ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/7/21 Номер провадження 11-кп/814/2359/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №№0000477, 0000129, 0000342, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 14 липня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із середньою освітою, безробітного, не одруженого, неодноразово судимого, останні рази -

09 серпня 2021 року Октябрським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,

10 травня 2023 року Ленінським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України - на 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання - 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироками Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року та Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 13 липня 2022 року й до набрання вироком законної сили продовжено йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

31 серпня 2020 року приблизно о 15 годині ОСОБА_8 в приміщенні магазину «Світлий дім» по вул. М. Бірюзова, 66 у м. Полтава, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із полиці належний ОСОБА_10 мобільний телефон «Xiaomi Mi 9 SE», вартістю 4 144 гривні 83 копійки.

Епізод №2.

23 листопада 2020 року приблизно о 17 годині 10 хвилин ОСОБА_8 в приміщенні магазину «Градус 2» по вул. Великотирнівській, 39-А в м. Полтава, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із полиці належну ПП «Полагропром» пляшку рому «Appleton Estate Signature Blend» та дві пачки цигарок «Парламент Аква» на загальну суму 441 гривню 44 копійки.

Епізод №3.

01 грудня 2020 року з 15 години 55 хвилин до 16 години ОСОБА_8 в приміщенні магазину «МАРКЕТОПТ» по вул. Великотирнівській, 25/2 у м. Полтава, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із полиць належні ОСОБА_11 продукти харчування й цигарки «Parliament Aqua» на загальну суму 533 гривні 39 копійок.

Епізод №4.

12 лютого 2021 року приблизно о 21 годині 15 хвилин ОСОБА_8 в приміщенні магазину «Градус 3» по вул. Зіньківській, 4 у м. Полтава, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав із полиці належні ПП «Полагропром» алкогольні напої та цигарки на загальну суму 1 057 гривень 68 копійок.

Епізод №5.

15 червня 2022 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_8 в умовах воєнного стану в приміщенні магазину «Хуторок» ТОВ «Дельта продукт» по вул. Сінній, 32 у м. Полтава, діючи повторно, шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти шоколад «Орео 300 г» у кількості 4 шт., коньяк «Арагет 3* 0,7 л», коньяк «Арагет 5* 0,7 л», загальною вартістю 854 гривні 13 копійок, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий охоронцем магазину «Хуторок» ОСОБА_12 . Тим самим ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на крадіжку майна названого вище товариства.

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_9 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Київського районного суду м. Полтава від 14 липня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за: ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за новим вироком апеляційного суду та вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року - 3 роки 6 місяців позбавлення волі; ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі; ч.1 ст.71 КК України шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року - 5 років 6 місяців позбавлення волі; ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року більш суворим покаранням за новим вироком апеляційного суду - 5 років 6 місяців позбавлення волі (остаточне покарання), зарахувати ОСОБА_8 за правилами, передбаченими ст.72 КК України, в строк остаточно призначеного покарання частково відбуте ним покарання з 10 травня 2023 року до 13 липня 2023 року за вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд не врахував, що обвинувачений вчинив: епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України - до ухвалення вироку Октябрського районного суду м. Полтава; кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - після ухвалення цього вироку; всі зазначені вище кримінальні правопорушення - до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року, через це покарання ОСОБА_8 має бути призначене із застосуванням, як ст.71 КК України, так і ч.4 ст.70 КК України;

обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Київського районного суду м. Полтава від 14 липня 2023 року в частині його засудження за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю в його діянні складу названого кримінального правопорушення, в іншій частині вирок місцевого суду змінити, призначивши йому більш м`яке покарання із застосуванням ст.75 КК України. Такі вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції: не врахував те, що стороною обвинувачення не доведено доказами його винуватість у вчиненні 15 червня 2022 року замаху на крадіжку й ряд доказів за вказаним епізодом є недопустимими; призначив йому покарання, яке є явно несправедливим унаслідок суворості.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та не підтримав у частині призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, заперечивши проти апеляційної скарги сторони захисту, позицію обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_8 , перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг та дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення, з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки місцевого суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 епізодів №№1-4 кримінального правопорушення, обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок у апеляційному порядку не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 в цій частині судом першої інстанції розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи обвинуваченого, які зводяться до відсутності в кримінальному провадженні доказів вчинення ним кримінального правопорушення за епізодом №5, позбавлені підстав.

Натомість, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) в умовах воєнного стану, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 (охоронця магазину «Хуторок» ТОВ «Дельта продукт» по вул. Сінній, 32 у м. Полтава), який підтвердив те, що 15 червня 2022 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , маючи в руці корзину, з полиць зазначеного вище магазину (далі - магазин) поклав у свій рюкзак чотири шоколадки й дві пляшки коньяку. Затим обвинувачений пройшов через касу, проте не розрахувався за цей за товар, у зв`язку з чим він ( ОСОБА_12 ) зупинив ОСОБА_8 , наказав покласти коньяк і шоколадки. Коли повідомив, що буде викликати поліцію обвинувачений відштовхнув його та вибіг з магазину.

Свідок ОСОБА_13 (керуюча магазином) підтвердила показання свідка ОСОБА_12 про те, що він зупинив ОСОБА_8 й запропонував останньому дістати продукти з рюкзака, які він приховав. У рюкзаку обвинуваченого знаходились 4 шоколадки «Орео» й дві пляшки коньяку. Далі охоронець мав намір викликати поліцію, а ОСОБА_8 , відштовхнувши ОСОБА_12 , вибіг із магазину.

Показання ж свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 об`єктивно підтверджуються змістом технічного носія інформації з відеозаписами камер спостереження та протоколу його огляду від 28 червня 2022 року з фототаблицею, відповідно до яких зафіксовано, що 15 червня 2022 року приблизно о 12 годині 30 хвилин ОСОБА_8 в приміщенні магазину, маючи при собі напівпорожню корзину для товарів, діючи таємно, озираючись, щоб його дії не були поміченими присутніми в крамниці особами, поклав усередину свого рюкзака 4 шоколадки «Орео» та дві пляшки коньяку, об`ємом 0,7 л, застебнувши відразу рюкзак. За названий вище товар обвинувачений не розрахувався та залишив корзину з іншим товаром у магазині, при виході з каси був примусово зупинений охоронцем магазину, якого просив відпустити його, що вбачається з дій і поведінки ОСОБА_8 . ОСОБА_12 намагався втримати ОСОБА_8 в приміщенні магазину, проте обвинувачений після багаторазових силових спроб вирвався вибіг із крамниці (т.1 а.п.138-150).

А згідно з даними відношення й довідки керуючої магазином ОСОБА_13 №9191 від 07 червня 2022 року, засвіченими її підписами й направленими поліції, підтверджено те, що товаром, який обвинувачений намагався викрасти, є: шоколад «Орео 300 г» у кількості 4 шт., вартістю 316 гривень 63 копійки (всього за 4 шт.), коньяк «Арагет 3* 0,7 л», вартістю 262 гривень 50 копійок, коньяк «Арагет 5* 0,7 л», вартістю 275 гривень, на загальну суму 854 гривні 13 копійок (а.п.127, 129).

Отже, зазначені вище показання свідків, дані відеозапису й письмові докази узгоджуються між собою та підтверджують зміст один одного, через це об`єктивних підстав не довіряти їм немає. Підстав для визнання їх недопустимими перевіркою матеріалів справи не встановлено та в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено. Вони у своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять факт вчинення ОСОБА_8 замаху на крадіжку в умовах воєнного стану.

Окрім того, сам обвинувачений, хоча й частково визнав винуватість у вчиненому злочині, між тим, підтвердив у судах першої та апеляційної інстанцій те, що 15 червня 2022 року в приміщенні магазину він поклав у свій рюкзак шоколад та коньяк, за них на касі не розраховувався, був зупинений охоронцем і в подальшому втік із крамниці. Аналогічні обставини ОСОБА_8 відтворив у ході проведеного з ним слідчого експерименту, що підтверджується протоколом даної слідчої дії від 12 липня 2022 року (а.п.153-158).

Проте твердження обвинуваченого про те, він не мав умислу на вчинення крадіжки, не розрахувався за товар, оскільки не взяв банківську карту свого знайомого, підійшов до охоронця та повідомив, що не має грошей і за ними сходить, правильно розцінені судом першої інстанції критично та є способом захисту ОСОБА_8 від пред`явленого йому обвинувачення, оскільки повністю спростовуються сукупністю викладених вище взаємоузгоджених доказів.

Із аналізу їх сукупності встановлено, що обвинувачений, маючи напівпорожню корзину, озираючись, щоб його дії не були поміченими присутніми в крамниці особами, свідомо поклав усередину свого рюкзака 4 шоколадки та дві пляшки коньяку, застебнувши відразу рюкзак. До каси ОСОБА_8 підійшов майже відразу після поміщення пляшок алкоголю в рюкзак, однак за них не розрахувався та залишив корзину з іншими продуктами в магазині, намагаючись у такий спосіб відволікти увагу охорони. Після примусової зупинки охоронцем обвинувачений просив відпустити його та після неодноразових силових спроб вирвався й утік із місця злочину.

При цьому, версію ОСОБА_8 про те, що він мав на меті залишити продукти біля охорони та повернутися з грошима, також спростовано показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили те, що охоронець наказував обвинуваченому дістати неоплачений товар із рюкзака, а останній відразу ж утік з магазину, почувши про виклик поліції.

На схильність ОСОБА_8 саме до такої форми поведінки вказують і попередні епізоди вчинених обвинуваченим крадіжок в аналогічний спосіб.

Отже, зазначені вище обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку, спосіб вчинення ОСОБА_8 злочину, його дії та поведінка, як до, так і після викриття його охоронцем, свідчать про спрямованість умислу обвинуваченого на вчинення крадіжки товару в магазині, а тому кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України є правильною.

На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 п`яти епізодів кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким (ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України) і нетяжким (ч.2 ст.185 КК України) злочинами, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з матеріалами провадження ОСОБА_8 частково визнав винуватість, неодноразово (8 разів) судимий за аналогічні злочини та вчинив тяжкий злочин проти власності в період іспитового строку за попереднім вироком, неодружений, не працює, на обліку в лікаря-психіатра не перебуває (а.п.161), між тим, знаходиться на обліку в лікаря-нарколога (а.п.162).

Тому, на думку колегії суддів, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

При цьому, відповідно до приписів ч.2 ст.75, ч.3 ст.78 КК України та п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» в разі вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення суд повинен розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У зв`язку з цим, призначення ОСОБА_8 , який вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, покарання із застосуванням ст.75 КК України, про що порушує питання обвинувачений, є неприпустимим.

Призначене ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, яке є мінімальним, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

І хоча колегія суддів погоджується з обраним першою судовою інстанцією видом та розміром заходу примусу ОСОБА_8 , однак доводи прокурора про безпідставне незастосування при ухваленні оскаржуваного вироку положень ч.4 ст.70 КК України та, як наслідок, недотримання визначеного законом алгоритму призначення покарання обвинуваченому, частково є слушними.

У силу п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок частково та ухвалює новий вирок.

Системний аналіз ст.ст.408, 420 та 421 КПК України вказує на те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку.

За змістом п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із принципів кримінального права, то руйнуються окремі елементи відповідної структури, і як наслідок - судове рішення стає помилковим, у даному випадку - в частині призначення обвинуваченому покарання.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 червня 2018 року (справа №511/37/16-к, провадження №51-830 км 18) сформовано правовий висновок про те, що коли після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після ухвалення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до ухвалення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після ухвалення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч.1 ст.71 КК України.

Згідно з висновком щодо застосування норм права об`єднаної палати Касаційного кримінального суду в постанові від від 14 червня 2021 року (справа №443/806/19, провадження №51-5994 кмо 20) «попереднім вироком» у відповідності до вимог ч.1 ст.71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до ухвалення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч.4 ст.70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після ухвалення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 був визнаний винуватим і засуджений за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, а також за вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту (а.п.159-160, 227-228).

У цьому кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України (31 серпня 2020 року, 23 листопада 2020 року, 01 грудня 2020 року й 12 лютого 2021 року), ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України (15 червня 2022 року).

Таким чином, 4 епізоди кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, обвинувачений учинив до ухвалення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, за одним із яких ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді арешту, що належить відбувати реально (за вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року), а за іншим - покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року), і за останнім третім вироком (у розглядуваному провадженні) призначається покарання у вигляді позбавлення волі, що належить відбувати реально.

При цьому, всі епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, обвинуваченим учинено до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року.

Тому при призначенні ОСОБА_8 покарання слід застосувати положення ч.4 ст.70 КК України до вироку Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року, за яким обвинуваченому призначено покарання у вигляді арешту, яке слід відбувати реально, і не застосовувати ці положення до вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року, за яким ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Далі, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, в період іспитового строку за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року, то йому необхідно призначити покарання і на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків із урахуванням покарання за цим попереднім вироком. Правовою підставою припинення самостійного виконання вироку Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України.

Між тим, суд першої інстанції всупереч викладеному вище в ухваленому вироку не розмежував стадій і порядку призначення покарання, неправильно застосував положення ст.71 КК України водночас щодо двох попередніх вироків і не застосував приписи ч.4 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню, що порушило порядок визначеного законом стадійного процесу обрання заходу примусу.

Зазначене вище є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через це оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку в цій частині, оскільки помилку, допущену місцевим судом, неможливо усунути без погіршення становища обвинуваченого шляхом додаткового застосування принципу складання покарань, передбаченого ч.4 ст.70 КК України.

З огляду на викладене вище, алгоритм призначення покарання обвинуваченому повинен бути наступним.

Спочатку належить призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, а потім - за сукупністю цих кримінальних правопорушень відповідно до ч.1 ст.70 КК України.

Далі обрати обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за новим вироком апеляційного суду та вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року.

І після цього за правилами ст.ст.71, 78 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за новим вироком апеляційного суду частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року, зарахувати йому в строк покарання строк перебування під вартою.

При призначенні покарання колегія суддів ураховує обставини і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 п`яти епізодів кримінальних правопорушень, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким (ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України) і нетяжким (ч.2 ст.185 КК України) злочинами, особу обвинуваченого, який частково визнав вину, неодноразово (8 разів) судимий за аналогічні злочини та вчинив тяжкий злочин проти власності в період іспитового строку за попереднім вироком, неодружений, не працює, на обліку в лікаря-психіатра не перебуває (а.п.161), між тим, знаходиться на обліку в лікаря-нарколога (а.п.162), відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям на строк, визначений судом першої інстанції, але із застосуванням приписів ч.4 ст.70, ст.ст.71, 72 КК України відповідно до вказаного вище алгоритму обрання заходу примусу.

Саме таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65, 70 та 71 КК України, буде законним, справедливим і сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 14 липня 2023 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Уважати ОСОБА_8 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції, за:

ч.2 ст.185 КК України - на 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтава від 10 травня 2023 року більш суворим покаранням за новим вироком апеляційного суду призначити ОСОБА_8 покарання - 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтава від 09 серпня 2021 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його перебування під вартою з 13 липня 2022 року до 13 листопада 2023 року.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4