ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 січня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

судового засідання ОСОБА_4

за участі сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000503, за апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Берегомет, який зареєстрований та поживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, тимчасово не працюючого, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 31 жовтня 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання про долю речових доказів.

На вказаний вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 , в якій він, не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його ЄУНСС:713/2185/23

НП:11-кп/822/41/24 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст.336 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1

вини, просить вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вважає, що районний суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

На думку апелянта, районний суд не врахував у повній мірі конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачений, будучи військовозобов`язаним, не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 , і таким чином фактично ухилився від призову на військову службу в особливий період.

Зазначає, що поза увагою суду залишилося і те, що ухилення від захисту Батьківщини в період воєнного стану під час військової агресії ворога свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, оскільки може привести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Також вважає, що в даному випадку не може бути врахована така обставина як активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченим, оскільки він впродовж досудового розслідування і судового розгляду лише надавав показання про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, які органом досудового розслідування були відомі і встановлені з матеріалів ІНФОРМАЦІЯ_3 , ще з моменту реєстрації провадження.

Крім того, протягом вказаного часу ОСОБА_6 не вживав жодних реальних і дієвих заходів для з`явлення до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження служби.

Вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 безпідставно застосовано норми ст. 75 КК України, призначено надто м`яке покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром та видом є явно несправедливим через м`якість та таким, що призначене із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Як було встановлено у суді першої інстанції та у суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 , у зв`язку із проведенням загальної мобілізації громадян України віком від 18 до 60 років, які придатні до військової служби в ЗСУ відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII від 21.10.1993 року та Указу Президента України №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», який затверджений Законом України про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03.03.2022 № 2105-IX, був поставлений на військовий облік та 15.12.2022 року о 15-50 год. в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_6 була вручена повістка з вимогою про прибуття в ІНФОРМАЦІЯ_5 , що за адресою АДРЕСА_2 на 18.12.2022 року, для зарахування його в команду військовослужбовців та відправлення в навчальний центр ЗСУ, для подальшого проходження служби в ЗСУ та при цьому був під підпис попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу.

Однак ОСОБА_6 , будучи придатним під час воєнного часу, згідно з довідкою військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 від 15.12.2022 року № 9845, з метою ухилення від проходження військової служби, діючи в порушення ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII, ч.3 ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII від 21 жовтня 1993 року, нехтуючи конституційним обов`язком громадянина України спрямований на захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, військовим обов`язком громадянина України проходження військової служби, в особливий період, не маючи підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин за викликом по повістці на 18.12.2022 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 не прибув, в зв`язку з чим його не було зараховано в команду військовослужбовців та не відправлено в навчальний центр ЗСУ, для подальшого проходження військової служби в збройних силах України.

Таким чином, ОСОБА_6 не маючи на те поважних причин, в порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.ст.1, 39, 42 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України від 25 березня 1992 року № 2232-XII, ст.22, 26 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 не прибув, в зв`язку з чим його не було зараховано в команду військовослужбовців та не відправлено в навчальний центр ЗСУ, для подальшого проходження військової служби в збройних силах України.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України, а саме, ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу, та просила її задовольнити, посилаючись на обставини у ній викладені, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти поданої апеляційної скарги та просили її залишити без задоволення, а вирок районного суду, як законний та справедливий, - без змін, надавши учасникам судового провадження слово у судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить такого.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеність його винуватості у вчиненому, апелянтом не оспорюються, то ці обставини колегією суддів в апеляційному порядку не перевіряються.

Що стосується доводів прокурора про необґрунтоване звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими та заслуговують на увагу з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, судом при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням обвинуваченого ОСОБА_6 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та не в повній мірі враховано всі обставини кримінального провадження, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який визнав вину, розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується по місцю проживання, а також обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, активне сприяння в розкритті кримінального правопорушення, й відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства.

З таким висновком колегія суддів погодитись не може, оскільки судом не враховано, що ОСОБА_6 після вчинення інкримінованого злочину у грудні 2022 року, впродовж досудового розслідування і судового розгляду, лише надавав показання про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, які органом досудового розслідування були відомі і встановлені з матеріалів Вижницького РТЦК та з СП, ще з моменту реєстрації провадження, що свідчить про відсутність обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину.

Крім того, ОСОБА_6 визнав лише факт вчинення кримінального правопорушення, однак не встановлено дійсного, відвертого, а не уявного визнання ним своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що повинно виражатись в бажанні обвинуваченого виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.

Також вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, хоч і відноситься до категорії нетяжких злочинів, однак судом не враховано те, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, захист Вітчизни набуває особливого значення.

З урахуванням наведеного, фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин не має, в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту Батьківщини, колегія суддів доходить переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75, 76 КК України, оскільки, враховуючи дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості і характеру вчиненого ним кримінального правопорушення, таке не буде достатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військові агресії Російської Федерації, що, в разі її застосування, може стати негативним прикладом для інших осіб.

Вказане свідчить про те, що суд першої інстанції не дотримався вказаних положень закону, внаслідок чого застосував щодо ОСОБА_6 кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України та неправильно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки у кримінальному провадженні відсутні будь-які підстави для прийняття такого рішення.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює новий вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання ОСОБА_6 апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також те, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, а тому колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ст. 336 КК України.

Будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегією суддів також не встановлено, оскільки у кримінальному провадженні немає таких пом`якшуючих покарання обставин, які, з урахуванням особи винного та інших обставин кримінального провадження, істотно знижували б ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

На думку апеляційного суду, виправлення ОСОБА_6 повинно відбуватися в умовах ізоляції від суспільства, а тому, з урахуванням особи винного, який раніше не судимий, на спеціальних обліках не перебуває, йому необхідно призначити покарання у мінімальних межах, встановлених у санкції ст. 336 КК України, що буде відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За таких обстави, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

У зв`язку з набранням законної сили вироку апеляційного суду з моменту його проголошення, апеляційний суд вважає, що з метою запобігання ризикам, визначених ч.1 ст. 177 КПК України, спробам переховуватися від органів суду та ухилення від відбування покарання, що буде суперечити основному принципу відправлення правосуддя - незворотність покарання, а також з метою виключення спроб вчинення інших кримінальних правопорушень, ОСОБА_6 слід взяти під варту в залі суду негайно.

На підставі наведеного, керуючись ст. 177, 404, 405, 407,409, 413, 414, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 31 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ст.336 КК України в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ст.336 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Взяти ОСОБА_6 під варту в залі суду негайно, строк відбуття покарання обраховувати з 29.01.2024 р. включно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Головуючий підпис ОСОБА_1

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Виготовлено з автоматизованої

системи документообігу суду:

суддя Чернівецького

апеляційного суду ( ОСОБА_1 )

(29.01.2024р. - дата засвідчення копії)