ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3672/23 Справа № 202/5527/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000147 від 27.01.2023 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 23 серпня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Краматорську Донецької області, громадянина України, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді 6 (шести) років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня його затримання, після набранням вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання період часу знаходження під вартою, відповідно до протоколу затримання ОСОБА_7 з 27 січня 2023 року по 30 січня 2023 року, включно.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 з метою незаконного корисливого збуту, шляхом «закладок», наркотичних засобів на території міста Краматорська через систему миттєвого обміну повідомленнями «Теlegram», 27 січня 2023 року приблизно о 11.00 годині у невстановленої особи придбав речовину рослинного походження масою не менше ніж 34,5123 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 30,7228 г., яка знаходилася у розфасованому вигляді у 34-х полімерних пакуваннях, тим самим незаконно, умисно придбав з метою подальшого збуту наркотичні засоби.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_7 27 січня 2023 року в період часу з 11.00 години по 16.25 годину зберігаючи при собі полімерні пакування у кількості не менше 34 одиниць з наркотичним засобом, перебуваючи па відстані 25 метрів від будинку № 2 по вул. ІІІмідта у м. Краматорську, шляхом здійснення закладки безконтактним шляхом, збув одне полімерне пакування з речовиною рослинного походження масою 1,624 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 1,429 г.

Крім того, 27 січня 2023 року в період часу з 11.00 години по 16.25 годину ОСОБА_7 зберігаючи при собі полімерні пакування у кількості не менше 33 одиниць з наркотичним засобом перебуваючи на відстані 30 метрів від будинку № 2 по вул. Шмідта у м.Краматорську шляхом здійснення закладки безконтактним шляхом, збув одне полімерне пакування з речовиною рослинного походження масою 0,9184 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 0,8316 г.

Крім того, 27 січня 2023 року в період часу з 11.00 години по 16.25 годину ОСОБА_7 зберігаючи при собі полімерні пакування у кількості не менше 32 одиниць з наркотичним засобом перебуваючи па відстані 35 метрів від будинку № 2 по вул. Шмідта у м.Краматорську шляхом здійснення закладки безконтактним шляхом, збув одне полімерне пакування з речовиною рослинного походження масою 2,34 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса капабісу в перерахунку на суху речовину складає 2,06 г.

Крім того, 27 січня 2023 року в період часу з 11.00 години по 16.25 годину ОСОБА_7 зберігаючи при собі полімерні пакування у кількості не менше 31 одиниці з наркотичним засобом перебуваючи па відстані 40 метрів від будинку № 2 по вул. Шмідта у м.Краматорську шляхом здійснення закладки безконтактним шляхом, збув одне полімерне пакування з речовиною рослинного походження масою 1,705г., яка є особливо небезпечним

наркотичним засобом - канабісом, маса капабісу в перерахунку на суху речовину складає 1,500 г.

Крім того, 27 січня 2023 року в період часу з 11.00 години по 16.25 годину ОСОБА_7 зберігаючи при собі полімерні пакування у кількості не менше 30 одиниці з наркотичним засобом перебуваючи на відстані 42 метрів від будинку № 2 по вул. Шмідта у м.Краматорську шляхом здійснення закладки безконтактним шляхом, збув одне полімерне пакування з речовиною рослинного походження масою 1,712 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку па суху речовину складає 1,557 г.

Крім того, в період з 16.25 години 27.01.2023 року по 16.41 годину 27.01.2023 року в ході проведення ОМП на ділянці місцевості біля будинку № 22 по вул. Шкірятова у м.Краматорську ОСОБА_7 добровільно видав з правої кишені куртки наявні в нього 29 полімерних пакувань, в яких знаходяться речовини масами 0,8519 г., 0,881 г., 0,959 г., 0,966 г., 0,770 г., 0,866 г., 1,017 г., 0,912 г., 0,967 г., 0,898 г., 0,875 г., 0,963 г., 0,908 г., 0,916 г., 0,920 г., 0,802 г., 0,882 г., 0,971 г., 0,871 г., 0,744 г., 0,933 г., 0,886 г., 0,989 г., 0,854 г., 0,866 г., 0,912 г., 1,024 г., 0,920 г., 0,889 г, (усього загальною масою 26,2129 г.), які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса канабісу в перерахунку па суху речовину становить 0,7572 г., 0,784 г., 0,852 г., 0,859 г., 0,689 г., 0,772 г., 0,903 г., 0,810 г., 0,864 г., 0,796 г., 0,781 г., 0,855 г., 0,812 г., 0,816 г., 0,820 г., 0,713 г., 0,782 г., 0,863 г., 0,779 г., 0,664 г., 0,830 г., 0,786 г., 0,886 г., 0,763 г., 0,769 г., 0,812 г., 0,915 г., 0,821 г., 0,792 г. ( усього загальною масою 23,3452 г.), які ОСОБА_7 незаконно умисно придбав та зберігав з метою збуту.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.2 ст.307 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через його суворість. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачений добровільно видав всі перелічені наркотичні засоби та вказав джерело їх походження, оскільки про наявність наркотичних засобів по АДРЕСА_2 ніхто не знав та жодна особа не отримала наркотичні засоби у зв`язку з їх добровільною видачею ОСОБА_7 , що, на думку захисника, дає підстави для застосування до його підзахисного положень ч.4 ст.307 КК.

Окрім того захисник вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у нарколога не перебуває та став на шлях виправлення, тому вважає, що до обвинуваченого можуть бути застосовані положення ст.ст.69, 75 КК.

З урахуванням вищенаведеного захисник просить апеляційний суд змінити вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 23 серпня 2023 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосування ст.69 КК у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на три роки, без конфіскації майна.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника на підтримку доводів поданої ним апеляційної скарги та який наполягав на її задоволенні у повному обсязі, просив зменшити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК, застосувати положення ст.ст.69,75 КК та призначити обвинуваченому покарання з іспитовим строком, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються стороною захисту в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що захисником фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 ККта роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Згідно ч.1 ст.69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Відповідно положень ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Так, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд належним чином врахував, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення, згідно ст.12 КК, відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про його особу, який раніше не судимий, має середньо спеціальну освіту, не працевлаштований, тяжких захворювань не має, не є особою з інвалідністю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, будь кого на утриманні не має.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.66 КК обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд визнав - щире каяття. Водночас обставин, які відповідно до ст.67 КК обтяжують покарання, судом не встановлено.

З огляду на викладене місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але у мінімальному розмірі, що передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Правових підстав для застосування положень статей 69, 75 КК, на чому наполягає в апеляційній скарзі сторона захисту, судом не встановлено та не вбачає таких підстав суд апеляційної інстанції, оскільки за матеріалами даного кримінального провадження відсутні кілька обставин, що пом`якшують покарання та які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч.2 ст.307 КК, а встановлені вироком суду конкретні обставини справи та кількість підготовлених обвинуваченим закладок для збуту не менше 33 одиниць з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вказують на те, що скоєний ОСОБА_7 злочин спрямований на розповсюдження у суспільстві наркотичних засобів, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небезпечність для суспільства.

З таким висновками місцевого суду погоджується й колегія суддів та вважає, що призначений вироком вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів, які б вказували на наявність підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, на чому наполягає захисник, не наведено, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах мінімальної санкції статті кримінального закону. При цьому надані захисником документи щодо працевлаштування обвинуваченого ОСОБА_7 (а.с.52,53) вказують на те, що останній був прийнятий на роботу кухарем до ФОП ОСОБА_9 лише через місяць- 20.09.2023 після ухвалення щодо нього вироку місцевого суду, а тому ці обставини не впливають на правильність покарання.

На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання- є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винної особи та попередженню вчинення нею нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Окрім того, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи захисника про добровільність видачі ОСОБА_7 наркотичних засобів, що дає підстави для застосування до нього положень ч.4 ст.307 КК, виходячи з наступного.

За правилами ч.4 ст.307 КК особа, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, пов`язаних з їх незаконним обігом, звільняється від кримінальної відповідальності за незаконне їх виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання (частина перша цієї статті, частина перша статті 309 цього Кодексу).

У викладеній у постанові від 27 січня 2022 року (справа № 236/4762/19, провадження № 51-2075км21) правовій позиції Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального судузазначив, що частина 4 ст.307 КК передбачає дві підстави для звільнення від кримінальної відповідальності особи за вчинення зазначених у ній кримінальних правопорушень: 1) добровільну здачу особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів та вказання нею на джерело їх придбання та 2) добровільну здачу особою зазначених засобів і речовин та сприяння нею у розкритті кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом.

Загальна ознака для обох підстав - це добровільна здача особою наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, тобто вчинення з власної волі особою, яка володіла зазначеними засобами та речовинами, особисто або з використанням третіх осіб, передачі їх будь-яким способом під контроль органів публічної влади за умови, що ця особа об`єктивно мала реальну можливість (і суб`єктивно її усвідомлювала) подальшого володіння такими засобами чи речовинами. Ця ознака передбачає активні фізичні дії особи, яка вчинила злочин, що становить передумову звільнення від кримінальної відповідальності. Така поведінка можлива як шляхом особистого з`явлення до органів влади і передання наркотичних засобів відповідній посадовій особі, так і іншим шляхом (за місцем роботи, лікування, проживання тощо). Головне, щоб здача наркотичних засобів мала адресний характер - мало місце прагнення особи врешті-решт передати наркотичні засоби органам влади.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» здача наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів визнається добровільною, якщо відбулася за обставин, коли особа мала й усвідомлювала можливість надалі продовжувати свою протиправну діяльність, але не побажала цим скористатися.

Натомість встановлені вироком суду фактичні обставини справи вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 27 січня 2023 року в період часу з 11.00 години до 16.25 години, перебуваючи біля будинку № 2 по вул. ІІІмідта у м. Краматорську Донецької області, встиг зробити декілька закладок з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, після чого був викритий правоохоронцями і лише після цього добровільно видав з правої кишені куртки наявні у нього 29 полімерних пакунків з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

Отже, за таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що видача наркотичного засобу обвинуваченим не носила добровільний характер, а тому це виключає можливість застосування до ОСОБА_7 положень ч.4 ст.307 КК, на чому наполягає сторона захисту.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 23 серпня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 23 серпня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4