ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3724/23 Справа № 214/5468/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

30 листопада 2023 року Дніпровський апеляційний суд в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2023 року у кримінальному провадженні №0000789 від 13.06.2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, офіційно непрацевлаштованого, у зареєстрованому шлюбі не перебуваючого, на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей або інших осіб не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.01.2023 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2023 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 ухвалено не обирати.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , в період дії воєнного стану, 11.06.2023 року у період часу з 17:40 годині до 17:44 години, знаходячись в приміщені магазину «Єва», розташованого за адресою: вул. Космонавтів, 11/1, що в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, будучи обізнаним про те, що в Україні діє воєнний стан, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку товару належного ТОВ «Руш», а саме чоловічої туалетної води «Dolce&Gabbana The One» об`ємом 30 мл., вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №2859 від 21.06.2023, становить 1298 гривень.

Після чого, ОСОБА_8 вищевказаний товар сховав до свого карману, не маючи намір оплачувати товар, направився на вихід з вищевказаного магазину, пройшовши касову зону, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, з місця скоєння кримінального правопорушення зник разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_8 , потерпілому ТОВ «Руш» спричинений матеріальний збиток на суму 1298 гривень.

Доводи апеляційних скарг:

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_8 , просить вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.09.2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за даним вироком покарання ОСОБА_8 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2023 року, остаточно призначивши до відбування покарання ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначив, що суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 71 КК України, при сукупності вироків, застосував принцип часткового складання призначених покарань з покаранням за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2023 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.09.2023 року відносно ОСОБА_8 та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Просить призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом повного поглинання одного покарання іншим, визначити у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Просить врахувати в повній мірі обставини, що пом`якшують покарання, а саме: що обвинувачений сам добровільно на стадії досудового розслідування повністю погасив майнову шкоду, завдану потерпілим, шляхом оплати викраденого товару; обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину, як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду; в судовому засіданні висловив щире каяття щодо вчинення крадіжки; висловив своє бажання піти на військову службу до ЗСУ, вважаючи, що з нього буде більше користі державі і суспільству, якщо він буде не ув`язненим, а солдатом.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Позиції сторін в суді :

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав, наведених в ній. Заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, як необґрунтованої, вважала відсутніми підстави для застосування до обвинуваченого покарання, не пов`язаного з реальним його відбуванням.

Захисник ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду 1-ї інстанції скасувати та ухвали новий, яким призначити остаточне покарання ОСОБА_8 не пов`язане з реальним позбавленням волі.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновки суду про фактичні обставини, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України встановлено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті.

За приписами ст. 71 КК України зазначається, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вказані норми закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконання.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений 17 січня 2023 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На час розгляду даного кримінального провадження покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кивого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2023 року ОСОБА_8 не відбув.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 в даному кримінальному провадженні вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, 11 червня року, тобто після ухвалення попереднього вироку та до відбуття покарання за попереднім вироком.

Отже, суд 1-ї інстанції, правильно обравши покарання за ч.4 ст.185 КК України, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 71 КК України за сукупностю вироків, помилково зазначив, остаточне покарання обирає шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та невідбутої частини покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2023 р., що у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, оскільки допущено неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Зазначене тягне необхідність зміни апеляційним судом оскарженого вироку в частині призначення покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, колегія суддів вважає, що до покарання обраного оскарженим вироком за ч.4 ст.185 КК України відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України підлягає частковому приєднанню не відбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2023 року.

Апеляційною скаргою захисника не оспорюється вид та міра покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначені ОСОБА_8 судом 1-ї інстанції за ч.4 ст.185 КК України.

Довід захисника про необхідність із врахуванням даних про особу обвинуваченого призначення покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення покаранням, обраним за ч.4 ст.185 КК України, менш суворого не відбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2023 року, колегія суддів не вважає слушним, оскільки він суперечить приписам ч.4 ст.71 КК України, згідно яким остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Щодо обрання остаточного строку покарання за сукупністю вироків колегі суддів вважає за необхідне зазначити наступне:

Згідно зі ст. ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

У статті 65 КК України визначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд 1-ї інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, віднесено до тяжкого злочину.

Під час дослідження особи обвинуваченого ОСОБА_8 судом встановлено, що він раніше судимий, відшкодував потерпілій стороні завдані ним збитки в повному обсязі, на обліку у лікаря психіатра не перебуває; перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2018 року з приводу вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше судимий, офіційно не працевлаштований, вчинив кримінальне правопорушення в період відбуття іспитового строку.

Кримінальне правопорушення проти власності в даній справі ОСОБА_8 вчинив під час іспитового строку. встановленого вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.01.2023 року.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до статті 66 КК України, є щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до статті 67 КК України, в судовому засіданні не встановлено.

Проте, твердження в апеляційній скарзі сторони захисту про наявність ще й такої пом`якшуючої покарання обставин, як активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними.

Згідно зі висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що ОСОБА_8 має намір та бажання добровільно проходити військову службу для захисту інтересів держави Україна, то колегія суддів не вважає їх безумовною підставою для пом`якшення покарання обвинуваченого.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає обране судом 1-ї інстанції остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі законним, достатнім та справедливим. Підстави до його пом`якшення відсутні.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2023 року змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_8 за даним вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2023 року, остаточно призначивши до відбування покарання ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4