У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002249 за апеляційною скаргою прокурора Веселинівського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2021 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Молдови Яловенського району с. Денчени (Данчени), особи без громадянства та без зареєстрованого місця проживання на території України, освіта повна загальна середня, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, має на утриманні малолітню дочку ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працював, раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт.Овідіополь Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, одруженого, працює експедитором, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , фактичне місце проживання: АДРЕСА_3 , раніше судимого

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч.1 ст.309 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з Веселинівського

районного суду Миколаївської області)

захисник ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції

з Київського районного суду м. Одеси)

перекладач ОСОБА_11

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок суду скасувати, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним за обставин, викладених у обвинувальному акті, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього майна, яке є в його власності.

Визнати ОСОБА_8 винним, за обставин, викладених у обвинувальному акті, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього майна, яке є в його власності, за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України частково скласти призначені покарання та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в його власності. Стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в рівних частках на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 51098грн.65коп. Долю речових доказів вирішити відповідно до вимог ст.100 КПК України. В ході апеляційного розгляду дослідити докази зазначені в апеляційній скарзі.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення (злочин) вчинене обвинуваченим.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальні правопорушення (злочин та кримінальний проступок) вчинені обвинуваченим.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в цьому кримінальному провадженні - віднесено на рахунок держави.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 17600 гривень та моральної шкоди в розмірі 30000 гривень, - залишено без розгляду. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі, прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зауважує, що суд в порушення ст.94 КПК України не оцінив кожний доказ, що наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності та сукупності забраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вказує, що докази сторони обвинувачення, суд лише виклав у вироку, жодної оцінки їм, відповідно до ст.94 КПК України, не надав.

Зазначає, що підставою для виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_8 стало те, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено не уповноваженими особами - слідчими, оскільки суду не надано постанови про визначення групи слідчих та старшого групи слідчих, внаслідок чого отримаю в результаті проведених ними слідчих дій докази суд першої інстанції визнав недопустимими. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, пояснює, що керівник органу досудового розслідування може ( але не зобов`язаний) винести відповідну постанову у випадку, якщо визнає це за необхідне, зокрема, з метою гарантування прав учасників кримінального провадження у разі зміни меж процесуального примусу або обмеження прав і свобод певних осіб для провадження процесуальних дій задля забезпечення реалізації ними права на оскарження. Пояснює, що за встановлених судом першої інстанції обставин, злочин щодо потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вчинено особами з одягненими масками на обличчя, тому потерпілі мали можливість сприймати лише голоси обвинувачених, в суді надали логічні пояснення, що голоси запам`ятали, оскільки нападники спілкувалися між собою, а також вимагали у них грошові кошти. Як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду потерпілі впевнено впізнали ОСОБА_10 та ОСОБА_8 саме по голосу. Показання потерпілих є логічними, послідовними та такими, що повністю узгоджуються з матеріалами кримінального провадження і повністю доводять вину обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні щодо них кримінального правопорушення. Вказаний протоколи пред`явлення для впізнання по голосу від 29.03.2018 року, всупереч твердженням суду, відповідають вимогам ст.104 КПК, а саму слідчу дію було проведено у відповідності до положень ст. 228 КПК. Протокол було підписано всіма учасниками процесуальної дії та жодних зауважень від них не надійшло.

Також вказує, що суд ухвалюючи вирок, належним чином не оцінив усі докази у повному обсязі, безпідставно відхилив ряд доказів сторони обвинувачення та визнав їх неналежними і недопустимими. На спростування даних доводів суду зауважує, що спостереження за особою, річчю або місцем, відповідно до ст.269 КПК України, є самостійною негласною слідчою (розшуковою) дією яка у даному провадженні не проводилась, за результатами такої негласної слідчої (розшукової) дії протокол не складався, до матеріалів кримінального провадження не долучалися результати такої негласної слідчої (розшукової) дії та ні під час досудового розслідування, ні під час судового слідства результати такої негласної слідчої (розшукової) дії не використовувалися для доведення вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , а тому твердження суду про не проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді спостереження за особою тягне за собою неминуче визнання вказаних протоколів про негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 17.11.2017 та від 30.11.2017, та здобутих інших доказів з використанням отриманих біологічних зразків, недопустимими доказами, є надуманим та таким, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Вважає, що посилання суду на те, що DVD-R диски з відеозаписом слідчих експериментів, не відповідають вимогам щодо оформлення як додатків, а також і вимогам до оформлення речових доказів, оскільки вони ніким не підписані і не завірені, тобто не засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких DVD-R дисків, є лише прискіпливим оцінюванням форми додатку без глибокого та усестороннього вивчення суті речового доказу.

Крім того, наголошує, що судом безпідставно вказано на порушення слідчим вимог ч. 1 ст. 214 КПК України, оскільки після проведення обшуку домоволодіння, в якому проживав ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено рослинну речовину з ознаками наркотичного засобу, слідчим призначено відповідну експертизу для встановлення підставі для внесення відомостей до ЄРДР, оскільки слідчий не є спеціалістом і не може стверджувати про те чи належить рослинна речовина виявлена в домоволодіння ОСОБА_8 до наркотичних засобів. Лише після надходження до слідчого висновку експерта №2378 від 18.01.2018 ним було прийнято рішення про внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Також вважає, що посилання суду на те, що недопустимими доказами є 2 DVD-R диски з відеозаписом по затриманню підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які надав відділ комунікації ГУ НП в Миколаївській області; DVDR диск з відеозаписом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 ; 2 (два) CD-R диски зі зразками голосів до довідки до протоколу впізнання по голосу з ОСОБА_12 , 2 (два) CD-R диски зі зразками голосів до довідки до протоколу впізнання по голосу з потерпілим ОСОБА_13 ; DVD-R диски з відеофіксацією проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_13 , DVD-R диск з відеозаписом обшуку у ОСОБА_14 в гаражному кооперативі "Горизонт" по вул. №2 №21 у м. Южноукраїнськ, є лише прискіпливим оцінюванням форми додатку без глибокого та усестороннього вивчення суп речового доказу. До того ж, визнаючи вищевказані докази недопустимими суд жодним чином не послався на ст.87 КПК України та не обґрунтував, які саме «фундаментальні права і свободи особи, гарантовані у документах, що згадані в цій статті» порушено під час проведення даних негласних слідчих «розшукових» дій чи наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цих доказів та хто саме зазнав такого порушення. Також, суд не послався на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи та не обґрунтував, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що 08 листопада 2017 року близько 06:00 години ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , будучи раніше судимими за вчинення розбою, та невстановлена особа, вступили між собою у злочинну змову, і на автодорозі Р-06 сполученням "Ульянівка-Миколаїв", на відстані 300 м. від с. Новогригорівка Вознесенського району в напрямку м. Миколаїв, з корисних мотивів, з метою відкритого заволодіння майном вчинили напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілих, яке виразилось в погрозі застосування вогнепальної зброї, та з застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих у виді спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень - струсу головного мозку з саднами та набряком м`яких тканин в ділянці голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та ОСОБА_13 у виді струсу головного мозку з крововиливами, саднами, набряком м`яких тканин в ділянці голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, і відкрито заволоділи належною ОСОБА_12 чоловічою барсеткою з грошовими коштами в сумі 17600 грн. та візитницею з документами, а саме: 4 паспортами на гаражні бокси в м. Южноукраїнськ на ім`я ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , картою ключем до автомобіля "Мазда", технічним талоном на автомобіль "Мазда", паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , та належним ОСОБА_13 мобільним телефоном "Meizu M2 Note" вартістю 3599 грн. Після скоєння розбійного нападу з місця вчинення злочину втекли, а майном, яким заволоділи у результаті нападу, розпорядилися на власний розсуд. В результаті розбійного нападу ОСОБА_12 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 17 600 грн., а ОСОБА_13 - 3599 грн.

За викладених обставин органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_8 обвинувачуються за ч. 2 ст.187 КК України, у розбої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що ОСОБА_8 у невстановлений час та у невстановленому місці та способом, незаконно придбав суцвіття рослини роду коноплі - "канабіс". Після чого, дану речовину - "канабіс" приніс до місця свого проживання, а саме: квартири АДРЕСА_4 , яку незаконно зберігав за вказаною адресою без мети збуту, до проведення обшуку, тобто до 26.12.2017 року. 26.12.2017 року у період часу з 14 години 43 хвилин до 15 години 55 хвилин, працівниками поліції Вознесенського ВП ГУ НП в Миколаївській області в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено: поліетиленовий пакунок із сухою рослинною речовиною із запахом рослини роду коноплі, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину - 71,797 г., який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.

Також у ході вищевказаного обшуку виявлено та вилучено верхній і нижній фрагменти пляшок, що виготовлені з полімерного матеріалу, а також ковпачок, на внутрішніх поверхнях яких виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою - 0,2858 г. За викладених обставин органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується за ч.1 ст.309 КК України, у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Визнаючи невинуватими обвинувачених та виправдовуючи їх на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, суд прийшов до переконання, що сторона обвинувачення не надала суду достатніх, вагомих та допустимих доказів, які б у своїй сукупності доводили винуватість обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, і ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, пояснення обвинувачених та їх захисників, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано врахував вимоги ч.3 ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Аналогічна вимога міститься і в ч.3 ст. 373 КПК України.

За змістом ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі прокурор загалом вказує, що суд при розгляді кримінального провадження повинен був дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України, проте, на думку сторони обвинувачення, не зробив цього.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а ОСОБА_8 і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.1 ст.309 КК України та виправдав їх за цим обвинуваченням.

Всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті та перевірені у судовому засіданні, надавши їм належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.

Визнаючи ОСОБА_10 , невинуватими за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.2 ст.187, ч.1 ст.309 КК України та виправдовуючи їх у зв`язку з недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченими, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що відсутність в матеріалах провадження такого процесуального рішення як визначення групи слідчих обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень. А тому, надані стороною обвинувачення письмові докази, на підтвердження винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.187 КК України, а ОСОБА_8 ще і за ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції правильно визнав недопустимими, оскільки, оформлені зазначеними документами слідчі дії, проведені слідчими ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які не були у відповідності до вимог кримінального процесуального закону наділені повноваженнями на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0002249 від 08.11.2017 року.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду, вважає їх обґрунтованими, достатніми та законними, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема Витягу з кримінального провадження №0002249 від 08.11.2017 року та 05.04.2018 року, досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_8 здійснювалося групою слідчих в складі: ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . Поруч із цим, матеріали кримінального провадження не містять постанови керівника досудового розслідування про визначення групи слідчих в кримінальному провадженні №0002249.

Тоді, як за приписами ст. 39, 110, ч.1 ст. 214 КПК України рішення про призначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Така правова позиція викладені в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.10.2021 року справа №724/86/20

Сторона обвинувачення, надала суду першої інстанції постанову про призначення групи слідчих від 08.11.2017 року в цьому кримінальному провадженні (т.5 а.с. 185) лише в судовому засідання 08.05.2019 року, в якій визначено групу слідчих в кримінальному провадженні №0002249, в складі: ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 . Однак, з Реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ця постанова відсутня в переліку прийнятих процесуальних рішень, і так само відсутня в Описі матеріалів даного кримінального провадження.

Як вбачається з технічного запису та журналу судового засідання, прокурор в судовому засіданні 08.05.2019 року заявив, що такої постанови в матеріалах кримінального провадження не було і вона стороні захисту не відкривалась. Оскільки, на думку сторони обвинувачення, повноваження слідчих, які входять в групу, підтверджується Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань і цього достатньо. При цьому, прокурор пояснив суду, що слідчий надав йому зазначену постанову вже під час судового розгляду кримінального провадження, повідомивши, що він помилково її не підшив до матеріалів досудового розслідування.

Однак, наявність такої постанови під час досудового розслідування викликає обґрунтовані сумніви, оскільки, в описі матеріалів кримінального провадження зазначено лише доручення слідчому ОСОБА_16 про проведення досудового розслідування. Судом досліджено доручення начальника СВ Вознесенського ВП ГУНП капітана поліції ОСОБА_24 від 08.11.2017 року (т.13 а.с.91) про проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_16 . Між тим, доручення слідчому ОСОБА_16 від 08.11.2017 року про проведення досудового розслідування, не може замінити постанову про визначення групи слідчих. Крім того, із досліджених в судовому засіданні доказів встановлено, що слідчі дії проводились та процесуальні рішення приймалися також іншими слідчими ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 але стороною обвинувачення не було надано суду будь-яких процесуальних документів керівника органу досудового розслідування, якими він уповноважує слідчих ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_25 на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Постанова про призначення групи слідчих датована 08.11.2017 року, тобто, на початок досудового розслідування, а тому повинна була б бути відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України до направлення обвинувального акта до суду та зазначена в реєстрі матеріалів кримінального провадження, але цього не було виконано. Не була вона і відкрита стороні захисту під час судового розгляду, і лише надана суду для огляду, після того як сторона захисту поставила під сумнів повноваження посадових осіб, які здійснювали досудове розслідування вказаного кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що постанова про призначення групи слідчих від 08.11.2017 року була відсутня під час досудового розслідування, а був наявний лише Витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування, в якому були зазначені слідчі ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Проте витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

З врахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що надані в судовому засіданні стороною обвинувачення зібрані слідчими ОСОБА_17 , ОСОБА_18 письмові докази є недопустимими, оскільки оформлені зазначеними документами слідчі дії, проведені слідчими, які не були у відповідності до вимог кримінального процесуального закону наділені повноваженнями на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0002249 від 08.11.2017 року.

Що стосується доручення слідчому ОСОБА_16 про проведення досудового розслідування, яке надав прокурор та яке судом приєднано до матеріалів справи, то таке доручення не може замінити постанову про визначення групи слідчих, так як із матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчі та процесуальні рішення приймалися також іншими слідчими. Крім того, таке доручення не відповідає вимогам КПК України, виготовлене не на офіційному бланку, не містить найменування органу досудового розслідування, найменування повної посади слідчого ОСОБА_16 , не містить номеру кримінального провадження, в якому доручалося проведення досудового розслідування. Та не є процесуальним рішенням, яке відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам.

Отже, суд першої інстанції вірно вважав, що надані стороною обвинувачення письмові докази, які зібрані слідчим ОСОБА_16 , є недопустимими, оскільки оформлені зазначеними документами слідчі дії, проведені слідчим, який не був призначений відповідно до вимог статей 39, 110, ч.1 ст.214 КПК України на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0002249 від 08.11.2017 року. Суд апеляційної інстанції цілком погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважає його законним та обґрунтованим наведеними вище дослідженими доказами.

Із аналогічних підстав недопустимими також є і висновки експертиз №№: 595, 594 від 07.12.2017 року, 662 від 17.11.2017 року, 716 від 23.11.2017 року, 738 від 05.12.2017 року, 2378 від 18.01.2018 року, 24 від 01.03.2018 року, 81 від 28.02.2018 року, оскільки вони проведені на підставі постанов слідчих ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , які не були у відповідності до вимог кримінального процесуального закону наділені повноваженнями на проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні №0002249 від 08.11.2017 року.

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

З огляду на доктрину «плодів отруєного дерева» суд першої інстанції правомірно визнав вищезазначені докази недопустимими.

Твердження прокурора про те, що протоколи пред`явлення для впізнання за голосом від 29.03.2018 року відповідають вимогам ст.104 КПК України, а саму слідчу дію було проведено у відповідності до положень ст. 228 КПК України, апеляційний суд оцінює критично.

Порядок пред`явлення для впізнання особи регулюється ст. 228 КПК України. За правилами цієї статті може здійснюватися пред`явлення особи для впізнання, в тому числі, за голосом. Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України обов`язковим правилом пред`явлення для впізнання є попередній допит особи, яка впізнає, під час якого слідчий з`ясовує обставини, за якими особа, яка впізнає, чула мову того, кого буде впізнавати, та її характерні особливості.

У присутності понятих особі, яка впізнає, пропонується прослухати декілька разів у будь-який послідовності підготовлені для пред`явлення фрагменти аудіозапису та відповісти, чи впізнає вона голос особи, що пред`являлася, за яким із фрагментів та за якими ознаками.

Впізнання за голосом з потерпілими, слідчим проводилось 29 березня 2018 року. Обвинувачені були затримані 26 грудня 2017 року, в цьому ж місяці їм було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Судом першої інстанції було прослухано аудіозаписи з яких вбачається, що на них відтворено фрагмент голосів обвинувачених із судових засідань у Вознесенському міськрайонному суді під час розгляду клопотань про обрання їм запобіжного заходу, на яких вони зазначають свої повні анкетні дані, та зразки подібних голосів з таким самим змістом.

Тобто, з моменту затримання обвинувачених до слідчої дії пред`явлення потерпілим для впізнання за голосом пройшло майже три місяця, і за цей час потерпілі дізналися прізвища осіб, яких було затримано за підозрою в розбійному нападі на них. При цьому, суд звернув увагу і на ту обставину, що зразки голосів обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 були записані Вознесенським міськрайонним судом на CD-R диски та надані прокурору, який в свою чергу передав їх слідчому, пред`явлено до впізнання потерпілим були звукозаписи з інших носіїв інформації - виготовлених вже слідчим CD-R дисків, що само по собі має наслідком недопустимість таких доказів, так як пред`явлено до впізнання може бути лише оригінал запису, а не його копія.

Пред`явлення потерпілим для впізнання за голосом фрагментів звукозапису, на яких проголошуються анкетні дані обвинувачених, є істотним порушенням вимог ст. 228 КПК України, а тому суд цілком правомірно із цієї підстави визнав, відомості, що містяться в протоколах пред`явлення впізнання по голосу з доданими до них аудіозаписами зразків голосів недопустимими доказами.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що посилання суду на те, що DVD-R диски з відеозаписом слідчих експериментів, не відповідають вимогам щодо оформлення як додатків, а також і вимогам до оформлення речових доказів, оскільки вони ніким не підписані і не завірені, тобто не засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких DVD-R дисків, є лише прискіпливим оцінюванням форми додатку без глибокого та усестороннього вивчення суті речового доказу.

Проте, колегія судді вважає таку позицію прокурора хибною, з огляду на наступне. Статтями 104, 105 і 106 КПК України встановлено вимоги до форми та змісту протоколу та додатків до нього. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі (ч.2 ст.104 КПК України). Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (ч. 3 ст. 105 КПК України). Оглянуті судом DVD-R диски з відеозаписом слідчих експериментів, які були ще й визнані слідчим ОСОБА_16 і речовими доказами, не відповідають вимогам щодо оформлення як додатків, а також і вимогам до оформлення речових доказів, оскільки вони ніким не підписані і не завірені, тобто не засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких DVD-R дисків.

Крім того, суд, дослідивши в судовому засіданні відеозаписи слідчих експериментів, встановив, що відеозаписи слідчих експериментів не є безперервними, проведені у відмінний час доби з часом вчинення злочину. Так, злочин було вчинено в темний час доби, а слідчі експерименти проведені в другій половині доби з ОСОБА_12 в період з 15.55 год. до 16.38 год. 28.03.2018 року, з ОСОБА_13 в період з 16.08 год. до 16.40 год. 29.03.2018 року.

До того ж всупереч вимогам ч.3 ст.223 КПК України старшим слідчим ОСОБА_16 , як убачається з відеозаписів слідчих експериментів з потерпілими, фактично не роз`яснювалися права та обов`язки учасникам слідчого експерименту, хоча в протоколах слідчих експериментів наявне посилання про роз`яснення учасникам слідчої дії їх прав та обов`язків.

На спростування позиції прокурора про те, що слідчим не порушено вимог ч. 1 ст. 214 КПК України, після проведення обшуку домоволодіння, в якому проживав ОСОБА_8 , в ході якого було виявлено рослинну речовину з ознаками наркотичного засобу, суд першої інстанції вірно зауважив, що після проведення обшуку домоволодіння, в якому проживав ОСОБА_8 , в ході якого було слідчим самостійно виявлено обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, слідчий був зобов`язаний невідкладно, але не пізніше 24 годин, внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за попередньою кваліфікацією ч. 1 ст. 309 КК України, а керівник органу досудового розслідування повинен був визначити слідчого або групу слідчих, які б здійснювали досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, до моменту доки прокурор не визначив би іншу підслідність.

Однак, вищевказаного зроблено не було, а всі слідчі дії, які стосуються кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, були проведені в межах кримінального провадження № 0002249 від 08.11.2017 року за ч. 2 ст. 187 КК України. Відомості в ЄРДР за ч. 1 ст. 309 України були внесені лише після проведення експертизи №2378 від 18.01.2018 року, і то лише через два місяці, а саме 19 березня 2018 року. Після чого прокурор ОСОБА_26 постановою від 04.04.2018 року об`єднав вказані кримінальні провадження в одне провадження. Тобто, висновок експерта №2378 від 18.01.2018 року, відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом - "канабісом" загальною масою у перерахунку на висушену речовину 71,797 г. та на внутрішній поверхнях двох фрагментах пластикових пляшок та ковпачку виявлено нашарування екстракту канабісу загальною масою 0,2858г., був здобутий з істотним порушенням вимог КПК України, а саме, експертиза призначалась та проводилась до внесення відомостей в ЄРДР, в іншому кримінальному провадженні.Варто зазначити, що після об`єднання кримінальних проваджень за ч. 2 ст. 187 КК України та за ч. 1 ст. 309 КК України, керівник органу досудового розслідування не призначав слідчого, чи групу слідчих, які уповноважені здійснювати досудове розслідування вже у об`єднаному кримінальному провадженні.

При цьому, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, вважає, що такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України тягнуть за собою визнання зазначених доказів недопустимими.

Також прокурор вважає необґрунтованим визнання судом першої інстанції недопустимими доказами, а саме: 2 DVD-R диски з відеозаписом про затримання підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , DVDR диск з відеозаписом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_12 ; 2 (два) CD-R диски зі зразками голосів до довідки до протоколу впізнання по голосу з ОСОБА_12 , 2 (два) CD-R диски зі зразками голосів до довідки до протоколу впізнання по голосу з потерпілим ОСОБА_13 ; DVD-R диски з відеофіксацією проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_13 , DVD-R диск з відеозаписом обшуку у ОСОБА_14 в гаражному кооперативі "Горизонт" по вул. №2 №21 у м. Южноукраїнськ.

Проте, такі голослівні висновки прокурора не мають правового підґрунтя. Вищезазначені докази по своїй суті є додатками до протоколів процесуальних та слідчих дій, однак, в досліджених судом протоколах відсутнє посилання про долучення до них цих додатків. Зазначені докази визнані старшим слідчим ОСОБА_16 речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження, натомість DVD-R диски не були належним чином упаковані з метою надійного їх збереження, та не засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких DVD-R дисків, що є порушенням вимог статей 100, 104, 105 і 106 КПК України.

Статтею 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК України покладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 провів судовий розгляд згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а ОСОБА_8 і за ч.1 ст. 309 КК України. Приймаючи таке рішення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив, з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а окремі докази визнав недопустимими, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтвердили винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_8 поза розумним сумнівом у висунутому їм обвинуваченні, відтак, судом першої інстанції ухвалено вмотивований виправдувальний вирок, який ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності. Суд першої інстанції, керуючись законом, належним чином надав у вироку оцінку кожного доказу та прийняв обґрунтоване процесуальне рішення про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, які їм інкриміновано органом досудового розслідування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок судом першої інстанції ухвалено у відповідності з положеннями ст.ст.373, 374 КК України, є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального та процесуального закону, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Процесуальних порушень, які б могли бути підставою для скасування виправдувального вироку в ході розгляду апеляційної скарги, колегією суддів не встановлено.

В апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливих доказів та обставин на спростування висновків суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_10 , у вчиненні інкримінованого правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 та ч.1 ст.309 КК України

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Веселинівського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 29 грудня 2021 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді