що згідно з курсом НБУ станом на 19.02.2018 року становить 3778,71 грн., 50 євро, що згідно з курсом НБУ станом на 19.02.2018 року становить 1682,07 грн., золоті сережки вартістю 4400 грн., золоту обручку вартістю 3300 грн., золоту обручку вартістю 3300 грн., золоту обручку вартістю 5500 грн., золоту каблучку з двома білими камінцями вартістю 3300 грн., золотий ланцюжок вартістю 7500 грн., золоту підвіску у вигляді хрестика вартістю 5500 грн., золотий ланцюжок вартістю 2500 грн., чоловічий годинник фірми «GFF» вартістю 320 грн., а також належні потерпілій ОСОБА_12 речі, а саме: срібну каблучку вартістю 450 грн. та каблучку з біжутерії вартістю 200 грн.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_16 в районному суді показала, що 19.02.2018 року з її квартири були викрадені речі, а саме срібна каблучка та каблучка з біжутерії. В судовому засіданні вона впізнала своє кільце з біжутерії, яке знайшли працівники поліції під час обшуку в квартирі обвинуваченого, оскільки один камінець вона сама вклеювала, він менший по розміру і відрізняється по кольору.

Потерпіла ОСОБА_16 , яка була допитана в апеляційному суді за клопотанням сторони захисту, підтвердила надані нею в суді першої інстанції покази.

Крім показів потерпілої доведеність вина ОСОБА_7 по даному епізоду крадіжки також підтверджується письмовими доказами.

Згідно протоколу обшуку від 21.03.2018 року, проведено опис речей і документів, які були вилучені в ході обшуку (т.2 а.п.3-6);

Відповідно до протоколу огляду речей та документів від 22.03.2018 року та фототаблицею до нього, було оглянуто речі, які були вилучені під час обшуку в квартирі АДРЕСА_6 , в якій проживає ОСОБА_7 , зокрема каблучку з біжутерії яку було викрадено у потерпілої ОСОБА_16 (т.2 а.п.7-29);

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєння крадіжки майна у потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_10 в АДРЕСА_7 , на підставі вищенаведених доказів, яким суд дав вірну правову оцінку і як наслідок належним чином встановив фактичні обставини кримінального провадження по даному епізоду.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_18 за ч.3 ст. 185 КК України було предметом перегляду касаційного кримінального суду, що мало наслідком винесення постанови Верховного Суду від 06 вересня 2023 року, згідно якої кримінальне провадження було повернуто до суду апеляційної інстанції на новий судовий розгляд.

Згідно ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу у касаційному порядку є обов`язковими для апеляційного суду при новому розгляді.

Виконуючи вказівку касаційного суду про необхідність перевірки доводів сторони захисту щодо незаконних методів ведення досудового слідства щодо ОСОБА_7 , зокрема щодо того, коли саме відбулося затримання ОСОБА_7 , чи не було порушено права на захист останнього під час його затримання, надання оцінки остаточному рішенню органу досудового розслідування у кримінальному провадженні за фактом незаконних дій працівників поліції стосовно ОСОБА_7 , під час досудового розслідування, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Під час досудового розслідування та подальшого судового розгляду ОСОБА_7 , його дружина ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 , неодноразово оскаржували незаконність дій працівників правоохоронних органів щодо затримання ОСОБА_7 , їхні доводи ретельно перевірені апеляційним судом.

У доводах захисника ідеться про те, що ОСОБА_9 - дружина ОСОБА_7 , звернулась 22.03.2018 року із заявою до правоохоронних органів з приводу зникнення її чоловіка, у відповіді правоохоронних органів вказано, що ОСОБА_7 був затриманий 21.03.2018 року працівника поліції Чернівецької області на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16.03.2018 року про привід ОСОБА_7 як свідка.

У матеріалах кримінального провадження є висновок службового розслідування, згідно якого до ГУНП в Чернівецькій області надійшли заяви ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 про те, що у м. Вінниця поліцейські ГУНП в Чернівецькій області безпідставно, на їхню думку, затримали ОСОБА_22 , ОСОБА_7 , ОСОБА_23 та ОСОБА_19 , яких проти їх волі утримували в приміщенні ГУНП в Чернівецькій області та застосовано фізичну силу (т.2 а.с. 232-234).

За результатами службового розслідування встановлено порушення службової дисципліни сержантом поліції ОСОБА_24 , який при чергуванні 21 березня 2018 року, не відмітив ОСОБА_7 при відвідуванні ним адмінбудинку ЦОП ГУНП в Чернівецькій області, інших порушень працівників поліції не виявлено.

Постановою від 30 квітня 2021 року старшого слідчого п`ятого відділу ТУ ДБР у м. Хмельницькому закрито кримінальне провадження за ч.2 ст.365 КК України у зв`язку із відсутністю в діях працівників ГУПН в Чернівецькій області ознак цієї статті та на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вказана постанова про закриття кримінального провадження була скасовано ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 червня 2023 року.

Постановою від 18 січня 2024 року старшого слідчого п`ятого відділу ТУ ДБР у м. Хмельницькому закрито кримінальне провадження №0000115 за ч.2 ст.365 КК України у зв`язку із відсутністю в діях працівників ГУПН в Чернівецькій області ознак цієї статті.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 19 лютого 2024 року скаргу захисника ОСОБА_6 на вказану постанову про закриття кримінального провадження було повернуто заявнику на підставі того, що скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу, оскільки у зв`язку із смертю ОСОБА_7 представництво його інтересів ОСОБА_6 припинено.

Як видно із змісту цієї та інших постанов за скаргами ОСОБА_7 про його незаконне затримання та спричинення тілесних ушкоджень, припалення лоба невідомим предметом, працівниками поліції було проведено службове розслідування в ході якого було призначено судово-медичну експертизу №129 від 10.12.2020 року.

Відповідно до висновків комісійної судово-медичної експертизи у ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми потилиці справа, підшкірної гематоми зліва над крилом здухвинної кістки, поверхневого опіку спинки носа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Комісія експертів вказала, що не володіє даними для визначення обставин, при яких виникли ушкодження на тілі ОСОБА_7 так само як і термінів їх виникнення, на питання про можливість самоспричинення вказали, що ці ушкодження виявлені у межі досяжності власних рук, а питання спричинення підпалу не описано.

У всіх своїх скаргах на дії працівників поліції, їх ініціатори вказували про незаконність дій працівників поліції при затриманні ОСОБА_7 21 березня 2018 року у м. Вінниці, та подальшому незаконному утриманні ОСОБА_7 працівниками поліції до 24 березня 2018 року, отримання у примусовому порядку без згоди слідів вушних раковин, навмисному спричинені тілесних ушкоджень та катування.

Встановлено, що на виконання ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 березня 2018 року здійснено привід до слідчого Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_25 свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , жителів м. Вінниця для проведення їх допиту у кримінальному провадженні №0000068.

Згідно доручення від 22 березня 2018 р. старшого слідчого Шевченківського відділення поліції ОСОБА_26 , оперативним працівника УКР ГУ НП в Чернівецькій області доручено відібрати зразки вушних раковин у ОСОБА_23 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , та винесено постанову про відібрання зразків для експертного дослідження у ОСОБА_7 , ОСОБА_19 та ОСОБА_23 (т.2 а.с. 226-228)

Згідно протоколу про отримання експериментальних зразків вушних раковин від 22 березня 2018 року у ОСОБА_7 для експериментального дослідження 22 березня 2018 р. у м. Чернівці було здійснено відібрання вказаних слідів, протокол підписано ОСОБА_7 та старшим оперуповноваженим ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_27 (т.1 а.с. 140).

Аналізуючи зміст скарг ОСОБА_7 на незаконні дії працівників поліції на досудовому розслідуванні та зміст постанов, які були винесені відповідальними особами на підставі перевірок за цими скаргами колегія суддів прийшла до висновку про те, що відсутні підстави якими можна спростувати доводи скарг у частині місцезнаходження ОСОБА_7 з 21 по 24 березня 2018 року, його статусу у цей період.

Стороною обвинувачення такі доводи не були спростовані під час судового розгляду.

Виникає сумнів у добровільності відібрання взірців вушних раковин у ОСОБА_7 22 березня 2018 року виходячи із змісту його скарг, та їх формального розгляду.

Перевіряючи дотримання фундаментальних прав ОСОБА_7 по прибутті у м. Чернівці 21 березня 2018 року, перебування у приміщенні ГУНП у Чернівецькій області та спілкуванні з працівниками поліції, колегія суддів з огляду на зміст проведених перевірок за його скаргами встановила, що самим органом, який здійснював перевірку застосування незаконних методів слідства щодо ОСОБА_7 констатовано факт того, що присутність ОСОБА_7 не була зареєстрована у журналі відвідувачів приміщення поліції 21 березня 2018 року та у інші дні до 24 березня 2018 року, до дня офіційного затримання взагалі не були предметом перевірки, матеріали справи не містять даних, які цілковито спростовують доводи скарг ОСОБА_7 ,, йому не було роз`яснено право на захист, та інші процесуальні права, які є фундаментальними та істотними, невідомий його статус і місцезнаходження у ці дні.

Здійснення представниками правоохоронних органів процесуальних дій з ОСОБА_7 повинно відбуватися з дотриманням вимог Конституції України та кримінально процесуального закону, який визначає правила таких взаємовідносин та процесуальних дій.

У матеріалах кримінального провадження немає доказів на спростування доводів скарг ОСОБА_7 щодо того, що з 21 березня 2018 року по 24 березня 2018 року стосовно нього усі процесуальні дії поліцією здійснюватися з дотриманням його законних прав, інтересів, гарантій.

У колегії суддів виникає сумнів щодо якості проведених перевірок за скаргами ОСОБА_7 на дії працівників поліції, апеляційному суду не надано висновку експертизи тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , яка була призначена за його скаргами, не надано документу на підставі якого вона була призначена, які питання і ким поставлені, по яких обставинах справи.

Із змісту досліджених апеляційним судом матеріалів перевірок неможливо спростувати доводи скарг ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тому колегія суддів прийшла до висновку про те, що отримання експериментальних зразків вушних раковин ОСОБА_7 для експериментального дослідження від 22 березня 2018 року у м. Чернівці було здійснено в умовах, які виключають добровільність надання ОСОБА_7 таких взірців.

Усі подальші проведені експертизи вушних раковин ОСОБА_7 є похідними, оскільки на дослідження цих експертиз надавалися взірці вушних раковин згідно протоколу отримання взірців від 22 березня 2018 року, тому їх слід визнати недопустимим доказом згідно ст.87 КПК України.

Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту щодо незаконності проведеної експертизи.

Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень і Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року, № 53/5 із змінами і доповненнями, вказує, що трасологічна та біологічна експертизи є видами криміналістичних експертиз, до завдань біологічної експертизи, зокрема, належить ідентифікація (приналежність) зразків біологічного походження до одного цілого.

Основними завданнями трасологічної експертизи є ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об`єктів за матеріально фіксованими слідами відображеннями їх слідоутворювальних поверхонь; діагностика (установлення властивостей, станів) об`єктів; ситуалогічні завдання (установлення механізму слідоутворення тощо).

Трасологічною експертизою можна також установлювати факти, які належать до просторових, функціональних, структурних, динамічних і деяких інших характеристик процесу слідоутворення та особливостей слідоутворювальних об`єктів.

Перед трасологічною експертизою можуть ставитися питання про наявність на предметах обстановки місця події слідів взаємодії з іншими предметами, придатність цих слідів для ідентифікації або про наявність у цих слідах ознак, що орієнтують на пошук зазначених об`єктів.

Розрізняються такі основні підвиди трасологічної експертизи: експертиза слідів рук людини; експертиза слідів ніг людини, її взуття, шкарпеток, панчіх; експертиза слідів рукавичок, одягу людини, слідів пошкоджень на об`єктах, слідів нашарувань на об`єктах; експертиза слідів ніг (лап) тварини; експертиза знарядь, агрегатів, інструментів, холодної зброї і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами, експертиза слідів знаряддя та інструментів; експертиза слідів транспортних засобів; експертиза замикальних та контрольних засобів; експертиза слідів поділу цілого на частини; експертиза рельєфних знаків на металі, пластмасі та інших матеріалах; експертиза вузлів та петель.

Отже, відбиток вушної раковини не є зразком біологічного походження.

Дії правоохоронного органу в цьому кримінальному проваджені були спрямовані на відібрання відбитків (зразків) вушних раковини з метою проведення трасологічної експертизи на предмет їх ідентифікації з відбитками (слідами) вушних раковин, вилученими на місцях вчинення кримінальних правопорушень, та приналежності їх тій чи іншій особі.

Будь-яких даних, які свідчать, що у ОСОБА_7 було відібрано біологічні зразки для їх ідентифікації (приналежності), матеріали кримінального провадження не містять.

Також суд бере до уваги, що експертна ідентифікація особи, яка залишила такі сліди, здійснюється за допомогою загальних методів трасологічних досліджень.

Реєстраційний код методики, вид експертизи, назва методики, найменування розробника, рік створення та відомості щодо її державної реєстрації містяться в Реєстрі методик проведення судових експертиз, процедуру формування та ведення якого визначає Порядок ведення Реєстру, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 02 жовтня 2008 року № 1666/5.

Так, за експертною спеціальністю 4.1, як зазначено у висновках експерта, який досліджував відбитки вушних раковин, проводиться дослідження слідів людини та слідів тварини. Це означає, що експерт, маючи свідоцтво про підтвердження відповідної кваліфікації, використовує атестовану методику 4.1 (трасологічна експертиза), яка на момент проведення експертизи пройшла державну реєстрацію 23 березня 2018 року у вищезгаданому Реєстрі, що відповідає даті проведення основної експертизи.

У вступній частині висновку зазначено, що під час експертизи використовувалися додаткові методичні та інформаційні джерела з урахуванням індивідуальних властивостей об`єктів, наданих на експертне дослідження.

Таким чином, твердження сторони захисту в частині відсутності методики проведення судових експертиз, яка була атестована та зареєстрована у встановленому законом порядку, є необґрунтованими, оскільки спростовуються вищенаведеним.

Однак ці експертизи не можуть взяти до уваги судом з вищевказаних причин, через визнання недопустимим доказом протоколу відібрання взірців вушних раковин, які були надані для проведення цих експертиз.

На виконання вказівок Верховного Суду по даному кримінальному провадженні апеляційний суд перевіряє доводи сторони захисту щодо незаконності методів ведення слідства.

Перевірка доводів щодо незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, адже, установивши та визнавши порушення прав особи, надалі суд має встановити, чи вплинули вони на загальну справедливість судового розгляду, чи мали своїм наслідком обмеження її прав, пов`язаних із процесом доказування (представленням та доведенням своєї правової позиції перед судом), і чи є достатньою сукупність доказів, що залишилася після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, для підтвердження або спростування доведеності вини особи в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 лютого 2020 року (справа № 1-4/06).

Згідно даних протоколу затримання ОСОБА_7 від 24 березня 2018 року його було затримано о 12 год.15 хв. 24 березня 2018 року старшим слідчим СВ Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області, як особу підозрювану за ч.3 ст.185 КК України, за участю понятих, підписом самого ОСОБА_7 , який письмово вказав на копії протоколу, що його фактично затримано 21 березня 2018 року (т.2 а.с 51).

Згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24 березня 2018 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_26 та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_18 запобіжний захід у виді тримання під вартою (т.2 а.с. 48-50).

Із вище зазначених матеріалів кримінального провадження, які були підписані слідчим ОСОБА_26 вбачається, що ОСОБА_7 знаходився у м. Чернівці з 21 березня 2018 року, з ним спілкувалися як слідчий так і оперативні працівники за її дорученням у приміщенні поліції

Із змісту постанови про закриття кримінального провадження від 18.01.2024 року за скаргою сторони захисту на протиправні дії працівників міліції вбачається, що за результатами службового розслідування порушень в діях поліцейських СУ, КОРД, УКР ГУНП в Чернівецькій області не виявлено, однак молодшому інспектору ВОАП ЦОП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_24 за порушення функціональних обов`язків, що виразилося у не внесенні у журнал відвідувачів даних щодо перебування 21.03.2018 року у приміщенні ГУНП ОСОБА_7 , та інших осіб винесено догану.

При цьому чому 22.03.2018 року також не було ніде зареєстровано ОСОБА_7 незважаючи на проведення з ним певних дій поліцією проведеною перевіркою взагалі не встановлено.

Ці обставини свідчать про те, що органом досудового розслідування не заперечується факт того, що по прибуттю у м. Чернівці 21 березня 2018 року до 24 березня 2018 року, до дня офіційного затримання згідно протоколу затримання ОСОБА_7 , його статус не був визначений, даних про роз`яснення йому процесуальних прав, його місцезнаходження в цей період немає, орган досудового розслідування при проведенні перевірки не спростував ці доводи сторони захисту.

Процесуальні права ОСОБА_7 , зокрема право на захист, було роз`яснено 24 березня 2018 року, та повідомлено про його затримання дружину ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що районний суд прийшов до поспішного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 по епізоду крадіжки 20.02.2018 року, за адресою АДРЕСА_8 .

Такі дії ОСОБА_7 орган досудового слідства та районний суд кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло.

Тобто у змісті диспозиції цієї статті вказано про вчинення проникнення до приміщення.

Для визначення чи було здійснено проникнення підлягає встановленню факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) та час, спосіб, місце, обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа.

Визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні крадіжки з проникненням, районний суд не встановив і не зазначив спосіб та обставини входження до житла, не мотивував на підставі яких доказів визнав доведеним перебування ОСОБА_7 в квартирі по АДРЕСА_9 .

Районний суд доведеність вини за даним епізодом мотивував наявністю висновку експертизи № 334-К від 30.03.2018 року, згідно з яким один слід вушної раковини розмірами 40х66 мм на відрізку липкої стрічки з позначенням «1» (квартира АДРЕСА_4 із зовнішньої поверхні вхідних дверей в квартиру АДРЕСА_4 , АДРЕСА_10 см від поверхні підлоги), що вилучений протоколом огляду місця події від 20.02.2018 року під час огляду квартири АДРЕСА_3 придатний для ідентифікації особи (т. 1 а. к. п. 220-224), та висновком експерта № 500-К від 30.03.2018 року, відповідно до якого слід вушної раковини розмірами 40х66 мм на відрізку липкої стрічки з позначенням «1» (квартира АДРЕСА_4 із зовнішньої поверхні вхідних дверей в квартиру АДРЕСА_4 , АДРЕСА_10 см від поверхні підлоги), що вилучений протоколом огляду місця події від 20.02.2018 року під час огляду квартири АДРЕСА_3 залишено лівою вушною раковиною ОСОБА_7 (т. 1 а. к. п. 225-237).

А також:

- висновком експерта № 0336-К від 14.03.2018 року, згідно з яким сліди взуття, які виявлені та вилучені 20.02.2018 року при огляді місця події за фактом крадіжки в квартирі АДРЕСА_3 придатні для групової ідентифікації взуття, якими вони залишені (т. 1 а. к. п. 238-243);

- відеозаписом з камери відеонагляду, розташованої по АДРЕСА_11 (час спішить на півтори години), вбачається, що троє осіб рухаються по АДРЕСА_9 . Двоє осіб зайшли в крайній під`їзд будинку, де вчинено кримінальне правопорушення. Особа в сірій шапці зайшла в під`їзд, вийшла з нього та спостерігає за під`їздом. Потім двоє осіб виходять із під`їзду та рухаються в сторону особи, яка спостерігала за під`їздом, після чого продовжують рух дворами. З перегляду записів з камер відеонагляду, розташованих в ТЦ «Депот», встановлено трьох осіб, в тому числі і особу в сірій шапці. Під час проведення заходів, спрямованих на встановлення осіб, зображених на фото, працівниками УКР встановлено, що особою в сірій шапці є ОСОБА_7 (т. 1 а. к. п. 172-186).

Однак, зазначені у оскаржуваному вироку докази, як у своїй сукупності так і кожен з них окремо, не доводять факту проникнення ОСОБА_7 до квартири потерпілої ОСОБА_11 по АДРЕСА_8 , і як наслідок викрадення іі майна цією особою, тому кримінальне провадження у цій частині підлягає закриттю за недоведеністю.

Твердження захисника щодо відсутності звукозаписів судових засідань, проведених 02 листопада 2018 року, 04 березня 2019 року, 17 березня 2022 року, є безпідставним, оскільки у матеріалах кримінального провадження наявні всі технічні носії інформації, на яких зафіксовано судові провадження в суді першої інстанції, у тому числі журнали і звукозаписи судових засідань від 02 листопада 2018 року, 04 березня 2019 року та 17 березня 2022 року були спростовані під час попереднього апеляційного розгляду, захисник ОСОБА_6 під час теперішнього апеляційного розгляду заявив про відсутність претензій з цього приводу .

Доводи щодо законності обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 , були предметом перевірки районного суду, який вказав, що слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку у помешканні ОСОБА_7 за правильною адресою АДРЕСА_1 , а зазначення слідчим у постанові іншої адреси АДРЕСА_5 є опискою.

Під час апеляційного перегляду, при етапуванні обвинувачений ОСОБА_7 помер, що підтверджується лікарським свідоцтвом про смерть №211 та повідомлення ДУ «Львівська УВП №19».

Згідно ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Вимогами п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК передбачено, що кримінальне провадження закривається якщо помер обвинувачений.

У зв`язку із вказаним вирок районного суду підлягає скасування, а кримінальне провадження закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України - скасувати.

Кримінальне провадження №0000400 від 20.02.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_11 в АДРЕСА_8 - закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Кримінальне провадження №0000400 від 20.02.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в АДРЕСА_7 - закрити з підстав передбачених п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

06.03.2024 року

(дата засвідчення копії)