ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/67/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/61/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.5 ст.407 КК
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2024 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 06 лютого 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бар Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою освітою, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону № 194 - VІІІ від 12.02.2015 року) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять ) років.

Відповідно до ст.75 (в редакції Закону № 2812-ІХ від 01.12.2022 року) КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком суду, 25 лютого 2022 року, відповідно до Указів Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», громадянина ОСОБА_7 призвано на військову службу за мобілізацією.

08 березня 2022 року солдата ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду старшого стрільця третього стрілецького відділення другого стрілецького взводу четвертої стрілецької роти вказаної військової частини.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» було введено воєнний стан на всій території України, який триває до теперішнього часу.

Солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем (крім строкової служби), відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю й гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від їх вчинення товаришів по службі, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства. Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності військовій присязі.

Натомість, солдат ОСОБА_7 , діючи всупереч інтересам служби та наведеним вимогам Статутів Збройних Сил України, став на шлях вчинення злочину (кримінального правопорушення) проти встановленого порядку несення військової служби, за наступних обставин.

З 08 травня 2022 року по 06 червня 2022 року солдат ОСОБА_7 перебував у відпустці у зв`язку з хворобою. Після завершення відпустки солдат ОСОБА_7 повинен був з`явитися 07 червня 2022 року о 09 год. 00 хв. до військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

07 червня 2022 року о 09 год. 00 хв. солдат ОСОБА_7 без поважних причин, з метою тимчасового ухилення від військової служби, у розташування військової частини НОМЕР_1 не прибув.

У період з 09 год. 00 хв. 07 червня 2022 року по 09 год. 20 хв. 22 листопада 2022 року, солдат ОСОБА_7 без поважних причин перебував поза межами розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) та свої службові обов`язки не виконував, проводячи час на власний розсуд.

22 листопада 2022 року о 09 год. 20 хв. солдат ОСОБА_7 добровільно прибув за викликом органу досудового розслідування до четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові.

Таким чином, солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 (крім строкової служби), всупереч вимог ст. ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від військової служби, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_2 , без поважних причин о 09 год. 00 хв. 07 червня 2022 року не з`явився та в подальшому, проводячи час на власний розсуд, о 09 год. 20 хв. 22 листопада 2022 року добровільно прибув за викликом органу досудового розслідування до четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України (в редакції Закону № 194 - VІІІ від 12.02.2015 року).

В апеляційній скарзі заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Посилається на те, що на думку сторони обвинувачення, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Зазначає, що судом не у повній мірі надано оцінку тому, що ОСОБА_7 про введення воєнного стану було достеменно відомо, оскільки до часу свого нез`явлення на службу без поважних причин дотримувався встановленого порядку несення військової служби та виконував покладені на нього завдання.

Наголошує на тому, що злочин, у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_7 , є тяжким, за його вчинення законодавцем передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

Вказує, що посилання суду першої інстанції на щире каяття ОСОБА_7 , як на обставину, що пом`якшує покарання, є необґрунтованим, оскільки саме по собі визнання ОСОБА_7 факту вчинення ним злочину не свідчить про наявність зазначеної обставини.

Вважає, що у матеріалах справи відсутні дані, які би підтверджували щирий жаль із приводу скоєного та осуд своєї поведінки засудженим, як і те, що він виявляв готовність нести покарання.

Зазначає, що, призначаючи покарання суд не врахував, що з`явлення обвинуваченого до правоохоронних органів відбулося лише після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місця знаходження, тому вважає не зрозумілі мотиви зарахуванням судом такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.

Посилається на те, що ОСОБА_7 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , у якій, окрім нього, проходить службу велика кількість інших військовослужбовців, які задіяні у відбитті нападу агресора, ризикуючи при цьому своїм життям.

Вказує, що суд не у повній мірі оцінив небезпеку вчинених дій та їх наслідків, тому і не забезпечив превентивної функції призначеного покарання, тобто реалізації принципів, закріплених у ст. 1 КК України та ст. 2 КПК України.

Вважає, що на переконання сторони обвинувачення, звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, в умовах воєнного стану, не тільки не запобігає вчиненню аналогічних злочинів засудженим та іншими особами, але й навпаки може сприяти їх вчиненню.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що вирок суду вважає законним, справедливим, а призначене покарання достатнім для виправлення, тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу прокурора заперечив, просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено та кваліфікація його дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних доказів, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, є обґрунтованими та в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.5 ст. 407 КК України.

При цьому, суд врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, на психіатричних та наркологічних обліках не перебуває, вперше вчинив кримінальне правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Застосовуючи до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України, та, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд, всупереч ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, був відсутній у військовій частині понад п`ять місяців та не вжив будь-яких дій для повернення на службу, що свідчить про негативне ставлення до служби та свого військового обов`язку, ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що підриває боєздатність Збройних Сил України в цілому.

Визнання обвинуваченим своєї вини та факт з`явлення до правоохоронних органів вже після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, не містить підстав визнавати ці обставини такими, що пом`якшують покарання, оскільки не становлять собою активного сприяння розкриттю злочину.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого, оскільки таке може бути тоді, коли є дієвим і включає в себе активні дії.

Проте, у матеріалах кримінального провадження і у вироці суду відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів враховує, що в умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням, демотивує та знижує рівень військової дисципліни боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, про що зазначено в ч.1 ст.1 та ч.2 ст.50 КК України.

Тобто, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_7 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За наведених обставин колегія дійшла висновку, що призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі санкції статті кримінального закону без застосування до нього випробування, передбаченого ст.75 КК України, буде достатньою мірою відповідати загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тому доводи прокурора щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, підвищену суспільну небезпеку, визнання обвинуваченим вини, позитивну характеристику, те, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на психіатричних та наркологічних обліках не перебуває, враховуючи воєнний стан в країні, Закон "Про військовий обов`язок" та за відсутності обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання на підставі ст. 75 КК та постановити в цій частині новий вирок, яким визначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією ч.5 ст. 407 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 06 лютого 2023 року в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 75 КК України - скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.5 ст. 407 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді