Справа № 344/7502/18
Провадження № 11-кп/4808/340/23
Категорія ч.1 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Шигірт
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000981 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 , на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 21 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України, -

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді 240 годин громадських робіт.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання ОСОБА_7 звільнено у зв?язку із закінченням строків давності.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 20033,20 грн. матеріальної шкоди та 50000 грн. моральної шкоди.

Згідно вироку, ОСОБА_7 вчинив шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману за таких обставин.

Літом 2012 року ОСОБА_10 перебував на території Франції в зв`язку із лікуванням від онкологічного захворювання. Оскільки перебування на території європейської країни було можливе на той час виключно за наявності відповідної візи, а саме лікування потребувало тривалого часу та догляду родичів, ОСОБА_10 звернувся до свого двоюрідного брата ОСОБА_12 , який перебував в Україні за місцем свого проживання в м. Івано-Франківську, з проханням знайти людей чи фірму, які б могли в найкоротший термін допомогти з отриманням шенгенської мультивізи або дозволу на постійне проживання на території Франції для ОСОБА_10 та його сім`ї.

За рекомендацією своїх знайомих ОСОБА_12 на початку липня 2012 року звернувся до ОСОБА_7 з проханням допомогти у питанні виготовлення візи для виїзду за кордон чи паспорту громадянина іншої держави, зокрема Угорщини, для себе, ОСОБА_10 та членів їх сімей за відповідну оплату.

ОСОБА_7 , знаючи порядок отримання віз для виїзду на територію Франції, усвідомлюючи те, що він не має можливості вирішити це питання, вирішив шляхом обману заволодіти коштами, які мав надати ОСОБА_12 для виготовлення необхідних документів для перебування на території країн Євросоюзу.

Під час зустрічі з ОСОБА_12 , яка відбулася на початку липня 2012 року в м. Івано-Франківську на вул. Шопена, 3, в автомобілі «Деу», ОСОБА_7 , з метою реалізації свого протиправного умислу, переконав ОСОБА_12 в тому, що він має знайомих у м.Львові та допоможе за винагороду виготовити паспорти громадян Угорщини для ОСОБА_10 та його родичів. При цьому, ОСОБА_7 запевнив останнього, що паспорти будуть справжні та нададуть можливість вільно пересуватись та проживати в будь-якій країні Європейського Союзу.

ОСОБА_7 , не маючи можливості виготовити паспорти, створив видимість вигідності передачі йому грошових коштів. ОСОБА_12 , будучи неусвідомленим про шахрайські дії ОСОБА_7 , погодив з потерпілим ОСОБА_10 передачу грошових коштів ОСОБА_7

30 листопада 2012 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Шопена, 3 в м. Івано-Франківську, в автомобілі «ДЕУ» отримав від ОСОБА_12 за виготовлення паспортів громадян Угорщини грошові кошти потерпілого ОСОБА_10 в сумі 6000 Євро, що станом на той час згідно з курсом НБУ складало 62316,62 гривень.

Виконати вимогу ОСОБА_12 написати розписку про отримання грошових коштів за виготовлення паспортів ОСОБА_7 відмовився, однак, з метою прикриття своєї протиправної діяльності, підписав фіктивний договір безвідсоткової позики коштів у сумі 60000 грн., датований 2010 роком.

Не маючи наміру прийняти будь-яку участь у виготовленні документів для легального виїзду ОСОБА_10 та членів його сім`ї в країни Євросоюзу, однак маючи умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілого у сумі 1500 Євро, із отриманих 6000 євро обвинувачений 4500 євро передав своєму знайомому ОСОБА_13 , а 1500 євро, що станом на той час за курсом НБУ складало 15579,16 гривень, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману, привласнив.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , прокурор та представник потерпілого адвокат ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 21 квітня 2023 року. Постановити новий вирок, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190 КК України та виправдати через недоведеність складу кримінального правопорушення в його діях.

Зокрема, вважає хибним твердження суду про те, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення доведена показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Так, з показань ОСОБА_12 вбачається, що саме ОСОБА_13 , контакти якого надав йому ОСОБА_7 , шукав можливості (родовід, корені) оформлення постійних документів Республіки Польща, і вже після пошуку інших шляхів для допомоги в отриманні можливості легально перебувати тривалий час в країні Євросоюзу, був запропонований варіант виготовлення паспортів громадян Угорщини. Також ОСОБА_13 надав ОСОБА_12 контакти ОСОБА_17 , з яким свідок їздив до Угорщини та подавав в певні установи документи, що стосуються виготовлення паспортів. Також ОСОБА_12 зазначав, що протягом року спілкувався з ОСОБА_13 , який запевняв, що все буде добре. Отже, висновки суду про те, що для реалізації протиправного умислу саме ОСОБА_7 переконував ОСОБА_12 у необхідності виготовлення паспортів Угорщини, не відповідає фактичним обставинам та дослідженим доказам. Крім того, свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що саме він приніс на зустріч фіктивний договір позики коштів, що спростовує наявність у ОСОБА_7 протиправного умислу на заволодіння коштами потерпілого. Водночас, суд першої інстанції не звернув увагу на суттєві розбіжності в показаннях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Допитана в судовому засіданні ОСОБА_14 вказала на той факт, що вартість одного паспорта зі слів ОСОБА_12 дорівнювала 3000 євро, таку ж суму називав ОСОБА_15 , який займався виготовленням паспортів, отже не доведено того факту, що ОСОБА_18 мав намір заволодіти частиною коштів потерпілого.

ОСОБА_13 в своїх показаннях зазначив про те, що у 2012 році ОСОБА_7 зателефонував йому та запитав як можна допомогти хворій людині оформити документи для перебування на території країн Євросоюзу з метою лікування, тобто ОСОБА_7 не переконував потерпілого та ОСОБА_12 у виготовленні паспортів Угорщини, що суд вважає встановленим. Крім того, з показань ОСОБА_13 вбачається, що він крім телефонних розмов мав кілька зустрічей особистих з ОСОБА_12 чи то з ОСОБА_10 , разом з кимось з них їздив в Закарпаття до ОСОБА_15 . З вищевказаного слідує, що безпосереднім виконавцем у сприянні виготовлення паспортів, та людино, яка контролювала та вела всі процеси був саме ОСОБА_13 , а також ОСОБА_15 . Жодних інших дій, крім передачі коштів від ОСОБА_12 (на його прохання) до ОСОБА_13 у ОСОБА_7 не було.

Вважає, що показаннями свідка ОСОБА_15 , прослуханими у судовому засіданні, підтверджується його невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України. Так, ОСОБА_15 пояснив, що ОСОБА_13 йому повідомив про те, що має сім`ю, якій допомагає з виготовленням документів і виникла потреба у виготовленні паспортів Угорщини, на що ОСОБА_15 назвав йому вартість одного паспорта 3000 доларів США. ОСОБА_15 отримував від ОСОБА_19 кошти, а саме в першу передачу 5000 євро, що спростовує висновки суду щодо того, що при першій передачі коштів ОСОБА_18 з суми 6000 євро привласнив 1500 євро. Процесом виготовлення паспортів керував ОСОБА_19 , і саме останній повідомив йому про необхідність припинення процесу їх виготовлення. Коли виготовити паспорти не вдалося, ОСОБА_13 та ОСОБА_15 зустрілися для узгодження повернення коштів в сумі 5000 євро.

Показаннями свідка ОСОБА_16 підтверджується той факт, що ОСОБА_12 з самого початку знав, що виготовленням документів займався саме ОСОБА_13 , а не ОСОБА_7 .

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_20 , він у 2012 році зичив кошти ОСОБА_12 на лікування брата. Тобто, кошти, які передавалися за виготовлення паспортів не належали ОСОБА_10 та повинні були бути повернуті ОСОБА_12 , що свідчить про те, що власником коштів була не особа, яка визнана потерпілим. При цьому, жодних доказів, які б підтверджували факт передачі таких коштів у судовому засіданні не здобуто. Водночас, ОСОБА_12 та ОСОБА_20 були малознайомими, що ставить під сумнів факт позики такої суми коштів.

На думку обвинуваченого письмові докази в даному кримінальному провадженні також не підтверджують його винуватість.

Зокрема, в заяві про вчинення кримінального правопорушення від 13.03.2017 року йде мова про те, що саме ОСОБА_12 надав зразки договору позики, розписки про позику грошей, які ОСОБА_7 добровільно власноручно підписав. Тобто в нього не було умислу на заволодіння грошима шляхом обману. Крім того, із заяви вбачається, що ОСОБА_10 мав безпосередні зустрічі з ОСОБА_13 , а не лише телефонні розмови, а тому знав про те, що ОСОБА_7 особисто не займається виготовленням будь-яких документів чи віз. Разом з тим, наголошує, що розмова про повернені грошей була до подачі заяви в правоохоронні органи.

Також вважає, що протокол огляду від 14.03.2017 року особистої сторінки дружини потерпілого в мережі «Фейсбук» нічого не підтверджує та не спростовує, оскільки він не заперечує, що отримував від ОСОБА_12 кошти в сумі 60000 грн. для передачі ОСОБА_13 , та в повному обсязі передав їх.

Звертає увагу на те, що розписки від 26.09.2012 та від 20.11.2012, за змістом яких ОСОБА_19 підтверджує отримання від ОСОБА_18 4500 євро та 4500 євро, не можуть бути доказом наявності у нього умислу на заволодіння частиною грошових коштів потерпілого у сумі 1500 євро, оскільки ці суми не узгоджуються з іншими встановленими судом обставинами. Так, кошти ОСОБА_12 передав ОСОБА_18 30.11.2012, тобто вже після написаних розписок, які стосуються інших правовідносин між ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Також рішення суду містись суперечливі висновки, оскільки суд вважає встановленим той факт, що ОСОБА_18 отримав від ОСОБА_21 6000 євро, водночас зазначає, що ОСОБА_18 заволодів 1500 євро потерпілого, проте згідно розписок ОСОБА_19 отримав всього 9000 євро, що є більшим за 6000 євро. Отже підтвердження заволодіння 1500 євро - відсутнє. При цьому в матеріалах провадження відсутні оригінали даних розписок, а наявні лише невстановлені копії, що є грубим порушенням вимог КПК України.

Вказує, що заява від 17.05.2018, подана на ім`я слідчого, в якій ОСОБА_10 підтвердив отримання від ОСОБА_13 грошових коштів в сумі 3000 євро, не проаналізована судом в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_15 , з яких слідує, що він повернув ОСОБА_19 5000 євро, що не заперечував останній.

Вважає неспроможним доказом - протокол пред`явлення до впізнання від 27.07.2017 року, де ОСОБА_21 та ОСОБА_22 впізнали ОСОБА_18 , як особу, яка шахрайським способом заволоділа коштами потерпілого, оскільки ОСОБА_22 не міг впізнавати за фотографіями ОСОБА_18 , бо не був присутній при передачі коштів, а крім того кошти навіть не належали потерпілому.

На думку обвинуваченого, суд безпідставно розцінив його показання як намагання уникнути кримінальної відповідальності. Стверджує, що не був учасником процесу виготовлення паспортів громадян Угорщини, не отримував жодних частин з коштів, які спрямовувалися на виготовлення паспортів, єдина дія, яку він вчинив - передав кошти в сумі 60000 грн. від ОСОБА_12 - ОСОБА_13 .

Прокурор просить вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 21 квітня 2023 року змінити з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Замінити у мотивувальній та резолютивні частині вироку слова «ч.1 ст.190 КК України» словами « ч.1 ст.190 КК України ( в редакції закону №2341-ІІІ від 05.04.2001 та №270-VІ від 15.04.2008)». В решті вирок залишити без зміни.

Зокрема, прокурор посилається на те, що суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, не вказав, в якій редакції застосовує закон про кримінальну відповідальність, хоча редакція викладена в Законі від 22.11.2018 року передбачає більш суворе покарання.

Представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 , просить скасувати вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 21 квітня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України; обрати ОСОБА_7 покарання в межах санкції зазначеної норми права та застосувати до нього вимоги ст.49 КК України; цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди задовольнити. Також просить в судовому засіданні повторно дослідити докази, а саме: допитати обвинуваченого ОСОБА_7 ; дослідити показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 шляхом дослідження відео-аудіозапису судового засідання; скриншоти інтернет-переписки між обвинуваченим та свідком ОСОБА_14 ; дослідити копії розписок ОСОБА_15 від 21.02.2012 року, 01.12.2012 року, розписок ОСОБА_13 від 26.09.2012 року та 20.11.2012 року.

Вважає вирок місцевого суду необ`єктивним, незаконним та необґрунтованим.

Посилається на те, що під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_7 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України. Проте, потерпілий підтримав первинне обвинувачення, згідно якого ОСОБА_7 шляхом обману (шахрайства) заволодів його грошовими коштами на загальну суму 12000 євро, що за курсом НБУ складає 124206 грн.

Вважає висновки суду про недоведеність первинного обвинувачення такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, суд не зазначив чому взяв до уваги показання ОСОБА_18 про заволодіння 6000 євро та відкинув інші докази які підтверджують заволодіння обвинуваченим коштами ОСОБА_10 в сумі 12000 євро.

Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки: показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , скриншоти з інтернет-переписки між обвинуваченим та свідком ОСОБА_14 .

Зазначає, що показаннями потерпілого та свідків однозначно підтверджено, що саме ОСОБА_7 замість отримання Шенгенських віз запропонував та переконав ОСОБА_12 у доцільності виготовлення паспортів громадян Угорщини. При цьому обвинувачений обманув свідка та через нього потерпілого і його родину, що він має знайомства у дипломатичних установах Угорщини та отримання таких паспортів носитиме повністю законний характер. При цьому, обвинувачений повідомив свідка, що виготовлення одного паспорта Угорщини коштуватиме потерпілому 3000 євро та отримав в подальшому 12000 євро за 4 паспорти. Обвинувачений зобов`язувався виготовити угорські паспорти протягом 2-3 місяців, однак аж до приїзду ОСОБА_10 до України в січні-лютому 2013 року своїх обіцянок не виконав. Тільки після неодноразових вимог про повернення отриманих коштів та загострення відносин з потерпілим, обвинувачений вирішив скрити свої злочинні дії та звернувся до свідка ОСОБА_13 , попросивши того спробувати організувати такі паспорти для сім?ї ОСОБА_26. Зазначені обставини повністю підтверджуються дослідженими доказами. Водночас, долучені копії розписок ОСОБА_15 та ОСОБА_13 носять сумнівний характер, оскільки є незавіреними копіями та датовані періодом до знайомства ОСОБА_18 із свідком ОСОБА_21 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновків, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Так, суд першої інстанції дійшов правильних висновків про доведеність винуватості ОСОБА_7 за обставин викладених у вироку. При цьому, на доведеність цих обставин суд навів аналіз безпосередньо досліджених доказів, які містяться - у показаннях потерпілого, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , в документах та інших джерелах. Також суд у вироку виклав свої мотиви, щодо визнання доказів належними, допустимими і достатніми для прийняття рішення про винуватість обвинувачених.

При цьому, досліджуючи обставини справи в межах обвинувачення, суд навів оцінку доказам у їх сукупності та мотивував, чому серед суперечливих доказів одні приймає, а інші відкидає.

Так, суд першої інстанції навів докази, які вказують на факт вчинення кримінального правопорушення та зазначив, що заволодіння грошовими коштами шляхом обману полягало в тому, що обвинувачений ОСОБА_7 , запевнивши потерпілого ОСОБА_10 і свідка ОСОБА_12 , що вартість виготовлення паспортів складає 6000 євро, отримавши цю суму заволодів 1500 євро, а решту - 4500 євро передав ОСОБА_13 для виконання замовлення потерпілого.

Твердження обвинуваченого, що обману не було, оскільки дії, спрямовані на виготовлення документів для потерпілого, проводились, не спростовують висновків суду.

Також, суд належним чином мотивував свої висновки, чому вважав недоведеним первинне обвинувачення, яке було підтримане потерпілим. Суд правильно виходив з того, що беззаперечного підтвердження знайшов факт передачі ОСОБА_7 лише 6000 євро, що вбачається із сукупності доказів: показань свідка ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 , а також з договору позики між ОСОБА_21 та ОСОБА_18 .

Крім того, той факт, що ОСОБА_12 познайомився з ОСОБА_13 через ОСОБА_7 не свідчить про заволодіння ОСОБА_7 більшою сумою ніж встановив суд першої інстанції. При цьому, з досліджених судом показань встановлено, що фактично процес оформлення документів на замовлення потерпілого відбувався, що підтвердили як обвинувачений, так і свідки, в тому числі і ОСОБА_12 . Також, Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що з приводу оформлення паспортів Угорщини співпрацював з ОСОБА_19 , який координував всі дії. В процесі оформлення документів ОСОБА_21 їздив до Угорщини в супроводі хлопця на ім?я ОСОБА_17 . Після того, як отримати паспорти не вдалося, ОСОБА_19 на пряму повертав гроші в сумі 3000 євро ОСОБА_21 . Зазначені обставини вказують на той факт, що ОСОБА_21 , як особа з боку потерпілого ОСОБА_22 , мав можливість передавати кошти безпосередньо ОСОБА_19 чи іншим особам, що займалися супроводом з оформлення документів.

Також, правильність висновків суду першої інстанції, щодо неприйняття первинного обвинувачення, яке підтримував потерпілий, підтверджується і тим, що на підтвердження передачі ОСОБА_24 другої частини грошей в сумі 6000 євро не надано жодного підтвердження. При цьому, при першій передачі грошей, ОСОБА_21 наполягав на складанні документу, що підтверджує передачу грошей та підписав з обвинуваченим договір позики.

Окрім наведених доказів, переписка ОСОБА_25 та ОСОБА_26 на сторінці соцмережі «Фейсбук» також не підтверджує факту заволодіння обвинуваченим грошима шляхом обману в сумі більшій, ніж встановлено судом першої інстанції. З роздруківки зазначеної переписки вбачається, що ОСОБА_18 визнає отримання з грошей потерпілого лише 1000, все інше пропонує вимагати у « ОСОБА_27 », з яким вони контактували на пряму. При цьому, ОСОБА_28 звинувачує ОСОБА_18 в заволодінні 2000 з переданих грошей, тобто, що він взяв з потерпілого обманним шляхом по 500 євро з кожного паспорта. Проте, ОСОБА_18 визнає, що залишив собі лише 1000 (т.2 а.с.14).

Враховуючи наведені обставини, під час апеляційного перегляду не встановлено доказів, які б спростовували правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи.

Не заслуговують на увагу апеляційного суду і апеляційні доводи прокурора, оскільки суд першої інстанції дотримався вимог ст.5 КК України та застосував правильну редакцію ч.1 ст.190 КК України призначивши відповідне покарання.

На підставі викладеного та враховуючи, що апеляційні доводи сторін кримінального провадження не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції, оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги: обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 21 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3 ОСОБА_4