Провадження № 11-кп/819/180/24 Доповідач: ОСОБА_2
ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2024 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000389 від 11.10.2023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24.11.2023 щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , що фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, востаннє 01.07.2015 вироком Дніпровського районного суду м. Херсона за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 10.04.2019 по відбуттю строку покарання, судимість не знята і не погашена,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 24.11.2023 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді арешту на строк 2 (два) місяці.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання за вказаним вироком рахувати з моменту його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи по справі в сумі 1195,00 грн. (одна тисяча сто дев`яносто п`ять) гривень 00 коп.

Вирішено питання про речові докази.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 10.10.2023 близько 16:00 год., проходячи по вулиці 12- Північна, в м. Херсоні, шляхом привласнення знайденого, придбав зіп-пакет із порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/122- 23/3632-НЗПРАП від 19.10.2023, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, масою 0,2391 г, яку він після привласнення, зберігав при собі особисто, з метою особистого вживання, без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду місця події 10.10.2023 в період часу з 17:04 год. до 17:08 год. за адресою: м. Херсон, вул. Дровнікова, 55.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному розгляді, не надходило.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу прокурора про зміну вироку задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ст.381, 382 України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.394 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або встановлених досудовим розслідуванням обставин згідно із статтями 381, 382 КПК України, не досліджувалися.

Матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 , який був представлений захисником ОСОБА_8 , надав письмову заяву, в якій зазначає, що свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України беззаперечно визнає в повному обсязі, вважає, що досудовим розслідуванням обставини вчинення кримінального проступку встановлені в повному обсязі та не оспорює їх.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи викладене, предметом апеляційного розгляду є питання правильності встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину, у відповідності до приписів ст.67 КК України.

Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, відповідно до змісту вироку, визнавши обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, суд, відповідно до приписів ст. 67 КК України, визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Поруч із цим, як слушно зазначив в апеляційній скарзі прокурор, визнавши обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями ст.34 КПК України передбачено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення, вчинив кримінальний проступок, а не злочин, тому вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції як така, що обтяжує покарання, оскільки п.1 ч.1 ст.67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень, про які йде мова у ст.34 КК України.

Також колегія суддів зауважує, що така ж помилка була допущена при визнанні обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину в обвинувальному акті, на яку прокурор Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 не звернула уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п.7).

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, знайшли своє підтвердження, оскільки, у даному випадку зазначена обставина не може бути застосована, а тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Отже, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Істотних порушень вимог КПК України, які б тягли за собою скасування вироку чи його зміну в іншій частині, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 24.11.2023 щодо ОСОБА_7 в мотивувальній частині змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4