Житомирський апеляційний суд
Справа №274/31/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 156 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2023 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

потерпілої: ОСОБА_9

законного представника

потерпілої: ОСОБА_10

прокурора: ОСОБА_11

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000250 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 листопада 2022 року, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичева, Житомирської області, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-за ч. 2 ст. 156 КК України на 6 (шість) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років, та займатися навчальною та/або виховною діяльністю осіб віком до 18 років на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування призначеного основного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з дня приведення вироку до виконання (затримання та прибуття в установу виконання покарань).

Строк додаткового покарання обчислювати з моменту відбуття основного покарання.

Цивільний позов представника потерпілої адвоката ОСОБА_12 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково, ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 79 коп. матеріальної шкоди та 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) грн. 00 коп. моральної шкоди.

Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили:

-ноутбук «Lenovo» в корпусі чорного кольору модель «80 MJ» серійний номер MP11LT9B з блоком живлення, який відповідно до рішення суду від 21.09.20 передано на зберігання до Міського центру фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» - повернути власнику Міському центру фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх»;

-мобільний телефон «Nokia» IMEI98218 з сім картою № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 316 грн. (купюрами 100 грн. - 2 шт., 50 грн. - 1 шт., 20 грн. - 3 шт., 5 грн. - 1 шт., 1 грн. - 1 шт.), 36 оптичних дисків, 56 оптичних дисків, які відповідно до постанови старшого слідчого від 26.10.18 передані на зберігання до камери схову речових доказів Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області - повернути законному володільцю ОСОБА_7 ;

-зошит з шахів ОСОБА_13 ; листи обліку відвідування шахового клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на 5 аркушах; заяви про дозвіл на відвідування спортивних занять 50 бланків із записами; фотоальбом з фотознімками учасників шахового клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які відповідно до постанови старшого слідчого від 26.10.18 передані на зберігання до камери схову речових доказів Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області - повернути законному володільцю Міському центру фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх»;

-листівку у формі сердечка («Валентинка») з написом на тильній стороні; ковдру та дві подушки з принтом різних кольорів; пляшку ємністю 0,75 л. з-під вина «Кагор Український», частково заповнену рідиною з характерним запахом алкогольного напою; 5 фотознімків, дві вітальні листівки, фотознімок, які відповідно до постанови старшого слідчого від 26.10.18 передані на зберігання до камери схову речових доказів Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області - знищити.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 29.10.18 на майно, вилучене у ході обшуку в приміщені будівлі шахового клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на першому поверсі житлового будинку АДРЕСА_2 , а саме: ноутбук «Lenovo» в корпусі чорного кольору модель «80 MJ» серійний номер MP11LT9B з блоком живлення; мобільний телефон «Nokia» IMEI98218 з сім картою № НОМЕР_1 ; зошит з шахів ОСОБА_13 ; листи обліку відвідування шахового клубу «Біла тура» на 5 аркушах; заяви про дозвіл на відвідування спортивних занять 50 бланків із записами; фотоальбом з фотознімками учасників шахового клубу «Біла тура»; листівку у формі сердечка («Валентинка») з написом на тильній стороні; ковдру та дві подушки з принтом різних кольорів; пляшку ємністю 0,75 л. з-під вина «Кагор Український», частково заповнену рідиною з характерним запахом алкогольного напою; грошові кошти в сумі 316 грн. (купюрами 100 грн. - 2 шт., 50 грн. - 1 шт., 20 грн. - 3 шт., 5 грн. - 1 шт., 1 грн. - 1 шт.) - скасовано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишено - заставу.

Зараховано ОСОБА_7 у строк основного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 25.10.18 до 12.11.18 за правилами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 18.05.17) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

встановила:

Як зазначено у вироку, у невстановлений досудовим слідством час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вчинення розпусних дій сексуального характеру щодо раніше знайомої - його вихованиці шахового клубу «Біла тура» малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Із метою реалізації свого злочинного умислу, а саме: задоволення власної статевої пристрасті, спрямованої на розбещення малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , 25 жовтня 2018 року у період часу з 17 год. 52 хв. до 18 год. 25 хв. ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності батьків та інших дорослих осіб, усвідомлюючи, що вчиняє розпусні дії щодо малолітньої, діючи з сексуальних мотивів, бажаючи цього, свідомо припускаючи настання наслідків у вигляді впливу на нормальний моральний та фізичний розвиток дитини, а також формування аморальних поглядів у дитини, користуючись своїми віковими та фізичними перевагами, перебуваючи у приміщенні шахового клубу «Біла тура» на першому поверсі житлового будинку АДРЕСА_2 , посадив малолітню ОСОБА_9 до себе на коліна та здійснив фізичне розбещення дитини, що полягло в поцілунках в губи та доторканнях до стегна дівчинки.

Кримінальна відповідальність за злочин, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим, передбачена ч. 2 ст. 156 КК України.

В апеляційні скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 156 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України (не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим).

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На думку сторони захисту, в діях ОСОБА_7 відсутні фізичні дії сексуального характеру, як і інтелектуальне розбещення, а тому відсутня об`єктивна сторона злочину, його вина в інкримінованому злочині стороною обвинувачення не доведена та не підтверджена жодним доказом, на які суд послався в обґрунтування вироку.

Зазначає, що під час проведення підготовчого судового засідання за клопотанням прокурора до матеріалів справи було долучено письмові докази без їх оголошення, які в подальшому при розгляді провадження судом оголошені вибірково, таким чином суд вийшов за межі своїх повноважень і перебрав на себе функції обвинувачення.

Окрім того, сторона захисту вказує на недопустимість доказів отриманих під час проведення НРСД, зокрема до протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 30.10.2018 року, яка проводилася у період з 18.10.2018 року по 25.10.2018 року, долучений DVD диск з відеозаписом містить лише уривки запису, які відбувалися 25.10.2018 року.

Вказує, про відсутність оригіналу відеозапису проведеного НСРД та приладу для його відеозапису, а також відсутність протоколу слідчого про вилучення з першоджерела відеозапису та його копіювання є недотриманням порядку отримання доказів та оскільки наданий відеозапис не є оригіналом, він не може бути використаний як належний доказ.

Вважає, що інкримінований його підзахисному злочин не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», та вбачає в інкримінованому епізоді наявність провокації злочину зі сторони працівників поліції, а докази отримані в зв`язку з цим - недопустимими.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинувачуваного, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, пояснення потерпілої, представника потерпілої та прокурора, які заперечили щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції своєї вини не визнавав та пояснював, що 25 жовтня 2018 року Єва прийшла у клуб, коли вони залишалися вдвох, розбирали партії за центральним столом, десь до 17.50-18.00. Розмов, крім як про шахи, не було, сиділи по різні сторони столу. Коли сів за свій стіл включив програму, щоб показати дебюти майстрів та покликав до себе ОСОБА_14 . Сідати йому на коліна не просив, але ОСОБА_15 піднялася, підійшла до нього і сіла йому на коліна. Це лише другий раз Єва сиділа у нього на колінах. У якийсь момент він відчув від потерпілої тривогу і страх, ознаки їх описати не може. Без будь-якого сексуального мотиву, по рекомендації психологів, як батько цілує доньку, він почав ніжно доторкатися своїми губами до обличчя потерпілої, в тому числі до губ, у інші ділянки тіла не цілував. По нозі потерпілу він не гладив, просто поклав праву руку на джинси. Також правою рукою поправляв волосся, щоб заспокоїти. Вказував, що його дії не мали сексуальний характер, а потерпіла його оговорила.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку спростував вказані показання обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.

Так, допитана в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що прийшла у шаховий клуб «Біла тура», коли їй було 5 років. Коли їй було років 6-7-8, її покликав її тренер обвинувачений ОСОБА_7 до себе у кімнату, яка знаходилася поруч з залою, де тренувалися діти. Більше нікого у кімнаті не було. Обвинувачений посадив її на коліна і поцілував. За роки три до подій клуб переїхав у будинок, у якому вона проживає, почала ходити на заняття майже кожен день. На цьому місці все продовжувалося так само: проходили заняття, діти уходили, вона залишалася, обвинувачений її цілував, але поцілунки вже були не тільки в губи, обвинувачений цілував її статеві органи, чіпав їх, потім, в літню пору, коли їй було років 9, почав оголювати свій статевий орган і казав, щоб вона цілувала його. Вона не хотіла, але цього робити, їй було неприємно, але тренер казав, що у такому випадку вона може йти з клубу, а займатися шахами вона хотіла, хотіла досягнути якихось вершин. Матері не розповідала, бо і боялася, і було соромно.

На заняття вона приходила десь о 16 годині, потім обвинувачений говорив, щоб вона залишилася додатково, півгодинки вони ще займалися, а потім описане вище відбувалося. При цьому обвинувачений говорив, що у неї є потенціал і це ніби як винагорода, обвинувачений говорив, що до неї були і інші дівчата, з якими він робив таке ж саме: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і ОСОБА_19 .

05 жовтня 2018 року після занять вона сиділа на колінах у обвинуваченого на місці тренера, комп`ютер був вимкнений, вони цілувалися в губи. Почули як хлопнули двері. Вони піднялися та пішли до столу з дошкою. Зайшла мама і побачила, що йдуть до столу, зрозуміла, що щось не те. По дорозі додому все розповіла матері. Після чого її мати звернулася в поліції. Пояснювала, що тільки зараз розуміє, що обвинувачений ставився до неї, як до коханки, на той час вона цього ще не розуміла.

За два дні до подій їй подзвонив обвинувачений і сказав, що якщо вона не прийде, то може взагалі не приходити. Тому перший раз 24 числа вона ходила, коли ще не знімалося на камеру. Працівники поліції повідомили їй вести себе як звичайно. Вона прийшла, все було як і раніше, вони позаймалися, потім цілувалися, потім подзвонила мати і вона пішла додому. На наступний день вона вже прийшла у клуб після поліції, вже все фіксувалося на відеокамеру. Працівники поліції повідомили їй вести себе як звичайно, не говорили, що саме їй потрібно зробити. Близько 17 години вона прийшла у клуб, пішла за стіл займатися шахами, з годинку позаймалася. Далі обвинувачений її покликав, вона сіла до нього на коліна, вони почали цілуватися. Потім їй на вайбер скинула повідомлення, що йдуть, вона встигла злізти з колін і забігли працівники поліції.

Відповідно до даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 16.10.18, ОСОБА_10 будучи попередженою про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину просить притягнути до кримінальної відповідальності тренера спортивної школи « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_7 , який протягом 2016-2018 років вчиняв розпусні дії щодо її малолітньої доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка є ученицею школи (т. 2, а.п. 1-3);

Протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 30.10.18, під час якого зафіксовано події, які мали місце 25.10.18 у приміщенні спортивного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 - на відеозаписі зафіксовано, як о 17:50:20 (за годинником запису) ОСОБА_7 сідає на своє робоче місце (крісло за столом, на якому знаходиться монітор). Потім ОСОБА_7 декілька разів каже ОСОБА_9 йти до нього, при цьому обвинувачений відкидається у кріслі назад, монітор не вмикає. Потерпіла підходить не відразу, періодично дивлячись на телефон. Коли ж підходить, потерпіла сідає на стілець праворуч від крісла обвинуваченого. Однак обвинувачений вказує їй сісти до нього на коліна і лише тоді потерпіла це робить. Після цього до 18:25:24 малолітня потерпіла сидить у ОСОБА_7 на колінах. З самого початку перебування на колінах обвинувачений правою рукою здійснює рухи вліво-вправо, кругові по стегну потерпілої; лівою рукою здійснює рухи вниз-вверх по дальньому від камери (лівому) боку потерпілої; протягом всього відеозапису цього часу обвинувачений намагається притулити потерпілу до свого тулубу, протягом всього часу декілька десятків разів обома руками або лише правою намагається примусово повернути голову потерпілої обличчям до себе для здійснення поцілунку саме у губи, декілька разів у нього це виходить; протягом цього часу обвинувачений і правою, і лівою рукою прибирає волосся потерпілої з правого боку для доступу до шиї і обличчя; протягом всього цього часу на відео зафіксовано тривалі, а не мимолітні, ледь торкаючись, як каже обвинувачений, поцілунки у шию, губи обвинуваченого як чоловіка жінки; протягом всього цього часу потерпіла сидить на колінах обвинуваченого, при цьому згорбившись, тримаючи руки перед собою, унеможливлюючи таким чином доступ до грудей, можливість зняття одягу, намагаючись дистанціюватися від обвинуваченого; протягом всього цього часу обвинувачений звертається до потерпілої з висловами типу «ну, Єва…», «ти вже закінчила» (коли ще працював монітор і потерпіла на нього дивилася, потім монітор без використання автоматично погас і на нього ніхто уваги не звертав), «поклади цей вже телефон» з інтонацією про вчинення якихось інших дій; хоча більшість розмови, як і зазначено у протоколі, є нерозбірливою, однак з відео чітко прослуховується, як обвинувачений запитує у потерпілої, чому вона не хоче з ним цілуватися (тобто відповідати взаємністю) і чи це стосується лише цього дня (т. 2, а.п. 11-14).

Згідно висновку комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи № 361-2018 від 27 листопада 2018 року, малолітня потерпіла ОСОБА_9 , 2007 р.н., на даний час будь-якими психічними захворюваннями не страждає та не страждала ними в період часу, до якого відноситься скоєний проти неї протиправний вчинок. Виявляє задовільні, як для її віку і розвитку, пам`ять, інтелект, емоційно-вольову сферу, які не виходять за межі вікової норми. Рівень її психічного розвитку відповідає віковим критеріям; процеси синтезу та аналізу, встановлення причинно-наслідкових зв`язків виконує на достатньому для її віку рівні, висновки прості; увага достатня по концентрації, продуктивність пам`яті в межах норми.

В питаннях статі практично не орієнтується.

Оцінка виниклої ситуації поверхнево-безпосередня, з віковим недоусвідомленням складних, як для її віку, соціально-юридичних термінів та ситуацій.

В силу вікової недоусвідомленості в питаннях міжстатевих взаємовідносин неспроможна розуміти протиправну поведінку дорослого по відношенню до неї, в статусі потерпілої усвідомлює себе на формальному, поверхневому рівні.

Малолітня потерпіла ОСОБА_9 під час вчинення щодо неї кримінального правопорушення, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством, або іншим хворобливим станом психіки, які б позбавляли її можливості усвідомлювати вчинені з нею дії - не страждала. Загальна психологічна характеристика особистості досліджуваної малолітньої потерпілої ОСОБА_9 : рівень психічного розвитку відповідає нормам її вікового періоду. Судження, як для її віку, послідовні, цілеспрямовані. Увага та пам`ять знаходяться в межах вікової норми. Мислення конкретно-наочне, в звичайному темпі, логічне, операційна сторона мислення не порушена. Рівень шкільних знань на достатньому рівні. Інтелект відповідає варіанту вікової норми. Характерологічно властиво - досяжна до продуктивного спілкування, має достатній вольовий контроль поведінки, емоційну лабільність, особистісну незрілість, відсутність соціального досвіду, не здатність розуміти протиправну поведінку дорослого по відношенню до неї.

Малолітня потерпіла ОСОБА_9 не здатна розуміти значення вчинених над нею дій. Малолітня потерпіла ОСОБА_9 , згідно представлених даних, не виявляє психологічних наслідків скоєних проти неї розпусних дій, які б відобразилися на її розвитку та психологічному стані.

Малолітня потерпіла ОСОБА_9 ознак вираженого фантазування та навіюваності не виявляє.

Малолітній потерпілій ОСОБА_9 властиві наступні вікові властивості: наївність і незрілість суджень, відсутність соціального досвіду, нездатність усвідомлювати соціально-юридичний зміст та соціальне значення скоєних проти неї розпусних дій, природна вікова навіюваність і підкорюваність дорослому, що знаходить своє відображення у досліджуваній ситуації. В силу своїх вікових властивостей не розуміла внутрішню сторону ситуації, не здатна була її аналізувати та передбачати наслідки. Рівень загального психічного розвитку малолітньої потерпілої ОСОБА_9 відповідає її віковому періоду (т. 2, а.п. 29-31).

Згідно висновку амбулаторної комісійної судово-психіатричної експертизи № 349-2018 від 13.11.18, ОСОБА_7 , 1959 р.н. в період часу, до якого відносяться інкриміновані йому протиправні вчинки, будь-якими психічними захворюваннями не страждав та в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності, який би позбавляв його здатності усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними - не перебував. (т. 2, а.п. 36-37).

На переконання колегії суддів, вказані докази в своїй сукупності підтверджують правильність висновків суду та спростовують доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 156 КК України.

При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, які є належними та допустимими, у своїй сукупності вони доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України, поза розумним сумнівом.

Доводи захисника про недопустимість доказів отриманих під час проведення НРСД від 30.10.2018 р., з огляду на те, що долучений DVD диск з відеозаписом містить лише уривки запису подій, які мали місце 25.10.2018 року, апеляційний суд вважає необґрунтованими та погоджується з висновками суду першої інстанції, який надав вичерпну та ґрунтовну оцінку доводам захисту.

Відповідно до норм кримінально процесуального законодавства судовий розгляд має здійснюватися лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 156 КК України, вчиненого 25 жовтня 2018 року в період часу з 17 год. 52 хв. до 18 год. 25 хв.

Разом з тим, із відповіді начальника відділу СУ ГУНП в Житомирській області наданої на запит прокурора Житомирської обласної прокуратури вбачається, що відео та аудіо записи, що містяться на оптичних носіях інформації (дисках), що використовувались для фіксування результатів проведення НСРД не піддавалися фізичному та технічному втручанню. (т. 4 ст. 52).

За наведених обставин підстав вважати, що зазначений відеозапис був підданий монтажу чи будь якому іншому втручанню, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів захисника про те, що відеозапис НСРД є неналежним доказом у зв`язку із тим, що він не є оригіналом, а порядок його вилучення з першоджерел не було дотримано, апеляційну суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження ухвалою від 18.10.2018 року було надано дозвіл на проведення негласно слідчих (розшукових) дій відносно гр. ОСОБА_7 , вилучення зазначеного відеозапису зафіксовано протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-відеоконтролю особи від 30 листопада 2018 року. (т. 2 а.с. 8-10, а.с 11).

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Згідно ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 15 січня 2020 року (справа №161/5306/16-к, провадження №51-3498км19) носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, (частина 1, пункти 2, 3 частини 2 статті 99 КПК), дублікати протоколів процесуальних дій надані до суду, а також матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носіїв інформації (у тому числі електронні), виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються як оригінал документа.

За таких обставин, доводи захисту про недопустимість відеозапису отриманого під час проведення НСРД як доказу винуватості обвинуваченого через відсутність оригінального технічного носія відеозапису, не ґрунтуються на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цього доказу та достовірності інформації, відображеної на відеозаписі.

Підстав для критичної оцінки показань потерпілої ОСОБА_9 колегія суддів не знаходить, оскільки її показання узгоджуються з аудіо-відеозаписом від 25.10.2028 року долученим до матеріалів справи, з яких вбачається, що мали місце розпустні дії щодо малолітньою потерпілої ОСОБА_9 , які мали сексуальний характер, що здатні викликати фізичне і моральне розбещення останньої.

Доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 156 КК України є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 року № 5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» визначено, що розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК, повинні мати сексуальний характер і можуть виражатися у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

Інтелектуальними розпусними діями є, зокрема, ознайомлення потерпілої особи з порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо.

Як вбачається із аудіо- відеозапису від 25.10.2018 року дії обвинуваченого були спрямовані на збудження у малолітньої потерпілої ОСОБА_9 статевого інстинкту, саме за проханням обвинуваченого ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_9 сідає йому на коліна, після чого обвинувачений цілує її в губи та гладить її по стегну.

Разом з цим, з відеозапису вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 не перебувала у стривоженому стані, не провокувала його виконуючи вказівки правоохоронних органів, як про це зазначає обвинувачений, а сидячи на колінах та тримаючи перед собою у руках телефон, навпаки стримувала подальші дії ОСОБА_7 , відсторонювалася від нього, який навпаки намагався примусово повернути голову потерпілої обличчям до себе для здійснення поцілунку саме у губи, привертав до себе її увагу, просив залишити телефон.

На думку колегії суддів такі дії обвинуваченого носили сексуальний характер і були спрямовані на збудження у малолітньої потерпілої статевих інстинктів.

Не спростовують правильність висновків суду і покази свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які були допитані у судовому засіданні, про що вказує сторона захисту, оскільки вказані особи очевидцями події не були, а повідомили лише ті обставини, які їм були відомі. Зокрема вказували, що ОСОБА_9 була здібною ученицею та у неї були особливі стосунки із тренером, який їй багато чого дозволяв. Зокрема вказували, що остання замахувалась на тренера, могла його вдарити та штовхати.

Вказані обставини вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 мав особливі стосунки з ОСОБА_9 , що не властиві тренеру по відношенню до учнів.

Що стосується доводів сторони захисту, про те що під час проведення підготовчого судового розгляду та в ході судового розгляду суд допустив істотні порушення вимог КПК України, які є підставою для скасування вироку та виправдання обвинуваченого, оскільки за клопотанням прокурора до матеріалів справи було долучено письмові докази без їх оголошення, які в подальшому при розгляді провадження судом оголошені вибірково, то колегія суддів не вважає, що такі дії суду є істотним порушенням кримінального процесуального закону та підставою для задоволення апеляційної скарги.

Так, як вбачається із журналу судового засідання, звукозапису слідує, що питання про долучення матеріалів досудового розслідування за клопотанням прокурора вирішувалося, в підготовчому засіданні 06.08.2019 і щодо цього ніхто з учасників, в тому числі і сторона захисту не заперечувала.

21.09.2020 р. суд поставив перед учасниками питання про зміну порядку дослідження доказів та дослідження письмових доказів сторони обвинувачення і з нову ж сторона захисту заперечень не висловлювала та при їх дослідженні мала можливість висловлювати думку щодо цих доказів, заявляти клопотання про їх неналежність і недопустимість.

При цьому, суд вказав, що досліджує лише джерела доказів, що передбачені ст. 84 КПК України та роз`яснив, що сторони мають право просити про дослідження інших доказів, які мають значення для справи та є належними і допустимими.

Протоколи допиту свідків, потерпілої надані на досудовому розслідуванні слідчому чи прокурору суд не досліджував та свої висновки цими доказами, а також і іншими доказами, які є неналежними чи недопустимими не обґрунтовував.

Крім того, апеляційний суд враховує, що відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства є такі порушення процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таких порушень на переконання колегії суддів судом першої інстанції не допущено, питання долучення до матеріалів провадження матеріалів досудового розслідування вирішувалося в судовому засіданні, сторони мали можливість з ними знайомитися, сторона захисту щодо долучення усіх матеріалів досудового розслідування не заперечувала, ці матеріали були відкриті стороні захисту по закінченню досудового розслідування, а суд у своїх висновках на докази, які отримані з фундаментальним порушенням прав та свобод людини чи неналежні докази не посилався, а відповідно для доведеності вини обвинуваченого не враховував.

За таких обставин апеляційний суд підстав для скасування вироку суду через не доведення наявності, в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення чи, як зазначає захисник не доведення, що кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений не вбачає.

Доводи захисту про провокацію злочину працівниками поліції апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки досліджені судом докази, в тому числі показання потерпілої, заява про вчинення злочину, відеозапис негласної слідчої дії ці доводи спростовують та свідчать, що після звернення потерпілої до правоохоронних органів, враховуючи особливість вчинення протиправних дій щодо малолітньої особи, яка не розуміла про їх характер внаслідок свого віку, обставини, в яких вони здійснювалися обвинуваченим (приховано, без свідків) у даному випадку мало місце виключно фіксування злочину, а не його провокація.

Покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.

Судом першої інстанції було враховано тяжкість кримінального правопорушення, обставини вчинення кримінального правопорушення, характеризуючі дані про особу обвинуваченого, а зокрема те, що він є пенсіонером, раніше не судимий, за місцем роботи характеризувався позитивно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: