ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/8772/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/228/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 09 серпня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Авдіївка Донецької області, громадянин України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Як встановив суд, 11 червня 2023 року, ОСОБА_7 будучи обізнаним про Указ Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України № 2102-I від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», у період воєнного стану, поширеного на території України, перебуваючи 11.06.2023 у невстановлений час, але не пізніше 22 год. 00 хв. в приміщення приймального відділення КНП «МКЛШНДМ ім. проф. О.І. Мещанікова» розташованого за адресою: м. Харків, пров. Балакірєва 3А,

Так, в 11 червня 2023 року не пізніше 22 год 00 хв. ОСОБА_7 , який перебував за адресою: в приміщення приймального відділення КНП «МКЛШНДМ ім. проф. О.І. Мещанікова» розташованого за адресою: м. Харків, пров. Балакірєва 3А,, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна яке належать потерпілому ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, у вигляді заподіяння матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, впевнившись в тому, що за його діями не спостерігають оточуючі, у період дії воєнного стану, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу взяв: рюкзак чорного кольору марки «Харвест» вартість якого згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 3022/23 від 22.07.2023 року склала 1160 гривень, в якому знаходились гроші у сумі близько 45000 гривень (номіналом 38000 гривень по 500 гривень, 7000 гривень по 200 гривень), мобільний телефон Iphone 11 Black, 128gb, imei: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 3022/23 від 22.07.2023 року, склала 12851 гривень 40 коп., мобільний телефон Iphone 14 Pro Max Space Black, 128gb, imei: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 3022/23 від 22.07.2023 року, склала 42299 гривень 10 коп., MacBook Air 13-inch model No:A1466 (MQD32), вартість якого згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 3022/23 від 22.07.2023 року, склала 21648 гривень 60 коп., клач (сумочка) шкіряний чорного кольору марки «VF», вартість якого згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 3022/23 від 22.07.2023 року, склала 1273 гривень, парфум «bdk parfums» 100мл, вартість якого згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 3022/23 від 22.07.2023 року, склала 5592 гривень, навушники Airpods 2 білого кольору у чорному чохлі, вартість якого згідно висновку експерта за результатами товарознавчої експертизи № 3022/23 від 22.07.2023 року, склала 2879 гривень 40 коп., після чого покинув місце скоєння злочину, обернувши викрадене майно на власну користь та розпорядився ним на свій розсуд.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 серпня 2023 року в частині призначеного покарання змінити, та призначити покарання із застосуванням положень статей 69 та 75 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений посилається на те, що судом першої інстанції недостатньо враховано усі наявні по справі обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що він активно сприяв розкриттю злочину, визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також часткове відшкодування потерпілому матеріальних збитків та відсутність цивільного позову. Апелянт також зазначає, що він раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, а також те, що у нього не має батьків та він є переселенцем з міста Авдіївка.

В судові засідання, які призначались судом апеляційної інстанції 06 листопада 2023 року, 04 грудня 2023 року та 14 лютого 2024 року, ОСОБА_7 не з`являвся.

На адресу, зазначену в апеляційній скарзі обвинуваченого, направлялись повідомлення про місце, дату та час апеляційного розгляду, але вони повернулись за закінченням терміну зберігання (арк.61).

06 листопада 2023 року в судове засідання Харківського апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, у зв`язку з чим, ухвалою Харківського апеляційного суду від 06 листопада 2023 року клопотання прокурора задоволено, та, в порядку ч.3 ст.333 КПК України, начальнику Харківського РУП №3 ГУНП в Харківській області доручено встановити місцезнаходження обвинуваченого та забезпечити його явку у судове засідання Харківського апеляційного суду (арк.57).

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні регулюється статтею 135 КПК України, згідно з якими особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

09 листопада 2023 року телефонограмою за номером телефону НОМЕР_3 , який зазначений в апеляційній скарзі обвинуваченого, про день та час розгляду апеляційної скарги обвинуваченого, який повинен був відбутися о 14 годині 30 хвилин 04 грудня 2023 року, було повідомлено тітку обвинуваченого (арк.60).

04 грудня в судове засідання Харківського апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився, у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги обвинуваченого відкладено до 14 години 14 лютого 2024 року.

15 грудня 2023 року телефонограмою за номерами телефону НОМЕР_3 та НОМЕР_4 обвинувачений ОСОБА_7 був повідомлений особисто про розгляд його апеляційної скарги в Харківському апеляційному суді, який відбудеться о 14 годині 30 хвилин 14 лютого 2024 року (арк.65).

Крім того, під час телефонної розмови обвинувачений повідомив, що уклав угоду із адвокатом ОСОБА_9 , у зв`язку з чим секретарем телефонограмою 19 грудня 2023 року за номером телефону НОМЕР_5 про день та час розгляду був повідомлений і адвокат ОСОБА_9 (арк.65)

Разом з цим, ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні адвокат ОСОБА_9 14 лютого 2024 року в судове засідання Харківського апеляційного суду не з`явились, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не подали, що свідчить про свідоме ігнорування обов`язку щодо явки в суд за викликом.

При цьому, суд апеляційної інстанції керується рішенням Європейського суду з прав людини від 03 квітня 2008 року в справі «Пономарьов проти України», в якому наголошується про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Разом з цим, належить врахувати, що саме ОСОБА_7 є ініціатором перегляду вироку Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 серпня 2023 року в суді апеляційної інстанції.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням. Кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема, й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20 травня 2012 року у справі «Пелевін проти України»).

Також, згідно з усталеною практикою Суду, учасники справи в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження; процесуальна бездіяльність скаржника не може ставити під сумнів здійснення судочинства судом апеляційної інстанції відповідно до вимог процесуального закону.

У цьому контексті суд також звертає увагу, що апеляційний перегляд вироку суду першої інстанції здійснюється саме за апеляційною скаргою обвинуваченого, який, у першу чергу, мав би цікавитися питаннями призначення судових засідань у справі.

Слід також зазначити, що, у відповідності до ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII, інформація про кожне судове засідання оприлюднюється на офіційному веб-порталі Судової влади України, у тому числі у мобільному застосунку Порталу Дія, та ОСОБА_7 не був позбавлений об`єктивної можливості дізнатися про дати судових засідань в суді апеляційної інстанції, користуючись відкритим безоплатним цілодобовим доступом до вказаного сайту.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.405 КК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Зі змісту норм чинного кримінально-процесуального закону вбачається, що обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

У зв`язку з викладеним, суд вирішив провадити апеляційний розгляд без участі адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого, які без поважних причин не прибули в судове засідання Харківського апеляційного суду, з урахуванням доводів, які містяться в апеляційній скарзі обвинуваченого, в якій не йдеться про погіршення його становища, та наявних відомостей у матеріалах справи.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який вважав можливим провести апеляційний розгляд без обвинуваченого та просив залишити без задоволення подану обвинуваченим апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд діяв з дотриманням вимог статей 50 та 65 КК України, а саме суд першої інстанції врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до тяжкого злочину, наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який неодружений, офіційно не працевлаштований, із середньою освітою, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, яке виразилось в намаганні часткового відшкодування потерпілому завданих злочином збитків.

В силу ст.67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом виду та міри покарання, яке належить призначити обвинуваченому.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції закону за злочин, у вчиненні якого його визнано винуватим, за видом і розміром в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим, а тому не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.

Обвинуваченим не наведено в апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання у мінімальних межах санкції за ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, апелянтом не надані відомості та докази, які б підтверджували вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 також не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

Доводи обвинуваченого про необхідність пом`якшення йому покарання, з урахуванням відомостей про особу винного та фактичних обставин кримінального провадження, на думку колегії суддів, - є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 , будучи працездатною особою, офіційно не працевлаштований, вчинив тяжкий злочин, який направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану.

Крім того, колегія суддів звертає увагу й на те, що перелік викраденого ОСОБА_7 майна не є предметами першої необхідності та не є предметами, які забезпечують життєдіяльність людини.

Про зазначені обставини, які потрібно врахувати суду при ухваленні остаточного судового рішення та призначення покарання винній особі, також зазначає Верховний Суд у своїх постановах від 29 листопада 2023 року (справа №754/3214/22) та від 30 серпня 2023 року (справа №649/1724/22).

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційної скарги, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочинів та ступінь суспільної небезпеки, і не є достатніми для застосування ст. 69 КК України.

Доводи обвинуваченого про необхідність пом`якшення призначеного йому покарання у зв`язку з відсутністю у нього батьків, не є достатньою підставою для застосування положень ст.69 та 75 КК України, оскільки ці обставини існували і на час вчиненого ним тяжкого злочину, але не спинили останнього від його вчинення.

Апеляційний суд також критично оцінює апеляційні доводи обвинуваченого про необхідність пом`якшення призначеного покарання у зв`язку з тим, що він є переселенцем з міста Авдіївка, де втратив житло внаслідок військової агресії з боку російської федерації, оскільки з початку повномасштабного військового вторгнення держави-агресора на територію України більшість населення нашої держави опинилася в скрутному матеріальному та життєвому становище, в тому числі люди були вимушені покинути свої домівки, поїхали в інші області країни чи взагалі в інші держави.

Отже, обґрунтованих підстав для застосування положень статей 69 та 75 КК України та пом`якшення ОСОБА_7 покарання, обвинуваченим не зазначено, та колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку не встановлено.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України відповідає вимогам статей 50 та 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції також не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді: