У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Державною установою "Київський слідчий ізолятор" та за допомогою підсистеми відеоконференцзв`язку через Електронний кабінет Електронного суду апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 07 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 211 051 000 007 72 від 25 лютого 2021 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Барахти Київської області, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , судимого:

- 16.01.2012 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 308, ст. 71 КК України на 8 років позбавлення волі;

- 27.05.2020 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України на 5 років 5 місяців позбавлення волі, який ухвалою Київського апеляційного суду від 27.10.2020 змінено та перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, виключено з вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 71 КК України та за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 02.08.2021 Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 71 КК України на 5 років та 2 дні позбавлення волі без конфіскації майна,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 07.12.2022 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України на 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням призначеного покарання вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2021 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено до відбуття ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та 2 (два) дні без конфіскації майна.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 02.08.2021.

У проваджені вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 25.02.2021, у невстановлений досудовим розслідуванням час, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та від невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділені у окреме кримінальне провадження, придбав та почав незаконно зберігати небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон), з метою власного вживання без мети збуту.

25.02.2021, приблизно о 18 год. 50 хв., ОСОБА_6 , який зберігав наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон), повернувся з Васильківського міськрайонного суду Київської області та був доставлений до приміщення оглядової кімнати Державної установи "Київський слідчий ізолятор", що знаходиться по вул. Дегтярівська, б. 13, у м. Києві. У приміщенні доглядової кімнати ОСОБА_6 було оглянуто оперативними працівниками зазначеної режимної установи, де під час огляду, в чорному пакеті з логотипом "BMW", в якому знаходилися продукти харчування, а саме у вмісті з під упаковки майонезу торгової марки "Торчин", було виявлено три поліетеленові згортки, всередині яких знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон). Після чого на місце події викликано слідчо-оперативну групу Шевченківського УП ГУНП у м. Києві.

У подальшому, 25.02.2021, о 20 год. 51 хв., під час затримання ОСОБА_6 та проведення його особистого обшуку, працівниками поліції Шевченківського УП ГУНП у м. Києві вилучено три поліетиленові згортки, в середині яких знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон) масою 0,326 г., що становить невеликі розміри зазначених наркотичних речовин.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 07.12.2022 стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2021, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити до відбуття остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, а у решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор стверджує, що при ухваленні спірного вироку за межами уваги суду, без необхідної оцінки, залишились дані про підвищену суспільну небезпечність вчиненого та особи обвинуваченого.

Прокурор вказує і на те, що при призначенні покарання обвинуваченому та обранні принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим не враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, тобто маючи досвід реального відбуття покарань, ОСОБА_6 наполегливо продовжує вчиняти злочини, ігноруючи закон та моральні засади суспільства.

Також прокурор звертає увагу, що хоча судом першої інстанції не встановлено обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, у той же час з анкетних даних обвинуваченого, зокрема щодо судимостей, вбачається підвищений рівень суспільної небезпеки його особи, а саме ОСОБА_6 має непогашені судимості за вчинення умисних злочинів, що не тягнуть за собою наявність повторності при кваліфікації інкримінованого кримінального правопорушення, але можуть свідчити про рецидив кримінальних правопорушень.

Прокурор зауважує, що судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, - щире каяття, однак в матеріалах кримінального провадження, за відсутності всіх необхідних компонентів цього поняття, ця обставина не підтверджена.

Підсумовуючи, на переконання прокурора, призначене ОСОБА_6 покарання за вчинення інкримінованого злочину та принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України є необґрунтованим, несправедливим та таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а тому вважає за доцільне призначити обвинуваченому більш суворе покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з застосуванням принципу часткового складання призначених покарань.

Також перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Скориставшись правом, передбаченим ст. 402 КПК України, обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу, назвавши "апеляційна скарга", в яких просить вирок суду щодо нього залишити без змін.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, який не мав клопотання про дослідження даних, що характеризують особу обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та в його інтересах захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції та з урахуванням позиції сторони захисту.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за цієї статтею, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі на дотримання вимог п. 1 ч. 1 ст. 392, ч. 2 ст. 394 КПК України, та прокурор в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке, на його думку, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - колегія суддів дійшла таких висновків.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, - є нетяжким злочином, фактичні обставини справи та відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав у повному обсязі та щиросердно розкаявся.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилися і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно.

Були взяті до уваги і конкретні обставини провадження, а саме те, що дійсно 25.02.2021, приблизно о 18 год. 50 хв., у ОСОБА_6 , якому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, при поверненні з Васильківського міськрайонного суду Київської області у доглядовій кімнаті Державної установи "Київський слідчий ізолятор", що знаходиться по вул. Дегтярівська, б. 13, у м. Києві, було виявлено і вилучено небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон), що знаходився у вмісті з-під упаковки майонезу торгової марки "Торчин" з іншими продуктами харчування в чорному пакеті.

Як пояснив ОСОБА_6 суду апеляційної інстанції, вказаний пакет йому передав працівник конвойної служби від невідомої дівчини, про вміст якого він не знав, проте і не спростував свою вину у пред`явленому обвинуваченні, що і слугувало підставою для розгляду провадження, без дослідження доказів в ньому - в порядку ст. 349 КПК України.

Прокурор суду апеляційної інстанції не зміг вказати на інші обставини вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, як і того, що в даному провадженні вирішувалося питання про притягнення до відповідальності працівника/працівників конвойної служби, які допустили передачу пакету ОСОБА_6 .

Отже, підстав вважати, що ОСОБА_6 щиро не покаявся, у суду першої інстанції не було, що і слугувало підставою визнання вказаної обставини як такої, що пом`якшує покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України, з правильністю чого погоджується і колегія суддів.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні, колегія суддів визнає як безпідставні.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, - судом не встановлено.

Не послалася на такі обставини і сторона обвинувачення у провадженні.

Є незрозумілим посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що умисний злочин, що інкримінуються ОСОБА_6 , вчинений без ознаки повторності за тим, що він засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за цією статтею.

Не просив прокурор в апеляційній скарзі і визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочину, а тому узагальнююче посилання в цій частині, що викладено в мотивувальній частині апеляційної скарги, - колегія суддів до уваги не бере.

Відтак, за сукупності вище наведених обставин, у їх сукупності, з врахуванням принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції і дійшов ґрунтовного висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, - застосування принципу поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Василькіського міськрайонного суду київської області від 02.08.2021 у виді 5 років 2 днів позбавлення волі - яке є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Таке правозастосування узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.09.2019 (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19), щодо обов`язковості застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність за умови, коли засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку.

Водночас, оскільки ОСОБА_6 досліджуване кримінальне правопорушення вчинив 25.02.2021, тобто до постановлення вироку Васильківським міськрайонним судом Київської області від 02.08.2021, суд, у даному конкретному випадку з підстав наведених вище, дійшов вірного висновку щодо призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 02.08.2021 у виді 5 років 2 дні позбавлення волі без конфіскації майна.

Інших підстав для обстоювання своєї позиції щодо м?якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не вказано та прокурором у суді апеляційної інстанції - не приведено.

За викладеним, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення,а вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 07 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 211 051 000 007 72 від 25 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається

під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3