ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/12120/22

Провадження № 11-кп/4820/88/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.07.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаєва, Миколаївської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, працюючого приватним підприємцем, не одруженого, утриманців не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. ч. 2, 3 ст. 307 КК України та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 3 місяці; - за ч. 2 ст. 307, 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна; - за ч. 3 ст. 307, 69 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та призначено йому іспитовий строк тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст..76 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 були вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 309, ч. ч. 2, 3 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 в квітні 2022 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27, Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання та з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку «TELEGRAM» замовив та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, у невстановленому досудовим розслідуванням місці умисно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 25,09 г, наркотичний засіб - кокаїн масою 4,530648 г, та психотропну речовину - амфетамін масою 4,361936 г.

В подальшому, 27.04.2022 близько 14:00 год., перебуваючи за адресою проживання, що по АДРЕСА_2 , за допомогою електронних ваг, розфасував вищевказані наркотичні засоби та психотропні речовини на порції, та помістив їх до прозорих поліетиленових упакувань в кількості шість штук, які в свою чергу помістив до флаконів із шампунем «OLD SPICE» з метою подальшого збуту. Того ж дня ОСОБА_6 у вечірню пору помістив вказані вище флакони з шампунем «OLD SPICE», із наркотичними засобами та психотропними речовинами до власного рюкзака та, умисно зберігаючи його при собі, направився по вул. Шевченка 11 в м. Хмельницькому, де з метою незаконного збуту мав намір переслати поштовим зв`язком через відділення ТОВ «Нова Пошта», упакувавши в пакети флакони з шампунем «OLD SPICE» та наклеївши на них транспортні накладні, які сам створив в додатку «Нова Пошта», зазначивши дані відправника та одержувача, які йому були відомі із переписки за допомогою мобільного додатку «TELEGRAM» з невстановленою в ході досудового розслідування особою.

Так, 27.04.2022 в період часу з 18 год. 37 хв. по 19 год. 53 хв., по вул. Шевченка 11 в місті Хмельницькому, Хмельницької області, в ході проведення особистого обшуку під час затримання ОСОБА_6 , в подарункових упакуваннях «OLD SPICE», працівниками поліції було виявлено та вилучено упакування, всередині якого знаходилась психотропна речовина амфетамін, масами 1,00672 г, 1,398816 г, 1,9564 г, загальною масою 4,361936 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масами 8,24 г, 16,85 г, загальною масою 25,09 г, обіг якої згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, наркотичний засіб кокаїн, масою 4,530648 г, обіг якої згідно Списку № 1 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Поряд із тим, ОСОБА_6 , за вище вказаних обставин, умисно незаконно придбав з метою незаконного збуту особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс масою 199,926 г, смоли канабісу масою 2,013 г, психотропну речовину - амфетамін масою 8,958545 г, та особливо небезпечну психотропну речовину PVP масою 8,871095 г.

Так, ОСОБА_6 , в невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб перемістив дані речовини до місця свого проживання по АДРЕСА_2 чим умисно, незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби, психотропну речовину та особливо небезпечну психотропну речовину.

В подальшому ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом спрямованим на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, психотропних речовин та особливо небезпечних психотропних речовин, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 за допомогою ваги та прозорих пакетиків із полімерного матеріалу і підручних засобів мав розфасувати наявні в нього особливо небезпечні наркотичні засоби, психотропні речовини та особливо небезпечні психотропні речовини з метою подальшого збуту, шляхом пересилання поштовим зв`язком через відділення ТОВ «Нова Пошта».

Так, в період часу 21 год. 09 хв. по 22 год. 49 хв. 27.04.2022 в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 працівниками поліції виявлено та вилучено металевий предмет, два паперових згортки та один прозорий пакет, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масами 0,159 г, 0,361 г, 0,396 г, 199,01 г,загальною масою 199,926 г, обіг якої згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, два прозорих пакета в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб смола канабісу масами 1,529 г, 0,484 г, загальною масою 2,013 г, обіг якої згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, два прозорих пакета та полімерну кришку в яких знаходилася психотропна речовина амфетамін масами 8,372058 г, 0,007336 г, 0,579151 г, загальною масою 8,958545 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, два прозорих пакета та полімерну кришку в яких знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина PVP масами 4,4531 г, 4,194995 г, 0,223 г, загальною масою 8,871095 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Таким чином, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, незаконно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_6 умисно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичні засоби, особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, особливо небезпечні психотропні речовини.

Окрім того, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27, Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», прийняв рішення про незаконне придбання з метою власного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, який в подальшому мав намір вживати шляхом куріння за допомогою предмету для куріння.

Тоді ж, ОСОБА_6 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання з метою власного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу у квітні 2022 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку «TELEGRAM» замовив та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, у невстановленому досудовим розслідуванням місці умисно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Так, в період часу 21 год. 09 хв. по 22 год. 49 хв. 27.04.2022 в ході проведення обшуку за адресою АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено три предмети для куріння, на яких було виявлено екстракт канабісу масами 0,472 г, 0,033 г, 0, 446 г, загальною масою 0,951г, обіг якої згідно Списку № 1 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить величину вищу нижньої межі невеликих розмірів та нижчу межу великих розмірів, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та невеликих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Таким чином, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, незаконно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_6 умисно, незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, без мети збуту.

Також, ОСОБА_6 в квітні 2022 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27, Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», прийняв рішення про незаконне придбання з метою незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

Тоді ж, ОСОБА_6 діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання та з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин у квітні 2022 року, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, в ході листування з невстановленою особою за допомогою мобільного додатку «TELEGRAM» замовив та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, у невстановленому досудовим розслідуванням місці умисно придбав з метою незаконного збуту наркотичних засобів - кокаїн масою 21,537 г, альпразолам масою 1,53181 г, та особливо небезпечну психотропну речовину метилендіоксиметамфетамін (МДМА) масою 147,647 г. Тоді ж ОСОБА_6 , перемістив дані речовини до місця свого проживання по АДРЕСА_2 , чим умисно, незаконно придбав наркотичні засоби та особливо небезпечну психотропну речовину.

В подальшому ОСОБА_6 , діючи з єдиним умислом спрямованим на незаконний збут наркотичних засобів та особливо небезпечних психотропних речовин, перебуваючи за місцем свого проживання АДРЕСА_2 , за допомогою ваги та прозорих пакетиків із полімерного матеріалу і підручних засобів мав розфасувати наявні в нього наркотичні засоби та особливо небезпечні психотропні речовини з метою подальшого збуту, шляхом пересилання поштовим зв`язком через відділення ТОВ «Нова Пошта».

Так, в період часу 21 год. 09 хв. по 22 год. 49 хв. 27.04.2022 в ході проведення обшуку за адресою по АДРЕСА_2 , працівниками поліції було виявлено та вилучено два прозорих пакета в яких знаходився наркотичний засіб кокаїн масами 1,682 г, 19,855 г, загальною масою 21,537 г, обіг якої згідно Списку № 1 Таблиці № 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, сорок сім картонних коробок з наявними в них таблетками які містять у своєму складі наркотичний засіб альпразолам загальною масою 1,53181 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 3 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року, три прозорі пакети з наявними в них особливо небезпечна психотропна речовина метилендіоксиметамфетамін (МДМА) масами 31,621 г, 70,845 г, 45,181 г, загальною масою 147,647 г, обіг якої згідно Списку № 2 Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 6 травня 2000 року обмежено та маса якої становить особливо великий розмір, зазначений у Таблиці 2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року.

Таким чином, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, незаконно, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_6 умисно, незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичні засоби та особливо небезпечні психотропні речовини.

В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильнім застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік обмеження волі, - за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.307 КК України 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині звільнення від відбування покарання із ухваленням нового вироку, за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останній неправомірно звільнений від відбування покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст..75 КК України судом не враховано те, що ОСОБА_6 , незаконно придбав та зберігав з метою збуту наркотичний засіб - альпразолам загальною масою 1,53181 г, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою 225,016 г та кокаїн загальною масою 26,067648 г, психотропну речовину - амфетамін загальною масою 13,320481 г, особливо небезпечну психотропну речовину - РУР загальною масою 8,871095 г та метилендіоксиметамфетамін (МДМА) загальною масою 147,647 г, чим вчинив умисні тяжкий та особливо тяжкий злочини, за які передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна. Відомості про особу винного, який раніше не судимий, є людиною молодого віку, характеризується позитивно, добровільно сприяв органам досудового розслідування у своєчасному, повному та об`єктивному розслідуванні вказаних кримінальних правопорушень, не можуть вважатися достатніми підставами для його звільнення від відбування покарання та не доводить можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, особливо у цій конкретній правовій ситуації.

Висновки суду щодо необхідності призначення покарання у вигляді позбавлення волі та звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком ґрунтуються лише на матеріалах, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є людиною молодого віку, характеризується позитивно, добровільно сприяв органам досудового розслідування у своєчасному, повному та об`єктивному розслідуванні вказаних кримінальних правопорушень. Обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо (постанова Верховного Суду від 01.02.2018 року по справі № 634/609/15-к).

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України, згідно з указаними нормами закону, врахував: обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання і роботи характеризується позитивно. Також суд врахував наявність обставин, які визнав такими, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину. Зокрема, під час проведення слідчих експериментів надав відомості про місця отримання ним психотропних речовин, невідомих до вказаного часу слідству. При цьому обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Колегія суддів погоджується із правильністю застосування судом ст..69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за ст..ст.307 ч.2, 307 ч.3 КК України.

Але, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, та обставини їх вчинення, суспільну небезпеку цих злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є людиною молодого віку, характеризується позитивно, добровільно сприяв органам досудового розслідування у своєчасному, повному та об`єктивному розслідуванні вказаних кримінальних правопорушень.

За змістом ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого.

Правова конструкція ч.1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин не може автоматично тягнути застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, для застосування судом положень ст.69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Позицію щодо необхідності правильності застосування положень ст. 69 КК України Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, зокрема у справах №724/1535/19 від 30.06.2020, №712/4384/20 від 27.04.2021, №629/2739/18 від 03.02.2021, №505/2096/19 від 13.04.2021 та ін.

Відповідно до вимог ст..69 КК України, з урахуванням наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів з урахуванням особи винного: а саме, що ОСОБА_6 визнав вину, щиро покаявся у вчинених кримінальних правопорушеннях та активно сприяв розкриттю злочинів, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк із застосуванням вимог ст..69 КК України, при призначенні покарання за ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора - обґрунтована, та є такою, що підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.07.2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення від відбування покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок та призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік обмеження волі, - за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст..69 КК України 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.3 ст.307 КК України із застосуванням ст..69 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.

Зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 27.04.2022 року по 03.05.2022 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: