Справа № 135/595/22
Провадження № 11-кп/801/916/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судового засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000054, за апеляційними скаргами прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 на вирок Ладижинського міського суду від 28.06.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ст. Заплази Любашівського району Одеської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та засуджено із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком три роки шість місяців.

в с т а н о в и в :

19.06.2022 біля 15 год. ОСОБА_7 в період воєнного стану, який діє відповідно до Закону України №2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», яким введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, та в подальшому неодноразово продовжено відповідними законами, зокрема, відповідно до Закону України №2263-ІХ від 22.05.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», прийшов до квартири АДРЕСА_2 до свого знайомого ОСОБА_10 , який являється інвалідом І групи у зв`язку з відсутністю нижніх кінцівок. В ході спілкування з ОСОБА_10 , ОСОБА_7 попросив у нього кошти для придбання алкогольних напоїв, проте ОСОБА_10 відмовив йому.В цей час у ОСОБА_7 виник умисел на умисне, протиправне, відкрите заволодіння чужим майном, а саме грошима ОСОБА_10 ..

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 дістав зі шкатулки, яка знаходилася на полиці тумбочки біля ліжка, грошові кошти в сумі 400 грн, купюрами номіналом по 200 грн, після чого, ігноруючи вимогу ОСОБА_10 , який побачив його дії, повернути належні йому кошти, та скориставшись тим, що ОСОБА_10 не в змозі вчинити будь-який фізичний супротив, через свої фізичні вади, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, маючи на меті збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що діє протиправно, відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 400 грн та безперешкодно покинув приміщення вищевказаної квартири, розпорядившись викраденими коштами на власний розсуд.

Внаслідок вищевказаних протиправних дій ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 400 грн.

В апеляційній скарзі прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Ладижинського міського суду від 28.06.2023 щодо ОСОБА_7 в частині застосування ст.69 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 8-ми років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Ладижинського міського суду від 28.06.2023 в частині призначеного покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

Вимоги мотивує тим, що судом при призначенні покарання не достатньо враховано, що він позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, добровільно відшкодував завдану шкоду, потерпілий претензій немає, також не взято до уваги, що обвинувачений являється інвалідом І групи.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати вирок Ладижинського міського суду від 28.06.2023 та винести новий, яким із застосуванням ст. 69 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців та на підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Вважає, що призначене покарання ОСОБА_7 є занадто суворим. Також вказує, що на ОСОБА_7 він зла не тримає, останній іноді допомагає йому, приносить продукти харчування, так як сам потерпілий не може пересуватись через відсутність ніг.

До початку судового засідання прокурор Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_11 подав відмову від своєї апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого, просив закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у зв`язку із відмовою прокурора від апеляційної скарги та закрити в цій частині апеляційне провадження; думку адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,які підтримали апеляційні скарги, просили задовольнити, не заперечували проти закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення; перевіривши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ладижинського міського суду від 28.06.2023 слід закрити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 - задовольнити.

Відповідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.2 ст.403 КПК України якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за доцільне закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ладижинського міського суду від 28.06.2023 відносно ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

На думку колегії суддів, рішення суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 , у виді реального позбавлення волі, не достатньо вмотивовано і суд дійшов передчасного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства, виходячи з наступного.

В ч.2 ст.65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також необхідно зазначити, Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреційна (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуальна -вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, позитивно характеризується. Окрім того, ОСОБА_7 має інвалідність ІІ групи, що підтверджує копія довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією (арк. пров. №108).

ОСОБА_7 повністю відшкодував завдану ним матеріальну шкоду. Потерпілий ОСОБА_10 не має претензій до обвинуваченого, про що вказує в апеляційній скарзі та наполягає на застосуванні ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання. Така сама послідовна позиція була у потерпілого і в суді першої інстанції.

З огляду на встановлені обставини в даному провадженні , слід визнати у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшуючими обставинами ОСОБА_7 визнання вини, щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди. Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину відносно особи з інвалідністю.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відбування ОСОБА_7 призначеного покарання у виді 3 років 6 місяців реально, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між завищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання,гуманності та справедливості.

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.

За час розгляду справи в суді обвинувачений свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів. Окрім того, про щире каяття обвинуваченого свідчить його вибачення перед потерпілим, допомога йому, те, що виступаючи в апеляційному суді в поясненнях та судових дебатах, обвинувачений розкаявся, шкодуючи про вчинене та запевняючи суд про недопустимість в майбутньому подібної поведінки. Наведене свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченого для суспільства, і утворює підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

На переконання апеляційного суду, така пост кримінальна поведінка ОСОБА_7 засвідчує про його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він визнав свою провину, критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою. Крім того, повністю відшкодував завдану матеріальну шкоду, попросив вибачення .

В ст.75 КК України зазначено «Звільнення від відбування покарання з випробуванням» зазначено:1. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 2.У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки 3. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

З врахуванням же зазначених обставин, позитивних характеризуючи даних особи обвинуваченого, його критичного ставлення до вчиненого, беручи до уваги, що ОСОБА_7 за час розгляду справи свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, домінуючих моральних принципів, заробляє тимчасовими заробітками, допомагає батькові до домогосподарству, що свідчить про істотне зниження ступеню їх небезпечності для суспільства, і утворюють підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, тому звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відповідає меті покарання та ст.1 КК України.Суд врахував і послідовну позицію потерпілого.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що необхідним же та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є призначення покарання з застосуванням ст. 69 КК України та встановлення іспитового строку з відповідним терміном, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Оскільки колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, тому вирок суду першої інстанції - підлягає зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Прийняти відмову від апеляційної скарги прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_9 , апеляційне провадження в цій частині- закрити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , - задовольнити.

Вирок Ладижинського міського суду від 28.06.2023 відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначеного покарання.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Згідно ч.1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк відбуття покарання рахувати з дня постановлення вироку Ладижинського міського суду від 28.06.2023 року.

В решті вирок Ладижинського міського суду від 28.06.2023 року,- залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4