КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 756/7828/22 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4869/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, студента Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України і призначенойому покарання: -за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;-за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш сурового покарання більш суворим у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, обраноу виді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор», взято останнього під варту в залі суду. Строк відбування покарання ОСОБА_8 , рахується з моменту фактичного затримання, а саме 29.06.2023 року. Згідно вироку суду у ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження) та ОСОБА_8 у не встановлений в ході досудового розслідування день та час, але не пізніше 08.06.2022 року виник спільний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб у період дії воєнного стану, реалізуючи який останні 08.06.2022 року приблизно о 19 годині 40 хвилин прийшли до магазину «Метро», що знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, 26-В, де діючи спільно, таємно, усвідомлюючи, що за їх злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, взяли із торгових полиць вказаного магазину товар, а саме: Exotik food олія кунжутна 1 пл., молоко «Злагода» 2 л., 1 пл., тунець філе х/к 1 шт., кіндер шоколад у кількості 5 одиниць, шоколад Ritter sport у кількості 5 одиниць, Ферреро Роше у кількості 1 одиниця, спец посол ікра червона 100 грам у кількості 5 одиниць, ковбаса Алан с/к 360 грам, 1 одиниця, сир Dziugas 180 грам, у кількості 1 одиниця, НР філе куряче 1 кілограм, 2 одиниці, а всього на загальну суму 2462 гривень 16 копійок (без урахуванням ПДВ), після чого попрямували до каси самообслуговування, перебуваючи на касі самообслуговування магазину «Метро» помістили вказаний товар до поліетиленового пакету не розрахувавшись за нього. Після чого ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження) та ОСОБА_8 вийшли за межі магазину «Метро», а викраденим товаром розпорядились на власний розсуд. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження) та ОСОБА_8 спричинили ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА», , матеріальну шкоду на загальну суму 2954 гривні 59 копійок (із урахуванням ПДВ). Крім того, у ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження), та ОСОБА_8 у не встановлений в ході досудового розслідування день та час, але не пізніше 21.06.2022 року виник спільний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб у період дії воєнного стану, реалізуючи який останні 21.06.2022 року приблизно о 17 годині 50 хвилин прийшли до магазину «Метро», що знаходиться за адресою: м. Київ, просп. Степана Бандери, 26-В, де діючи спільно, таємно, усвідомлюючи, що за їх злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, взяли із торгових полиць товар, а саме: Hennessy коньяк VS 0,5 л., тет Матча лате ванільний 10*10 грам, у кількості 1 одиниця, НАМЕ Паштет овочевий 105 грам, у кількості 4 одиниці, Філе куряче охолоджене, масою 1,156 кг., Морський коктейль 250 г, у кількості 2 одиниці, Шампунь 2в1 основний догляд, у кількості 1 одиниця, Delicius молюски 195 г том/соус, МС Фузіллі без глютену 500 грам, у кількості 1 одиниця, МС Сир маасдам 150 грам, у кількості 1 одиниця, Глобино Ковбаски мортадельки 600 грам, у кількості 2 одиниці, віскі Jim Beam 1 літр, у кількості 1 одиниця, Ковбаски гриль чоризо 500 граму кількості 1 одиниця, Lovare чай бергамот, у кількості 1 одиниця, Start кільця банан вишня 500 грам, у кількості 1 одиниця, Kabanosy подвійний чедар 50 грам, у кількості 1 одиниця, Злагода йогурт полуниця 800 грам, у кількості 1 одиниця, Пакет Metro великий, у кількості 4 одиниці, салямі Фарро мадера 0,494 грама, ВМ крабові палички 250 грам, у кількості 1 одиниця, Селянське молоко 3,2% 2 л., у кількості 1 одиниця, Полуниця фермове 500 грам, у кількості 2 одиниці, Norven сьомга філе х/к 180 грам, President масло 82% 400 грам, у кількості 2 одиниці, освіжувач Glade 269 мл., у кількості 1 одиниця, Еко базилік 10 грам, у кількості 1 одиниця, МС фузіллі трикол 1 кг., у кількості 1 одиниця, віскі Jameson Black Barel 0,7 л., у кількості 1 одиниця, Томат гілка 0,882 грама, Огірок корнішон 0,394 грама, Приправа прованські трави 30 грам, у кількості 1 одиниця, Алан Сервелат 375 грам, у кількості 2 одиниці, Purina стерил 1,5 кг., у кількості 1 одиниця, Walker Віскі 0,7 л., у кількості 1 одиниця, Спецпосол ікра черв 100 грам, у кількості 5 одиниць, Start подушечки з какао 1 шт., освіжувач повітря піон ягоди Glade, у кількості 1 одиниця, Lazur сир срібний 100 грам, у кількості 1 одиниця, Нр крило кур-бр, масою 1,145 кг., Kabanosy свин/перець 50 грам, у кількості 2 одиниці, Кabanosy Hot&Spicy свин/пер 50 грам, Kabanosy Delicate птиця 100 грам, у кількості 2 одиниці, а всього на загальну суму 7571 гривень 20 копійок (без урахування ПДВ), який помістили до поліетиленових пакетів та попрямували до каси самообслуговування, перебуваючи на касі самообслуговування магазину «Метро» розрахувались за частину товару, а інший вищевказаний товар помістили до поліетиленових пакетів, які тримали при собі. Виконавши всі дії, які ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження) вважали необхідними для таємного викрадення чужого майна (крадіжки), останні, разом із вказаним товаром, вийшли за лінію кас магазину «Метро», не розрахувавшись за даний товар, та направились до виходу із нього, однак свій умисел не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були зупинені працівниками охорони магазину «Метро». Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження), могли спричинити ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА», , матеріальну шкоду на загальну суму 7571 гривня 20 копійок (без урахування ПДВ).

Прокурор, не погоджуючись із вироком суду, просить його змінити, виключивши мотивувальної частини вироку згадку про ОСОБА_10 , дослідити документи, що містять відомості про виділення матеріалів в окреме провадження. В решті вирок суду залишити без змін. Щодо ОСОБА_10 матеріали були виділені в інше провадження у зв`язку із його розшуком, про що прокурором було долучено відповідну постанову. Обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 до суду не направлявся. Мотивувальна частину вироку містить відомості про ОСОБА_10 , який перебуває у розшуку та є лише підозрюваним.

Захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України призначити 4 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого з іспитовим строком 2 роки. Просить дослідити документи щодо збитків, які характеризують особу обвинуваченого, заяву представника потерпілого, документи, долучені до апеляційної скарги.

Слід врахувати щире каяття, добровільне відшкодування шкоди. 20.07.2023 року здійснив оплату на суму 2954,59 гривень. Інші речові докази були повернуті на відповідальне зберігання представнику потерпілого. Цивільний позов не заявлено. Майнові претензії відсутні. Обвинувачений приймав участь у волонтерській та благодійній організації, необхідна його допомога матері, яка в 2022 році перенесла операції, її мобільність та рухомість обмежені. Таким чином, адвокат вважає можливим застосувати ст. 69 та ст. 75 КК України при призначенні покарання. Зазначає про порушення права на захист через неякісну роботу попереднього захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину в апеляційних скаргах не заперечуються, питання щодо перекваліфікації діяння не ставиться. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Апеляційні вимоги прокурора є вмотивованими, оскільки відповідно до постанови прокурора від 12.09.2022 року з матеріалів кримінального провадження № 0000977 були виділені матеріали досудового розслідування щодо ОСОБА_10 у зв`язку із неможливістю встановити його місцезнаходження. Обвинувальний акт скеровано до суду лише щодо ОСОБА_8 . Враховуючи, що ОСОБА_10 в даному провадженні не набув процесуального статусу обвинуваченого з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, слід виключити вказівку про цю особу. Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що є підстави для застосування ст. 69 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, виходячи з наступного. З матеріалів провадження вбачається, що в суді першої інстанції брав участь інший захисник обвинуваченого, тоді як з апеляційною скаргою звернувся адвокат ОСОБА_7 який долучив додаткові характеризуючі обвинуваченого матеріали, що не були надані до суду першої інстанції та відповідно не були враховані при призначенні покарання. Згідно вироку обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжує покарання обвинуваченому, згідно ст. 67 КК України, не встановлено. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений раніше не судимий, не перебуває на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра. За першим епізодом злочинної діяльності, який кваліфікований за ч. 4 ст. 185 КК України, потерпілому заподіяно шкоду в розмірі 2954 гривні 59 копійок. Разом з тим, захисником обвинуваченого апеляційному суду надано заяву представника потерпілого - ОСОБА_11 про відсутність претензій майнового характеру у зв`язку із відшкодуванням шкоду, що підтверджується відповідною квитанцією долученою до апеляційної скарги. Враховуючи таку позицію представника потерпілого, відшкодування обвинуваченим завданої шкоди, колегія суддів вважає можливим визнати вказану обставину як таку, що пом`якшує покарання. Наявність кількох пом`якшуючих покарання обставин є підставою для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 4 ст. 185 КК України. За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Приймаючи рішення про пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_8 основного покарання за ч.4 ст. 185 КК України шляхом застосування ст. 69 КК України, колегія суддів, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, молодого віку, щиросердного каяття та відсутності будь-яких претензій з боку представника потерпілого у зв`язку із відшкодуванням шкоди, що в сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вважає можливим пом`якшити призначене йому за вироком суду покарання за ч. 4 ст. 185 КК України. Крім того, колегією суддів встановлено, що обвинувачений є студентом Національного аерокосмічного університету ім. М.Є. Жуковського, навчається на другому курсі на денній формі навчання. За місцем навчання відповідно до характеристики заступника декана факультету характеризуються позитивно. З початку повномасштабного вторгнення допомагав в якості волонтера благодійним організаціям, а саме Харківській благодійній організації батьків дітей з хромосомними особливостями і докторів генетиків та БО «Благодійний фонд ДНК», доставляв продукти харчування родинам, які потребували такої допомоги, про що надані відповідні довідки. Відповідно до фотокопії виписки з медичної карти хворого мати обвинуваченого - ОСОБА_12 перебувала на лікуванні з 04.01.2022 року по 17.01.2022 року та 05.01.2022 року було проведено оперативне втручання. Кримінальне правопорушення, що мало місце 21.06.2022 року, є незакінченим та виявлений товар було повернуто власнику. З урахуванням наведених даних, що характеризують особу ОСОБА_8 , який займався волонтерською діяльністю та вжив заходів для виправлення вчиненого ним діяння шляхом відшкодування збитків, наслідків кримінальних правопорушень, одне з яких є незакінченим, апеляційний суд вважає, що в даному випадку можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства на підставі ст. 75 КК України з визначенням максимально можливого іспитового строку та покладенням на нього відповідних обов`язків. За правилами ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Отже, зважаючи на встановлені обставини, застосування ст.ст. 69, 75 КК Українивідповідатиме принципу індивідуалізації покарання та положенням ст. 50, 65 КК України, а також буде справедливим по відношенню до молодої особи та сприятиме його перевихованню та невчиненню ним нових правопорушень у майбутньому.Враховуючи, що апеляційним судом встановлені підстави для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 4 ст. 185 КК України та визначається іспитовий строк в максимальному розмірі, апеляційні вимоги адвоката підлягають частковому задоволенню. Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню. У зв`язку із недотриманням судом першої інстанції наведних вимог КПК України вирок суду слід змінити.

Керуючись ст.ст.405,407, 408, 412, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити. Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити. Виключити з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказівку на прізвище особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження - ОСОБА_10 . Пом`якшити ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України покарання, застосувавши ст. 69 КК України, до 4 років позбавлення волі і на підставі ст. 70 КК України - до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. На підставі п.п. 1, 2 ч.1 та п. 2ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі суду. В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4