УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м. Хмельницький

Слідча суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника скаржника ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу Державного підприємства спеціального зв`язку на бездіяльність уповноваженої особи Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, -

ВСТАНОВИЛА:

Державне підприємство спеціального зв`язку звернулося до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду із скаргою на бездіяльність уповноважених осіб Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

В обґрунтування скарги вказує, що 17.10.2023 Державне підприємство спеціального зв`язку подало на ім`я начальника ГУНП у Хмельницькій області повідомлення № 11-02/1494 про вчинення колишньою службовою особою Хмельницького обласного вузла спеціального зв`язку ДПСЗ кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364-1, ч. 2 ст. 191 та ст. 190 КК України.

Зазначало, що ОСОБА_4 у період з 21.05.2020 по 30.12.2022 обіймала посаду головного бухгалтера Хмельницького обласного вузла спеціального зв`язку Державного підприємства спеціального зв`язку, а з 03.03.2022 по 19.12.2022 виконувала обов`язки директора ХОВСЗ.

04.01.2023 ОСОБА_4 була звільнена із виплатою належних їй сум заробітку.

Однак, Державним підприємством спеціального зв`язку при проведенні розрахунку нарахованої заробітної плати ОСОБА_4 за січень-грудень 2022 року в розгорнутому вигляді було встановлено, що остання неправомірно нарахувала собі суми доплат за доступ до державної таємниці та доплат за роботу в нічний час.

Просять визнати бездіяльність начальника ГУНП у Хмельницькій області незаконною та зобов`язати його внеси до ЄРДР відомості за повідомленням про вчинення кримінального правопорушення № 11-02/1494 від 17.10.2023 та розпочати досудове розслідування.

Представник скаржника у судовому засіданні вимоги скарги підтримала у повному обсязі та просила її задовольнити.

Представник органу досудового розслідування, будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду скарги, у судове засідання не з`явився, однак згідно із ч. 3 ст. 306 КПК України це не є перешкодою для розгляду скарги.

Заслухавши думку представника скаржника, дослідивши матеріали справи та матеріали перевірки за повідомленням Державного підприємства спеціального зв`язку, приходжу до висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Із матеріалів скарги та наданих матеріалів перевірки за заявою Державного підприємства спеціального зв`язку слідує, що 17.10.2023 підприємство звернулося до ГУНП у Хмельницькій області із повідомленням про вчинення злочину, у якому вказувало, що ОСОБА_4 у період з 21.05.2020 по 30.12.2022 обіймала посаду головного бухгалтера ХОВСЗ, а з 03.03.2022 по 19.12.2022 виконувала обов`язки директора ХОВСЗ.

04.01.2023 ОСОБА_4 була звільнена, у зв`язку з чим їй була здійснена виплата всіх сум, що належали їй від підприємства.

Водночас, при проведені розрахунку нарахованої заробітної плати ОСОБА_4 за січень-грудень 2022 року в розгорнутому виді було встановлено, що ОСОБА_4 , займаючи посаду головного бухгалтера та виконуючи обов`язки директора ХОВСЗ, з метою привласнення державних коштів, неправомірно нарахувала собі суми доплат за доступ до державної таємниці та доплат за роботу в нічний час.

На теперішній час ОСОБА_4 з метою реалізації свого злочинного умислу оскаржує дії підприємства в суді, а саме вимагає стягнути не існуючу заборгованість по заробітній платі, невиплачені кошти в якості допомоги на поховання сина та стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку.

Викладені вище обставини дають підстави для висновку про ймовірне вчинення службовою особою Хмельницького обласного вузла спеціального зв`язку Державного підприємства спеціального зв`язку кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364-1 КК України «зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», а також вчинення протиправних дій, спрямованих на заволодіння державними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, тобто за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбачених ст. 190, ч. 2 ст. 191 КК України.

Характер протиправних дій полягає в умисному протиправному нарахуванні заробітної плати за січень-грудень 2022 року.

Заява Державного підприємства спеціального зв`язку була зареєстрована у ГУНП у Хмельницькій області 27.10.2023 за № 4321.

Листом № 6402/121/119/04/2023 від 01.12.2023 за підписом заступника начальника Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_5 на адресу Державного підприємства спеціального зв`язку було направлено відповідь, за змістом якої слідує, що між сторонами наявні цивільно-правові відносини. Таким чином відомості до ЄРДР внесено не було.

Положеннями частини 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела (ч. 5 ст. 214 КПК України).

Із цими приписами Кримінального процесуального закону кореспондуються викладені у п.2 Розділу ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 норми, згідно з якими відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам пункту 4 частини п`ятої статті 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз вищезазначених положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

У своїй постанові від 16.05.2019 Верховний Суд у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «...положеннями ст. 3 КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин.....».

Отже ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

Так, п. 2 ч. 1 розділу ІІ «Порядок формування та ведення Реєстру» Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 визначено, що відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Інформацією про кримінальне правопорушення є обставини та конкретні факти, викладені у заяві особи про вчинення кримінального правопорушення, які містять ознаки складу кримінального правопорушення та можуть бути перевірені у кримінально-процесуальному порядку. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Вказане слугує гарантією для кожної особи від необґрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого чи прокурора щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто саме заява чи повідомлення про кримінальне правопорушення є передумовою для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні.

Згідно із ч. 1 ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Слідчою суддею встановлено, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 18.10.2023 у справі № 686/7830/23 (на сьогодні переглядається судом апеляційної інстанції) було задоволено позов ОСОБА_4 до Хмельницького обласного вузла спеціального зв`язку Державного підприємства спеціального зв`язку про стягнення заборгованості по заробітній платі, невиплачених коштів в якості допомоги на поховання, стягнення середньої заробітної плати за час затримки розрахунку. Стягнуто з Хмельницького обласного вузла спеціального зв`язку Державного підприємства спеціального зв`язку на користь ОСОБА_4 заборгованість по заробітній платі у розмірі 11887,96 грн., невиплачені кошти допомоги на поховання 5000 грн., середній заробіток за час затримки розрахунку - 111318,60 грн., витрати на правову допомогу у розмірі 10000 грн., а всього - 138206 грн. 98 коп.

У зазначеному судовому рішенні надавалася оцінка нарахуванню ОСОБА_4 заробітної плати без врахування доплати у нічний час та сформовано висновок, що розмір заборгованості за роботу у нічний час складає 587,96 грн., який підлягає стягненню з Хмельницького обласного вузла спеціального зв`язку Державного підприємства спеціального зв`язку.

Незгода скаржника із висновком суду із наведенням відповідних аргументів щодо неправомірного, на думку представника скаржника, врахування/неврахування судом положень колективного договору, які підлягали застосуванню при вирішенні цивільно-правового спору, може мати прояв у поданні апеляційної скарги на судове рішення, яке Державне підприємство спеціального зв`язку уважає безпідставним, однак не є підставою для ініціювання кримінального провадження у даному випадку.

Аналогічно, у цивільно-правовому порядку має надаватися оцінка твердженням Державного підприємства спеціального зв`язку про неправомірне (за відсутності відповідного наказу керівника Державного підприємства спеціального зв`язку) встановлення і порядок надання компенсації та доплат ОСОБА_4 за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці.

При вирішенні скарги слідчою суддею також враховано наступне.

У судовому засіданні представник скаржника повідомила, що сума неправомірно нарахованої ОСОБА_4 заробітної плати становить близько 10 тис. грн., а рішенням у справі № 686/7830/23, з-поміж іншого, стягнуто з ОСОБА_4 заборгованість по заробітній платі у розмірі 11887,96 грн.

У зв`язку із цим слід врахувати, що ч. 1 ст. 364-1 КК України передбачено кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб

Таким чином, одним з елементів об`єктивної сторони зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми є наслідок у вигляді завдання істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 364-1 КК).

Пунктом 3 примітки до ст. 364 КК визначено, що істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Ухваленим у порядку виконання Плану дій щодо реалізації Європейським Союзом візового режиму для України Законом № 1261-VII від 13.05.2014 до пункту третього примітки до статті 364 КК внесено зміни і з нормативної дефініції поняття «істотна шкода» виключено словосполучення «якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків». Згідно з новою редакцією зазначеної правової норми істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Виходячи з буквального розуміння змісту пункту третього примітки до статті 364 КК, істотна шкода може мати виключно матеріальний вимір або перераховуватися в матеріальний еквівалент.

Вказане відповідає висновку ВС, викладеному у постанові від 23 грудня 2020 року у справі № 299/2144/17.

При цьому слід врахувати, що п. 5 розділу ХХ Податкового кодексу України передбачено, що якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, тобто 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» визначено прожитковий мінімум для працездатної особи з розрахунку на місяць, який складає 2481 грн., а тому у 2022 році для норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень застосовується неоподатковуваний мінімум в розмірі 1240,50 грн.

Доданими до повідомлення про вчинення кримінального правопорушення матеріалами не підтверджується спричинення скаржнику шкоди на суму понад 124 050,00 грн, що виключає можливість кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 364-1 КК України.

Таким чином, заява не містить конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації дій за відповідною статтею Кримінального кодексу України.

У даному випадку між сторонами наявний спір, який має вирішуватися у порядку цивільно правового судочинства.

З огляду на викладене, представник органу досудового розслідування обґрунтовано відмовив у внесенні відповідних відомостей до ЄРДР, а у задоволенні скарги слід відмовити.

Керуючись статтями 214, 303- 307, 309, 376 КПК України, слідча суддя, -

ПОСТАНОВИЛА:

У задоволенні скарги Державного підприємства спеціального зв`язку на бездіяльність уповноваженої особи Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Ухвала слідчого судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідча суддя