КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/837/2024 Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0002616 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ватутіне Черкаської обл., громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, яке призначене цим вироком, частину невідбутого покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2022 у виді позбавлення волі строком на 1 місяць, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 28 жовтня 2022 року близько 17:35 год., маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «ЕПІЦЕНТР - К», , діючи повторне, прийшов до торгівельної зали ТЦ «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, пр. Степана Бандери, буд. 11-а.

Реалізовуючи вказаний умисел, у той же час того ж дня, знаходячись у торгівельній залі ТЦ «Епіцентр», переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, узяв зі стелажу шуруповерт марки «TekhmannTCD-12 QCLi», 12BLiion, 2 ак, 1,5 А/год, 28 Нм, бистрозажим з`ємний, вартістю 1529,40 гривень, який помістив до рюкзака, який був при ньому на той час.

У подальшому з метою відведення від себе уваги служби охорони ОСОБА_6 взяв пляшку води та, пройшовши до каси ТОВ «ЕПІЦЕНТР-К», розрахувався за неї на касі.

Продовжуючи реалізовувати наведений умисел, ОСОБА_6 перетнув лінію кас, не розрахувавшись за вказаний товар, та направився до виходу з ТЦ «Епіцентр». Однак свій умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони ТЦ «Епіцентр».

Унаслідок учинення злочину, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_6 міг спричинити ТОВ «Епіцентр К» майнову шкоду на загальну суму 1529,40 гривень (без урахування ПДВ).

За вироком суду у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, починаючи з 28 жовтня 2022 року до 1 листопада 2022 року, виходячи з того, що відповідно до ст. 72 КК України одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислюється з дня його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_6 - домашній арешт, який полягає у забороні цілодобово залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , протягом строку дії запобіжного заходу, із зобов`язанням з`являтися за першою вимогою до суду, а також обов`язком утримуватись від спілкування зі свідками у межах вказаного кримінального провадження, до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цим вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2022 року, остаточно визначивши до відбуття покарання у виді 6 років 4 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор зазначає, що судом належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, а також судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений вчинив кваліфіковане таємне викрадення чужого майна за наявності кваліфікуючої ознаки - вчинене повторно та конкретних обставин вчинення кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану.

Як наголошує апелянт, без належної оцінки суду лишились ті обставини, що ОСОБА_6 з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використав найбільш несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину. З посиланням на зміни, внесені до законодавчих актів у зв`язку з початком повномасштабної збройної агресії рф проти України, прокурор зазначає, що на даний час крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану - є особливо кваліфікованим складом злочину. Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану - одразу кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років. Саме тому покарання для осіб, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень в період воєнного стану, суд повинен призначати з урахуванням особливо кваліфікованого складу злочину.

На думку прокурора, судом не надано належної оцінки тому, що обвинувачений вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину, вчиненого в умовах воєнного стану, та вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2022 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Однак, перебуваючи на іспитовому строку, обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та менше ніж через місяць після проголошення попереднього вироку, а саме 28 жовтня 2022 року, вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення з кваліфікуючою ознакою «повторно». Таким чином, прокурор переконаний, що, маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та умови, за яких Броварський міськрайонний суд ухвалив звільнити його від відбування призначеного покарання, проте, зухвало зневажав на можливість отримати суворе покарання.

Викладене, на думку прокурора, дає підстави стверджувати, що вчинення корисливих злочинів набуло для обвинуваченого ознакою кримінального промислу, який він визначив у якості основного способу задоволення своїх матеріальних потреб та доводить небажання обвинуваченого перевиховуватися через наполегливе прагнення вести саме злочинний спосіб життя. За наведених конкретних обставин кримінального провадження, призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, не відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Прокурор вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України місцевий суд мав би врахувати всі вище викладені обставини та до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання - 1 рік за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2022 року, остаточно визначивши до відбуття покарання у виді 6 років 4 місяці позбавлення волі

Представник потерпілої юридичної особи, належним чином повідомлений про день, час та місце апеляційного розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явився, будь-яких заяв та клопотань не подавав.

З огляду на позицію учасників апеляційного розгляду, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаної особи.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які просили відмовити у задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), учинену повторно, в умовах воєнного стану, який не було закінчено з причини, що не залежали від його волі.

Фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого жодним з учасників кримінального провадження не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність під час призначення покарання обвинуваченому та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції наведені вимоги дотримані.

За змістом оскаржуваного вироку судом встановлено, що обвинувачений свою винуватість у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, зі слів - кається та засуджує свою протиправну поведінку. Проте, судом не надані обвинуваченим показання не враховані як щире каяття, бо він учинив злочин повторно протягом незначного часу в період відбуття покарання з іспитовим строком, а також судом враховано, що обвинуваченим не надана критична оцінка своєї протиправної поведінки, оскільки ним вчинений повторний злочин після засудження з іспитовим строком за вироком від 30 вересня 2022 року.

Окрім того, судом за результатами розгляду кримінального провадження не встановлено обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.

Вирішуючи питання призначення обвинуваченому виду та розміру покарання судом враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорій тяжких злочинів відповідно до ст. 12 КК України, його вид та суспільна небезпечність; вид та вартість майна, яким намагався заволодіти обвинувачений, а саме господарські товари на суму 1529,40 грн.; наслідки вчинення злочину, зокрема, що заподіяна майнова шкода фактично відшкодована шляхом повернення майна, у зв`язку з чим представник потерпілого не заявляв претензій матеріального характеру, як і не заявляв цивільний позов; відомості про особистість обвинуваченого, який винуватість у вчиненні злочину визнав, але раніше засуджений 30 вересня 2022 року вироком Броварського міськрайонного суду Київської області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.

При дослідженні особистості обвинуваченого відповідно до положень ст. 50 КК України, суд не встановив підстав для призначення покарання в порядку, передбаченому статтями 69, 69-1 КК України, як і підстав для призначення покарання в порядку ст. 75 КК України, тобто зі звільненням від відбуття покарання з випробуванням.

При цьому, приймаючи рішення про відсутність підстав для звільнення від відбуття покарання з випробуванням, суд виходив з того, що обвинувачений за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2022 року вже був звільнений від відбуття покарання з випробуванням, та учинив новий злочин в період відбуття покарання з випробуванням, що виключає повторне застосування положень статей 75, 76 КК України до обвинуваченого.

З цих підстав суд не погодився з позицією сторони обвинувачення щодо можливості застосування повторного звільнення від відбуття покарання з іспитовим строком, і застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, як і неможливості поглинання покарань, які є рівнозначними (поглинання покарання в виді позбавлення волі строком на 5 років таким самим покаранням), оскільки за правилами ч. 4 ст.70 КК України, може бути поглиненим лише менш суворе покарання більш суворим. Крім того, положення кримінального кодексу прив`язують визначення можливості призначення покарання за сукупністю злочинів чи вироків саме до часу постановлення вироку, а не набуття ним законної сили. Окрім того, іспитовий строк розпочинається саме із постановлення вироку відповідно до ст.165 КВК України.

З огляду на встановлені обставини, дані про особу обвинуваченого, з урахуванням загальних засад призначення покарання, суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, тобто, при призначенні покарання, у виді позбавлення строком на 5 (п`ять) років.

При цьому судом враховано, що обвинувачений засуджений вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 вересня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, і вчинив новий злочин в період відбуття покарання з випробуванням.

У зв`язку з чим суд дійшов висновку, що до покарання, призначеного за даним вироком, відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України слід частково приєднати невідбуте покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області у виді позбавлення волі строком на 1 місяць та остаточно призначити обвинуваченому покарання у в виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що саме таке покарання буде відповідати принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та акцентує увагу на тому, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції враховані й ті обставини, на неврахування яких посилається прокурор в апеляційній скарзі. Більш того, судом надана відповідна оцінка позиції прокурора, який просив застосувати до обвинуваченого положення ст. 70 та 75 КК України.

Окрім того, на думку колегії суддів, є непереконливими доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому те, що останнім вчинено злочин повторно в умовах воєнного стану, оскільки наведені прокурором обставини є кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, та передбачені відповідною нормою кримінального закону.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином обґрунтував прийняте рішення про призначення обвинуваченому покарання як за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, так і остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин справи, і таке покарання не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого та у повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 29 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4