Номер провадження: 11-кп/813/2584/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000751, внесеному до ЄРДР 02.06.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, засудженого вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 05 травня 2023 року, за ч.1 ст.309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільненого від його відбування з випробуванням, із застосуванням ст.75 цього ж кодексу, з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, призначено покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вищезазначених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71, підпункту «б» пункту 1 ч.1 ст.72 КК України до зазначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 05 травня 2023 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 10 (десять) днів.

Застосувано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 строком до 11 грудня 2023 року, у період з 22 години 00 хвилин до 06 години 00 хвилин наступної доби.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня його фактичного поміщення до установи відбування покарання.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , спричинену майнову шкоду у розмірі 5366 (п`ять тисяч триста шістдесят шість) грн 93 коп.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про запроваджений Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України воєнний стан, дія якого була неодноразово продовжена іншими указами Президента України, затвердженими відповідними їм Законами України, перебуваючи у вечірній час доби 20 травня 2023 року біля буд. АДРЕСА_2 , виявив втрачену ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , банківську платіжну картку Акціонерного товариства «ОТП БАНК» № НОМЕР_1 (з бенконтактною технологією проведення платежів), підняв її з підлоги та, діючи з корисливих мотивів та умислом на таємне викрадення офіційного документа та чужого майна, переконавшись, що за його діями будь-хто не спостерігає, привласнив зазначену банківську картку.

Відповідно до примітки до ст.358 КК України, ст.1 Закону України «Про інформацію», п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст.15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч.4 ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п.1 ст.5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», Положення про порядок емісії електронних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням, затвердженого постановою Правління НБ України від 05 листопада 2014 року №705, банківська картка є офіційним документом - спеціальним платіжним засобом, містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему, банк та держателя, а також надають право особі на одержання, зберігання та використання інформації про пенсійні кошти та інші грошові надходження на рахунках та забезпечують користувачеві доступ до банківських рахунків.

За допомогою привласненої ним банківської картки ОСОБА_7 здійснив 14 наступних безконтактних розрахунків через POS - термінали за придбані ним, для власного споживання, товари на загальну суму 5366,93 грн:

- в аптеці ТОВ «Капан», за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія, буд.№125, о 07 годині 27 хвилин та 12 годині 51 хвилину 21 травня 2023 року - в сумах 110 грн, 495 грн, 495 грн, 490 грн, 496 грн;

- в магазині «Авоська», за адресою: м. Одеса, вул. вул. Семена Палія, буд.№125, о 07 годині 39 хвилин та о 07 годині 44 хвилини 21 травня 2023 року - в сумах 202 грн та 76 грн;

- в магазині «Табакерочка», за адресою: м. Одеса, вул. Семена Палія, буд.№123, о 14 годині 35 хвилин та о 15 годині 31 хвилину 21 травня 2023 року - в сумах 463,47 грн та 499 грн;

- в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, буд.№9а, о 15 годині 57 хвилин 21 травня 2023 року - в сумі 494,56 грн;

- в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, буд.№7а, о 22 годині 21 хвилину 21 травня 2023 року - в сумі 490 грн;

- в магазині ФОП « ОСОБА_10 », за адресою: АДРЕСА_3 , о 10 годині 15 хвилин 22 травня 2023 року - в сумі 400 грн;

- в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_5 », за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Сахарова, буд.№36, о 10 годині 57 хвилин 22 травня 2023 року - в сумі 449,10 грн;

- в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », за адресою: АДРЕСА_3 , о 21 годині 46 хвилин 22 травня 2023 року - в сумі 89,80 грн;

- в магазині «Продукти», за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, буд.№18, о 23 годині 31 хвилину 22 травня 2023 року - в сумі 117 грн.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, захисник подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що районний суд, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість, оскільки суд першої інстанції не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та повне відшкодування шкоди.

Враховуючи наведене, захисник просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 рокі позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник та обвинувачений підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

За вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

У статті 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Питання щодо призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (постанова Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к та 07 квітня 2021 року).

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень; дані про особу обвинуваченого, який має місце реєстрації та проживання де характеризується посередньо, не перебуває не спеціалізованих обліках у медичних установах, раніше притягувався до кримінальної відповідальності; а також конкретні обставини справи - щире каяття обвинуваченого.

Посилаючись у вироку на зазначені вище обставини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що мета покарання, передбачена ч. 2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому покарання в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Слід зауважити, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 05 травня 2023 року, за ч.1 ст.309 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільненого від його відбування з випробуванням, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, тобто інкриміновані кримінальні правопорушення вчинив у період іспитового строку, така форма посткримінальної поведінки обвинуваченого свідчить про те,

що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання новим злочинам.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставини вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Щодо необхідності врахування обставини, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд зазначає, що визнання обвинуваченим своєї вини та надання правдивих показань ще не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину. При цьому, в апеляційній скарзі захисник не зазначив у чому саме полягала активність та ініціативність обвинуваченого у сприянні правоохоронним органам під час розслідування вказаного злочину.

У свою чергу, апеляційний суд приймає до уваги, що після постановлення вироку обвинувачений ОСОБА_7 компенсував матеріальну та моральну шкоду потерпілій, що підтверджує заява останньої (а.с.58 т.1), однак, вказане не є безумовною підставою для застосування ст. 75 КК України.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання судом першої інстанції обвинуваченому у повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16 10 2008 року).

Істотних порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційна скарга сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000751, внесеному до ЄРДР 02.06.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4