ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/9001/22 Номер провадження 11-кп/814/1744/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового розгляду ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

та обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, № 0001219 від 28.06.2022, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 лютого 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плоска, Решетилівського району, Полтавської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2013 р.н., офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: -19.07.2016 Кременчуцьким районним судом за ч.З, ч.4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений 11.02.2021 року,-

визнаний винним у вчиненні кримінальтних праовпорушень, передбачених ч.1 ст. 152, ч.4 ст. 185 КК України та призачено покарання за ч.1 ст. 152 КК України у виді 5 років позбавлення волі: за ч.4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підстав ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі строком на 6 років.

По справі вирішено питання речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

27 червня 2022 року, приблизно о 23:30 год., ОСОБА_8 перебував поблизу будинку №59 по вул. Небесної Сотні в м. Полтава, де вживав спиртні напої. В цей час, він помітив на вулиці ОСОБА_9 , яка за онлайн картою в мобільному телефоні намагалась зорієнтуватись на місцевості, щоб потрапити додому. Зрозумівши, що ОСОБА_9 не є місцевою жителькою, під приводом допомогти зорієнтуватись, ОСОБА_8 вирішив з нею познайомитись та провести разом час.

У подальшому, незважаючи на те, що ОСОБА_9 відмовилась від пропозиції останнього випити з ним пива та провести разом час, ОСОБА_8 продовжив нав`язувати їй свою присутність та виразивши бажання провести її додому, пішов слідом за нею.

Надалі, слідуючи за ОСОБА_9 вверх по вул. Н. Сотні в напрямку Корпусного парку, ОСОБА_8 свої наміри спільно провести час не полишив та вважаючи, що може її в цьому переконати, став чіплятись до неї, обнімати за плечі, тримати за руку.

У той же час, ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що перебуває в нічний час в малолюдному місці у присутності нетверезої невідомої особи, яка може у будь-який час безперешкодно вчинити щодо неї будь-яке правопорушення, щоб не провокувати останнього на їх вчинення, дивлячись виключно в екран мобільного телефону, продовжила рухатись вулицею, а на нав`язливі дії останнього не реагувала, дозволяючи йому тримати себе за плече та руку вважаючи, що таке її нейтральне ставлення дозволить припинити домагання ОСОБА_8 .

Однак, перебуваючи поблизу будинку 7 по вул. П. Балбача, ОСОБА_8 запропонував - ОСОБА_9 вступити в статеві відносини, нащо остання категорично відмовилась, після чого нього виник умисел на вступ у статеві зносини примусово, без її добровільної згоди. З цією метою, ОСОБА_8 різко штовхнув потерпілу на землю від чого та впала на коліна тримаючи за руку, із силою відтягнув її до обочини та сів на неї зверху, тим самим продовжував примусово утримувати її на землі в положенні лежачи на спині.

Перешкоджаючи в реалізації намірів ОСОБА_8 вступити в статеві зносини. ОСОБА_9 стала просити припинити вказані дії та вчинила активний опір, а саме відштовхувала, відбивалась та дряпала останнього. У відповідь, для подолання опору потерпілої, ОСОБА_8 не менше двох разів вдарив її долонею руки в обличчя, спричинивши цим фізичний біль в ділянці контакту та одночасно висловив погрози, що якщо вона продовжить чинити опір він «вирубить її та зробить з нею все, що забажає», внаслідок чого ОСОБА_9 вимушена була його припинити.

Внаслідок застосованого насильства, ОСОБА_8 умисно спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: припухлості м`яких тканин та почервоніння шкіри в проекції виличних ділянок обличчя, ізольованих осередкових внутрішньо шкірних синців по передній поверхні обох плечових суглобів, двохсторонніх смугастих саден передньої поверхні колін-а суглобів, що утворились від дії тупих предметів з обмеженою контактуючої поверхнею, якими могли бути долонні поверхні кистів рук людини, а також при контакті об пошерхлу переважаючу площину передньою поверхнею колінних суглобів, що відповідно кваліфікуються як у своїй сукупності, так і кожне окремо, як легкі тілесні ушкодження, згідно п.2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості, тілесних ушкоджень» Наказу №6 МОЗ України від 17.01.95 р.

Подолавши за допомогою вказаного фізичного та психічного насильства волю потерпілої до опору, ОСОБА_8 зняв із ОСОБА_9 шорти з нижньою білизною, після чого без її добровільної згоди з використанням геніталій здійснив вагінальне проникнення до її тіла.

Крім того, того ж числа, тобто в період дії запровадженого на всій території України згідно Указу Президента України та від 24.02.2022 № 64/2022 та Закону України «Е: затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ХІ воєнного стану, який продовжений згідно Указу Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України № 7389 від 18.05.2022, ОСОБА_8 , після зґвалтування, скориставшись вимушеною втечею ОСОБА_9 , виявив на місці події належний їй мобільний телефон марки Хіаomi Redmi 6а ІМЕІ 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 , після чого, діючи повторно, з корисливою метою, спрямованою ні безоплатне заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, таємне шляхом вільного доступу заволодів ним та обернув на свою користь, чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на суму 2133,33 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з рішенням суду захисником в інтересах обвинуваченого подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду скасувати посилаючись на незаконність вироку суду.

В обґрунтування своїх вимог сторона захисту посилається на те, що по справі судові експертизи є недопустимими доказами так як побудовані на припущеннях та на те, що чотири експертизи були проведені в один день.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомила, але її неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Обвинувачений та його захисник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні заперечив доводам апеляційцної скарги та вважає вирок суду першої інстанції обгрунтованим та законним.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК Українр суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152 та ч.4 ст.185 КК України грунтуються на зібраних по справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Як в судовому засіданні суду першої інстанції так і в апеляційній інстанції обвинувачений свою винуватість у вчинені кримінального правопопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України визнав частково, а за ч.4 ст. 185 КК України вину не визнав повністю.

Не дивлячись на ставлення обвинуваченого до інкримінованих правопорушень та часткове визнання своєї винуватості колегія суддів вважає, що його вина повністю доведена дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 28.06.2022 року, згідно якого ОСОБА_9 повідомила, що 27.06.2022 року у період часу з 23.20 год до 23.55 год поблизу ресторану «Козачка», що по вул.Небесної Сотні, на тротуарі виїзду з Першотравневого провулку невідома їй особа заволоділа її телефоном Xiaomi Redmi 6а. Невідома особа нанесла їй декілька ударів в область обличчя. Його прикмети: зріст 170-175 см, худорлявої тіло будови, одягнений в майку жовтого кольору, мав кепку;

- протоколом огляду місця події від 28.06.2022 року та фото таблицею до нього, в ході якого виявлено ділянку з ознаками прим`ятості зелених насаджень, взуття чоловіче - шльопанець чорного кольору;

- протоколами огляду від 28.06.2022 року та фото таблицею до нього, в ході оглянуто речі в яких ОСОБА_9 перебувала на час вчинення кримінального правопорушення, а саме: футболка чорного кольору (на спині маються нерівномірні плями білого кольору), джинсові шорти світло-блакитного кольору (біля блискавки нашарування світло коричневого кольору, біля лівої бокової кишені пляма РБК, задня частина шортів має нашарування зеленого кольору), бюстгальтер чорного кольору із вставками сірого кольору, жіночі труси світло- зеленого кольору, кросівки марки «PUMA» білого кольору (мають нашарування бруду та зелені нашарування схожі на сліди волочіння); носки

- висновком судово-медичної експертизи гр. ОСОБА_9 згідно якого на тілі ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: припухлості м`яких тканин та почервоніння шкіри в проекції обох виличних ділянок обличчя, ізольованих осередкових внутрішньо шкірних синців по передній поверхі обох плечових суглобів, двохсторонніх смугастих саден передньої поверхні колінних суглобів, що ймовірно могли утворитися в строк та при обставинах вказаних вище, від дії тупих предметів обмеженою контактуючою поверхнею, якими в хронології по своїй слідовій характеристиці могли бути долонні поверхні кистів рук людини, частина невиключно при захваті та утриманні під експертної руками за плечі; та при контакті об пошерхлу грубу переважаючу площину передньою поверхнею колінних суглобів, що відповідно кваліфікуються у своїй сукупності так і кожне окремо, як ЛЕГКІ тілесні ушкодження, згідно (п.2.3.5. «Правил судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» Наказу №6 МОЗ України від 17.01.95р).

У підекспертної при огляді на гінекологічному кріслі виявлені зміни у вигляді: почервоніння слизової в ділянках зовнішніх статевих органів, статевих губ та клітора, вульви та стінок піхви з відсутністю кільця скорочення, що з урахуванням результатів судомі медичного імунологічного дослідження мазку на склі із вмістом піхви - знайдені сперматозоїди, може свідчити про скоєння з нею незадовго до огляду закінченого статевого акту природнім способом, при введені у піхву предмета з обмеженою тупою поверхнею, яким був чоловічий статевий член.

Положення та поза потерпілої відносно нападника під час отримання нею тілесних ушкоджень неодноразово змінювались в просторі, остаточно ближче до горизонтальним розташування.

Зазначені тілесні ушкодження могли утворитись в термін та за обставин викладе- ж підекспертною та відповідно наданої постанови про призначення експертизи.

Вище зазначені тілесні ушкодження, відповідно до своєї комплексності, локалізації та механізму утворення не відповідають і не характерні для само спричинення та самозахисту;

- протоколом проведеного слідчого експерименту від 08.07.2022 року та фото таблицею до нього, під час якого потерпіла ОСОБА_9 показала: як її ОСОБА_8 схватив за руку і почав тягти в бік дороги в наслідок чого у неї з рук впав мобільний телефон; як ОСОБА_8 штурнув її на землю і вона впала на обидві руки і на коліна; як обвинувачений схватив її за праву руку і почав тягти, волочити її далі від дороги мертів 4-5; як підозрюваний сів не неї; як вона відбивалась а він вдарив її двічі по обличчю; як обвинувачений стягнув з неї шорти та нижню білизну та утримуючу її здійснив статевий акт;

- додатковим висновком експерта № 990 від 22.07.2022 року, згідно якого покази потерпілої ОСОБА_9 дані нею під час слідчого експерименту проведеного 08 липня 2022 року в цілому не суперечать, та відповідають результатам судово-медичної експертизи гр. ОСОБА_9 , а саме по часу, місцю, локалізації, послідовності, характеру та механізму спричинення тілесних ушкоджень;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 07.07.2022 року, під час якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_8 за статурою, худорлявому обличчю, а після того як попросила зняти чоловіків кепки, впізнала його також по зачісці, залисинах, бакенбардах та загальних рисах обличчя;

- протоколом огляду від 07.07.2022 року, згідно якого ОСОБА_8 добровільно передав одяг в якому він був одягнутий 27.06.22, перебуваючи в Полтаві, серед яких: кепка з білою вставкою спереду з логотипом, футболка зеленого кольору з жовтим малюнком, шорти темно синього кольору з білими вставками та мобільний телефон Хіаоші Redmi 6а;

- протоколами пред`явлення речей для впізнання від 07.07.2022 року з фото таблицями до них, згідно яких потерпіла ОСОБА_9 серед пред`явлених речей впізнала свій мобільний телефон, а також кепку та шорти в яких був її ґвалтівник;

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 08.07.2022 року, згідно якого ОСОБА_9 повідомила, що 27.06.2022 року близько 23.20 год в м.Полтава, по вул.Небесної Сотні поблизу кафе «Козачка» невідома особа вчинила відносно неї гзвалтування вагінальним шляхом без її добровільної згоди;

- висновком експерта №1103 від 22.07.2022 року, згідно якого кров ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відноситься до групи А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерелогічною системою АВ0;

- висновком експерта №1102 від 21.07.2022 року, згідно якого кров потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відноситься до групи А(11) з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерелогічною системою АВ0;

При судово-медичній експертизі зразка слини потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлений антигени А ізосерологічної системи АВ0, який належить до категорії видільних своїх антигенних властивостей;

- висновком експерта №209-МК від 08.08.2022 року , згідно якого на лівому кросівку ОСОБА_9 , в області союзки зліва, справа, в носковій частині по верхньому КТІХІ правому кросівку, в області союзки справа, по верхньому краю «язичка» і на боковій поверхні підошви справа, виявлені сліди з накладенням сіро-чорних грунтовоподібних мас і наклдадень мілких, зелених часток рослинного походження, які утворилися внаслідок тертя і є слідами волочіння.;

- висновком експерта № 339 від 16.08.2022 року, згідно якого:

При серологічному дослідженні в об.№1-2 виявлений антиген А ізосерологічної системи АВ0, який може походити від особи (осіб), крові якої (яких) він вони властивий,в тому числі як від самої гр-ки ОСОБА_9 , так і від підозрюваного гр-на ОСОБА_11 (при наявності джерела зовнішньої кровотечі).;

- висновком експерта № 1158 від 12.08.2022 року, згідно якого:

На шльопанці (об.№1) з надписом «DAGO», вилученому 28.06.2022 року на місці на злочину наданому на дослідження, знайдений піт без домішки крові.

При серологічному дослідженні у зазначеному об`єкті виявлений антиген А за ізосерологічною системою АВ0.

Піт в цих слідах може походити від підозрюваного ОСОБА_8 ;

- висновком експерта № 1157 від 12.08.2022 року, згідно якого:

На джинсових шортах блакитного кольору (об.№11,12), вилучених у потерпілої ОСОБА_9 28.06.2022 року, знайдена сперма без домішки крові.

При серологічному дослідженні у зазначених об`єктах виявлений антиген А : ізосерологічною системою АВ0. Ця сперма може походити від підозрюваного ОСОБА_8

висновком експерта № 1156 від 12.08.2022 року, згідно якого на трусах світло-зеленого кольору, вилучених у потерпілої ОСОБА_9 28.06.2022 року та наданих на дослідження, в одному об`єкті (об.№6) знайдена сперма без домішки крові.

При імунологічному дослідженні в зазначеному об`єкті виявлений антиген А за ізосерологічною системою АВ0.

Таким чином, сперма виявлена на трусах потерпілої ОСОБА_9 може походити від підозрюваного ОСОБА_8 , крові і виділенням якого властивий антиген А, також антиген А властивий крові та виділенням самої потерпілої ОСОБА_9 ;

- висновком експерта № 1169 від 12.08.2022 року, згідно якого:

В мазку на склі та тампоні із вмісту піхви гр. ОСОБА_9 наданих на дослідженню знайдена сперма без домішки крові.

При імунологічному дослідженні в зазначених об`єктах виявлений антиген А за ізосерологічною системою АВ0.

Таким чином, сперма на склі та тампоні із вмісту піхви гр. ОСОБА_9 ,може походити від підозрюваного ОСОБА_8 , крові і виділенням якого властивий виявлений антиген, також антиген А властивий крові та виділенням самої потерпілої ОСОБА_9 ;

За таких доказів колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 152 КК України є обгрутованим та законним, а тому доводи сторони захисту про те, що докази грунтуються на припущеннях є неспроможними.

Твердження про необхідність визнання висновків всіх експертиз недопустимими доказами є безпідставними, так як всі експертизи проведені експертами держаних експертних установ у відповідності до чинного кримінального процесуального закону. Експерти попереджені про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих висновків, а тому твердження сторони захисту про те, що висновки викликають сумніви, так як проведені в один робочий день, колегія суддів вважає надуманними і такими, що не грунтуються на будь-яких фактичних обставинах.

Доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчингені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України є безпідставними.

Так, потерпіла ОСОБА_9 вказувала, що під опору насильницького статевого акту вона втратила мобільний телефон, а коли побачила світло фар автомобіля то вирвалась та побігла до автомобіля, яким був патрульним поліції. Після повернення на місце згвалтування мобільного телефону не виявилось.

Зі слів обвинуваченого він знайшов мобільний телефон та не бажаючи наздоганяти потерпілу забрав його собі.

Таким чином обвинувачений не заперечує факту виявлення мобільного телефону на місці згвалтування потерпілої , але заперечує факт його викрадення, так як вважає, що він не викрав, а знайшов мобільний телефон.

Оцінюючи дані обставини, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту в цій частині є безпідставними, так як мобільний телефон потерпілої перейшов з володіння власника ОСОБА_9 у володіння іншої особи, а саме ОСОБА_8 , який достовірно знав кому належить зазначений мобільний телефон і заволодів ним без дозволу його власника.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника є безпідставною, а тому задоволенню не підлягає.

При призначенні обвинуваченому покарання суд врахвував всі загальні засади призначення покарань, передбачених ст. 50, 65 КК України, та на думку колегії суддів як за кожний злочин, так і за сукупністю злочинів призначив необхідне й достатнє покарання для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення колегією суддів не втсановлено, а підстав для зміни чи скасування вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 10 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 не вбачається.

Керуючись ст.ст.376 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4