Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.5, ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника В/Ч НОМЕР_1 ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження №295/16145/23 за апеляційними скаргами скаржника в особі командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 та представника скаржника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 06 грудня 2023 року,

в с т а н о в и в:

зазначеною ухвалою відмовлено у задоволені скарги представника В/Ч НОМЕР_1 на постанову слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР про закриття кримінального провадження № 0000471 від 09.05.2023 відносно ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Прийняте рішення суд мотивував тим, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

В поданих апеляційних скаргах представник В/Ч НОМЕР_1 ОСОБА_7 та командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 просять скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу на постанову слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР про закриття кримінального провадження № 0000471 від 09.05.2023 відносно ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України. Вважають висновок слідчого судді необґрунтованим та таким, що базується лише на особистому припущенні щодо невідповідності солдата ОСОБА_9 критеріям суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України. Зазначають, що солдат ОСОБА_9 06.02.2023 самовільно залишив розташування В/Ч НОМЕР_1 та майже через 4 місяці з метою уникнення кримінальної відповідальності за свої умисні дії, щодо самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану, звернувся до Військово-лікарської комісії за результатами медичного огляду якої 16.06.2023 отримав довідку № 5126, відповідно до якої його було визнано обмежено придатним до військової служби та непридатним до служби у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті та спецспорудах. Наголошують на тому, що військова частина НОМЕР_1 є частиною забезпечення, а не бойовою частиною. Звертають увагу суду на тому, що на момент залишення військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_9 був придатним до військової служби, а тому висновки слідчого судді з цього приводу є безпідставними.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами п.2 ч.1 ст.372 КПК України у мотивувальній частині ухвали зазначають встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що слідчим суддею не були належним чином перевірені доводи представника вч НОМЕР_1 ОСОБА_7 викладені у скарзі, в оскаржуваній ухвалі не наведено переконливих мотивів неврахування доводів скарги, належним чином не спростовано їх.

Слідчий суддя, розглядаючи скаргу на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, не повно перевірив дотримання слідчим вимог закону при прийнятті рішення, не перевірив доводи з приводу обставин, що перевірялися під час досудового розслідування.

Частиною 2 ст.9 КПК України передбачено, що керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (рішення у справі «Ассенов та інші проти Болгарії»). Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців та експертних висновків (рішення у справі «Танрікулу проти Туреччини»).

Зі змісту ст.284 КПК України вбачається, що кримінальне провадження закривається в силу наявності обставин, які його виключають, та чіткий перелік яких міститься в даній статті.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки дізнавачем, слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Згідно із ч.5 ст.110 КПК України постанова про закриття кримінального провадження повинна містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

Згідно положень ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як убачається з наданих до апеляційного суду матеріалів кримінального провадження, слідчим при винесенні рішення про закриття кримінального провадження, зазначені вимоги закону в повній мірі дотримані не були.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 26.02.2022 на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_9 призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, направлений для її проходження до військової частини НОМЕР_2 . У подальшому, наказом Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 21.06.2022 № 96-РС солдат ОСОБА_11 призначений на посаду такелажника 3 евакуаційного взводу евакуаційної роти військової частини НОМЕР_1 . При цьому, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.07.2022 № 14 солдат ОСОБА_11 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на усі види забезпечення. Під час проходження військової служби за мобілізацією 06.02.2023 солдат ОСОБА_11 самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 .

Згідно довідки військово-лікарської комісії від 27.06.2022 № 1294 військової частини НОМЕР_3 солдат ОСОБА_11 має захворювання, не пов`язані з проходженням військової служби, а саме: деформуючий поліартроз з ураженням колінних та кульшових суглобів друга стадія з больовим синдромом з помірним порушенням функції. Поширений псоріаз ліктів, ділянки колінних суглобів, стаціонарна стадія, у зв`язку з чим на підставі статті 61-6, 57-6 графи II розкладу хвороб - обмежено придатний до військової служби.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 16.06.2023 № 5126 військової частини НОМЕР_3 , солдат ОСОБА_11 на підставі статті 39-в, 23-г, 61-6, 57-6 графи II Розкладу хвороб визнаний обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах; придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Згідно інформації КНП «Коростенська центральна міська лікарня» за час самовільного залишення військової частини, у періоди часу з 10.02.2023 по 17.02.2023 та з 02.03.2023 по 09.03.2023 ОСОБА_11 перебував на стаціонарному лікуванні. Крім того, з 04.12.2012 ОСОБА_11 знаходиться на диспансерному обліку у лікаря нарколога з діагнозом F. 10.20.

09.05.2023 другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Житомир) Територіального управління Державного бюро розслідувань розташованого у місті Хмельницькому до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості щодо кримінального провадження №0000471 від 09.05.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Постановою слідчого другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_12 від 26.10.2023 року вказане кримінальне провадження було закрито у зв`язку відсутністю ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

З постанови про закриття кримінального провадження підставою для закриття кримінального провадження №0000471 від 09.05.2023 року слідчий вказує відсутність ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

Враховуючи вищенаведене, дізнавачем зроблено висновок про те, що дане кримінальне провадження слід закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.

Колегія суддів не може погодитись з вказаним висновком органу досудового розслідування, оскільки у постанові слідчого про закриття кримінального провадження не наведено належних і достатніх мотивів ухвалення процесуального рішення.

Відповідно до ч.1 ст.401 КК України військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені розділом XIX Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів.

Відповідно до абзацу 4 частини 9 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу. Порядок її проходження, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відповідно до положень пункту 4 ч.1 ст.24 «Про військовий обов`язок та військову службу» є день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч.3 ст.24 вищевказаного Закону України).

Відповідно до абзацу другого підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу II «Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», затвердженого Наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2008 (зі змінами та доповненнями), згідно яких «військовослужбовці, визнані обмежено придатними до військової служби, придатні до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, ТЦК та СП, установах, організаціях, навчальних закладах».

Згідно абзацу п`ятого підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу II вказаного Положення «у разі визнання ВЛК військовослужбовця обмежено придатним до військової служби та непридатним до військової служби за військовою спеціальністю, командир (начальник) від командира окремої військової частини, йому рівних та вище, перед переміщенням військовослужбовця на іншу посаду, для визначення можливості військовослужбовця за станом здоров`я на посаді виконувати обов`язки військової служби, може направити його на медичний огляд ВЛК із обов`язковим зазначенням у направленні мети медичного огляду ВЛК - визначення придатності до військової служби за військовою спеціальністю (із зазначенням посади, на яку переміщується військовослужбовець, виду, роду військ (сил)».

Колегія суддів звертає увагу, що згідно довідки військово- лікарської комісії від 27.06.2022 № 1294 військової частини НОМЕР_3 солдат ОСОБА_11 має захворювання, не пов`язані з проходженням військової служби, а саме: деформуючий поліартроз з ураженням колінних та кульшових суглобів друга стадія з больовим синдромом з помірним порушенням функції. Поширений псоріаз ліктів, ділянки колінних суглобів, стаціонарна стадія, у зв`язку з чим на підставі статті 61-6, 57-6 графи II розкладу хвороб - обмежено придатний до військової служби.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 16.06.2023 № 5126 військової частини НОМЕР_3 , солдат ОСОБА_11 на підставі статті 39-в, 23-г, 61-6, 57-6 графи II Розкладу хвороб визнаний обмежено придатним до військової служби, непридатним до служби у десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах; придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Крім того, в апеляційному суді апелянт повідомив, що військова частина НОМЕР_1 не є бойовою частиною, а є частиною забезпечення.

Зазначені недоліки залишились поза увагою слідчого судді при розгляді скарги представника вч НОМЕР_1 ОСОБА_7 і зроблений ним висновок про правильність прийнятого слідчим рішення не відповідає фактичним обставинам.

Усунути вказані істотні порушення можливо лише шляхом скасування постанови про закриття кримінального провадження та належного виконання слідчим вимог кримінального процесуального закону щодо проведення повного та об`єктивного з`ясування усіх обставин провадження.

На думку суду апеляційної інстанції, ані дізнавач, ані слідчий суддя не з`ясували всіх обставин, які підлягають доказуванню, не виклали мотиви, чому взяли до уваги одні докази, а відкинули інші, не дали належної системної оцінки доказів у сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення по справі.

За таких обставин, ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні скарги та постанова про закриття кримінального провадження № 0000471 від 26.10.2023 підлягають скасуванню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали, згідно з вимогами ч.4 ст.407 КПК України.

Керуючись ст.ст.404,405,407 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційні скарги командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 та представника скаржника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 06 грудня 2023 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою постанову слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР від 26.10.2023р. про закриття кримінального провадження № 0000471 скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде проголошено 13.02.2024 о 12год.

Судді: