Справа № 467/888/23
Провадження № 1-кп/467/128/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.12.2023 року Арбузинський районний суд Миколаївської області в складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (у режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в смт. Арбузинка кримінальне провадження № 0000610, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 червня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мар`янівка Березівського району Одеської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , військовослужбовця, призваного за мобілізацією, який на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу на посаді стрільця 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України

В С Т А Н О В И В:

28 лютого 2022 року ОСОБА_5 був призваний за мобілізацією згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», наказом №5 від 28 лютого 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_2 до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби. 01 березня 2022 року ОСОБА_5 на підставі наказу № 132 від 01 березня 2022 року начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 призначено на посаду стрільця 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби.

На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08 березня 2022 року № 1 солдата ОСОБА_5 відповідно до наказу № 132 від 01 березня 2022 року начальника взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 зараховано до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та визначено таким, що справи на посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Згідно положень ч.4 п.1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частини з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відтак, з 28 лютого 2022 року, тобто з моменту відправлення ОСОБА_5 до військової частини НОМЕР_1 із ІНФОРМАЦІЯ_2 , він набув статус військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

Згідно зі ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За статтею 1 Закону України «Про оборону України» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення в Україні воєнного стану» № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022 року, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено в Україні воєнний стан, який триває дотепер.

Згідно з п.п. 1, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Про особливий період несення військової служби та порядок проходження військової служби в умовах воєнного стану солдату ОСОБА_5 достеменно було відомо і до часу самовільного залишення військової частини без поважних причин, останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.

Проходячи військову службу солдат ОСОБА_5 відповідно до вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 82-84, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Однак, солдат ОСОБА_5 , діючи умисно в порушення вимог вищевказаного законодавства, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків з військової служби в умовах воєнного стану, 06 березня 2022 року о 8 годині, знаходячись у тимчасовому місці дислокації військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_3 , самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 та незаконно перебував поза її межами у м.Одеса, проводячи час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину.

23 червня 2023 року о 10 годині солдат ОСОБА_5 добровільно прибув до територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Миколаїв та повідомив про себе як про військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину.

Викладене обвинувачення підтверджується сукупністю доказів, досліджених судом.

Допитаний у суді обвинувачений повністю визнав провину у вчиненні кримінального правопорушення, показав, що 28 лютого 2022 року після початку війни він сам прийшов до територіального центру комплектування та соціальної підтримки з метою піти воювати. Там йому дали направлення до військової частини. 05 березня 2022 року він прибув до смт. Арбузинка як військовослужбовець. Його забезпечили автоматом АК74У та трьома магазинами набоїв до нього. Начальник штабу вишикував військовослужбовців у шеренгу і повідомив їх про те, що якщо щось комусь не подобається, то той може здати зброю, одяг та їхати у той територіальний центр комплектування, який здійснив його призив. Військову службу він не проходив. Коли сержант сказав, що потрібно їхати на «нуль», то він злякався та вийшов з шеренги. Далі він вирішив поїхати до вказаного начальником штабу територіального центру комплектування, оскільки командир роти ніде не служив і він йому не довіряв. Свій військовий квиток він віддав командиру роти. Він поїхав у ІНФОРМАЦІЯ_4 , а потім до військової прокуратури. Там йому повідомили про те, що необхідно почекати, поки прийде військовий квиток і тоді будуть розбиратися. Так як йому ніхто не телефонував, то він працевлаштувався. У ДБР приїхав на виклик слідчого 23 червня 2023 року.

Крім визнання обвинуваченим своєї провини, його винуватість у вчиненому підтверджується також іншими доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Обвинуваченого ОСОБА_5 призвано на військову службу по мобілізації до військової частини НОМЕР_1 відповідно до витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 28 лютого 2022 року за № 5.

Витягом з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 № 132 від 01 березня 2022 року солдата ОСОБА_5 було призвано на військову службу під час мобілізації та направлено для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 стрільцем 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти.

Витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08 березня 2022 року № 1 ОСОБА_5 було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця 2 відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти, у військовому званні «солдат».

Витягом з наказу командиру в/ч НОМЕР_1 від 29 квітня 2022 року № 41 призначено службове розслідування по факту самовільного залишення частини НОМЕР_1 . З матеріалів службового розслідування вбачається, що обвинувачений самовільно залишив військову частину з метою ухилення від військової служби.

Таким чином, суд доходить висновку, що провина обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є доведеною та кваліфікує його дії за ч. 5 ст. 407 КК України як самовільне залишення військової частини військовослужбовцем без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Нормою ч. 3 ст. 65 КК України передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

Тобто, застосування ст. 69 КК України передбачає наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, а також звільнення від покарання та його відбування.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Вивченням особи обвинуваченого судом встановлено, що він не працевлаштований, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, є військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за досудовою доповіддю органу пробації має середні ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом встановлено не було.

При призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що відповідно до ч.5 ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обтяжуючих обставин, його поведінку після вчинення злочину та доходить висновку про призначення обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі.

Передбачених законом підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, як про те просив прокурор, суд не вбачає. Оскільки злочин, передбачений ч.5 ст.407 КК України є триваючим злочином, склад якого має місце від вчинення злочинного діяння - самовільного залишення місця служби, до повернення до військової частини, або до вчинення дій, які припиняють злочинний стан винного. Під час судового розгляду було встановлено, що обвинувачений розпочав злочин, передбачений ч.5 ст. 407 КК України: самовільно залишив місце служби 06 березня 2022 року, «злочинний стан винного» тривав та відповідно був закінчений 23 червня 2023 року, в день його явки до територіального управління Державного бюро розслідувань під час досудового слідства у цьому кримінальному провадженні.

У разі вчинення триваючого злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину. В такому випадку зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі, який скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, не застосовується.

Законом України № 2839-ІХ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року внесено зміни до ч. 1 ст. 69 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що обвинувачений перебував поза межами місця несення військової служби до 23 червня 2023 року, коли вже діяла ч. 1 ст. 69 КК України в редакції Закону України № 2839-ІХ, тому призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, є неможливим.

Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 01 грудня 2023 року по справі № 953/3814/23 (провадження № 51-7184 ск 23).

Крім цього, суд не погоджується з позицію захисника про необхідність застосування до обвинуваченого звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, зважаючи на заборону застосування ст. 75 КК України до осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 407 КК України, з огляду за тривалість злочину після 27 січня 2023 року.

Процесуальні витрати та речові докази у кримінальному провадженні відсутні.

Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання під час приведення вироку до виконання.

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом 30 днів з дня його проголошення до Миколаївського апеляційного суду через Арбузинський районний суд Миколаївської області.

Суддя ОСОБА_1