У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2023 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000804.

Короткий зміст рішення слідчого судді.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2023 року клопотання прокурора про арешт майна задоволено, накладено арешт на майно, вилучене 30.11.2023 р. в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

- ємність з рідиною містить напис Grey 30 мл. 5% с.н. 12 шт.;

- ємність з рідиною містить напис Grey 15 мл. 5% с.н. 26 шт.;

- ємність з рідиною містить напис White 30 мл. 3% с.н. 15 шт.;

- ємність з рідиною містить напис White 15 мл. 3% с.н. 14 шт.;

- ємність з рідиною містить напис Twisted 30 мл. 25 мг. с.н. 23 шт.

- ємність з рідиною містить напис Twisted 30 мл. 50 мг. с.н. 37 шт.

- снюз «Street» в кількості 4 шт.;

- ємність з рідиною містить напис Lucky 30 мл. 550 мг. с.н. 18 шт.

- ємність з рідиною містить напис Flip 15 мл. 2.5% с.н. 27 шт

- ємність з рідиною містить напис Flip 15 мл. 5% с.н. 34 шт

- ємність з рідиною містить напис Trouble Maker 30 мл. 2.5% с.н. 26 шт.

- ємність з рідиною містить напис Trouble Maker 30 мл. 5% с.н. 20 шт.

- ємність з рідиною містить напис Flip 30 мл. 2.5 % с.-н. 19 шт.

- ємність з рідиною містить напис Flip 30 мл. 5% с.н. 17 шт.

- ємність з рідиною містить напис Wick & Wire 30 мл. 2.5% с.н 27 шт

- ємність з рідиною містить напис Wick & Wire 30 мл. 5% с.н. 27 шт.

- ємність з рідиною містить напис Barry Seal 10 мл 5% с.н. 47 шт

- ємність з рідиною містить напис Barry Seal 30 мл. 5% с.н. 54 шт

- ємність з рідиною містить напис Juni 15 мл. 5% с.н. 12 шт

- ємність з рідиною містить напис WEBBER 15 мл. 5% с.н. 7 шт.

- ємність з рідиною містить напис MIXBAR - 15 мл. 5% с.н. 17- шт

- ємність з рідиною містить напис ELFLIO 10 мл. 5% с.н. 13 шт.

- електронні сигарети «Elfbar» на 2000 тяг в кількості 97 шт.;

- електронні сигарети «Elfbar» на 1500 тяг в кількості 202 шт.;

- електронні сигарети «Balmay» на 1500 тяг в кількості 54 шт.;

- електронні сигарети «Lоst mary» на 1500 тяг в кількості 56 шт.;

- електронні сигарети «Lоst mary» на 2500 тяг в кількості 18 шт.;

- картриджі «Elfbar» 4 mg в кількості 54 шт.;

- електронні сигарети «Elfbar» на 5000 тяг в кількості 43 шт.;

- електронні сигарети «AromaKing» на 5500 тяг в кількості 3 шт.;

- електронні сигарети «Balmy» на 6000 тяг в кількості 30 шт.;

- копії документів: ліцензії на право роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах на 1 арк.; витяг з ЄДРЮОФОПтаГФ на 2 арк.;

- чорнові записи щодо наявності продукції 6 арк.;

- блокнот срібного кольору з написом Staff, який містить 96 арк. на частині яких відображено інформацію про рух продукції та прикріплені чеки про відбуті розрахунки та реалізацію продукції;

- термінал для здійснення транзакцій S800 s/n 54833633;

- чек «загальний звіт» за 30.11.2023 р.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна, вилученого 30.11.2023 р. в ході обшуку за адресою м. Миколаїв, просп. Центральний, 259, а саме: пристрої «електронні цигарки» та рідина до вказаних пристроїв, які належать ТОВ «Південний Буг Україна».

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апелянт зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що підлягає скасуванню, через допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при її ухваленні.

Представник звертає увагу на те, що вилучений підакцизний товар, у вигляді електронних цигарок та рідини до неї, не є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, в рамках якого здійснюється досудове розслідування, а тому, вилучене та арештоване майно не відповідає критерію речового доказу, що є обов`язковим при вирішенні питання про накладення арешту, і, вказане майно не має відношення до кримінального провадження пов`язаного із зловживанням співробітниками ГУ ДПС в Миколаївській та Одеській областях службовим становищем. До ЄРДР не вносились відомості за ст. ст. 199, 204 КК України, незважаючи на те, що у клопотанні вказано про організацію схеми в реалізації контрафактних цигарок та цигарок з підробленими марками акцизного податку.

Слідчим суддею не враховано того, що обставини кримінального правопорушення, викладені у клопотанні про арешт майна, а саме здійснення реалізації цигарок через канал « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у додатку «Telegram», не мають відношення до торгівельної точки, в якій виявлено та вилучене майно.

Обставини, встановлені слідчим суддею.

В провадженні першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000804, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Досудовим розслідування встановлено, що співробітниками другого оперативного відділу (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР у м. Миколаєві, в ході проведення комплексу заходів, спрямованих на виявлення корупційних правопорушень по лініям та напрямкам роботи у податковій сфері, отримано інформацію, що службові особи керівної ланки ГУ ДПС в Миколаївській та Одеській областях, за сприянням правоохоронних органів, організували злочинну схему по вимаганню та отриманню неправомірної вигоди від суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію підакцизних товарів без правоустановчих та праводозвільних документів, шляхом невжиття заходів реагування, відповідно до норм податкового законодавства, що призвело до спричинення тяжких насідків державним інтересам у вигляді ненадходження до Державного бюджету обов`язкових податків та зборів.

Встановлено, що на території м. Миколаєва та м. Одеси функціонує мережа торгівельних кіосків, в яких здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами. Правоустановчі та праводозвільні документи торгової мережі оформлені на підконтрольних юридичних осіб, які періодично змінюються.

Роздрібна реалізація тютюнових виробів здійснюється за готівкові кошти, у зв`язку з відсутністю розрахунково-касових апаратів, в торгівельних закладах, які мають бути обов`язковими під час реалізації підакцизних товарів.

За наявною інформацією, тютюнові вироби торгових марок за даними бухгалтерського обліку не оприбутковуються. Згідно з інформацією з ЄРПН ДПС України, підконтрольні підприємства здійснюють зміну номенклатури товарів.

Встановлено, що злочинну схему на території м. Одеси з поставки та подальшої реалізації контрафактної продукції підакцизної групи товарів через мережу кіосків та телеграм-канал.

Так, в період з 2022 року, за сприянням працівників правоохоронних органів, організовано злочинну схему, яка полягає в реалізації контрафактних цигарок та цигарок з підробленими марками акцизного збору з метою отримання незаконних прибутків. Особами, які можуть бути причетними до вказаного злочинну є: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 . Вказаними особами організовано діяльність кіосків (МАФів, які в більшості мають назву «CIGARETTE») на території м. Одеси та м. Миколаєва, через які збувається зазначена «тютюнова продукція».

Крім того, вказаними особами для збуту оптових партій «тютюнових виробів» на території України створено телеграм канал («СИГАРЕТЫ ОДЕССЫ»). Відправка замовлень здійснюється засобами поштового зв`язку: «Нова Пошта» ТОВ «Нова пошта» ().

Акумулювання «тютюнових виробів», які в подальшому розвозяться по власній мережі кіосків та замовникам, здійснюється в складських приміщеннях м. Одеси.

30.11.2023 р. на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 20.11.2023 р., проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , метою якого було відшукання, фіксація та вилучення зокрема програмно апаратного обладнання, дозвільних документів, ліцензій, документів тіньової бухгалтерії суб`єктів господарювання, які могли бути задіяні в злочинній схемі зберігання та збуту підакцизних товарів та тютюнових виробів, які не мають марок акцизного податку України.

В ході обшуку виявлено та вилучено: ємності з нікотиновмісною рідиною, які містять різні написи; електронні сигарети, різних марок; копії документів; чорнові записи; блокнот срібного кольору; термінал для здійснення трансакцій S800 s/n 54833633; чек «загальний звіт» за 30.11.2023 р.

30.11.2023 р. вказане майно постановою слідчого визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

08.12.2023 р. старшим слідчим Першого слідчого відділу (з дислокацією в м. Миколаєві) Територіального управління ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_9 , вилучені під час проведення обшуку речі оглянуто, про що складено протокол огляду речей та документів, за змістом якого на вилученій продукції, яка містить у своєму складі нікотин, відсутні марки акцизного збору.

Прокурор звернувся до суду з клопотання про накладення арешту на майно вилучене 30.11.2023 р. в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . Клопотання мотивоване необхідністю забезпечення завдань кримінального провадження, недопущення зникнення, втрати або настання інших негативних наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Зважаючи на те, що вилучене майно, на яке слідчий просить накласти арешт, відповідає критерію речового доказу, визначеному у ст. 98 КПК України, з метою виконання завдань кримінального провадження, а саме запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, а також з урахуванням того, що дозвіл на вилучення вказаного майна наданий слідчим суддею та через відсутність на вилучених предметах марок акцизного збору, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність накладення арешту на вказане майно.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали надані судом та обговоривши доводи апеляційної скарги апеляційний суд дійшов наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положенням КПК України.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК України під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді, зокрема, про арешт майна або відмову у ньому.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні кримінальних правопорушень, зокрема арешт майна.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст. 1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

ЄСПЛ нагадує, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21.02.1986 р. у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98) (справа «East/West Alliance Limited» проти України).

Так, згідно ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого повинно бути зазначено правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

За змістом ч. 7 ст. 236 КПК України, предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя має діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод і законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного і обґрунтованого рішення, слідчий суддя, згідно зі ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, має врахувати: існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення та достатність доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

При постановленні оскаржуваної ухвали, слідчий суддя вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався.

З матеріалів клопотання вбачається, що в провадженні Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄДРД за № 0000804, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом можливого зловживання посадовими особами керівної ланки ГУ ДПС в Миколаївській та Одеській областях службовим становищем, а саме організації злочинної схеми по вимаганню та отриманню неправомірної вигоди від суб`єктів господарювання, якими здійснюється реалізація підакцизних товарів без правовстановлюючих та праводозвільних документів та невжиття заходів реагування відповідно до норм податкового законодавства, чим завдали тяжкі наслідки інтересам держави у вигляді ненадходження до Державного бюджету обов`язкових податків та зборів.

Проведеними оперативно-розшуковими заходами, встановлено, що за адресою АДРЕСА_1 , здійснюється реалізація контрафактної продукції підакцизної групи.

30.11.2023 р., в ході санкціонованого судом обшуку, за вказаною адресою виявлено та вилучено ємності з нікотиновмісною рідиною, електронні сигарети, які не мають марок акцизного збору, чорнові записи, блокнот та термінал S800.

Наведені обставини підтверджуються матеріалами клопотання про арешт майна, зокрема, даними які містяться у рапортах слідчого, протоколах допиту свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , огляду від 27.09.2023 р., обшуку від 30.11.2023 р., та інших документах. Отже, зазначені у клопотанні слідчого обставини незаконної реалізації контрафактної продукції могли мати місце, і підтверджуються достатньою сукупністю даних та доказами. Тобто існують обґрунтовані підстави вважати, що виявлене та вилучене за місцем обшуку майно, відповідає критерію речового доказу, а саме може бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегти на собі його сліди або містити інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Апеляційний суд доходить висновку, що на цьому етапі кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, як арешт майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Доводи апелянта про те, що арештоване майно не може бути речовим доказом у кримінальному провадженні, в якому розслідуються обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КПК України, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки, в даному випадку арештоване майно відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, а вилучені документи та термінал можуть містити відомості про реалізацію контрафактної продукції.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею постановлено законне та обґрунтоване рішення, підстав для його скасування не має, ухвалу слідчого судді слід залишити без змін, апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт без задоволення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до абз. 2 ст. 174 КПК України, арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи судом під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 грудня 2023 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000804 залишити без змін, апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3