КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів, які брали участь у судовому провадженні в суді першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

потерпілого ОСОБА_14 ,

представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

захисника ОСОБА_17 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 30 серпня 2019 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції Закону України від 05.11.2009 № 1707-VІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості") та виправдано, у зв`язку із недоведеністю, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Цивільні позови ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , кожного окремо, до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області, треті особи без самостійних вимог: ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 про відшкодування шкоди завданої кримінальним правопорушенням (злочином), залишено без розгляду.

В оскаржуваному Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року зазначено, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_10 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції Закону України від 05.11.2009 № 1707-VІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості"), проте суд першої інстанції вважав, що вина особи не доведена поза розумним сумнівом, а тому ОСОБА_10 слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинувачені.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні - прокурорів відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 залишені без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_10 - без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 26 січня 2023 року задоволені касаційні скарги прокурорів ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , які брали участь у розгляді кримінального провадження, представників потерпілих ОСОБА_14 і ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_21 задоволені, а ухвала Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року скасована та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В окремо поданих апеляційних скаргах, які є аналогічними за доводами та апеляційними вимогами, прокурори у кримінальному провадженні - прокурори відділу Генеральної прокуратури ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотні порушення кримінального процесуального закону, просять вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції Закону України від 05.11.2009 № 1707-VІ "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості") та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

В обґрунтування своїх вимог прокурори зазначають, що суд першої інстанції однобічно та упереджено підійшов до доказів, наданих стороною обвинувачення, побудувавши своє рішення щодо недоведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, на недостатньо перевірених та неналежно оцінених доказах.

Зокрема, прокурори вважають вирок таким, що не ґрунтується на вимогам КПК України, оскільки суперечить положенням ст. ст. 93, 98, 99 КПК України, висновок суду щодо недопустимості протоколу огляду документів від 10 січня 2017 року, під час якого слідчим Генеральної прокуратури України (далі ГПУ) було оглянуто матеріали кримінального провадження №0000220 від 22 січня 2014 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 294 КК України, а також вилучено оригінали протоколів допитів в якості свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 щодо обставин затримання ними ОСОБА_8 та ОСОБА_14 20 січня 2014 року. Разом з цим стверджують, що на стадії досудового розслідування будь-яких належних процесуальних підстав для визнання оригіналів протоколів допитів в якості свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , складених в межах кримінального провадження №0000220, в якості речових доказів - не існувало, а посилання суду на те, що єдиною підставою для проведення огляду місця події є інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі і без наявності такої інформації проведення огляду не допускається, взагалі суперечить вимогам КПК України.

В даному конкретному випадку слідчим було застосовано загальні положення ст. 93 КПК України. Враховуючи, що матеріали кримінального провадження №0000220 перебували в межах того ж структурного підрозділу Генеральної прокуратури України, в якому також розслідувалось провадження №0004103, слідчий ОСОБА_22 звернувся із запитом в порядку ст. 93 КПК України, за результатами чого отримав відповідний доступ для проведення огляду. При цьому, єдиною формою фіксації та передачі доказів із одного кримінального провадження в інше є проведення слідчої дії - огляду та вилучення документів в порядку ч. 5 ст. 237 КПК України, отже слідчий керувався положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України. Водночас слідчий та прокурор, в провадженні яких перебували матеріали кримінального провадження №0000220, в свою чергу з огляду на положення ч. 3 ст. 217 КПК України фактично були позбавлені можливості самостійно передати в інше кримінальне провадження матеріали досудового розслідування в розумінні ст. 93 КПК України.

Прокурори також вважають, що посилання суду, як на окрему підставу для визнання протоколу огляду документів від 10 січня 2017 року недопустимим доказом, на те, що в суді було надано незавірену належним чином ксерокопію протоколу, суперечить ч. 1 ст. 86 КПК України, а дане порушення в силу ст.ст. 87, 89 КПК України не призводить до очевидної недопустимості доказу, так як воно відбулося не на етапі отримання доказу або складанні (оформленні) протоколу процесуальної дії, а на стадії з`ясування обставин та перевірки їх доказами при наданні суду доказів зі сторони обвинувачення та є технічною помилкою. При цьому, незважаючи на положення ч. 1 ст. 23, ч. 5 ст. 99 КПК України, судом не було акцентовано увагу на тому, що стороною обвинувачення надано незавірену копію документу, не надано можливості або належним чином завірити документ, або надати оригінал документу.

Вважають необґрунтованими прокурори і висновки суду про визнання недопустимими доказами протоколів огляду матеріалів кримінального провадження №0000220 від 29 травня 2015 року та 02 червня 2015 року з посиланням на те, що в них зазначено різну кількість аркушів та описи в томі провадження, змінено хронологію розміщення документів, оскільки це були матеріали двох різних томів кримінального провадження №0000220, які стосувались двох осіб - ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , а слідчим при проведенні оглядів зазначалось, що об`єктом огляду є матеріали кримінального провадження №0000220, які складались з одного тому, бо оглядався саме один конкретний том. При цьому, посилання суду на порушення при здійсненні оглядів документів вимог ст. 222 КПК України в частині відсутності підтвердження надання слідчим або прокурором дозволу на розголошення відомостей досудового розслідування так само не ґрунтується на вимогах Закону, оскільки вказана судом норма в редакції, яка діяла до 15 грудня 2017 року, не передбачала обов`язкового письмового дозволу на розголошення відомостей досудового розслідування, а відповідне попередження здійснювалось лише у необхідних випадках.

Не погоджуються прокурори з висновком суду про те, що протокол допиту в якості свідка ОСОБА_10 , з урахуванням положень ст.ст. 87, 95 КПК України, в будь-якому разі не може бути використаний в якості доказу.

Викладаючи зміст п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України, прокурори звертають увагу на те, що ОСОБА_10 надавались свідчення у кримінальному провадженні №0000220, яке жодним процесуальним чином не пов`язане з кримінальним провадженням №0004103, в межах якого потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_14 було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 294 КК України. При цьому, показання працівників БМОП «Беркут» ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_18 в якості свідків щодо вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_14 інкримінованих злочинних дій, що в свою чергу, за версією свідків, слугувало підставою для їх затримання, були використані органом досудового розслідування як належний доказ для повідомлення про підозру та слідчим суддею при застосуванні запобіжного заходу.

За позицією прокурорів, суд необґрунтовано залишив поза увагою пояснення допитаних в якості свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які показали в суді, що в лютому 2014 року, перебуваючи на посадах слідчих Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві, допитали в якості свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 з приводу обставин затримання ними ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , при цьому останні самостійно, без спонукань розповіли обставини та деталі проведення затримання, підписали протоколи допиту без зауважень. Оскільки слідчим не було зрозуміло, яким чином працівники БМОП «Беркут» потрапили на дах самої колонади стадіону «Динамо» імені В. Лобановського, тому допитуваним працівникам було запропоновано показати на місці яким чином вони піднялись на дах колонади, що останніми і було в деталях показано, в тому числі, самим ОСОБА_10 .

В частині цих доказів, на думку прокурорів, не підлягають застосуванню положення ч. 7 ст. 97 КПК України, оскільки показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не є показаннями з чужих слів, як це визначено у ч. 1 ст. 97 КПК України. Фактично ці свідки надавали пояснення лише щодо обставин здійснення ними конкретних слідчих дій, а саме: допитів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_10 , а також способів їх фіксації в протоколі. Показання же зазначених осіб зафіксовано безпосередньо в протоколах допитів їх в якості свідків, які досліджувалися судом окремо.

Отже показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а також слідчі експерименти за їх участю, є допустимими доказами в розумінні КПК України.

Також, на думку прокурорів, судом не було надано належної оцінки даним протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_18 від 11 серпня 2016 року, під час проведення якого останній на місці показав коли та яким чином він разом з іншими працівниками БМОП «Беркут» потрапив на дах колонади стадіону «Динамо» імені В. Лобановського, а також яким чином після затримання мітингувальників вони спускали їх на землю та спускалися самі. Такі обставини повністю відповідають показанням потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , даними слідчих експериментів за їх участі та протоколу огляду відеозапису від 25 січня 2015 року, а також самого відеозапису, на якому висвітлюються події, що відбувались 20 січня 2014 року у вечірню пору доби, близько 21 - 22 години, де зафіксовано обставини затримання особами, одягнутими у формений одяг (міський камуфляж) із шоломами, двох цивільних осіб, обставини спуску їх з колонади. Доводяться такі обставини аналогічними показаннями та даними слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а також показаннями допитаних в якості свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_10 , які суд безпідставно визнав недопустимими доказами. Вказане в свою чергу свідчить про правдивість першочергових показань, наданих в якості свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та самого ОСОБА_10 , та доводить факт обізнаності останнього про обставини затримання потерпілих.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_7 просить при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 задовольнити в повному обсязі цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином.

У доповненнях до апеляції прокурор також зазначає про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в тому, що в матеріалах судового провадження відсутні журнали судового засідання та засоби фіксування судового засідання шляхом здійснення звукозапису, у судових засіданнях, які відбувались 23 травня 2017 року, 27 липня 2017 року, 27 вересня 2017 року, 20 жовтня 2017 року та не забезпечено судом повної фіксації судового засідання, яке відбувалось 18 липня 2018 року.

Представник потерпілого ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України, та призначити йому покарання відповідно до вказаної статті КК України; задовольнити цивільний позов ОСОБА_8 про відшкодування цивільними відповідачами - ГУМВС України в Харківській області та Головним управлінням Державної казначейської служби в Харківській області матеріальної та моральної шкоди, завданої ОСОБА_8 злочином, у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_10 .

В обґрунтування апеляційних вимог представник потерпілого зазначає, що суд першої інстанції визнав доведеним факт катування потерпілого ОСОБА_8 , проте визнав, що сторона обвинувачення не довела, що обвинувачений брав участь у такому катуванні. При цьому, суд дійшов такого висновку неправомірно відхиливши докази сторони обвинувачення, які в своїй сукупності доводять вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

При цьому в апеляції представника потерпілого наводяться доводи щодо безпідставності відхилення судом доказів вини обвинуваченого протоколу допиту ОСОБА_10 в якості свідка від 24 січня 2014 року у кримінальному провадженні №0000220, показань свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 ,а також інших процесуальних документів, які є аналогічними доводам апеляцій прокурорів.

Окрім того, а в апеляції звертається увага на відеозаписи, надані стороною обвинувачення та представником потерпілого ОСОБА_9 , на яких зафіксовано, що що всі працівники БМОП "Беркут", які знаходилися на місці вчинення злочину та затримували потерпілих, не менше однієї хвили спільно та координовано з особливою жорстокістю, демонструючи охопленість їх дій спільним умислом, завдавали численних ударів потерпілим, у тому числі, потерпілому ОСОБА_8 .

Таким чином, усі співробітники БМОП "Беркут", які брали участь у затриманні потерпілих, у тому числі обвинувачений, вчиняли злочин, передбачений ч. 2 ст. 127 КК України (у редакції Закону України від 05.11.2009 № 1707-У1) щодо відповідальності за злочини з мотивів расової, національної та релігійної нетерпимості").

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції у зв`язку з визнанням обвинуваченого невинуватим, залишив без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 , який підлягатиме розгляду судом апеляційної інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 вказує, що суд першої інстанції поверхово підійшов до визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими з посиланням на істотне порушення прав людини, оскільки у вироку суду не було обґрунтовано, що докази, надані стороною обвинувачення відповідно до ст. 87 КПК, були отримані внаслідок істотного порушення фундаментальних прав і свобод людини гарантованих в документах, що згадані в цій статті.

Суд першої інстанції, посилаючись у тому числі і на докази, визнані ним недопустимими, поверхово підійшов до питання оцінки доказів обвинувачення, належним чином не обґрунтував визнання доказів недопустимими з посиланням на істотне порушення прав людини, та все ж змушений був визнати доведеним факт жорстокого катування потерпілого та спричинення йому тілесних ушкоджень, проте відразу ж безпідставно наполіг на недоведеності участі обвинуваченого у таких діяннях. При цьому, суд першої інстанції дійшов такого висновку, неправомірно відхиливши докази сторони обвинувачення, які у сукупності з іншими доказами у справі безпосередньо доводять вину обвинуваченого у скоєнні вказаного злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів та представників потерпілих та потерпілого, які підтримали апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції за клопотанням прокурорів та представника потерпілого обставини провадження і докази, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, а вирок суду - до скасуванням із постановленням вироку судом апеляційної інстанції, виходячи з таких підстав.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи, викладені у доповненні до апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке полягає в тому, що в матеріалах судового провадження відсутні журнали судових засідань та звукозаписи судових засідань, оскільки згадані прокурором журнали судового засідання є в матеріалах кримінального провадження: від 23 травня 2017 року (підготовче судове засідання) в томі 2 на аркушах 17 - 18, від 27 липня 2017 року (підготовче судове засідання) в томі 3 на аркушах 224 - 228, від 27 вересня 2017 року (підготовче судове засідання) в томі 4 на аркушах 62 - 64, від 20 жовтня 2017 року (підготовче судове засідання) в томі 4 на аркушах справи 128 - 130, від 18 липня 2018 року (судовий розгляд) в томі 7 на аркушах 286 - 296, а також при попередньому розгляді цього кримінального провадження апеляційною інстанцією на запит апеляційного суду судом першої інстанції була надана архівна копія технічного запису судового засідання, на якому є відповідна фіксація перебігу судових засідань.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг прокурорів та представника потерпілого, вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження та суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при оцінці допустимості доказів у кримінальному провадженні, що призвело до постановлення незаконного, необґрунтованого та невмотивованого судового рішення.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, було доведено обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції Закону України від 05.11.2009 № 1707-VІ) та злочин було вчинено за таких обставин.

Згідно з вимогами статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді міліціонера відділення № 1 взводу № 2 оперативної роти № 2 батальйону міліції особливого призначення «Беркут» Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області був працівником правоохоронного органу, на якого згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, частини 1 статті 3, частини 1 статті 5 Закону України «Про міліцію» покладено обов`язки діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією і Законами України.

Адже, відповідно до положень статей 1, 2, 10 Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990 № 565-ХІІ з наступними змінами та доповненнями (далі Закону), міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань, одним з основних завдань якого є зобов`язання забезпечувати особисту безпеку громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів та громадський порядок.

Згідно зі статтею 12 Закону міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом.

Працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, у тому числі прийоми рукопашного бою, для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання (стаття 1 Закону).

Також працівники міліції мають право застосовувати наручники, гумові кийки, засоби зв`язування, сльозоточиві речовини, світлозвукові пристрої відволікаючої дії, пристрої для відкриття приміщень і примусової зупинки транспорту, водомети, бронемашини та інші спеціальні і транспортні засоби, а також використовувати службових собак для захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров`ю; припинення масових безпорядків і групових порушень громадського порядку (стаття 14 Закону).

Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров`ю громадян чи працівників міліції.

У разі неможливості уникнути застосування сили, вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків, і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян. При завданні шкоди міліція забезпечує надання необхідної допомоги потерпілим в найкоротший строк.

Перевищення повноважень щодо застосування сили, у тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з Положенням про спеціальний підрозділ міліції громадської безпеки «Беркут» (далі - Підрозділ), затвердженого наказом МВС України 24.10.2013 № 1011 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 11.01.2014 за № 19/24796, набрав чинності 28.01.2014), цей підрозділ є підрозділом міліції особливого призначення, який належить до структури міліції громадської безпеки та є структурним підрозділом головних управлінь, управлінь МВС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі (пункт 1.1).

Підрозділ у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами МВС України, а також цим Положенням (пункт 1.2).

Діяльність підрозділу організовується в межах його повноважень відповідно до принципів, визначених статтею 3 Закону України „Про міліцію" (пункт 1.3).

Підрозділ безпосередньо підпорядковується начальникам ГУ МВС, УМВС, а в разі їх відсутності - заступнику, який організовує діяльність підрозділів міліції громадської безпеки. Організаційне, нормативно-методичне забезпечення підрозділу та контроль за його діяльністю здійснює Департамент громадської безпеки (пункти 1.4,1.5).

Працівники підрозділу з метою виконання покладених на них завдань мають право застосовувати заходи фізичного впливу, у тому числі прийоми рукопашного бою, спеціальні засоби та вогнепальну зброю у випадках та в порядку, визначених статтями 12-15 Закону України «Про міліцію», постановою Кабінету Міністрів України від 27.02.1991 № 49 «Про затвердження Правил застосування спеціальних засобів при охороні громадського порядку в Українській РСР» (пункт 1.6).

Виконання службових обов`язків особовий склад підрозділу здійснює в спеціальному обмундируванні, екіпірованому знаками розрізнення та символікою «Беркут», яка є єдиною для всіх регіонів України.

Разом з цим, ОСОБА_10 , працюючи на указаній посаді, й будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою, діючи всупереч Присязі працівника органів внутрішніх справ України, текст якої затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1991 № 382, грубо порушив вимоги пункту 1 статті 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР, статті 3 Конституції України, згідно з якою людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або принижуючих гідність, видів поводження і покарання 1984 року, Європейської конвенції про запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню 1987 року, умисно, за попередньою змовою з особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, та іншими невстановленими працівниками міліції вчинив дії, якими цивільним учасникам акцій протесту в місті Києві - неповнолітньому ОСОБА_14 та ОСОБА_8 заподіяли сильний фізичний біль, тілесні ушкодження середнього та легкого ступеню тяжкості та, відповідно, фізичні та моральні страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою покарати останніх за акції протесту, які проводились в місті Києві ними та іншими цивільними учасниками, а також з метою залякування та дискримінації потерпілих та інших учасників акцій протесту.

Так, ввечері 19 січня 2014 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, співробітники БМОП «Беркут» ГУМВС України в Харківській області разом з іншими невстановленими працівниками спецпідрозділів «Беркут» інших областей та військовослужбовцями внутрішніх військ заблокували вулицю М. Грушевського в місті Києві, в районі стадіону «Динамо» імені В. Лобановського, а починаючи з 20.00 години 20 січня 2014 року, продовжуючи блокувати вулицю, перемістились у бік колонади, що знаходиться на перехресті вулиць М. Грушевського та Паркової дороги, біля входу на вказаний стадіон.

В цей час на даху вказаної колонади знаходилось близько чотирьох протестувальників, щонайменше двоє з яких, чинили протиправні дії щодо працівників правоохоронних органів, кидаючи у них запаленими пляшками з легкозаймистими речовинами, а інші спостерігали за подіями, які відбувались поблизу колонади.

З метою затримання протестувальників, які знаходились на даху колонади, співробітники БМОП «Беркут» ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, приблизно о 20 годині 30 хвилин 20 січня 2014 року через вікно проникли у приміщення колонади, що знаходиться неподалік перехрестя вулиць М. Грушевського та Паркової дороги в місті Києві, біля входу до стадіону «Динамо» імені В. Лобановського, звідки по сходах піднялись на її дах.

Помітивши працівників міліції, особи, які знаходились на даху колонади, втекли, за виключенням неповнолітнього ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , які незадовго до цього піднялись туди по саморобній драбині, з метою зручнішого та безпечнішого для себе спостереження за акцією протесту та ніяких протиправних дій стосовно працівників міліції не вчиняли.

Через невдалу спробу затримати осіб, які вчиняли протиправні дії відносно працівників правоохоронних органів ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, усвідомлюючи те, що не досягли своєї початкової мети, заради якої вони піднялись по сходам на дах колонади, що викликало в них ще більш агресивну реакцію та бажання помститись за їх дії та за проведені мітингувальниками акції протесту в місті Києві, вирішили покарати ОСОБА_8 і ОСОБА_14 , які в той момент залишились на даху колонади та які не чинили опору, заподіяти їм сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, усвідомлюючи, що визначені Законом України «Про міліцію», Правилами застосування спеціальних засобів по охороні громадського порядку, що затверджені постановою Ради Міністрів УРСР від 27 лютого 1991 року № 49, підстави для застосування заходів фізичного впливу та/чи спеціальних засобів відсутні, а також те, що ОСОБА_14 та ОСОБА_8 не чинять будь-який опір, за вказаних обставин позбавлені можливості здійснити втечу або заподіяти будь-кому з працівників міліції шкоду, достовірно знаючи, що працівник правоохоронного органу має діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України, реально оцінюючи обстановку, проявляючи зухвалість, хизуючись наявністю службових повноважень, усвідомлюючи характер своїх дій та їх наслідки, маючи на меті покарати ОСОБА_14 та ОСОБА_8 за їх участь в акціях протесту, які проводились в місті Києві, а також з метою залякування та дискримінації потерпілих та інших учасників акцій протесту, грубо порушуючи вищевказані норми законодавства, діючи спільно та узгоджено за допомогою конклюдентних дій, тобто за попередньою змовою, з єдиним умислом на заподіяння сильного фізичного болю затриманим особам, близько 20 години 30 хвилин упродовж не менше однієї хвилини безперервно з особливою жорстокістю завдавали ОСОБА_8 і ОСОБА_14 удари взутими ногами та спеціальними засобами - гумовими кийками в різні частини тіла, в тому числі, в область голови, шиї, в ділянки нирок, грудної клітини, живота, по руках, ногах, тулубу, спині.

У подальшому, після жорстокого нанесення побоїв ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , придушення їх волі на реалізацію права щодо проведення мітингів ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, незважаючи на те, що потерпілі знаходились в знерухомленому стані, продовжили жорстокі та цинічні дії відносно ОСОБА_14 , підвели його на ноги, та довівши до краю даху колонади, демонстративно показали останнього працівникам підрозділів БМОП «Беркут» та працівникам інших правоохоронних органів, які перебували поряд з колонадою, тим самим хизуючись перед ними затриманим мітингувальником, що в свою чергу викликало бурхливу емоційну реакцію працівників правоохоронних органів, які почали схвально вигукувати та бити палицями по залізним щитам, які перебували у них на озброєнні, демонструючи колективне бажання всіх працівників міліції продовжити катування над потерпілим.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заподіяння сильного фізичного болю, фізичних та моральних страждань шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою покарати ОСОБА_8 і ОСОБА_14 за акції протесту, які проводились в місті Києві ними та іншими цивільними учасниками, а також з метою залякування та дискримінації потерпілих та інших учасників акцій протесту, усвідомлюючи, що доставлення затриманих до автомобілю призначеного для перевезення затриманих через стрій колони працівників спецпідрозділу міліції «Беркут» буде супроводжуватись зухвалими, цинічними, насильницькими діями, а також знущанням з боку працівників міліції по відношенню до затриманих ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , орієнтуючись в обстановці, знаючи про вимоги законодавства щодо необхідності проявляти обережність і пересторогу, своїми діями не викликати ускладнення обстановки, маючи реальну можливість обрати безпечний маршрут слідування, ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, проігнорували вказані вимоги законодавства, та з мотивів колективної помсти з боку працівників міліції, прийняли протиправне рішення провести затриманих через вказаний стрій працівників спецпідрозділу міліції «Беркут», таким чином продовживши знущання над останніми, та з цією метою скинули ОСОБА_14 та ОСОБА_8 з даху колонади/парапету над входом до колонади з небезпечної висоти для передачі їх своїм колегам.

Такі дії ОСОБА_10 та осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, призвели до ускладнення обстановки, оскільки наближення затриманих учасників акцій протесту ОСОБА_14 та ОСОБА_8 до строю правоохоронців викликало бурхливо емоційну реакцію невстановлених слідством працівників спецпідрозділу міліції «Беркут» та військовослужбовців внутрішніх військ, дії яких розслідуються в окремому провадженні, які оточили затриманих та діючи спільно і узгоджено з ОСОБА_10 та особами, Матріали відносно яких виділені в окреме провадження, щодо катування над потерпілими, почали наносити їм удари руками та ногами в різні частини тіла протягом тривалого часу, зняли з ОСОБА_14 одяг, який забрали разом з мобільним телефоном, та припинили наносити удари, коли останній був повністю оголений.

При цьому, згідно з архівними даними Українського гідрометеорологічного центру 20 січня 2014 року у місті Києві впродовж дня утримувалася середня температура від - 9,6 градусів по Цельсію до - 12 градусів по Цельсію.

Тим самим, за вказаних погодних умов ОСОБА_14 , який був повністю оголений, протягом не менше десяти хвилин перебував у небезпечному для життя та здоров`я стані.

За таких обставин, враховуючи те, що оголення особи в громадському місці суперечить морально-етичним нормам суспільства, примусове роздягнення ОСОБА_14 та залишення його в оголеному стані в присутності багатьох працівників міліції, було вчинено з метою завдати останньому додаткових моральних страждань.

Надалі, невстановлений слідством працівник спецпідрозділу міліції «Беркут», матеріали стосовно якого розслідуються в окремому провадженні, продовжуючи розпочаті ОСОБА_10 та особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, протиправні дії, направлені на помсту за своїх колег - працівників міліції, які отримали тілесні ушкодження в результаті незаконних дій невстановлених учасників акцій протесту, підійшовши впритул до лежачого на землі ОСОБА_14 , дістав з кишені ніж та наніс ним удар в стегно правої ноги, завдавши останньому сильного фізичного болю, а також спричинивши колото-різану рану стегна правої ноги. В цей час інший невстановлений слідством працівник спецпідрозділу міліції «Беркут», матеріали стосовно якого також розслідуються в окремому провадженні, який стояв поруч з ОСОБА_14 та спостерігав за діями свого колеги, дістав газовий балончик та розпилив перцеву рідину, яка містилась в ньому, в рану потерпілого, завдавши останньому сильних фізичних страждань шляхом мучення з метою покарати останнього за проведені мітингувальниками акції протесту в місті Києві.

При цьому, інші невстановлені органом досудового розслідування працівники міліції, матеріали щодо яких розслідуються в окремому провадженні, по черзі підходили до лежачого на землі ОСОБА_14 та продовжували наносити йому удари в різні частини тіла, бажаючи помститися та покарати потерпілого за дії всіх учасників акцій протесту, які виражали свою політичну волю.

Через деякий час, підвівши на ноги ОСОБА_14 та передягнувши його в чужі спортивні штани та кофту, не надавши нижньої білизни, шкарпеток, невстановлені слідством працівники міліції повели його напівоголеного та босоніж через стрій правоохоронців, чим продовжили, враховуючи погодні умови та температурний режим, завдавати останньому фізичних страждань. Крім того, під час руху до місця знаходження автомобіля спеціального призначення невстановлений слідством працівник правоохоронного органу наніс потерпілому удар по голові щитом, в той час як інші працівники під час його ходи примушували співати гімн України, висміюючи його ідеологічні переконання, таким чином продовжували вчиняти дії, розпочаті ОСОБА_10 та особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на заподіяння потерпілому сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій з метою покарати його за дії, скоєні іншими учасниками акції протесту, а також з метою залякування їх та інших учасників акції протесту.

В результаті вказаних спільних та узгоджених дій ОСОБА_10 та осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, а також інших невстановлених працівників спецпідрозділу «Беркут» та військовослужбовців внутрішніх військ МВС України, матеріали щодо яких розслідуються в окремому провадженні, які продовжувались не менше тридцяти хвилин, ОСОБА_14 завдано середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження у виді закритої травми лівої кисті - садна у ділянці лівої кисті, переломів кісток лівої кисті - голівок 3, 5 п`ясної кісток; основи 4 п`ясної кістки з невеликим зміщенням, проксимальної фаланги 5 пальця у дистальній половині без зміщення уламків, закритої травми лівого плеча - перелому латерального виростка лівої плечової кістки; а також легкі тілесні ушкодження у виді рани на тильній поверхні лівої кисті в проекції дистальної третини 3-ої п`ясної кістки, рани на тильній поверхні правої кисті в проекції 2-го п`яно-фалангового суглобу, чотирьох саден у лобній ділянці, синця у ділянці правого плеча, синця в ділянці правого ліктьового суглобу, синця у ділянці правого передпліччя, садна в ділянці правого стегна, садна в ділянці правої гомілки, садна в ділянці правої стопи, синця та садна в ділянці лівого ліктьового суглобу, синця у ділянці лівої гомілки, садна в ділянці лівої гомілки, а ОСОБА_8 спричинено легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а саме закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку з забитою раною обличчя та закритий перелом носових кісток без зміщення кісних уламків.

Встановлені в судовому засіданні апеляційної інстанції обставин вчинення ОСОБА_10 злочину, підтверджуються сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 , суд першої інстанції дійшов до висновків про те, з наданих стороною обвинувачення доказів можливо констатувати факт знаходження потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 на колонаді стадіону 20 січня 2014 року у час, зазначений в обвинувальному акті, їх побиття особами у формі БМОП «Беркут» та завдання потерпілим відповідних тілесних ушкоджень.

Такі висновки ґрунтуються на дослідженим судом першої інстанції доказах: показаннях потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , показаннях свідків, висновках судових медичних експертиз, даних відеозапису події.

Так, допитаний у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_8 указав, що, 20 січня 2014 року, ввечері він поїхав на вулицю Грушевського, де до того часу, була активна фаза протистояння між мітингуючими і працівниками правоохоронних органів.

Коли прибув на місце події, йому здалося, що колонада - хороше місце, для спостереження. Туди не доставала ні брущатка, ні світлошумові гранати. А тому, потерпілий заліз на колонаду, пробув там хвилини дві максимум, й помітив, що внизу, серед людей, розпочалась паніка, однак не зрозумівши, в чому справа, став оглядатися.

Далі все відбувалося дуже швидко. З`явилися декілька чоловік, одягнених у форму «Беркуту», та стали затримувати і бити активістів, що знаходилися на колонаді. Зокрема, потерпілий помітив одного з таких мітингуючих, який уже лежав на даху колонади, а над ним стояв працівник «Беркуту», у той час, як до нього особисто наближався другий кричучи: "Лежать!", що він і виконав. Працівник «Беркуту» підійшов, став кричати "руки назад" та одягнув на нього кайданки.

Потерпілий подумав, що його таким чином затримали і все закінчилося, однак це було не так, так як став відучувати на собі удари палицею по шолому та спині.

Потім його підняли і він помітив, як працівники «Беркуту» тягнули іншого затриманого до нього, та їх, зокрема, його особисто в наручниках за спиною, спустили в господарське приміщення в середині колонади, побої зі сторони «Беркуту» посилились. Били сильно і цілеспрямовано в голову. Так, у нього на голові був застебнутий лижний шолом, однак він злетів від сили ударів «Беркуту».

Захищати себе не було можливості, так як руки були в кайданках ззаду.

По дорозі до «автозаку» побої не завершувалися, аж до поки він не втратив свідомість.

Так, один працівник міліції бив потерпілого ззаду, а другий постійно забігав наперед і наносив удари, до поки хтось йому не крикнув "Хватит!".

Потерпілий був не в змозі йти далі, тож його наполовину тягли. Якщо спотикався і повисав на руках, його піднімали не за плечі чи руки, а за ніс і губу. Обличчя було в крові, губа розірвана.

Також в ході цих подій паралельно «беркутівці» глумились, запускали перцевий газ в штани.

Також потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що він провів певний час «автозаку», саме там виявив зникнення годинника, телефону й гаманця. В подальшому його було госпіталізовано й діагностовано у нього струс мозку, перелом носа, численні забої на тілі. Відразу після госпіталізації в 2014 році його, як активіста, звинуватили в організації масових заворушень і обрали запобіжний захід у вигляді утримання під вартою та тримали 23 дня під охороною в закритому відділенні київської лікарні, поки в його справу не включилися адвокати і правозахисники. Пізніше справа проти нього була закрита.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 03.06.2015 слідчим ГПУ ОСОБА_25 у рамках кримінального провадження унесеного до ЄРДР 20.01.2014 за № 0000391 за участю потерпілого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 слідує, що у ході цієї слідчої дії потерпілий пояснив, що 20.01.2014 приїхавши до метро Хрещатик близько 21 год. 00 хв. через Майдан Незалежності попрямував на вул. М.Грушевського до стадіону «Динамо» ім. В.Лобановського. В той момент по вул. М.Грушевського було розмежування приблизно навпроти пам`ятника В.Лобановського із спалених автобусів між мітингувальниками та працівниками правоохоронних органів. О 21 год. 30 хв. для кращого спостерігання за подіями, які відбувалися навколо, ОСОБА_8 , вирішив залізти на колонаду зі сторони Петровської алеї, яка розміщена при головному вході до стадіону «Динамо» за допомогою саморобного лазу, який вже був до того встановлений, це були шматки паркану зв`язані між собою проволокою і підв`язані аж до самого верху. В цей момент мітингувальники перебували пів колом не доходячи до колонади, частина по вул. М. Грушевського та Петрівській алеї, люди розбирали бруківку для самозахисту. Працівники міліції були за кордоном. Коли він перебував на колонаді, то пройшов 3-4 метри. На колонаді перебувало досить багато людей, на його думку 10 осіб, що вони робили він не знає, напевне, так як і він спостерігали події, які відбувалися на той момент знизу. Через деякий час потерпілий побачив, що працівники правоохоронних органів також перебувають на колонаді, як вони опинилися наверху, йому не відомо. Правоохоронці почали наступ на тих, хто був на колонаді.

На колонаді зчинилася паніка, кожен сам рятувався, хтось злазив назад, хтось стрибав на дерева, але часу, щоб зорієнтуватися не було. Потерпілий побачив, хлопця котрий лежав на стелі ближче до кордону з міліцією, біля хлопця був працівник спецпідрозділу «Беркут» розпізнавальні знаки - камуфляж. В подальшому працівників спецпідрозділу стало більше, вони кричали: «Лежать!», тож потерпілий ліг. Коли до нього підійшли працівники «Беркут», то останні нанесли декілька ударів по тулубу, скували руки в ланцюги підняли на ноги та повели по колонаді до люка, який веде до приміщення кас, тобто до правої сторони входу стадіону «Динамо».

Працівники радилися між собою, як його спустити до низу, один пропонував скинути на землю, інший сказав, що не варто, тому що затриманий був в ланцюгах і вони почали спускати його по металевій драбині (пожежна драбина). Один «беркутівець» тримав його за спину тому, що руки були в кайданках. Коли вже опинився внизу, в приміщенні, то працівники «Беркуту» почали наносити удари, здебільшого по голові, один з працівників бив по нозі гумовим кийком.

При цьому на запитання слідчого потерпілий відмітив, що з протестувальників він один перебував в приміщенні кас, де перебував той протестувальник, якого першого почали бити, йому не відомо, а його подальшу долю дізнався уже потім.

Він був одягнений в светр, фліс та легку куртку зверху. Із захисних засобів був шолом до певного часу, доки не злетів від ударів, та захисні щитки на ногах.

У певний момент працівники спецпідрозділу підхопили його під руки і виштовхали (передали) через віконце кас, з приміщення, яке прилягає до колонади центрального входу стадіону «Динамо», на той час скло було розбите. Потерпілий сказав працівнику, який його «приймав», що в нього скуті руки, тому йому допомогли вилізти з вікна та коли передали, то один із працівників «Беркуту», який виліз за ним і надалі почав бити по голові.

Потім його повели десь в бік пам`ятника В. Лобановського, весь час поки вели били, хтось кричав тому, хто б`є «Рома, хватит!».

На той час, у нього одне око запливло, а другим дивився в землю, бо вели головою до низу, через що він спотикався та падав. При цьому, його підіймали за губу та ніздрі.

В результаті таких дій потерпілому розірвали губу, зламали ніс. Побої наносилися в усі частини голови.

Неподалік від автозаку кайданів на ньому вже не було, до нього підійшли співробітники «Беркут», оточили на пів колом, двоє з них розтягли руки в різні сторони, а третій випустив перцевий балончик в штани ззаду.

При цьому потерпілий указав, що обличчя працівників «Беркут» не запам`ятав, з огляду на свій стан, хоча на той час вони були без масок, й обличчя були відкриті, а ті хто вів і били були в масках.

Згідно з висновком експерта № 1267/е від 04.07.2016-23.11.2016, наданого у рамках кримінального провадження № 0000391, виявлені у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ушкодження відносяться до легкого тілесного ушкодження за критерієм ступеню тяжкості.

Відповідно до висновку експерта № 09-КЕ/2017 від 12.01.2017-19.01.2017 згідно даним медичної документації (карти виїзду швидкої медичної допомоги, медичної карти стаціонарного хворого №2028/133, медичної карти амбулаторного хворого) та судово-медичної експертизи, результати якої викладені у «Висновку експерта» № 808/Е, у ОСОБА_8 , 1990 р.н., мали місце наступні тілесні ушкодження: закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку із легкими клінічними проявами, саднами, синцями на голові та забійною раною в ділянці лівої брові, травматичним набряком м`яких тканин обличчя зліва, контузією лівого ока з травматичним субкон`юнктивальним крововиливом; закритий перелом носових кісток без зміщення кісних уламків; садно в ділянці лівої ключиці; садна на верхніх кінцівках та на правій нижній кінцівці.

Ці ушкодження утворилися від дій тупих предметів; медична документація не містить даних, які б дозволили висловитися щодо індивідуальних ознак цих предметів, тим більш провести ідентифікацію знаряддя (знарядь) травми.

При цьому черепно-мозкова травма утворилася від ударної дії, або співударі об предмет (поверхню) з прикладанням сили (сил) в ділянку голови (обличчя); травма носу та лівого ока - від ударної дії предмету (предметів) з обмеженою поверхнею та з прикладанням сили безпосередньо у відповідні анатомічні ділянки; синці - за ударним механізмом, або за механізмом удару-стиснення, садна - за прямим механізмом тертя- ковзання.

У протоколі проведення слідчого експерименту від 08.06.2016 слідчим ГПУ ОСОБА_26 у рамках кримінального провадження, унесеного до ЄРДР 20.01.2014 за № 0000391, за участю потерпілого ОСОБА_14 та його захисника ОСОБА_21 зазанчено, що в ході цієї слідчої дії було установлено, що у вечірню пору доби ОСОБА_14 та інші мітингувальники перебували із своїми знайомими біля турнікетів, які встановлені за колонадою на центральному вході до стадіону ім. В. Лобановського.

За їхніми спинами (на пагорбі) стояла група «беркутівців», інша шеренга розташувалася на вулиці Грушевського. Всі події, що відбувались тоді, потерпілий фотографував, а також періодично знімав на відеокамеру мобільного телефону.

Побачивши на даху колонади людей, вирішив також вилізти туди, оскільки звідти, можна було б краще сфотографувати або відзняти події.

По саморобній драбині, яка прикріплювалась до даху колонади він виліз нагору.

На даху знаходились три, може чотири чоловіки.

Особисто потерпілий був на даху приблизно 10 хвилин, як у певний момент, раптово, на даху з`явились працівники «Беркуту», що вилізли з люку, з правого боку, який ближче до вул. Грушевського, якого раніше ніхто не помічав, бо він знаходився під шаром смоли, якою був вкритий дах. Скільки їх було, точно не знає, оскільки було темно, але всі, хто був з ним на даху, одразу почали тікати.

По саморобній драбині водночас почали спускатись одразу двоє чи троє чоловіків.

Потерпілий хотів спускатись за ними, але зрозумів, що драбина не витримає, і всі могли упасти з висоти, тобто він зробив би гірше цим хлопцям, а тому побіг в інший кінець даху, де знаходився один з хлопців, як пізніше з`ясувалося ОСОБА_27 .

До нього підбігли двоє «беркутівців», які повалили його на даху колонади на живіт, і почали завдавати удари в голову, по тулубу та кінцівкам.

Били переважно ногами та кийками, можливо наносили удари і руками, але йому було важко розрізнити удари.

Тривало це приблизно дві-три хвилини. Потім його потягли за руки до люку, де скинули на сходову площадку, а з неї скинули на вулицю, де його зловили інші працівники «Беркуту», завели руки за спину та повели у напрямку до пагорба повз згорілі автобуси, до яких було приблизно 50 метрів.

Під час того, як його вели до автобусів, група міліціонерів у формі «Беркут» також наносили йому удари руками, ногами, кийками по різним частинам тіла.

Таким чином, він ніби проходив по «коридору», де йому наносили побої. Ці особи, які наносили удари, були у камуфляжній формі «Беркуту», на обличчях маски чорного кольору та у шоломах.

Підвівши до службового автобусу, його кинули на землю поруч із автобусом. Коли він лежав на землі його продовжували бити у різні частини тіла. Згодом він почув, що хтось (як він зрозумів із командирів) наказав його роздягнути. Тому, ці міліціонери, які били його, зняли з нього одяг. Потерпілий залишився голим і босим, лежачи на землі в позі «ембріона». До нього підійшов цей командир, який раніше надав команду роздягати, дістав ніж і наніс удар ножем в праве стегно. Він відчув різкий біль у правому стегні від відкритої рани, відчув як потекла кров. При цьому, цей командир сказав, на російській мові «Это тебе за нашого брата, который второй месяц лежит в коме». Також цей командир у грубій формі принижував його, ображав, насміхався з його політичних та ідеологічних міркувань.

Після цього потерпілий перестав розуміти, що відбувається, втратив орієнтацію від болю. Потім відчув, що його підняли, різкий запах та сильний біль і зрозумів, що на його тіло, а саме в область правого стегна, де була відкрита рана, розпилили газ із газового балончика. Згодом його відвели в «автозак», де він познайомився, ще з одним затриманим, яким, як потім виявилось, був ОСОБА_28 .

До протоколу слідчого експерименту додано відеозапис слідчого експерименту, записаний на носій - відеокасету.

Будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_14 надав пояснення тотожні його показанням під час слідчого експерименту від 08.06.2016.

Відповідно до висновку експерта № 712/е від 17.04.2014-15.07.2014 наданого у рамках кримінального провадження № 000020 виявлені у ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ушкодження відносяться до легкого тілесного ушкодження за критерієм ступеню тяжкості.

Згідно з висновком експерта № 487-КЕ/2016 від 15.11.2016 до 25.11.2016, наданого у рамках кримінального провадження № 0002509, згідно даним, викладеним в наданій судово-медичній документації, у ОСОБА_14 , 1996 р.н., мали місце наступні тілесні ушкодження: чотири забиті рани на голові: в тім`яно-потиличній ділянці зліва (1), в лобній ділянці справа (1) та зліва (1), на підборідді (1); чотири садна в лобній ділянці; колото-різана рана в ділянці верхньо-внутрішнього квадранту правої сідниці; забита рана на тильній поверхні правої кисті в проекції 2-го п`ясно-фалангового суглобу; закрита травма лівого ліктьового суглоба у вигляді синця та садна в ділянці лівого ліктьового суглоба, перелому латерального виростка дистального відділу лівої плечової кістки; закрита травма лівої кисті у вигляді забитої рани на тильній поверхні кисті в проекції дистальної третини 3-ої п`ясної кістки, синців та садна на кисті, переломів голівок 3, 5 п`ясної кісток, перелому основи 4-ої п`ясної кістки зі зміщенням уламків, перелому проксимальної фаланги 5-го пальця в дистальній половині без зміщення кісних уламків; синці та садна на тілі, в тому числі: синці на обличчі; садна на сідницях; три синця на правій верхній кінцівці: на правому плечі (1), в ділянці правого ліктьового суглобу (1) та на правому передпліччі (1); синці на правій кисті; чотири садна на правій нижній кінцівці: на стегні (1), гомілці (1) та стопі (1); синець на лівій гомілці; садно на лівій гомілці.

Окрім цього, у висновку № 487-КЕ/2016 відмічено, що показання ОСОБА_14 , що викладені в протоколі проведення слідчого експерименту з його участю від 08.06.2016р., не суперечать наявним судово-медичним даним в частині механізму, умов та способу спричинення встановлених у нього тілесних ушкоджень - внаслідок множинних ударів кийками, ногами та руками по голові та кінцівкам, а також удару ножем в ділянку правого стегна.

Згідно з висновком експерта № 2416/е від 23.12.2015 до 11.02.2016, наданого у рамках кримінального провадження № 0000391, виявлені у ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ушкодження відносяться до середньої тяжкості тілесного ушкодження за критерієм ступеню тяжкості в частині ушкоджень лівої плечової кістки та кісток лівої кисті, а в іншій частині отримані ушкодження відносяться до легких за критерієм ступеню тяжкості.

Відповідно до висновку експерта № 1268/е від 04.07.2016-01.08.2016, який проводився з метою з`ясування питання того чи могли заподіяні множинні насильницькі дії викликати у ОСОБА_14 (відповідно до даних справи дійсне прізвище ОСОБА_29 ) сильний фізичний біль, фізичні чи моральні страждання, слідує, що заподіяння будь-якого тілесного ушкодження супроводжується певним больовим відчуттям (болем). Ступінь виразності «болю» є суто індивідуальною складовою (тобто, у кожної людини різний поріг больового відчуття). Питання моральних страждань не відноситься до судово-медичної експертизи, а стосується судово-психіатричної експертизи.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_30 та ОСОБА_31 - лікарі Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги підтвердили ту обставину, що потерпілий ОСОБА_8 був доставлений до вказаної лікарні у зв`язку з отриманими ним травмами на вул. Грушевського в ніч з 20 на 21 січня 2014 року та проходив лікування. При цьому свідки вказували, що у ОСОБА_8 було діагностовано закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, забої обличчя і тулуба та інші тілесні ушкодження.

Отже, вищенаведеними доказами підтверджується перебування потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_14 на колонаді стадіону Динамо, їх побиття особами у формі БМОП «Беркут» та отримання потерпілими відповідних тілесних ушкоджень.

Дійшовши до таких обґрунтованих висновків про заподіяння потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, суд першої інстанції у вироку, водночас зазначив, що згідно з наданими стороною обвинувачення доказами не простежується факт участі у цих подіях особисто обвинуваченого ОСОБА_10 .

При цьому суд першої інстанції визнав недопустимими та не взяв до уваги докази, надані стороною обвинувачення: протоколи допиту як свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 від 24 січня 2014 року та показання свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24 .

В судових засіданнях суду першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 показав, що він, перебуваючи на посаді міліціонера відділення № 1 взводу № 2 оперативної роти № 2 батальйону міліції особливого призначення «Беркут» Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та маючи спеціальне звання - старший прапорщик міліції, дійсно ніс службу у складі батальйону міліції особливого призначення «Беркут» у м. Києві під час акцій протесту, що мали місце у центрі указаного міста, однак дій, наведених в обвинувальному акті в розділі сформульованого обвинувачення, зокрема щодо нанесення тілесних ушкоджень у відношенні потерпілих, не здійснював.

Також обвинувачений показав, що 24 чи 25 січня 2014 року, конкретну дату не пам`ятає, його покликав заступник командира ОСОБА_32 до «бусика» і повідомив, що затримали людей, які кидали «зажигалки» з колонади, приходили слідчі, і так як людей, що їх затримували немає, потрібно підписатися за таке затримання, дати показання, як свідок. При цьому останній ( ОСОБА_33 ) сказав, не переживати, так як там уже все написано, коректувати нічого не потрібно, тож потрібно лише дати свої дані, підписатись і йти відпочивати. Це він, власне, і зробив тобто, підписав уже виготовлений протокол й дав показання, як свідок, указавши свої дані, хоча в дійсності затримання наведені у протоколі особисто не проводив.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_10 наполягав на тому, що на колонаді його не було, потерпілих бачить уперше, особисто він їх не затримував.

Разом з тим, з протоколу допиту ОСОБА_10 від 24.01.2014 у кримінальному провадженні № 0000220 від 22.01.2014, яке розслідувалось щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , убачається, що він містить рукописний текст однієї особи, який зводиться до того, що ОСОБА_10 , будучи у статусі свідка пояснив, що згідно наказу МВС України з вечора 19.01.2014 з його батальйон розташовувався на вулиці Грушевського, неподалік входу до стадіону «Динамо» ім. Лобановського.

20.01.2014 приблизно о 20:00 год. його батальйон заступив на службу неподалік указаного стадіону по несенню служби по охороні громадського порядку неподалік від центрального входу до стадіону на відстані 30-40 метрів.

20.01.2014 приблизно о 21:40 год. він помітив на даху арки входу до стадіону дві невідомі особи. Їх поведінка була неадекватною, що виражалось у тому, що вони перебуваючи на даху, з нього, цілеспрямовано кидали в сторону міліції, а саме співробітників внутрішніх військ МВС України пляшки з запальною сумішшю, брущатку.

Указані дії цих двох осіб тривали на протязі 10-15 хвилин після чого з метою припинення протиправних дій даних осіб ОСОБА_10 та інші працівники «Беркуту» направилися до них та затримали.

Далі після викладу пояснень рукописного тексту певною особою міститься рукописний текст зроблений ОСОБА_10 наступного змісту: «З моїх слів записано вірно. Мною прочитано. Заяв, клопотань, зауважень не маю. /підпис/ ОСОБА_10 ».

Відповідно до висновку експертів № 1246/1247/17-32/1681-1690/17-32 від 07.02.2017 у протоколі допиту свідка ОСОБА_10 від 24.01.2014 підписи від імені ОСОБА_10 у відповідних графах виконанні самим ОСОБА_10 .

Вказаний протокол допиту суд першої інстанції визнав недопустимим доказом, оскільки зазначений протокол був отриманий без рішення слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, а також посилаючись на вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України.

Щодо такого висновку суду першої інстанції, то Верховний Суд, скасовуючи ухвалу Київського апеляційного суду від 28 липня 2021 року, у своїй постанові від 26 січня 2023 року не погодився та виклав такі доводи і висновки з цього питання.

Так, відповідно до п. 1 ч. З ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Проте ОСОБА_10 надавав ці свідчення щодо обставин затримання ним ОСОБА_8 20 січня 2014 року у кримінальному провадженні № 0000220 стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_14 , яке було порушене від 22 січня 2014 року за ч. 2 ст. 294 КК України (активна участь у масових заворушеннях) і в якому ОСОБА_10 обвинувачення не висувалося.

Крім того, суд першої інстанції визнав протокол допиту ОСОБА_10 як свідка недопустимим доказом, керуючись положеннями ч. 4 ст. 95 КПК України, відповідно до яких суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Разом із тим ч. 2 ст. 84 КПК України передбачено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати і протоколи процесуальних дій.

На думку Суду, такими, що заслуговують на увагу, є доводи апеляційних скарг прокурорів та представника потерпілого, в яких вони вказували, що протокол допиту ОСОБА_10 від 24 січня 2014 року слід оцінювати як окреме джерело доказів - документ, а не як показання свідка.

Отже, колегія суддів апеляційного суду, керуючись вказівками, викладеними у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 26 січня 2023 року, які згідно з вимогами ч. 2 ст. 439 КПК України є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому судовому розгляді, розцінює протокол допиту ОСОБА_10 від 24 січня 2014 року як окреме джерело доказів - документ, яким підтверджується та обставина, що обвинувачений ОСОБА_10 разом з іншими працівниками спецпідрозділу «Беркут» затримував на колонаді стадіону «Динамо» двох осіб, якими виявились ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .

При цьому суд апеляційної інстанції розцінює також як окреме джерело доказів - документи: протоколи допитів свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_18 від 24 січня 2014 року, які за змістом є аналогічними протоколу допиту свідка ОСОБА_10 від 24 січня 2014 року.

Слід зауважити, що у цьому провадженні проводився слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_18 , у процесі якого ОСОБА_18 показав, яким чином він спільно з іншими працівниками ПМОП «Беркут» через розбите вікно в торці колонади стадіону «Динамо» проникли на дах колонади, де затримали двох чоловіків, яких передали іншим правоохоронцям, які чекали на драбині, яка вела вниз.

З протоколу огляду документів від 10 січня 2017 року убачається, що слідчий в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань Департаменту спеціальних розслідувань Генеральної прокуратури України ОСОБА_22 в межах кримінального провадження № 0004103 щодо ОСОБА_10 у порядку ст. ст. 40, 237 КПК України провів огляд матеріалів кримінального провадження № 0000220 від 22.01.2014.

В ході огляду встановлено, що матеріали вищевказаного кримінального провадження містять протоколи допиту свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 та ОСОБА_10 від 24.01.2014, які містять відомості, що мають значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0004103 від 29.12.2016, зокрема, вищевказані особи в ході допиту давали свідчення з приводу затримання осіб із числа мітингувальників 20.01.2014 року поблизу та на колонаді стадіону імені Валерія Лобановського, а тому висновок суду першої інстанції про неналежність даних, які містяться у протоколі огляду документів від 10 січня 2017 року, не ґрунтуються на ст. 85 КПК України.

Також з матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне провадження №0000220 щодо ОСОБА_14 і ОСОБА_8 , у якому ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 були допитані як свідки, розслідувалось слідчими ж структурного підрозділу Генеральної прокуратури України, слідчими якого також розслідувалось провадження №0004103.

27 грудня 2016 року слідчий ОСОБА_22 звернувся із запитом в порядку ст. 93 КПК України, за результатами якого отримав відповідний доступ для проведення огляду матеріалів кримінального провадження №0000220.

Дозвіл на огляд матеріалів кримінального провадження №0000220 був наданий начальником управління ОСОБА_34 27.01.2016 на підставі рапорту слідчого ОСОБА_51 від 27 грудня 2016 року, погодженого начальником першого СВ ДСР ОСОБА_35 від тієї ж дати.

Тимчасовий доступ до речей і документів, процес якого передбачено главою 15 (ст. ст.159 - 166) КПК України, є одним і заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

При цьому чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено обов`язковості застосування того чи іншого заходу забезпечення кримінального провадження, з чого можна зробити висновок про те, що слідчий або прокурор на стадії досудового розслідування з метою досягнення дієвості кримінального провадження вправі самостійно, на свій розсуд, вирішувати питання щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження, передбачених ч. 2 ст. 131 КПК України та звертатися з відповідними клопотання до слідчого судді чи суду про застосування заходів забезпечення.

Шляхи збирання доказів у кримінальному провадженні передбачені у ст. 93 КПК України, якими керуються слідчий та прокурор, а заходи забезпечення кримінального провадження можуть бути застосовані у випадках, коли органи досудового розслідування не можуть здійснити збирання доказів шляхом, передбаченим цією статтею, безперешкодно.

У даному кримінальному провадженні відсутні дані про те, що слідчий чи прокурор зверталися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які містились в матеріалах кримінального провадження №0000220 щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_14 та відповідна ухвала слідчого судді відсутня.

Проте, сама по собі ця обставина, не свідчить про порушення процедури отримання доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 , оскілки вилучення протоколів допитів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 від 24 січня 2014 року з іншого кримінального провадження було проведено з дотриманням вимог ст. 93 КПК України без істотного порушення прав та свобод людини.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги представника потерпілого про необґрунтованість висновку суду про недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зауважує, що суд першої інстанції, посилаючись на вимоги ст. 87 КПК України, не зазначив у вироку які істотні права та свободи людини, гарантовані Конституцією України та законами, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, мали місце при отриманні доказів у цьому кримінальному провадженні та у чому такі порушення полягали.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки ОСОБА_23 і ОСОБА_24 пояснили, що вони, перебуваючи на посадах слідчих Солом`янського РУ ГУМВС України в м. Києві, допитували ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 як свідків у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_14 про обставини затримання останніх.

При цьому допитувані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_19 та ОСОБА_18 самостійно, без спонукань розповіли про обставини затримання та підписали протоколи.

Оскільки слідчим не було зрозуміло, яким чином працівники БМОП «Беркут» потрапили на дах колонади стадіону «Динамо», допитуваним працівникам було запропоновано показати це на місці, що вони і зробили.

Показання свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24 суд першої інстанції вважав показаннями з чужих слід та визнав недопустимими в силу вимог ч. 7 ст. 97 КПК України, відповідно до якої у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокуроре або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ним кримінального провадження.

Розглядаючи касаційні скарги прокурорів і представника потерпілого на ухвалу Київського апеляційного суду, Верховний Суд у своїй Постанові від 26 січня 2023 року зазначив, що у цьому випадку положення ч. 7 ст. 97 КПК України не підлягають застосуванню, оскільки свідки ОСОБА_23 і ОСОБА_24 у судовому засіданні не повідомляли відомості, наведені у протоколах допитів співробітників БМОП «Беркут» щодо обставин затримання ними потерпілих. За змістом наданих свідками ОСОБА_23 і ОСОБА_24 показань вони повідомили суду про обставини здійснення ними конкретних слідчих дій, а саме допитів співробітників БМОП «Беркут», вказавши на добровільність надання останніми показань, відсутність будь-якого тиску чи примусу. Тому такі показання свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24 не можуть вважатися показаннями з чужих слів.

За клопотанням сторони обвинувачення свідок ОСОБА_24 була допитана в судовому засіданні апеляційної інстанції та підтвердила надані нею раніше показання про те, що під час допиту у якості свідка у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_14 . ОСОБА_10 без будь-якого примусу, вільно та добровільно пояснював про обставини затримання ним та іншими співробітниками БМОП «Беркут» двох мітингувальників на колонаді стадіону «Динамо» 20 січня 2014 року.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції були досліджені протоколи проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24 , з яких убачається, що на досудовому розслідуванні у цьому провадженні свідки давали аналогічні показання та показували на місця проведення слідчих і інших дій за їх участю (т. 8, а.п. 2-7, 10-15).

Так, згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 14.01.2017 слідчим ГПУ ОСОБА_22 у рамках кримінального провадження унесеного до ЄРДР 28.12.2016 за № 0004103 за участю свідка ОСОБА_23 у ході цієї слідчої дії свідок пояснила, що станом на 21.01.2014 перебувала на посаді старшого слідчого Солом`янського районного управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві. У свідка ОСОБА_23 перебувало в проваджені кримінальне провадження за ст. 294 ч. 2 КК України відносно неповнолітнього ОСОБА_36 . ОСОБА_23 вказала, що в перших числах лютого 2014 року, разом із своєю колегою слідчою Солом`янського районного управління міліції Міністерства внутрішніх справ України в місті Києві ОСОБА_24 , поїхала на проведення слідчих дій на вулицю Грушевського в місті Києві, щоб встановити обставини затримання працівниками спецпідрозділу «Беркут» безпосередньо ОСОБА_37 . В зв`язку з тим, що рух до вулиці Грушевського в місті Києві був обмежений, ОСОБА_23 , взяла в черговій частині Солом`янського РУГУ МВС України в місті Києві номер телефону ймовірно керівника Харківського чи Київського спецпідрозділу «Беркут». Через деякий час до районного управління приїхав мікроавтобус білого кольору з номерним знаком блакитного кольору, самого номеру ОСОБА_23 не пам`ятає, в автобусі був водій у форменому камуфляжному одязі та ймовірно командир спецпідрозділу, після чого ОСОБА_23 та ОСОБА_24 відправились на вулицю Грушевського в місті Києві.

По прибуттю на вулицю Грушевського в місті Києві мікроавтобус зупинився навпроти приміщення Кабінету Міністрів України.

Після чого свідок ОСОБА_23 пояснила, що вона та її колега ОСОБА_24 попросили, щоб командир спецпідрозділу «Беркут» запросив для проведення допиту до автобусу по черзі працівників спецпідрозділу «Беркут», які безпосередньо затримували ОСОБА_38 .

Під час допиту вказаних працівників спецпідрозділу «Беркут» було встановлено, що вони знаходились на колонаді до входу до стадіону «Динамо» ім. В. Лобановського, але слідчим не було зрозуміло як працівники потрапили на саму колонаду, тому допитуваним працівникам було запропоновано показати на місці яким чином вони піднялись на дах. Тоді ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та працівники, які безпосередньо затримували ОСОБА_38 вийшли з автобусу, пройшли вниз по вулиці Грушевського, підійшли до Національного художнього музею України, піднялись по металевій драбині, яка знаходилась на пагорбі паркової території перпендикулярно до вулиці Грушевського.

Піднявшись на пагорб ОСОБА_24 зробила декілька фотографій на камеру свого мобільного телефону, звідки слідчі зрозуміли, що працівники спецпідрозділу «Беркут» пролізли через металевий паркан, з якого стали на прибудову до колонади, звідки у вікно до приміщення колонади, там знаходиться драбина по якій вони піднімались на дах колонади, виходивши через металевий люк, який знаходився на даху колонади.

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 14.01.2017 слідчим ГПУ ОСОБА_22 у рамках кримінального провадження унесеного до ЄРДР 28.12.2016 за № 0004103 за участю свідка ОСОБА_24 у ході цієї слідчої дії свідок надала пояснення тотожні поясненням свідка ОСОБА_23 під час аналогічної слідчої дії від тієї ж дати.

Таким чином, колегія суддів вважає необґрунтованими висновки, викладені у вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року про визнання недопустимими як доказів документів: протоколів допиту свідків ОСОБА_10 ОСОБА_19 і ОСОБА_18 від 24 січня 2014 року, та показань свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24 щодо проведення допиту вказаних осіб.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції у якості свідка командир БМОП «Беркут» ГУ МВС України у Харківській області ОСОБА_39 показав, що його підрозділ в період грудня 2013 року - січня 2014 року перебував у службовому відрядженні в м. Києві згідно з листом чи наказом МВС України.

20 січня 2014 року підрозділ здійснював охорону КМУ у центральній частині м. Києва у кількості 80 чоловік особового складу. Чи перебував серед них 20 січня 2014 року обвинувачений, свідок однозначно сказати не зміг.

20 січня 2014 року особисто він на колонаді не був. 21 січня 2014 року його заступник доповів, що напередодні, тобто 20 січня 2014 року на колонаді було затримано мітингувальників. Потім йому телефонували слідчі щодо проведення слідчих дій, а саме необхідності допиту осіб, які затримували. Оскільки безпосередньо він у ту ніч був відсутній, а відповідальним був його заступник ОСОБА_40 , він доручив останньому врегулювати це питання. Кого саме, за яких умов допитували йому особисто не відомо. Додав лише, що у той період часу писав рапорт на начальника ГУ МВС України у м. Києві щодо затримання якоїсь особи, але кого саме, де і за яких обставин, зазначити не зміг. Доповнив, що факти застосування працівниками його підрозділу спеціальних засобів у той період часу йому не відомі, будь-яких рапортів про застосування спецзаходів до нього від підлеглих не надходило.

Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що показання свідка ОСОБА_41 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_24 про те, що 24 січня 2023 року вони допитували працівників «БМОП «Беркут», які затримували протестувальників на колонаді стадіону «Динамо» 20 січня 2014 року, серед яких був обвинувачений ОСОБА_10 .

В судовому засіданні суду першої інстанції був допитаний також свідок ОСОБА_42 , показання якого також розцінені судом як доказ побиття потерпілих працівниками «Беркуту»,

Водночас, суд не дав оцінки показанням вказаного свідка з приводу того, що він міг упізнати обвинуваченого ОСОБА_10 , як особу, яка була на колонаді.

Так, будучи допитаним у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_42 показав,що є юристом в комітеті Правозахисту інвалідів (громадська організація). Безпосередньо 21.01.2014 був його день народження, й він йшов його святкувати на Грушевського. Приблизно о 22.00, прибувши безпосередньо на місце події помітив спалені автобуси, мали місце 2 атаки «Беркута», вони виходили з помповою зброєю, кидали гранати, стріляли по активістам. Свідок сховався за кущами біля перехрестя. У певний момент, активісти набралися сміливості, й зробили захисний забор, тим самим трішки відтіснили «Беркут». Потім він зі знайомими активістами вирішили вилізлим наверх на колонаду і уже звідти допомагати людям, світити, зокрема, особисто, у нього була лазерна указка. Тож, він з хлопцями принесли щити, лавочки, наскладали їх, потім вилізли наверх самі. На колонаду вилізло четверо, двоє були в шоломах (свідок мав мотоциклетний сірий, і ще один мав червоний чи коричневий), і двоє були просто в балаклавах, загалом вони всі були в балаклавах, але у нього та ще одного ще додатково були шоломи. Хтось телефоном знімав зверху, а вони робили барикади, щоб по них не стріляли. У певний момент свідок указав, щоб один з хлопців стояв праворуч, а другий зліва, щоб до них не залізли. Зверху свідок, ще з одним хлопцем тягнули лавочки, щити. Приблизно через півгодини вони відійшли від позицій, щоб витягнути лавочку. В цей момент підбігли 2 «беркутівців», один великий, другий низенький, мали з собою палиці, і у високого у куртці начебто була помпова зброя й кобура з пістолетом. Вони підбігли до хлопця, який був ліворуч, й стали його бити, потім, на переконання свідка, того хлопця скинули з колонади, й ті ж «беркутівці» напали на хлопця, який був праворуч, й теж почали дуже сильно бити. Потім з`явилось ще двоє «беркутівці» їх вже була перевага, тож свідок зістрибнув на гілку дерева, а хлопця, який був праворуч, потягнули у інший бік колонади.

Свідок також зазначив, що, на його переконання, «беркутівці», які наносили побої були віком 35+, вказав, що працівники «Беркуту» були у балаклавах, але їх усіх було трохи видно, і йому здається, що обвинувачений схожий на ту людину, яка була на колонаді (рівний ніс, очі), вважає, якщо б на обвинуваченого вдягнули балаклаву, він би міг впізнати його.

Показання свідка ОСОБА_43 про події, які відбувалися на колонаді стадіону «Динамо» 20 січня 2014 року узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_44 та ОСОБА_45 .

Зокрема, допитана у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_44 пояснила, що 20 січня 2014 року вона працювала за сто метрів від колонади стадіону імені Лобановського, що на вулиці Грушевського, як журналіст, та вела стрім для «Громадського телебачення» під час побиття активістів. Приблизно о 21.00 на колонаді мітингувальники закидали фаєри в бік працівників «Беркуту». Після 21:30 свідок зазначила у відео, що на колонаду вилізли троє працівників «Беркуту». Натомість троє мітингувальників зістрибнули з колонади, а двоє залишилися. Представники «Беркуту» зловили спочатку одного хлопця, і на відео помітно, як його били ногами і гумовою палицею. Потім було видно, що його тягнули по колонаді. Свідку здалося, що ту людину скинули з колонади. Згодом виявилося, що його спустили. З іншим вчинили так само - били ногами і гумовою палицею.

Згідно з показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_46 - директора Інституту практичної політики та координатора інтернет-телебачення «Суспільне ТВ» у період з грудня 2013 по січень 2014 року, під час подій 20 січня 2014 року в центральній частині м. Києва вона була безпосередньо координатором і стрімила (транслювала) з місця події по вулиці Грушевського.

Під час протистояння між мітингувальниками та працівниками правоохоронних органів, які мали місце біля стадіону «Динамо» ім. В.Лобановського біля колонади, була присутня на місці події та знімала усе, що відбувалося на відео, вела пряму трансляцію.

Зокрема, з 20 години по 22 годину поблизу колонади відбувались сутички між протестувальниками та особами в формі «Беркуту».

У цей момент свідок стрімила в прямому ефірі, мала зум, а відповідно і змогу збільшити, зменшити та побачити, що відбувається на колонаді, та коли почула крики: «б`ють», «вбивці», то підбігла до колонади, там уже було ще декілька журналістів, вони почали фіксувати, що там відбувається. На той момент, коли свідок розпочала фіксацію, там відбувалось побиття протестувальників, які на той час (коли знімала відео) не чинили опору, але їх продовжували бити.

Свідок указала, що першого, якщо брати за орієнтир розташування обличчям до колонади, били у лівий частині колонади, било троє у формі «Беркуту», а четвертий підійшов вже фактично після побиття, й потім того, якого били, фактично потягнули у праву частину колонади. А також, у той же бік повели ще одного хлопця, він йшов сам.

Все це було зафіксовано на відео, але однозначно сказати скільки ударів, у які частини тіла, і кому саме було завдано, свідок не може, оскільки на місці події, було темно, час від часу були підсвітки ліхтарями знизу.

Крім того свідок зауважила, що описала затримання двох протестувальників на колонаді, однак указала, що не може з упевненістю говорити, що це були саме ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , як і про те, що увесь час спостерігала за колонадою, так як знімала всі події навколо.

При цьому показання свідків ОСОБА_47 , ОСОБА_44 та ОСОБА_46 не лише узгоджуються між собою, а й підтверджуються наявними в матеріалах відеозаписами, які були переглянуті, у тому числі, в судовому засіданні апеляційної інстанції.

Колегія суддів звертає увагу на те, що наявні в матеріалах справи відеозаписи, переглядались в судовому засіданні суд першої інстанції та у вироку детально викладено зміст відеозаписів під назвами «Фашисти на Динамо (вул. Грушевського)» та «Шок! Беркут ВБИВАЄ мітингувальника на Грушевського - 20.01.2014 (18)», які розміщенні на інтернет ресурсі «Youtube.com» за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_7 та ІНФОРМАЦІЯ_4 , «Фашисти на Динамо (вул. Грушевського)», які розміщенні в мережі Інтернет на сайті ІНФОРМАЦІЯ_5 за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_6 та відеозапис за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_6 у ході якого установлено, що за посиланням на сайті інтернет видання « Українська правда » знаходиться стаття під назвою «З`явилося відео, як Беркут бив активістів на колонаді, в результаті чого один розбився», « Беркут на колонаді б`є людей ( вул. Грушевського , 20.01.2014)».

Колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_48 суд першої інстанції, неправильно оцінивши окремі докази з точки зору їх допустимості, не надавши оцінки всім доказам з точки зору достатності та взаємозв`язку, порушив вимоги ч. 1 ст. 94 КПК України, що призвело до постановлення необґрунтованого виправдувального вироку, який підлягає до скасування.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції ухвалює свій вирок,

Як було зазначено вище, колегія суддів встановила доведеним обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_10 та у цьому вироку викладене формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Також у цьому вироку наведені докази, оцінка яким була надана при аналізі доводів апеляційних скарг прокурорів та представника потерпілого щодо висновків суду першої інстанції, викладених у вироку.

Колегія суддів вказала, з яких підстав вважає допустимими докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_10 , та вважає, що сукупність доказів в їх взаємозв`язку є достатньою для ухвалення обвинувального вироку.

Дії ОСОБА_10 колегія суддів кваліфікує за ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції Закону від 05.11.2009 № 1707-VІ), як умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою покарати потерпілих за дії, скоєні ними та іншими особами, а також з метою залякування та дискримінації їх та інших осіб, вчинені за попередньою змовою групою осіб.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є раніше несудимим, працює на посаді БКС ГУНП в Харківській області, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, та вважає, що для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції Закону від 05.11.2009 № 1707-VІ), однак запропонований прокурорами розмір покарання, на думку колегії суддів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Оскаржуваним вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року були залишені без розгляду цивільні позови ОСОБА_14 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

У зв`язку з постановленням вироку відносно ОСОБА_10 , колегія суддів відповідно до вимог ч. 1 ст. 129 КПК України зобов`язана вирішити цивільний позов у кримінальному провадженні.

Так, представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 у порядку статті 128 КПК України заявив цивільний позов до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, - ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , у якому, посилаючись на загальні норми щодо відшкодування шкоди та вимоги ст. 1174 ЦК України, просив стягнути солідарно з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області на користь потерпілого майнову шкоду у розмірі 133000 гривні та моральну шкоду у розмірі 200000 гривень.

У заяві про збільшення розміру позовних вимог представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 просив стягнути солідарно з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області на користь потерпілого майнову шкоду у розмірі 133000 гривні та моральну шкоду у розмірі 804168 гривень

Представник потерпілого ОСОБА_14 - адвокат ОСОБА_21 заявив цивільний позов до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ОСОБА_10 , у якому, також посилаючись на . загальні норми щодо відшкодування шкоди та положення ст. 1174 ЦК України, просив стягнути солідарно з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області на користь потерпілого майнову шкоду у розмірі 1000 гривень та моральну шкоду у розмірі 500000 гривень.

Отже, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 представники потерпілих у своїх позовах просили стягнути на користь потерпілих шкоду, завдану злочинними діями обвинуваченого, солідарно з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області на підставі ст. 1174 ЦК України.

Колегія суддів вважає, що вимоги про стягнення солідарно з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області шкоди, завданої злочинними діями обвинуваченого, не можуть бути задоволені, як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до вимог ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичнійабо юридичній особі, незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністюпосадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Отже, обов`язковою умовою відшкодування шкоди на підставі ст. 1174 ЦК України є її заподіяння незаконними рішеннями, діямичи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень.

В обґрунтуваннях підстав для відшкодування шкоди, позивачі посилаються на те, що потерпілим завдана матеріальна шкода, яка полягає у витратах, пов`язаних з лікуванням і втратою заробітку, а також моральна, заподіяна внаслідок побиття потерпілих, їх приниження, обвинуваченим ОСОБА_10 .

На момент подій, зазначених у позовах, ОСОБА_10 був співробітником міліції та відповідно до Закону України «Про міліцію» міліція була виконавчим органом державної влади.

Водночас, та обставина, що обвинувачений ОСОБА_10 був співробітником міліції, не є достатньою для відшкодування шкоди державою, як це вважають позивачі.

Так, дії ОСОБА_10 , якими завдано шкоди потерпілим кваліфікуються за ч. 2 ст. 127 КК України, як умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою покарати потерпілих за дії, скоєні ними та іншими особами, а також з метою залякування та дискримінації (катування).

Такі дії обвинуваченого явно виходять за межі повноважень співробітника міліції, передбачених Законом України «Про міліцію», тому є підстави вважати, що у даному випадку злочинні дії обвинуваченого вчинені поза межами правовідносин, які існують між органом державної влади та посадовою особою, що є обов`язковою умовою для застосування статті 1174 ЦК України.

За рахунок держави відшкодовується шкода, яка завдана посадовою або службовою особою органу державної влади при здійсненні нею своїх повноважень. Тому норма статті 1174 ЦК України в даному випадку не може бути підставою для відшкодування шкоди за рахунок державного бюджету.

Всі інші норми, на які посилаються позивачі, передбачають відшкодування шкоди, особою, яка її спричинила.

У зв`язку з чим орган державної влади не має відповідати за вчинки службової особи, яка вийшла за межі службових повноважень та вчинила злочин. Якщо факт вчинення злочину буде доведений, то в цьому випадку особа яка вчинила злочин, повинна самостійно нести відповідальність за свої дії.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що матеріальна та моральна шкода, заподіяна злочином, потерпілим ОСОБА_49 та ОСОБА_8 не може бути стягнута з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області, а тому цивільні позови до задоволення не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційні скарги прокурорів, які брали участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 30 серпня 2019 року, яким ОСОБА_10 виправдано за ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції Закону від 05.11.2009 № 1707-VІ) скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції Закону від 05.11.2009 № 1707-VІ), та призначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту затримання у процесі виконання вироку.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_8 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Державної казначейської служби України у Харківській області залишити без задоволення.

Речові докази залишити в матеріалах кримінального провадження.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №755/6856/17

Провадження №11-кп/824/2313/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_50

Доповідач ОСОБА_1