Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/776/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 121 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих: ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відео конференції, кримінальне провадження № 0000457 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Бугаївка Глобинського району Полтавської області, українець, громадянин України, освіта загальна середня, не одружений, не працює, невійськовозобов`язаний, зареєстрований у буд. АДРЕСА_1 , проживає у буд. АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 50 257 (п`ятдесят тисяч двісті п`ятдесят сім) грн 00 коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_9 вчинив нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, за таких обставин.

26 листопада 2020 року, близько 22 години 40 хвилин ОСОБА_9 та

ОСОБА_11 народження, знаходились на території двору будинку АДРЕСА_2 , що розташований біля ставка.

Перебуваючи у вказаному місці, біля житлового будинку між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на ґрунті особистих раптово виниклих побутових відносин виникла сварка, під час якої ОСОБА_9 маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , використовуючи силу своїх рук та ніг, наніс останньому не менше 9-ти ударів зі значною силою в область голови та тулуба, чим спричинив особі комплекс тілесних ушкоджень у вигляді: синців 1) навколо правого ока; 2) навколо лівого ока; 3) по тильній поверхні правої кисті у основи 1, 2 пальців; саден 1) на підборідді; 2) на лівому лікті; рани 1) у зовнішнього кута лівої надбрівної дуги; 2) в потиличній ділянці справа, які відповідно до висновку експерта №448 від 26.01.2021 року судово-медичної експертизи, кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з скороминучим розладом здоров`я на термін до 6 діб, та закритої тупої травми грудної клітини з повними косо-поперченими переломами ребер зліва по середній пахвовій лінії 6, 7 ребра, по лопатковій лінії 6, 7 та 8 ребра; справа по лопатковій лінії 6-11 ребра, що супроводжувались розривами пристінної плеври, проколами правої легені та крововтратою близько 2000 мл, які згідно висновку експерта №448 від 26.01.2021 року судово-медичної експертизи, у своїй сукупності мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечне для життя в момент заподіяння та в результаті чого від шоку, як наслідок гострої крововтрати, у приміщенні житлового будинку за вказаною адресою, куди ОСОБА_11 повернувся після конфлікту, наступила смерть потерпілого.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.10.2023 стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді семи (7) років шести (6) місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції некоректно обґрунтовано пом`якшуючу обставину, оскільки відповідно до положень п.2 ч.1 ст.66 КК України, пом`якшуючою обставиною визначено «добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди». У даному випадку внаслідок вчиненого ОСОБА_9 злочину потерпілій особі було спричинено тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого. Відповідно відшкодувати завдані наслідки злочину та спричинену шкоду у вигляді смерті людини взагалі неможливо. Вважає, що відшкодування майнових збитків пов`язаних з похованням потерпілої особи та відшкодування моральної шкоди, визнаній під час досудового розслідування кримінального провадження, потерпілій особі (родичка потерпілого від злочину внаслідок настання смерті особи) не може у повній мірі бути віднесено до даної пом`якшуючої обставини.

За таких підстав, вищевказане посилання суду на обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого: «добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди» не відповідають критерію даної пом`якшуючої обставини, а тому відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статі.

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження полягає у тому, що у вироку суд помилково визначив, що враховує і позицію сторони обвинувачення, яка підтримує публічне обвинувачення і реалізує відповідну функцію держави в кримінальному провадженні, яка зводиться до можливості застосування ст. 69 КК України в правовідносинах, що розглядаються і свідчить, що «держава в особі сторони обвинувачення» знаходиться на позиції, що наявність в правовідносинах, що розглядаються пом`якшуючих обставин, з урахуванням особи винного, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, так як дві пом`якшуючи обставини зазначено саме в обвинувальному акті.

Позиція сторони обвинувачення була викладена у судових дебатах і полягала у застосуванні до винної особи реальної міри покарання без застосування ст.69 КК України.

На думку апелянта невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, полягає в тому, що судом призначено ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст. 69 КК України за вчинення умисного тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення та із застосуванням ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, що є надто м`яким та недостатнім для досягнення мети покарання.

Так, зі змісту статті 12 Кримінального кодексу України, та санкції інкримінованого та доведеного у суді злочину, вбачається що: злочин передбачений частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України є закінченим, умисним, тяжким, наслідком вчиненого злочину є - смерть людини. Санкція передбачає покарання виключно у виді позбавленням волі на строк від семи до десяти років.

Тому, призначаючи обвинуваченому з застосуванням ст. 69 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, покарання 5 років позбавлення волі, зі встановленням іспитового строку, суд недотримав вимоги пункту п.1 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», де передбачено, що суди при призначенні особі покарання у кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог статті 65 Кримінального кодексу України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до вимог статті 65 Кримінального кодексу України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Так, згідно досліджених судом обставин, що характеризують особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_9 офіційно не працює, неодружений, дітей на утриманні не має, має задовільний стан здоров`я, за місцем реєстрації та проживання характеризується посередньо, раніше не судимий.

При призначенні покарання судом не дано належної оцінки викладеним обставинам вчинення кримінального правопорушення, його наслідкам, пов`язаним зі смертю людини, особі обвинуваченого, який вчинив злочин із застосуванням насильства, діючи з певною жорстокістю завдав велику кількість ударів в область голови та тулуба потерпілого (відповідно до висновків експерта № 448 від 26.01.2021, № 448/2 від 18.02.2021 проведеної судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 тілесні ушкодження потерпілому спричинені внаслідок мінімум 9-ти травматичних впливів), ніяких заходів для надання медичної допомоги потерпілому не вжив, а після події побиття ліг відпочивати.

При цьому, з урахуванням безпідставно визначеної судом, у порядку ст. 66 КК України обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 , такої як «добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди», призвело до ухвалення судом відносно ОСОБА_9 вироку з призначенням за ч. 2 ст. 121 КК України надто м`якого покарання, що суперечить вимогам ст. 65 КК України.

Враховуючи особу обвинуваченого, обставини вчинення кримінального правопорушення, його тяжкість (тяжкий злочин), вважає, що у зв`язку з м`якістю призначеного покарання досягнути мети покарання обвинувачений ОСОБА_9 не зможе.

Вважає, що постановлений 09.10.2023 Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області стосовно ОСОБА_9 вирок є незаконний та підлягає скасуванню, на підставі п.2 та п. 4 ч. 1 ст. 409 та ч. 2 ст. 409 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілу ОСОБА_7 ,які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, та просили вирок районного суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України, у колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, як нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка виразилась у застосуванні ст.ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 - колегія суддів вважає обґрунтованими та погоджується з ними, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так й іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому, за змістом ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання повною мірою не врахував всіх обставин справи, тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, внаслідок чого при призначенні покарання безпідставно застосував вимоги ст. ст. 69,75 КК України.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше не судимий. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди ОСОБА_7 , відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також суд першої інстанції звернув увагу, що вчинення злочину, що інкримінується обвинуваченому безпосередньо пов`язано із «завданням негативних наслідків ОСОБА_7 », а тому відшкодування збитків демонструє наявність «компенсації» за вчинене і пов`язано із усуненням негативних наслідків від вчиненого, що свідчить про те, що такі дії в даних правовідносинах істотно знижують тяжкість вчиненого злочину. ОСОБА_7 неодноразово зверталася до суду з заявами, що вона отримала кошти від ОСОБА_9 та претензій будь-якого характеру не має.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги взаємозв`язок із іншою, пом`якшуючою обставиною - відсутність претензій потерпілої та її вимог про призначення суворого покарання, яка свідчить про те, що потерпіла внаслідок «компенсації негативних наслідків від злочину» висловила своє відношення до дій обвинуваченого і така позиція вказує, що винуватець не є для неї небезпечним і як наслідок демонструє «істотне зниження тяжкості вчиненого злочину».

Судом першої інстанції встановлено, що має місце основний фактор щире каяття обвинуваченого, що вказує на особу обвинуваченого і має наслідком позитивний вплив, характеризує «істотне зниження тяжкості вчиненого злочину».

Разом з тим, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що покарання

ОСОБА_9 необхідно призначити із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України.

Верховний Суд за результатами перегляду рішень, у яких судами вирішувалося питання про застосування ст. 69 КК України, у справах № 725/5266/20, № 170/667/21, № 557/970/21, № 554/8674/18, № 336/4259/18 висловив правові позиції щодо умов застосування вказаної норми.

Так, у постанові від 26.10.2022 у справі № 725/5266/20 Верховний Суд, зазначив, що взаємне поєднання обставини (обставин), яка пом`якшує покарання, з обставиною (обставинами), яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу, які належним чином характеризують винуватого, є підставою до застосування положень ст. 69 КК. Призначення більш м`якого покарання, ніж зазначене в санкції кримінально-правової норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини (з урахуванням даних про особу) у своїй сукупності настільки істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим, де зміст поняття «явно несправедливе покарання» охоплює не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру, яка вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним законом у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене для досягнення його цілей, враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, та дані про особу винного.

Отже, підставою призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності. При цьому принаймні одна з установлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини цього Кодексу, які визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину в Особливій частині КК, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Зокрема, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку повторно перелічив обставини, які судом визнано такими, що пом`якшують покарання обвинуваченої та належним чином не мотивував їх застосувавши одні і ті ж обставини, як підставу для застосування ст. 69 КК України та і ст. 75 КК України.

При цьому, необхідно зазначити про те, що з пояснення ОСОБА_9 щодо обставин вчинення ним злочину, не вбачається обставин, які істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Так ОСОБА_9 заподіяв ОСОБА_11 , використовуючи силу своїх рук та ніг, наніс останньому не менше 9-ти ударів зі значною силою в область голови та тулуба, чим спричинив особі комплекс тілесних ушкоджень у вигляді: синців 1) навколо правого ока; 2) навколо лівого ока; 3) по тильній поверхні правої кисті у основи 1, 2 пальців; саден 1) на підборідді; 2) на лівому лікті; рани 1) у зовнішнього кута лівої надбрівної дуги; 2) в потиличній ділянці справа, які відповідно до висновку експерта №448 від 26.01.2021 року судово-медичної експертизи, кваліфікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з скороминучим розладом здоров`я на термін до 6 діб, та закритої тупої травми грудної клітини з повними косо-поперченими переломами ребер зліва по середній пахвовій лінії 6, 7 ребра, по лопатковій лінії 6, 7 та 8 ребра; справа по лопатковій лінії 6-11 ребра, що супроводжувались розривами пристінної плеври, проколами правої легені та крововтратою близько 2000 мл, які згідно висновку експерта №448 від 26.01.2021 року судово-медичної експертизи, у своїй сукупності мають ознаки тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечне для життя в момент заподіяння та в результаті чого від шоку, як наслідок гострої крововтрати, у приміщенні житлового будинку за вказаною адресою, куди ОСОБА_11 направився після конфлікту, наступила смерть потерпілого.

При цьому, необхідно зазначити про те, що ОСОБА_9 мав можливість відмовитись від вказаних протиправних дій та надати посильну допомогу та викликати швидку, для усунення заподіяних наслідків для шкоди здоров`я потерпілого.

Відповідно до статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях.

А тому, на думку колегії суддів, застосування ст. 69 КК України до обвинуваченого ОСОБА_9 є неприпустимим, оскільки судом першої інстанції неналежно та не в повній мірі враховано зв`язок між обставинами справи та обставинами, які істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме від дій обвинуваченого настала смерть людини, при цьому суд враховує спосіб вчиненого злочину, який вчинений з певною жорстокістю завдав велику кількість ударів в область голови та тулуба потерпілого.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося, що загальні засади призначення покарання, визначені у статті 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Наведене не надає колегії суддів підстав вважати можливим звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, оскільки при його визначенні підлягають врахуванню тяжкість злочину, дані про особу винного та всі обставини справи у їх сукупності.

Вказане узгоджується з принципом юридичної визначеності, що є істотно важливим для довіри до судової системи та забезпечення верховенства права. Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватися дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади.

Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій в сучасних складних суспільних умовах, проте вони не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Що в такому разі уможливить ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих та нерозумних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

З урахуванням вказаних обставин, колегія судді погоджується з апеляційними доводами сторони обвинувачення, що застосування щодо ОСОБА_9 положень статей 69, 75 КК є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його суспільній небезпечності.

Висновки суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_9 покарання із застосування вимог ст.ст. 69, 75 КК України суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

При цьому, необхідно зазначити про те, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України законодавцем передбачено обставини, які пом`якшують покарання, а саме з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Вказані обставини за своєю суттю є однією обставиною, які пом`якшують покарання, оскільки вказані обставини мають одну мету щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки.

В той же час, колегією суддів буде враховуватись наявна обставина, яка пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки вказана обставина встановлена, як органом досудового розслідування та і судом першої інстанції та стороною обвинувачення в апеляційній скарзі не оспорюється.

В той же час, колегією суддів не можуть бути враховані доводи сторони захисту про те, що потерпілі просили призначити покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, оскільки думка потерпілого при призначенні покарання не є вирішальною.

За таких підстав, доводи прокурора знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду

Однак, в ході апеляційного розгляду не знайшли підтвердження доводи про те, що судом першої інстанції помилково зазначено обставину, яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди., оскільки по-перше вказана обставина не встановлена судом першої інстанції, як обставина , яка пом`якшує покарання, по-друге потерпілою ОСОБА_7 та стороною обвинувачення не оспорюється факт передачі грошових котів у сумі 30000 грн. моральної шкоди витрат на поховання та 50000 грн. моральної шкоди. ОСОБА_7 .

Проте перелік пом`якшуючих обставин не є вичерпним, а тому ця обставина повинна бути врахована судом при призначенні покарання.

На переконання колегії суддів, місцевий суд належно не дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України, не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, не врахував фактичні обставини справи, а саме внаслідок протиправних множинних дій обвинуваченого настала смерть потерпілого, дії обвинуваченого перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку, що сталась та у результаті якої потерпілий помер.

При призначенні нового покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів відповідно до статей 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його особу наявність пом`якшуючих обставин: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди ОСОБА_7 та відсутність обставини, що обтяжують покарання.

Так,обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачених ч. 2 ст. 121 КК України, яке відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином.

Беручи до уваги вищевикладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше не судимий, осудний, не одружений, не працює, на обліках в закладах з надання психіатричної або наркологічної допомоги не перебуває, раніше не судимий, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_9 як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі визначене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_9 та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково - постановити новий вирок, призначивши обвинуваченому мінімальний розмір основного покарання передбачений санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419-420 ч. 15 ст.615 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 жовтня 2023 рокущодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 визнати винним за ч. 2 ст. 121 КК Українита призначити покаранняіз застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09 жовтня 2023 року - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4