КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/5134/2023 Доповідач ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 27 листопада 2023 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді 11 років позбавлення волі, 02 травня 2019 року звільненого з місць позбавлення волі на підставі ухвали Софіївського районного суду Дніпропетровської області умовно-достроково на 2 роки 4 місяці 8 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 03 серпня 2023 року виправлено описку у вступній частині вироку Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2023 року та замість невірної дати ухвалення вироку Оболонським районним судом м. Києва «27.11.2023» зазначено вірну «27.11.2012». В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 у невстановлені дізнанням час, місці та спосіб, незаконно придбав фрагмент блістера з двома таблетками білого кольору, схожими на таблетки, що містять наркотичний засіб, який з метою подальшого особистого вживання залишив при собі на зберігання, без мети збуту.

Коли ОСОБА_7 10 липня 2023 року, приблизно о 10 годині 33 хвилин, знаходився поблизу буд. № 11 по вул. Жуля Верна в м. Києві, він був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав для подальшого вилучення фрагмент блістера з двома таблетками білого кольору, загальною масою 1,00 г.

Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/111-23/35606-НЗПРАП від 18 липня 2023 року, надані на дослідження дві таблетки білого кольору, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено- метадон (фенадон). Загальна маса метадону (фенадону) в наданих таблетках становить 0,044 г.

Метадон (фенадон), згідно зі Списком № 1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовині прекурсорів», затверджено Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. У решті вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вказує, що апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував ст. 75 КК України, яка не підлягала до застосування.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в пунктах 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання» та вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо.

Оскільки поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.

Однак, при ухваленні вироку, за межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності та відбував реальне покарання у виді позбавлення волі. Однак, навіть суворі, реальні заходи кримінальної репресії виявилися недостатніми, не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Обвинувачений, навіть після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, продовжив вчиняти умисні кримінальні правопорушення. Наведене свідчить про свідоме бажання обвинуваченого вести злочинний спосіб життя і категоричне небажання перевиховуватися.

Також суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття. Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, затриманим після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Враховуючи викладене, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Всупереч вимогам закону, Святошинський районний суд м. Києва незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. Внаслідок такої помилки ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України. Покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2023 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційні скарзі прокурора не заперечуються.

Також в апеляції прокурора не заперечуються висновки суду про вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_7 , оскільки прокурор прохає апеляційну інстанцію призначити обвинуваченому таке ж покарання, яке було призначено судом першої інстанції.

Оскільки, прокурор не просить суд апеляційної інстанції призначити обвинуваченому більш суворе за видом та розміром покарання, ніж призначив суд першої інстанції, то колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання, а апеляційні вимоги щодо скасування вироку в частині призначення покарання не можуть бути задоволені.

Приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає до скасування у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та застосування вимог ст. 76 КК України.

Так, обґрунтовуючи висновок про призначення виду та розміру покарання суд послався у вироку на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, яке полягає у визнанні винуватості, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що за даними наявної документації на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11.01.2002 з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності; раніше судимий.

На такі ж обставини послався суд, мотивуючи висновок про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Водночас, при застосуванні вимог ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував вимоги вказаного закону та обставини кримінального провадження, які повинні враховуватися при застосуванні вказаного закону.

Так, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України поза увагою суду залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, яким є судимим за вчинення особливо тяжкого злочину, відбував покарання у виді позбавлення волі та був звільнений від відбування покарання умовно-достроково.

Проте, після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, обвинувачений продовжив вчиняти умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про неможливість звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Окрім того, колегія суддів, вважаючи слушними доводи апеляційної скарги про відсутність у цьому провадженні обставини, яка пом`якшує відповідальність обвинуваченого, - щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, звертає увагу на пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 в судовому засіданні апеляційної інстанції, згідно з якими він, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, заявив, що він не повинен нести відповідальності за вчинений кримінальний проступок.

Проте, навіть за наявності такої обставини, як щире каяття, яка була врахована судом при призначенні покарання ОСОБА_7 , у суду не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог ст. 75 КК України б давали суду підстави для такого висновку.

Оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то вирок суду в частині звільнення від відбування покарання та застосування вимог ст. 76 КК України підлягає до скасування.

За змістом п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Отже, вирок Святошинського районного суду міста Києва від 28 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з постановленням апеляційним судом свого вироку, за яким ОСОБА_7 має відбувати покарання у виді обмеження волі, призначене вироком суду першої інстанції, та у зв`язку з цим до скасування підлягає рішення щодо обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати в частині застосування вимог ст. ст. 75, 76 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4