ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2032/23 Справа № 229/5551/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 29 березня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 29 березня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дружківка Донецької області, громадянин України, має середню освіту, не одружений, не працює, який має неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-12 грудня 2018 року Дружківським міським судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до покарання у вигляді 04 років позбавлення волі, звільнився 20 квітня 2021 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 12 днів;

-29 вересня 2022 року Дружківським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у вигляді 03 років 03 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначено покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, також визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 03 років 03 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупності кримінальних правопорушень визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 03 років 03 місяців позбавлення волі. Остаточне покарання визначено із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та вироком Дружківського міського суду Донецької області від 29 вересня 2022 року, у виді 03 років 09 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання обчислено з 31 жовтня 2022 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 31 жовтня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, 12 вересня 2021 року близько 14:50 години (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житла, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 12 вересня 2021 року близько 15:00 годин (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 діючи умисно таємно, з корисливих мотивів, підійшовши до воріт будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, переліз через паркан та проник на територію домоволодіння, де вчинив крадіжку металевої труби довжиною 2,75 м, діаметром 76 мм, до якої шляхом зварювання приєднані три поперечні перекладини у вигляді кутів довжиною 60 см, 50 см, 50 см, та металевої труби довжиною 2,40 м, діаметром 67 мм, до якої шляхом зварювання приєднані три поперечні перекладини у вигляді кутів довжиною 50 см, 50 см, 40 см, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 403 грн 10 коп. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.

27 вересня 2021 року близько 11:00 години (бiльш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 27 вересня 2021 року близько 11:05 години (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 , діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, підійшовши до паркану будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, знявши частину паркану проник на територію домоволодіння, де вчинив крадіжку лому металів (металевий швелер, дві металеві пластини, металеві труби у кількості 7 штук, металевий кут, металеві сходи, нижня частина від дитячої коляски, сапка, тиски, напилок, два крани, ломик) загальною вагою 64 кг 437 г, (алюмінієва проволока, алюмінієва каструля, алюмінієва миска) загальною вагою 564 г, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 430 грн 50 коп. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність 29 вересня 2021 року близько 16:30 години (бiльш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 29 вересня 2021 року близько 16:35 години (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_8 діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, підійшовши до паркану будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, переліз через паркан та проник на територію домоволодіння, де вчинив крадіжку лому металів (шість металевих каркасів прямокутної форми довжиною 60 см, висотою 38,5 см, шириною 46 см, металевий ящик розмірами 17 см х 37,5 см х 46 см) загальною вагою 62 кг 712 г, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 399 грн 48 коп. Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на свій розсуд.

11 листопада 2021 року приблизно о 14 год. 00 хв. (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_5 , розпивав спиртні напої з ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 На ґрунтi раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 виникла сварка. Під час сварки у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень, знаходячись у кімнаті за адресою: АДРЕСА_5 , діючи умисно ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_13 удар кулаком правої руки в область лівого ока. Від отриманого удару ОСОБА_13 впав на підлогу обличчям вниз, а ОСОБА_8 сів на нього зверху та взявши потерпілого ОСОБА_13 за голову три рази вдарив обличчям об підлогу. В результаті умисних злочинних протиправних дій ОСОБА_8 . ОСОБА_13 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синця і садна обличчя, які згідно з висновком експерта Дружківського відділення судово-медичної експертизи № 226 від 18.11.2021 року вiдносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що майно потерпілих ОСОБА_14 викрадав проникаючи до сховищ, висновки суду викладені у вироку про наявність в його діях кваліфікуючих ознак «крадіжка поєднана з проникненням до іншого приміщення чи житла», не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні, а тому вказані кваліфікуючі ознаки підлягають виключенню з вироку. Також вказує, що висновки суду про наявність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції прийшов до висновку про визначення «повторності», як обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_8 , не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок в частині кваліфікацій дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, а також визнання обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого змінити. Виключити з інкримінованого обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України кваліфікуючі ознаки «крадіжка, поєднана з проникненням у інше приміщення чи житло». Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання на наявність обставини, яка обтяжує покарання - «вчинення злочину повторно».

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження прийшов до висновку про правильність кваліфікації органом досудового розслідування дій ОСОБА_8 та визнав його винним за ч.3 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Так, у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 року, під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).

Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).

Під сховищем слід розуміти «певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо».

Згідно вироку суду, судом встановлено, що 12.09.2021 близько 15:00 годин ОСОБА_8 переліз через паркан будинку за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим проник на територію домоволодіння, що є сховищем, де вчинив крадіжку майна ОСОБА_15 на загальну суму 403 грн. 10 коп. Крім того, 27.09.2021 близько 11:05 години ОСОБА_8 , знявши частину паркану проник на територію домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 , що є сховищем, де вчинив крадіжку майна ОСОБА_11 . Також 29.09.2021 близько 16:35 години ОСОБА_8 , переліз через паркан будинку за адресою: АДРЕСА_4 , тим самим проник на територію домоволодіння, що є сховищем, де вчинив крадіжку майна ОСОБА_12 .

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно того, що майно потерпілих ОСОБА_14 викрадав проникаючи до сховищ, а висновки суду викладені у вироку про наявність в його діях кваліфікуючих ознак «крадіжка поєднана з проникненням до іншого приміщення чи житла», не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні, а тому вказані кваліфікуючі ознаки підлягають виключенню з вироку.

Також, на думку апеляційного суду, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, вирішуючи питання про наявність обставин, які обтяжують покарання, прийшов до висновку про визначення «повторності», як обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_8 , тоді як вказані висновки суду, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Апеляційний суд зазначає, що при застосуванні п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України слід мати на увазі, що як обставину, що обтяжує покарання, закон приписує враховувати «вчинення особою кримінального правопорушення повторно», а не «вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила будь-яке кримінальне правопорушення». Очевидно, що останнє поняття значно ширше за своїм змістом, ніж попереднє. Тому як обставину, що обтяжує покарання, суд має право враховувати лише повторність так званих тотожних кримінальних правопорушень, тобто таких, які відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України передбачені однією й тією ж статтею (частиною статті) Особливої частини КК України. Якщо ж особою вчиняються декілька кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями кримінального кодексу, тобто коли ці кримінальні правопорушення є лише однорідними (наприклад, крадіжка і грабіж) або різнорідними (наприклад, контрабанда і хуліганство), то згідно з ч.3 ст.32 КК України вони визнаються повторними лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК України і через це таке повторення кримінального правопорушення не може бути визнане за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання.

Повторність кримінальних правопорушень, яка передбачена ч.3 ст. 32 КК України, ураховується судом або як кваліфікуюча ознака відповідного складу кримінального правопорушення або як обставина, що характеризує підвищену небезпеку особи винного.

На підставі викладеного, оскільки почергове вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 125 та ст. 185 КК України, не є повторністю тотожних кримінальних правопорушень, суд помилково визначив «повторність», як обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_16 тим самим, застосувавши закон, який не підлягав застосуванню та неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині кваліфікацій дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України та визнання обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого та виключити з інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України кваліфікуючі ознаки «крадіжка, поєднана з проникненням у інше приміщення чи житло» і виключити з мотивувальної частини вироку, посилання на наявність обставини, яка обтяжує покарання - «вчинення злочину повторно».

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 29 березня 2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 125, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині кваліфікацій дій обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України та визнання обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого змінити.

Виключити з інкримінованого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України кваліфікуючі ознаки «крадіжка, поєднана з проникненням у інше приміщення чи житло».

Виключити з мотивувальної частини вироку, посилання на наявність обставини, яка обтяжує покарання - «вчинення злочину повторно».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді