У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Солом?янського районного суду міста Києва від 18 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 231 000 900 000 90 від 13 січня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом?янського районного суду міста Києва від 18.07.2023 затверджено угоду про визнання винуватості від 03.04.2023 між прокурором Солом?янської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 120 231 000 900 000 90 від 13.01.2023.

ОСОБА_6 визнано винуватим за ст. 336 КК України та призначено покарання за вказаним законом у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням обов?язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з?являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Як вказано у вироку, що відповідно до обвинувального акта від 03.04.2023, ОСОБА_6 обвинувачується в наступному.

Відповідно до Указу Президента України ОСОБА_10 від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану на території України", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб.

У подальшому дії воєнного стану в Україні Указами Президента України неодноразово було продовжено, останній раз відповідно до Указу Президента України ОСОБА_10 від 06.02.2023 № 58/2023 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 19.02.2023 строком на 90 діб.

Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 оголошено загальну мобілізацію та призов на військову службу у Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

03.01.2023 громадянин України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пройшов військово-лікарську комісію та згідно з рішенням ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_3 № 3/10595 визнаний придатним до військової служби. Відстрочок від призову по загальній мобілізації, згідно положень чинного законодавства України немає.

03.01.2023 ОСОБА_6 , у зв`язку з оголошенням Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 загальної мобілізації та призовом на військову службу у Збройні Сили України, був взятий на військовий облік ІНФОРМАЦІЯ_2 .

03.01.2023, об 11 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_6 , будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 року, відмовився отримувати бойову повістку про прибуття 05.01.2023 до пункту відправки в команду № НОМЕР_1 НЦ ВОС солдат, відповідно до Указу Президента України № 64-2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану на території України", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

05.01.2023, о 07 год. 30 хв., ОСОБА_6 діючи умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу України" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-ХІІ та Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 № 69-2022, ігноруючи підставу бойової повістки не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3, тим самим не відправився в команду № НОМЕР_2 , чим умисно, протиправно, ухилився від призову на військову службу під час мобілізації в особливий період.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив умисні дії, що виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 18.07.2023 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, поклавши обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а у решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 стверджує, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав обов`язковому застосуванню, бо перелік покладених на обвинуваченого обов`язків прямо впливає на порядок звільнення від відбування призначеного покарання, а порушення встановленого обов`язку має наслідком скасування звільнення від покарання та направлення засудженого для його реального відбуття.

А саме, як вказує прокурор, суд першої інстанції, застосувавши до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, звільнивши його від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, помилково зобов`язав останнього за приписами ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, тоді як за положеннями п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України суд має право покласти на обвинуваченого обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації без обмеження в меті такого виїзду, як то: на постійне проживання, лікування, відпочинок тощо, тоді як суд вказав лише вказав лише обов`язок - на постійне місце проживання, що не передбаченого законом, а отже, є неправильним та таким, що покращує становище обвинуваченого, а тому вирок суду підлягає скасуванню з ухвалення нового вироку на підставі ст.ст. 408, 413 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, задоволення яких тягнуть за собою зміну вироку, а не ухвалення нового вироку через відсутність підстав, що вказують на погіршення становища обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора за позицією прокурора в суді апеляційної інстанції, дослідивши матеріали провадження, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисних дій, що виразились в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ст. 336 КК України та призначення за цим законом виду та розміру покарання у виді 4 років позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи, - за якими затверджено угоду про визнання винуватості від 03.04.2023 між прокурором та обвинуваченим, в апеляційній скарзі заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 не оскаржуються на дотримання вимог п. 1 ч. 1 ст. 392, п. 2 ч. 4 ст. 394 КПК України, і не можуть бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 про неправильне застосування до ОСОБА_6 обов`язку при звільненні його від відбування покарання з випробуванням, що визначений положеннями п. 3 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України за певної умови, то вони - є слушними.

Так, згідно з Кримінальним кодексом України від 05.04.2001 № 2341-ІІІ з послідуючими змінами, ст. 76 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням передбачала можливість покладення на неї обов`язку: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи (п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України)/кримінально-виконавчої іспекції (п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України), то у чинній редакції на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" № 1492-VIII від 07.09.2016, який набрав чинності 08.10.2016, а в частині пробаційних програм з 01.01.2018, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України передбачено право суду додатково покласти на засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, обов`язок: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, що на підставі Закону України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами" № 2227-VIII 06.12.2017, що набрав чинності 11.01.2019 - є п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що, покладаючи на ОСОБА_6 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме редакцію ст. 76 КК України, яка діяла на час вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що є підставою для зміни вироку Солом?янського районного суду міста Києва від 18.07.2023 стосовно ОСОБА_6 та застосування до обвинуваченого положень п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, що не є погіршенням його становища, оскільки не стосується виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання, а лише визначає умову звільнення його від відбування покарання з випробуванням, що, у свою чергу, не може слугувати підставою для ухвалення в даному випадку нового вироку.

За викладеним, апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Солом?янського районного суду міста Києва від 18 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 231 000 900 000 90 від 13 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині застосування п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Замість зобов`язання не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження уповноваженого органу з питань пробації, зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3