Номер провадження: 11-кп/813/2156/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2023 року у кримінальному провадженні №0000511, внесеному до ЄРДР 20.04.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Казахстан, казаха, особи без громадянства, непрацюючого, постійне місце проживання не зареєстроване, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсон, українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 360 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 4 ст.185 КК України, ч. 2 ст.360 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.360 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Також, зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 4 ст.185 КК України, ч. 2 ст.360 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.360 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Змінено застосовані відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вирішено цивільний позов АТ «Укртелеком» до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди, питання щодо судових витрат та речових доказів, а також скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді від 03 травня 2022 року.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 06.09.2022 в нічний час доби ( більш точного часу не встановлено), діючи за попередньою змовою, таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02 2022 №2102-IX, із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, знявши кришки люків кабельної каналізації, розташованих біля буд. 18 по вул. Дорофєєва, м. Херсон, після чого проникли всередину та звідки за допомогою ручної пили по металу здійснили зрізання кабелю «ТПП 50x2x0,4» довжиною 48 метрів, вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи, становить 4165,44 грн., та здійснили крадіжку зазначеного кабелю, що належить АТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду вказаному товариству на вищевказану суму.

ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 06.09.2022 в нічний час доби ( більш точного часу не встановлено), діючи за попередньою змовою, знявши кришки люків кабельної каналізації, розташованих біля буд. 18 по вул. Дорофєєва, м. Херсон, де протягнуті кабелі (телекомунікаційна мережа) АТ «Укртелеком», після чого проникли всередину та, усвідомлюючи, що пошкодження діючої кабельної лінії зв`язку призведе до припинення зв`язку, незаконно, умисно, здійснили зрізання та крадіжку кабелю «ТПП 50x2x0,4» довжиною 48 метрів, належного АТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку в будинку АДРЕСА_3 ,

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 12.09.2022 в нічний час доби (більш точного часу не встановлено), діючи за попередньою змовою, таємно, умисно, з метою незаконного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, повторно, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президенту України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався в установленому законом порядку, знявши кришки люків кабельної каналізації, розташованих біля буд. 12а по вул. Патона, м. Херсон, після чого проникли всередину та звідки за допомогою ручної пили по металу здійснили зрізання кабелю «ТПП 300x2x0,4» довжиною 24 метр, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, становить 20172,00 грн., та здійснили крадіжку зазначеного кабелю, що належить АТ «Укртелеком», спричинивши матеріальну шкоду вказаному товариству на вищевказану суму.

Продовжуючи свою протиправну діяльність, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 12.09.2022 в нічний час доби (більш точного часу не встановлено), діючи повторно, за попередньою змовою, знявши кришки люків кабельної каналізації, розташованих біля буд. 12а по вул. Патона, м. Херсон, де протягнуті кабелі (телекомунікаційна мережа) АТ «Укртелеком», після чого проникли всередину та усвідомлюючи, що пошкодження діючої кабельної лінії зв`язку призведе до припинення зв`язку, незаконно, умисно, здійснили зрізання та крадіжку кабелю «ТПП 300x2x0,4» довжиною 24 метр, належного АТ «Укртелеком», що спричинило тимчасове припинення зв`язку в будинку АДРЕСА_4 .

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, прокурор Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 , звернувся до суду із апеляційною скаргою, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини обвинувачених, вказує на те, що судом першої інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, з огляду на такі обставини:

- за результатами розгляду кримінального провадження суд дійшов помилково висновку про кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 360 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану та за ч.2 ст.360 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. Натомість, інкримінування обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за першим епізодом таємного викрадення чужого майна від 06.09.2022 року та першим епізодом умисного пошкодження телекомунікаційної мережі від 06.09.2022 року, ознаки повторності у цьому конкретному випадку є зайвими, оскільки обвинувачені раніше до кримінальної відповідальності не притягувались за тотожний чи однорідний злочин;

- суд не врахував належним чином ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які вчиненні у період воєнного стану. Крім того, у результаті злочинних дій обвинувачених цивільні особи під час окупації м. Херсона залишились без зв`язку;

- завдана матеріальна шкода обвинуваченими не відшкодована;

- обвинувачений ОСОБА_7 є особою без громадянства та постійного місця проживання, що фактично ускладнить контроль за поведінкою останнього.

Враховуючи наведене, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом від 06.09.2022 року - за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану; за ч.2 ст.360 КК України, як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинене за попередньою змовою групою осіб; за епізодом від 12.09.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану; за ч.2 ст.360 КК України, як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 ( п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.360 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.360 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 02.05.2023 по 04.08.2023 року.

У решті вирок залишити без змін.

14.12.2023 року від першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 надійшли зміни до апеляційної скарги, які не погіршують становище обвинувачених, оскільки прокурор просить вирок змінити в частині кваліфікації дій обвинувачених та зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 02.05.2023 по 04.08.2023 року.

У решті вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав змінену апеляційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити.

Обвинувачені не заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Приписами ст. 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою провину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.4 ст. 185, ч.2 ст. 360 КК України, визнали у повному обсязі на підставі чого суд здійснив судовий розгляд кримінального провадження відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, провівши допит обвинувачених та дослідивши характеризуючи їх матеріали.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватої у мотивувальній частині вироку суду зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №756/5578/15-к (провадження №13-3зво18), відповідно до якої право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується, тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Натомість, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинувачених, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Так, органам досудового розслідування дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом від 06.09.2022 року кваліфіковані - за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану; за ч.2 ст.360 КК України, як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинене за попередньою змовою групою осіб; за епізодом від 12.09.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану; за ч.2 ст.360 КК України, як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Водночас, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було визнано винними у вчиненні двох епізодів злочинної діяльності за ст.ст. 185, 360 КК України, та дії останніх кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану та за ч.2 ст.360 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Натомість, відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

В той же час, відповідно до примітки ст. 185 КК України у ст.ст.185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або ст.ст. 187, 262 цього Кодексу.

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що за правилами п. 1 Примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185,186, 189-191 КК України повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями. При цьому, виходячи із презумпції невинуватості, на час кваліфікації дій особи за ознакою повторності факт вчинення попереднього злочину має бути підтверджений вироком суду, що набрав законної сили, втім не має істотного значення, чи було такий вирок ухвалено до вчинення нового злочину, або пізніше.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на час вчинення перших епізодів злочинної діяльності від 06.09.2022 року за ст.ст. 185, 360 КК України, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, тому висновки суду першої інстанції про кваліфікацію їх дій за ознакою «вчинення повторно» є помилковими.

Щодо вимог прокурора щодо зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 02.05.2023 по 04.08.2023 року, у порядку ст. 72 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.

Так, дійсно в раках вказаного кримінального провадження до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 02.05.2023 по 04.08.2023 року.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував у строк відбування строк попереднього ув`язнення.

У свою чергу, оскільки оскаржуваним вироком суду до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було застосовано вимоги ст. 75 КК України, тому вказане порушення не може бути підставою для зміни вироку, натомість, згідно п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати ряд питань зокрема, інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За таких обставин, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2023 року у кримінальному провадженні №0000511, внесеному до ЄРДР 20.04.2023 року, щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 360 КК України змінити в частині кваліфікації дії обвинувачених.

Дії ОСОБА_7 за першим епізодом крадіжки, вчиненої 06.09.2022 року, кваліфікувати за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Дії ОСОБА_7 за першим епізодом пошкодження телекомунікаційної мережі вчиненого 06.09.2022 року, кваліфікувати за ч. 2 ст. 360 КК України як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_8 за першим епізодом крадіжки вчиненої 06.09.2022 року, кваліфікувати за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Дії ОСОБА_8 за першим епізодом пошкодження телекомунікаційної мережі, вчиненого 06.09.2022 року, кваліфікувати за ч. 2 ст. 360 КК України як умисне пошкодження телекомунікаційної мережі, що спричинило припинення надання телекомунікаційних послуг, за попередньою змовою групою осіб.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4