Справа № 438/1201/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/974/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та мешкаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 05 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України, -

встановила:

вироком Бориславського міського суду Львівської області від 05 вересня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислав Львівської області, громадянина України, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк в два роки, та на підставі ст. 76 КК України, покладено на засудженого обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , діючи в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року із наступними змінами та доповненнями, згідно якого заборонено незаконний обіг наркотичних засобів та психотропних речовин, не маючи на це спеціального дозволу, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини для власного вживання без мети збуту, 19 квітня 2023 року, приблизно 13 год. 00 хв., проходячи неподалік будинку № 125 по вул. Трускавецькій в м. Бориславі, Львівської області, навпроти автомобільної мийки «Ваш парк», на тротуарі знайшов та привласнив картонний згорток із двома прозорими полімерними зіп-пакетами в середині яких міститься особливо небезпечні психотропні речовині «PVP» (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), 4-MMC (4-метилметкатинону) та наркотичний засіб «Метадон», та, діючи умисно вирішив їх незаконно придбати шляхом привласнення знахідки і в подальшому зберігати для власного вживання без мети збуту. Для цього, ОСОБА_6 поклав вказаний картонний згорток із вмістом психотропних речовин та наркотичного засобу у праву кишеню своєї жилетки та пішов до складських приміщень за адресою: АДРЕСА_2 . В подальшому, 19 квітня 2023 року, приблизно 13 год. 50 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу складських приміщень за адресою: вул. Трускавецька, 125, в м. Бориславі, Львівської області, будучи зупиненим працівниками Національної поліції України, яким в ході спілкування із останніми повідомив, що зберігає при собі вказані вище психотропні речовини та наркотичний засіб, що в подальшому слідчо-оперативною групою відділення поліції № l Дрогобицького РВП ГУНП у Львівській області, під час огляду місця події у ОСОБА_6 вилучено два полімерних зіп-пакети із вмістом: наркотичного засобу, обіг якого обмежено, зокрема - «Метадон», загальною вагою 0,8421 грами, особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено, зокрема - «4-ММС (4-метилметкатинону)», загальною вагою 0,2350 грам, та особливо небезпечної психотропної речовини «PVP» (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), у великих розмірах, обіг якої заборонено, загальною вагою 8,3077 грами, які останній діючи умисно, незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, психотропних речовин, у великих розмірах, без мети збуту, вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

На вирок суду прокурор Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить вирок Бориславського міського суду від 05.09.2023 стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що враховуючи тяжкість злочину, особу обвинуваченого, обставини справи, зокрема, пом`якшуючі обставини, суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування покарання та в порядку ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням. При цьому, суд обмежився формальним перерахуванням зазначених вище обставин без будь-якого розкриття їх змісту, а тому висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання не є належним чином умотивованим.

Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання, судом не враховано, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, та маючи непогашену судимість, знову вчинив умисний нетяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

На думку прокурора, навіть відбуття ОСОБА_6 тривалого терміну позбавлення волі не запобігло вчиненню ним нового умисного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, перебуваючи на волі, він не виявив бажання виправитися, а продовжив свою злочинну діяльність, відтак відсутні визначені ст. 75 КК України підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням і таке звільнення не здатне запобігти вчиненню ним інших злочинів.

Зазначає, що, суд, врахувавши щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання, не мотивував належним чином, у яких саме діях виражалось відповідне ставлення ОСОБА_6 до скоєного. Щире каяття повинно ґрунтуватись на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, бажанні виправити ситуацію, що склалася. Однак, неодноразове притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів вищевказаної категорії, свідчить про те, що належних висновків він не зробив, виправити ситуацію не бажає, а висловлене ним каяття слід розцінювати лише як намагання уникнути покарання.

Підкреслює, що звільнення у даному випадку ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка також полягає у запобіганні новим злочинам як обвинуваченим, так і іншими особами, виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань.

Вважає, що таким чином, судом допущено неправильне застосування про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, застосування якої є допустимим тоді, коли висновок про виправлення обвинуваченого без відбування покарання зроблений виходячи із об`єктивних даних про тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи та не суперечить їм; вирок ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки належні і достатні мотиви та підстави застосування ст. 75 КК України не наведені, а покарання, призначене відповідно до положень цієї статті, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , то слід зазначити наступне.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до нетяжких злочинів. Вивченням даних щодо особи обвинуваченого встановлено, що він неодружений, не працює, задовільно характеризується. ОСОБА_6 має судимість за вчинення умисного кримінального правопорушення та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення. Обставиною, яка обтяжує покарання, є рецидив злочинів. Згідно висновку спеціальної медичної наркологічної експертизи від 05.07.2023 р. ОСОБА_6 не потребує застосування щодо нього примусового лікування. Обставинами, які пом`якшують покарання, є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. На підставі викладеного, суд вважав за доцільне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі у нижніх межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України з застосуванням ст.. 75 КК України.

З таким висновком суду колегія суддів погоджується та вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості не заслуговують на увагу з огляду на таке.

При призначенні обвинуваченому міри покарання судом першої інстанції було враховано вимоги ст. 65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, наявність обставин, що пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принцип пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини (рішення у справі «Швидка проти України»).

Дотримання принципу пропорційності є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄСПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.

З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, його позиція з цих підстав була незмінна, надавав послідовні, взаємоузгодженні з іншими доказами показання, щире каяття обвинуваченого є дійсним, відвертим, підтверджується щирим жалем з приводу наслідків, які настали від його дій, та осудом своєї поведінки, а також його бажанням виправитись.

При цьому, на переконання колегії суддів, будь-яких негативних наслідків від вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину не наступило, а також не було завдано прямої (дійсної) шкоди.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

З огляду на позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 , враховуючи проходження останнім лікування від наркоманії, про що останній вказав в апеляційному суді, та інші характеризуючі дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов переконання, що останній на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому надалі досягнення мети його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою впродовж іспитового строку, що передбачено законом.

Апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки із звільненням від відбування такого з випробуванням із встановленим іспитовим строком у 2 (два) роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно до ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Бориславського міського суду Львівської області від 05 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4