ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3487/23 Справа № 202/5443/23 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з секретарем ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі матеріали кримінального провадження відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.02.2023 року за № 0000158 щодо ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора Лівобережної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_7 , поданою на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська, громадянина України, українця, з середньою освітою, який не одружений, офіційно не працює, на утриманні неповнолітніх дійте не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 24.04.2017 року Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 с. 187 КК України до 9 років позбавлення волі. 15.02.2023 звільнений з державної установи «Катеринівська виправна колонія № 46» по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України із призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 18.02.2023 по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід обраний у відношенні ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислений з моменту набрання вироком законної сили.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням дактилоскопічної експертизи за спеціальністю 4.6 (дактилоскопічне дослідження) № СЕ-19/104-23/6861-Д від 22.02.2023 в розмірі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) 12 копійок; транспортно-товарознавчої експертизи №СЕ-19/104-23/7040-АВ від 23.02.2023 в розмірі 1132 (одна тисяча тридцять дві) 68 копійок,

встановила:

Вироком суду встановлено, що 18.02.2023, близько 23 годині 45 хвилин, ОСОБА_8 знаходився біля будинку №6 по проспекту Петра Калнишевського в м. Дніпро, де біля вищевказаного будинку помітив припаркований транспортний засіб марки «BMW», модель 538 D, темно синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , рік випуску 2000, номер шасі НОМЕР_2 законним користувачем якого є ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В цей час, у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «BMW» модель 538 D, темно синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2000 року випуску.

Далі, ОСОБА_8 , 18.02.2023, близько 23 годині 45 хвилин, знаходячись біля будинку №6 по проспекту Петра Калнишевського в м. Дніпро, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, передбачаючи настання, суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, вчиняючи злочин повторно, підійшов до транспортного засобу марки «BMW» модель 538 D, темно синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ринкова вартість якого відповідно висновку експерта від 23.02.2023 №СЕ-19/104-23/7040-АВ складає 116798 гривень 37 копійок та знаходячись біля водійської двері вказаного транспортного засобу за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування предмету відчинив водійські двері вищевказаного транспортного засобу та проник до салону, та зайняв водійське сидіння вказаного транспортного засобу.

Після чого, ОСОБА_8 доводячи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом до кінця, пошкодив замок запалення, а саме демонтувавши електродроти з нього, та з`єднавши їх між собою у відповідній послідовності, привів у дію блок запалювання, запустив двигун автомобіля, таким чином здійснивши всі необхідні дії які вважав необхідними для початку руху вказаного транспортного засобу, тобто для доведення кримінального правопорушення до кінця, проте фактично реалізувати рух транспортного засобу не зміг, у зв`язку з технічними особливостями автомобільної сигналізації даного автомобіля.

Так, далі 18.02.2023 близько 23 годин 50 хвилин, неподалік будинку №6 по проспекту Петра Калнишевського у м. Дніпро, працівники «Легіону-121» УПП в Дніпропетровській області виконували свої службові обов`язки, помітили, що на автомобілі марки «BMW» модель 538 D, темно синього кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 спрацювала аварійно-світлова сигналізація, після чого задля надання допомоги водієві даного авто підійшли до вказаного автомобіля, та в цей час ОСОБА_8 , вийшов з автомобіля та намагався втекти, однак був затриманий працівниками УПП в Дніпропетровській області, у зв`язку з чим, злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Вказаними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України - закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому повторно.

У поданій апеляційній скарзі прокурор Лівобережної окружної прокуратури м.Дніпра ОСОБА_10 просить змінити вирок суду та виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на існування рецидиву злочину як обтяжуючої покарання обставини як зайвою, оскільки ОСОБА_6 вже інкриміновано у провину таку кваліфікуючу ознаку, як повторність.

У решті вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на підтримку поданої прокурором ОСОБА_11 апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч.2 ст.15-ч.2 ст.289 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційним судом не перевіряється.

Перевіряючи доводи поданої апеляційної скарги прокурора у частині зазначеної судом такою обтяжуючої обставини, як рецидив злочинів, колегія суддів зауважує, що рецидивом злочинів вважається вчинення особою нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачені у статті чи частини статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, яка впливає на його кваліфікацію, то повторність та рецидив не можуть бути одночасно враховані ще раз при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 обвинувачується у повторному скоєнні закінченого замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом. Отже, визначена судом у якості обставини, що обтяжує покарання, рецидиву злочину є у даному випадку зайвою.

Прокурор обґрунтовано послався у апеляційній скарзі у цій частині на вимоги ст.34 КК України та Постанову Пленуму ВСУ №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив та їх правові наслідки».

У зв`язку з цим колегія суддів, на підставі ч.1 ст.407, ч.1 ст.409 КПК України, вважає за необхідне вирок суду змінити, виключивши із мотивувальної частини посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину та задовольнити апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити у повному обсязі.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 01 серпня 2023 року змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку вказівку на наявність обставини, що обтяжує покарання,-рецидиву злочину.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3