Провадження № 11-кп/824/4270/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

Іменем України

28 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Софіївська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, з загальною середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання відповідно до ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 3 (три) роки.

Зобов`язано в період іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Крім того, даним вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 не пізніше 07.04.2021 за невстановлених судом обставин, встановити які не виявилось за можливе, незаконно придбав у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження за № 0002571, з метою збуту ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений кокаїн, вагою не менше 1,101 г.

В подальшому, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежений - кокаїн у великих розмірах, ОСОБА_7 07.04.2021 близько 14 години 10 хвилин, перебуваючи на території Київської філії Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров?я України», що за адресою: м. Київ, вул. Миколи Амосова, 8, незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, масою 1,101 г., що є великим розміром, за що отримав від останнього грошові кошти у сумі 8400 гривень 00 копійок.

Крім цього, ОСОБА_7 не пізніше 12.04.2021 за невстановлених судом обставин, встановити які не виявилось за можливе, повторно незаконно придбав у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження за № 0002571, з метою повторного незаконного збуту ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, вагою не менше 0,512 г.

В подальшому, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на повторний незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежений - кокаїн, ОСОБА_7 12.04.2021 близько 12 години 25 хвилин, перебуваючи на території Київської філії Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров?я України», що за адресою: м. Київ, вул. Миколи Амосова, 8, повторно незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, масою 0,512 г., за що отримав від останнього грошові кошти у сумі 4200 гривень 00 копійок.

Крім цього, ОСОБА_7 не пізніше 14.04.2021 за невстановлених судом обставин, встановити які не виявилось за можливе, повторно незаконно придбав у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження за №0002571, з метою повторного незаконного збуту ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, вагою не менше 0,668 г.

В подальшому, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на повторний незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежений - кокаїн, ОСОБА_7 14.04.2021 близько 13 години 15 хвилин, перебуваючи на території Київської філії Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров?я України» що за адресою: м. Київ, вул. Миколи Амосова, 8, повторно незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, масою 0,668 г., за що отримав від останнього грошові кошти у сумі 4200 гривень 00 копійок.

Крім цього, ОСОБА_7 не пізніше 21.04.2021 за невстановлених судом обставин, встановити які не виявилось за можливе, повторно незаконно придбав у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження за №0002571, з метою повторного незаконного збуту ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, вагою не менше 0,594 г.

В подальшому, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на повторний незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежений кокаїн, ОСОБА_7 21.04.2021 близько 14 години 30 хвилин, перебуваючи на території Київської філії Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров?я України» що за адресою: м. Київ, вул. Миколи Амосова, 8, повторно незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, масою 0,594 г., за що отримав від останнього грошові кошти у сумі 4200 гривень 00 копійок.

Крім цього, ОСОБА_7 не пізніше 30.04.2021 за невстановлених судом обставин, встановити які не виявилось за можливе, повторно незаконно придбав у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження за №0002571, з метою повторного незаконного збуту ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, вагою не менше 0,499 г.

В подальшому, реалізуючи свій прямий умисел, направлений на повторний незаконний збут наркотичного засобу, обіг якого обмежений - кокаїн, ОСОБА_7 30.04.2021 близько 12 години 04 хвилин, перебуваючи на території Київської філії Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров?я України», що за адресою: м. Київ, вул. Миколи Амосова, 8, повторно незаконно збув ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, масою 0,499 г., за що отримав від останнього грошові кошти у сумі 4200 гривень 00 копійок.

Крім цього, ОСОБА_7 не пізніше 13.05.2021 за невстановлених судом обставин, встановити які не виявилось за можливе, повторно незаконно придбав у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження за №0002571, з метою повторного незаконного збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, вагою не менше 3,805 г., що є великим розміром, який переніс до місця постійного проживання - будинку АДРЕСА_1 , де почав його повторно незаконно зберігати з метою подальшого повторного незаконного збуту.

В подальшому, 13.05.2021 в період часу з 06 години 48 хвилин по 09 годину 02 хвилини за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення обшуку виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежений - кокаїн, масою 3,805 г., що є великим розміром, який останній повторно незаконно придбав та зберігав за вказаною адресою з метою подальшого повторного незаконного збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та застосовуючи положення ч.1 ст. 69 КК України, суд дійшов помилкового висновку щодо наявності обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, тобто, судом при застосуванні положень ст. ст. 69 та 75 КК України враховані одні і ті самі пом`якшуючі обставини, що суперечить положенням закону. Апелянт вважає, що судом у вироку не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є тяжким. Крім того, суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, безпідставно не врахував те, що ОСОБА_7 жодною суспільно-корисною працею не займається, офіційно працевлаштований не був.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 за епізодом 07.04.2021 року за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів у великих розмірах; за епізодом 12.04.2021 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно; за епізодом 14.04.2021 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно; за епізодом 21.04.2021 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно; за епізодом 30.04.2021 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно; за епізодом 13.05.2021 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів у великих розмірах, вчинені повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості при призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує наступне.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання, визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку; це ж стосується, відповідно до абз. 2 п. 9 вищевказаної постанови, застосування ст. 75 КК України.

У відповідності до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України при призначенні основного покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв у розкритті злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, та прийшов до висновку, що обвинуваченому за вчинені злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України доцільно призначити покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком нижче найнижчої межі, передбаченої вказаною статтею, та не застосовувати обов`язкову додаткову міру покарання у виді конфіскації майна, оскільки під час розгляду провадження встановлені дві обставини, які пом`якшують відповідальність ОСОБА_7 , та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Також, враховуючи особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного злочину, який розкаявся у вчиненому, активно сприяв у розкритті злочину, раніше не судимий, суд першої інстанції вважав, що виправлення можливе без реального відбування покарання, тому на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, покладаючи на нього частину обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Разом з тим, у вироку суду не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, які посягають на суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення, яке є тяжким злочином. Також судом не враховано те, обвинувачений жодною суспільно-корисною працею не займається, офіційно не працевлаштований.

Відтак, відсутність законного джерела доходу та небажанння займатися суспільно-корисною працею для здобуття законних засобів існування, конкретні обставини вчиненого ним кримінально-караного діяння та існування реальних ризиків вчинення нових злочинів, приводить до висновку, що застосування до обвинуваченого визначеної судом першої інстанції міри покарання є явно невиправданим та не слугує цілям, визначеним у ст. 65 КК України.

Крім того, судом при застосуванні до ОСОБА_7 положень ст. 69 та ст. 75 КК України враховані одні і ті самі пом`якшуючі обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що суперечить вимогам закону.

Судом першої інстанції не взято до уваги те, що саме соціально-виховні заходи в умовах ізоляції від суспільства сприятимуть виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів, які не можливо здійснювати за умови застосовування інституту звільнення від відбування покарання.

Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст. 69 КК України суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частині статті) особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Враховуючи те, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та хвору матір похилого віку, колегія суддів приходить до висновку про можливість, на підставі ч.2 ст. 69 КК України, не призначати ОСОБА_7 додаткового покарання, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та не застосовувати обов`язкову додаткову міру покарання у виді конфіскації майна, оскільки під час судового розгляду встановлено декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

Відповідно до п.4 ч.1 409, ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом 3 ч.1 ст. 420 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 травня 2023 року підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, з ухваленням свого вироку у цій частині відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, і призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя Суддя Суддя