Номер провадження: 11-кп/813/465/24
Справа № 523/7635/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 12.06.2023 у к/п №0000786 від 05.09.2022 стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянина України, із середньою освітою, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Застосовано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» шляхом взяття під варту у залі суду.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обчислено з моменту взяття під варту, тобто з 12.06.2023.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 ОСОБА_11 і ОСОБА_12 задоволено та стягнуто з ОСОБА_8 на їх користь матеріальну шкоду відповідно у розмірі 4860 грн. 18 777, 42 грн. та 2361, 75 грн.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що, достовірно знаючи про військову агресію Збройних сил рф та впровадження на території України воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ, згідно з яким в Україні запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 строком на 30 діб, в подальшому неодноразово продовженого відповідними Указами Президента України, затвердженими Законами України, 22.06.2022, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в гостях у свого знайомого ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації якого останній визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось у ванній кімнаті вищевказаної квартири.

В подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, перебуваючи у ванній кімнаті вищевказаної квартири, шляхом вільного доступу викрав золоту обручку, вартістю 4860 грн., яка належить ОСОБА_10 та знаходилася на поличці.

Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи обручку при собі, вийшов з квартири та у подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми діями матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 4860 грн.

Окрім того, у ОСОБА_8 , який достовірно знав про військову агресію Збройних сил рф та впровадження на території України воєнного стану, відповідно до вищезазначених Указів Президента України, затверджених відповідними Законами України, 10.08.2022 приблизно о 12 год., точний час в ході досудового розслідування не надалось встановити, знаходячись у приміщенні магазину «Море Пива», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Сахарова, 36, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, під вдаваним приводом входу до своїх соціальних мереж ОСОБА_8 отримав від потерпілої ОСОБА_11 її мобільний телефон марки «Samsung», моделі М-31, в корпусі темного кольору разом з кодом розблокування екрану даного телефону.

Після цього, отримавши мобільний телефон потерпілої, перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину «Море Пива», 10.08.2022 о 12:44 год. ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи мобільний додаток «Google Pay» та інформацію в повідомленнях по зміні паролю для входу в мобільний додаток «Приват-24», змінив пароль та зайшов у мобільний додаток «Приват-24» в аккаунт потерпілої.

У подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, реалізуючи вищевказаний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24» перерахував з банківської картки ОСОБА_11 № НОМЕР_2 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти потерпілої в сумі 4 658, 18 грн., чим розпорядився грошовими коштами потерпілої ОСОБА_11 на власний розсуд та спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму у вищевказаному розмірі.

Окрім того, у ОСОБА_8 , який достовірно знав про військову агресію Збройних сил рф та впровадження на території України воєнного стану, відповідно до вищезазначених Указів Президента України, затверджених відповідними Законами України, 21.08.2022 приблизно о 13 год., точний час в ході досудового розслідування не надалось встановити, знаходячись у приміщенні магазину «Море Пива», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Сахарова, 36, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, під вдаваним приводом входу до своїх соціальних мереж ОСОБА_8 отримав від потерпілої ОСОБА_11 її мобільний телефон марки «Samsung», моделі М-31, в корпусі темного кольору разом з кодом розблокування екрану даного телефону.

Після цього, отримавши мобільний телефон потерпілої, перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину «Море Пива», 21.08.2022 о 13:18 год. ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи раніше змінений пароль для входу в мобільний додаток «Приват-24», зайшов в аккаунт потерпілої ОСОБА_11 у мобільному додатку «Приват-24».

Згодом, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, реалізуючи вищевказаний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням аккаунту потерпілої у додатку «Приват-24» перерахував з її банківської картки № НОМЕР_2 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти ОСОБА_11 в сумі 314, 15 грн.

Після цього, 21.08.2022 приблизно о 13:55 год., перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи мобільний телефон ОСОБА_11 , ОСОБА_8 зайшов на веб-сайт ТОВ «Мілоан» https://miloan.ua, де створив та подав від імені ОСОБА_11 електронну заявку на оформлення кредиту у сумі 2000 грн., вказавши у ній особисті дані ОСОБА_11 , уклавши в подальшому від імені потерпілої кредитний договір №103211434 з ТОВ «Мілоан», на підставі якого 21.08.2022 о 13:57 год. даний кредит був зарахований на банківську картку № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_11 .

У подальшому 21.08.2022 о 13:59 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, продовжуючи реалізацію умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24» через аккаунт ОСОБА_11 перерахував з її банківської карти № НОМЕР_2 на його банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти потерпілої ОСОБА_11 у сумі 2018, 54 грн.

Після цього, 21.08.2022 приблизно о 17:56 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Море Пива», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Сахарова, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи мобільний телефон ОСОБА_11 , ОСОБА_8 скачав мобільний додаток «Smartiway», пройшов верифікацію від імені ОСОБА_11 за допомогою системи BankID Національного банку України та створив і подав від імені ОСОБА_11 електронну заявку на оформлення кредиту у сумі 2270 грн., вказавши у ній особисті дані ОСОБА_11 та уклавши в подальшому від імені потерпілої кредитний договір № з ТОВ «Смартівей Юкрейн», на підставі якого 21.08.2022 о 17:56 год. даний кредит був зарахований на банківську картку № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_11 .

Згодом, 21.08.2022 о 17:57 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, продовжуючи реалізацію умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24» через аккаунт ОСОБА_11 перерахував з її банківської карти № НОМЕР_2 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти потерпілої ОСОБА_11 у сумі 2256, 22 грн.

У зв`язку із вищевикладеним, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 4 588, 91 грн.

Окрім того, у ОСОБА_8 , який достовірно знав про військову агресію Збройних сил рф та впровадження на території України воєнного стану, відповідно до вищезазначених Указів Президента України, затверджених відповідними Законами України, 28.08.2022 приблизно о 14 год., знаходячись у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Сахарова, 36, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, під вдаваним приводом входу до своїх соціальних мереж ОСОБА_8 отримав від потерпілої ОСОБА_11 її мобільний телефон марки «Samsung», моделі М-31, в корпусі темного кольору разом з кодом розблокування екрану даного телефону.

Після цього, отримавши мобільний телефон потерпілої, перебуваючи у приміщенні вищезазначеного магазину «Море Пива», 28.08.2022 о 14:15 год. ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи раніше змінений пароль для входу в мобільний додаток «Приват-24», зайшов у мобільний додаток «Приват-24» в аккаунт потерпілої.

У подальшому 28.08.2022 о 14:15 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, реалізуючи вищевказаний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24» через аккаунт потерпілої перерахував з її банківської картки № НОМЕР_4 на рахунок ТОВ «Смартівей Юкрейн» грошові кошти потерпілої ОСОБА_11 у сумі 2272 грн.

Після цього, 28.08.2022 о 14:17 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищезазначеного магазину «Море Пива», продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи мобільний телефон ОСОБА_11 , ОСОБА_8 скачав мобільний додаток «Smartiway», пройшов верифікацію від імені ОСОБА_11 за допомогою системи BankID Національного банку України та створив і подав від імені ОСОБА_11 електронну заявку на оформлення кредиту у сумі 4000 грн., вказавши у ній особисті дані ОСОБА_11 та уклавши в подальшому від імені потерпілої кредитний договір № з ТОВ «Смартівей Юкрейн», на підставі якого 28.08.2022 о 14:24 год. даний кредит був зарахований на банківську картку № НОМЕР_4 , належну ОСОБА_11 , після чого 28.08.2022 о 14:24 год. ОСОБА_8 переказав грошові кошти у сумі 2800 грн. на банківську картку потерпілої № НОМЕР_2 .

У подальшому 28.08.2022 о 14:24 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, продовжуючи реалізацію умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24» через аккаунт потерпілої перерахував з її банківської карти № НОМЕР_2 на рахунок ТОВ «Мілоан» (Тенго) грошові кошти потерпілої ОСОБА_11 у сумі 2660 грн.

Після цього, 28.08.2022 о 14:26 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Море Пива», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Сахарова, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи мобільний телефон ОСОБА_11 , ОСОБА_8 зайшов на веб-сайт ТОВ «Мілоан» (Тенго) https://tengo.ua, де створив і подав від імені ОСОБА_11 електронну заявку на оформлення кредиту у сумі 5000 грн., вказавши у ній особисті дані ОСОБА_11 , уклавши в подальшому від імені потерпілої кредитний договір №100054534 з ТОВ «Мілоан» (Тенго), на підставі якого 28.08.2022 о 14:27 год. даний кредит був зарахований на банківську картку № НОМЕР_2 , належну ОСОБА_11 .

Згодом, 28.08.2022 о 14:27 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, продовжуючи реалізацію умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24» через аккаунт потерпілої здійснив два перекази грошових коштів з її банківської карти № НОМЕР_2 на її банківську картку № НОМЕР_4 на загальну суму 1134, 23 грн, після чого, 28.08.2022 о 14:29 год. та о 21:17 год. ОСОБА_8 з її банківської картки № НОМЕР_2 переказав на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 6598, 33 грн.

У зв`язку із вищевикладеним, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 11530, 33 грн.

Окрім того, 05.08.2022 приблизно о 17 год., знаходячись у приміщенні кафе «У Карася», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 43Б, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_14 , шляхом зловживання довірою з використанням електронно-обчислювальної техніки.

З метою реалізації вищевказаного умислу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_14 , а саме під приводом переведення від знайомого грошового переказу для ОСОБА_8 на банківську карту потерпілого, отримав від ОСОБА_14 , який будучи впевненим в доброчесності його намірів та не підозрюючи злочинних дій, мобільний телефон марки «Samsung», моделі S-9, в корпусі темного кольору разом з паролем для входу в аккаунт потерпілого у мобільному додатку АТ «Універсал банку».

В подальшому для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на умисне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, за допомогою здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, 05.08.2022 о 17:33 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищезазначеного кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », використовуючи мобільний телефон ОСОБА_14 , зайшов на веб-сайт ТОВ «Манівео» http://moneyveo.ua, де створив і подав від імені ОСОБА_14 електронну заявку на оформлення кредиту у сумі 3800 грн., вказавши в ній особисті дані ОСОБА_14 , уклавши в подальшому від імені потерпілого кредитний договір з ТОВ «Манівео», на підставі якого 05.08.2022 о 17:33 год. даний кредит був зарахований на банківську картку № НОМЕР_5 , належну ОСОБА_14 .

Згодом, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, перебуваючи у приміщенні ломбарду, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 52, шляхом зловживання довірою ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , запевнивши потерпілого в тому, що отримані грошові кошти від грошового переказу належать ОСОБА_8 , через мобільний додаток «Google Pay», установлений в мобільному телефоні ОСОБА_14 , здійснив оплату послуг ломбарду грошовими коштами ОСОБА_14 з банківської картки потерпілого № НОМЕР_5 у сумі 1587, 56 грн.

Також, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, запевнивши потерпілого в тому, що отримані грошові кошти від грошового переказу належать ОСОБА_8 , останній 05.08.2022 о 19:20 год. та о 19:43 год. за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку АТ «Універсал банку» через аккаунт потерпілого здійснив переказ з банківської картки потерпілого № НОМЕР_5 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти потерпілого ОСОБА_14 на загальну суму 1550 грн.

У подальшому, отримавши кошти потерпілого, ОСОБА_8 07.08.2022 о 17:29 год., перебуваючи у відділенні ТОВ «Нова пошта» №64, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, 37, розплатився за товар з належної йому банківської карти № НОМЕР_3 , тим самим розпорядився грошовими коштами ОСОБА_14 .

У зв`язку із вищевикладеним, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 3137, 56 грн.

Окрім того, 06.08.2022 приблизно о 10 год., знаходячись у приміщенні номеру готелю «Hotel & Reastaurant Relax», розташованого за адресою: Одеська обл., Одеський р-н, с. Нова Дофінівка, вул. Курортна, 39, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_14 , шляхом зловживання довірою з використанням електронно-обчислювальної техніки.

З метою реалізації вищевказаного умислу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_14 , а саме під приводом переведення від знайомого грошового переказу для ОСОБА_8 на банківську карту потерпілого, отримав від ОСОБА_14 , який, будучи впевненим в доброчесності його намірів та не підозрюючи злочинних дій, мобільний телефон марки «Samsung», моделі S-9, в корпусі темного кольору разом з паролем для входу в аккаунт потерпілого у мобільному додатку АТ «Універсал банк».

У подальшому для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на умисне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, за допомогою здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, 06.08.2022 приблизно о 10 год. ОСОБА_8 , користуючись мобільним телефоном ОСОБА_14 , зайшов на веб-сайт ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів» https://mycredit.ua, де створив і подав від імені ОСОБА_14 електронну заявку на оформлення кредиту у сумі 1000 грн., вказавши в ній особисті дані ОСОБА_14 , уклавши в подальшому від імені потерпілого кредитний договір з ТОВ «1 Безпечне агентство необхідних кредитів», на підставі якого 06.08.2022 о 10:12 год. даний кредит був зарахований на банківську картку № НОМЕР_5 , належну ОСОБА_14 .

Надалі, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, перебуваючи у номері вищевказаного готелю, запевнивши потерпілого в тому, що отримані грошові кошти від грошового переказу належать ОСОБА_8 , останній 06.08.2022 о 10:27 год. за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку АТ «Універсал банку» через аккаунт потерпілого здійснив переказ з банківської картки потерпілого № НОМЕР_5 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти потерпілого ОСОБА_14 у сумі 800 грн.

Згодом, отримавши кошти потерпілого, ОСОБА_8 07.08.2022 о 17:29 год., перебуваючи у відділенні ТОВ «Нова пошта» №64, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, 37, розплатився за товар з належної йому банківської карти № НОМЕР_3 , тим самим розпорядився грошовими коштами ОСОБА_14 та спричинив йому матеріальну шкоду на загальну суму 800 грн.

Окрім того, 07.08.2022 приблизно о 16 год., знаходячись у приміщенні магазину «Море Пива», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Сахарова, 36, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_14 , шляхом зловживання довірою з використанням електронно-обчислювальної техніки.

З метою реалізації вищевказаного умислу, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_14 , а саме під приводом переведення від знайомого грошового переказу для ОСОБА_8 на банківську карту потерпілого, отримав від ОСОБА_14 , який, будучи впевненим в доброчесності його намірів та не підозрюючи злочинних дій, мобільний телефон марки «Samsung», моделі S-9, в корпусі темного кольору разом з паролем для входу в аккаунт потерпілого у мобільному додатку АТ «Універсал банку».

У подальшому для реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на умисне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, за допомогою здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, 07.08.2022 приблизно о 16:50 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, користуючись мобільним телефоном ОСОБА_14 , зайшов на веб-сайт ТОВ «Авентус Україна» https://creditplus.ua, де створив і подав від імені ОСОБА_14 електронну заявку на оформлення кредиту у сумі 2500 грн., вказавши в ній особисті дані ОСОБА_14 , уклавши в подальшому від імені потерпілого кредитний договір з ТОВ «Авентус Україна», на підставі якого 07.08.2022 о 17:01 год. даний кредит був зарахований на банківську картку № НОМЕР_5 , належну ОСОБА_14 .

Надалі, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, запевнивши потерпілого в тому, що отримані грошові кошти від грошового переказу належать ОСОБА_8 , останній 07.08.2022 о 17:03 год. за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку АТ «Універсал банк» через аккаунт потерпілого здійснив переказ з банківської картки потерпілого № НОМЕР_5 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти потерпілого ОСОБА_14 у сумі 2500 грн.

У подальшому, отримавши кошти потерпілого, ОСОБА_8 07.08.2022 о 17:29 год., перебуваючи у відділенні ТОВ «Нова пошта» №64, розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, 37, розплатився за товар з належної йому банківської карти № НОМЕР_3 , тим самим розпорядився грошовими коштами ОСОБА_14 та спричинив йому матеріальну шкоду на загальну суму 2500 грн.

Окрім того, у ОСОБА_8 , який достовірно знав про військову агресію Збройних сил рф та впровадження на території України воєнного стану, відповідно до вищезазначених Указів Президента України, затверджених відповідними Законами України, 17.10.2022 приблизно о 19 год., точний час в ході досудового розслідування не надалось встановити, знаходячись у приміщенні закладу «Італійський Квартал», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного, 52, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, під вдаваним приводом входу до своїх соціальних мереж ОСОБА_8 отримав від потерпілого ОСОБА_12 його мобільний телефон марки «Хiaomi Redmi notе 7» в корпусі синього кольору.

Після цього, отримавши мобільний телефон потерпілого, перебуваючи у приміщенні вищезазначеного закладу «Італійський Квартал», 17.10.2022 приблизно о 19 год., точний час в ході досудового розслідування не надалось встановити, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи мобільний додаток «Google Pay» та інформацію в повідомленнях по зміні паролю для входу в мобільний додаток «Приват-24», змінив пароль та зайшов у мобільний додаток «Приват-24» в аккаунт потерпілого.

У подальшому, з метою реалізації вищевказаного злочинного умислу, направленого на умисне заволодіння чужим майном, за допомогою здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, 17.10.2022 ОСОБА_8 , використовуючи аккаунт ОСОБА_12 у мобільному додатку «Приват-24», замовив віртуальну банківську картку «Приват Банку» № НОМЕР_6 на ім`я потерпілого.

Надалі, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, 17.10.2022 приблизно о 19 год., точний час в ході досудового розслідування не надалось встановити, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи мобільний телефон ОСОБА_12 , скачав мобільний додаток «Smartiway», пройшов верифікацію від імені ОСОБА_12 за допомогою системи BankID Національного банку України та створив і подав від імені ОСОБА_15 електронну заявку на оформлення кредиту у сумі 2380 грн., вказавши у ній особисті дані ОСОБА_12 та уклавши в подальшому від імені потерпілого кредитний договір № з ТОВ «Смартівей Юкрейн», на підставі якого 17.10.2022 о 19:52 год. даний кредит був зарахований на банківську картку № НОМЕР_6 , належну ОСОБА_12 .

Згодом, 17.10.2022 о 19:52 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищезазначеного закладу «Італійський Квартал», продовжуючи реалізацію умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24» через аккаунт потерпілого перерахував з віртуальної банківської карти ОСОБА_12 № НОМЕР_6 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти потерпілого ОСОБА_12 у сумі 2361, 75 грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму в розмірі 2361, 75 грн.

Окрім того, у ОСОБА_8 , який достовірно знав про військову агресію Збройних сил рф та впровадження на території України воєнного стану, відповідно до вищезазначених Указів Президента України, затверджених відповідними Законами України, 24.11.2022 приблизно о 19 год., точний час в ході досудового розслідування не надалось встановити, у невстановленому досудовим розслідуванням місці виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_16 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, перебуваючи у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївське шосе, 1, під вдаваним приводом входу до своїх соціальних мереж ОСОБА_8 отримав від потерпілої ОСОБА_16 її мобільний телефон марки «OPPO» моделі A5 20220 в корпусі темного кольору.

Після цього, отримавши мобільний телефон потерпілої, перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, 24.11.2022 приблизно о 19:20 год., точний час в ході досудового розслідування не надалось встановити, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, використовуючи мобільний додаток «Google Pay» та інформацію в повідомленнях по зміні паролю для входу в мобільний додаток «Приват-24», змінив пароль та зайшов в аккаунт потерпілої у мобільному додатку «Приват-24».

У подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні вищезазначеного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », реалізуючи вищевказаний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24» перерахував 24.11.2022 о 19:29 год. з банківської картки потерпілої № НОМЕР_7 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти ОСОБА_16 в сумі 2211 грн.

Окрім того, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, 25.11.2022 о 14:56 год., о 17:35 год., о 19:06 год. та 26.11.2022 о 17:20 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24», маючи доступ до аккаунту ОСОБА_16 , перерахував з банківської картки потерпілої № НОМЕР_7 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти ОСОБА_16 на загальну суму 910 грн., чим розпорядився грошовими коштами потерпілої на власний розсуд.

У зв`язку із вищевикладеним, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_16 на загальну суму 3121 грн.

Окрім того, у ОСОБА_8 , який достовірно знав про військову агресію Збройних сил рф та впровадження на території України воєнного стану, відповідно до вищезазначених Указів Президента України, затверджених відповідними Законами України, 21.12.2022 у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_16 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, під вдаваним приводом входу до своїх соціальних мереж ОСОБА_8 , перебуваючи неподалік магазину «Таврія Суворовський», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївське шосе, 1, отримав від потерпілої ОСОБА_16 її мобільний телефон марки «OPPO» моделі A5 20220 в корпусі темного кольору.

Після цього, отримавши мобільний телефон потерпілої, перебуваючи поблизу вищезазначеного магазина «Таврія Суворовський», 21.12.2022 приблизно о 16:34 год., точний час в ході досудового розслідування не надалось встановити, ОСОБА_8 , реалізуючи вищевказаний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе йому завадити, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24», маючи доступ до аккаунту ОСОБА_16 , перерахував 24.11.2022 о 19:29 год. з банківської картки потерпілої № НОМЕР_7 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти ОСОБА_16 в сумі 805 грн..

У подальшому, продовжуючи реалізацію вищевказаного умислу, 22.12.2022 о 12:17 год. та о 15:14 год., ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, за допомогою системи безготівкових фінансових операцій із використанням додатку «Приват-24», маючи доступ до аккаунту ОСОБА_16 , перерахував з банківської картки потерпілої № НОМЕР_7 на свою банківську картку № НОМЕР_3 грошові кошти ОСОБА_16 на загальну суму 1210 грн.

У зв`язку із вищевикладеним, своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_8 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_16 на загальну суму 2015 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його необґрунтованість, в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України, та призначеного йому покарання з огляду на наступні обставини:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що в усіх випадках, окрім першого епізоду, стороною обвинувачення діям обвинуваченого була надана невірна кваліфікація, як тих дій, що були кваліфіковані як крадіжка за ст. 185 КК України (2-4, 8-10 епізоди), так і тих, що були кваліфіковані як шахрайство за ст. 190 КК України (5-7 епізоди), оскільки дії його підзахисного не були пов`язані з добровільною передачею йому потерпілими грошей (майна), що є обов`язковою ознакою наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України та були направлені на заволодіння кредитними коштами, що не належали потерпілим та яких у потерпілих не було на час виникнення у обвинуваченого умислу на заволодіння грошовими кредитними коштами, натомість, в усіх цих випадках в діях ОСОБА_8 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 192 КК України (заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства);

- суд призначив ОСОБА_8 надто суворе покарання, що не відповідає меті покарання та не врахував того, що він щиро розкаявся у вчиненому, визнав цивільні позови, добровільно частково відшкодував майнову шкоду, спричинену потерпілій ОСОБА_11 та повністю відшкодував майнову шкоду, спричинену потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , мати обвинуваченого є пенсіонеркою та інвалідом 2-ої групи, яка хворіє та потребує допомоги, яку їй надавав син; сторона обвинувачення та суд помилково кваліфікували дії обвинуваченого як такі, що були вчинені повторно, що вплинуло на призначення останньому більш суворого покарання, ніж він заслуговує, в той час як в його діях вбачається тотожність двох та більше діянь, об`єднаних єдиним кримінально-протиправним наміром;

- судом не було враховано того, що дії обвинуваченого за першим епізодом крадіжки золотої обручки були вчинені внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, хвороби матері та відсутності у неї коштів, необхідних на лікування, та за звичайних обставин його дії за вказаним епізодом мали б кваліфікуватись за ч. 1 ст. 185 КК України, санкція якої не передбачає такого виду покарання як позбавлення волі, проте крадіжка, вчинена в умовах воєнного стану наразі кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, що становить виключну правову проблему тлумачення кваліфікуючої ознаки «в умовах воєнного стану», питання щодо вирішення якої відмовилась розглядати Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 25.05.2023 у справі №722/594/22, при цьому, деякі судді ВП ВС в окремій думці заперечували проти прийняття такого рішення.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, визнати ОСОБА_8 винуватим: у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 192 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу; у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5-ть років; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням; скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та звільнити ОСОБА_8 з-під варти в залі суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вимоги апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити, думку прокурорів, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі системного аналізу оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції вбачається, що судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд, враховуючи вищевикладене, кваліфікував дії ОСОБА_8 за:

- ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану;

- за ч. 3 ст. 190 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно.

В контексті прийняття апеляційної скарги до розгляду колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.02.2018 у справі №756/5578/15-к (провадження №13-3 зво18), відповідно до якої право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій КПК України не обмежується, тобто норми КПК України не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд 1-ої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК України та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Окрім того, в постанові від 21.01.2021 у справі №165/2663/19 (провадження №51-2328км20) ККС ВС дійшов висновку про те, що вирок місцевого суду, ухвалений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, може бути оскаржений до апеляційного суду, якщо у вимогах, викладених в апеляційній скарзі, йдеться про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого та/або невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої через м`якість.

Так, оцінюючи твердженням сторони захисту стосовно надання діям обвинуваченого ОСОБА_8 невірної правової кваліфікації, колегія суддів зауважує на наступному.

ОСОБА_8 обвинувачується, серед іншого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України, зокрема, у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні прав на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. При цьому, як на цьому обґрунтовано зауважує захисник, безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Під незаконними операціями з використанням електронно-обчислювальної техніки як кваліфікуючою ознакою шахрайства слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном або придбання права на майно операції, в основі яких лежать обман чи зловживання довірою. При цьому вказану кваліфікуючу шахрайство обставину утворюють лише ті операції, здійснення яких без використання електронно-обчислювальної техніки є неможливим (наприклад, здійснення електронних платежів, інших операцій з безготівковими коштами). Електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з використанням неї операції становлять зміст шахрайського заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Використання електронно-обчислювальної техніки для неправомірного заволодіння чужим майном утворює склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, лише тоді, коли винна особа здійснює викрадення шляхом обману чи зловживання довірою. Зловживання довірою як спосіб шахрайства при незаконних операціях з використанням електронно-обчислювальної техніки має місце тоді, коли винна особа в результаті довірчих відносин (у зв`язку із виконанням службових обов`язків, дружніми стосунками з потерпілим, тощо) має вільний доступ до здійснення відповідних операцій і недобросовісно використовує ці відносини для неправомірного заволодіння чужим майном чи правом на нього.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що під час вчинення ОСОБА_8 злочинів за епізодами від 05.08.2022, 06.08.2022 та 07.08.2022 стосовно потерпілого ОСОБА_14 , останній здійснив викрадення належних потерпілому грошових коштів шляхом зловживання його довірою з використанням електронно-обчислювальної техніки, зокрема, отримав від потерпілого мобільний телефон та пароль для входу в аккаунт у мобільному додатку АТ «Універсал банк» під приводом переведення від знайомого грошового переказу для ОСОБА_8 на банківську картку потерпілого, тобто ОСОБА_8 мав вільний доступ до здійснення відповідних операцій за допомогою доступу до належного потерпілому банківського аккаунту, який використав задля отримання на ім`я ОСОБА_14 кредиту, перерахованого в подальшому на банківську картку потерпілого, з якої згодом ОСОБА_8 перерахував грошові кошти на свою банківську картку.

Відтак, ОСОБА_8 недобросовісно використав довірчі відносини із потерпілим ОСОБА_14 задля неправомірного заволодіння грошовими коштами останнього, внаслідок чого колегія суддів доходить переконання про наявність в діях ОСОБА_8 за епізодами від 05.08.2022, 06.08.2022 та 07.08.2022 ознак складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України в діючій на той час редакції за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, вчинене повторно.

В свою чергу, якщо винна особа проникає до захищеної електронної системи в інший спосіб, наприклад, шляхом блокування чи знищення захисних кодів, та здійснює незаконні операції по заволодінню чужим майном, її дії не утворюють складу шахрайства, оскільки в них відсутні обман чи зловживання довірою. Їх слід розглядати як крадіжку чужого майна та кваліфікувати за відповідною частиною ст. 185 КК України.

Випадки, в яких без безпосередньої участі людини, а лише шляхом надання неправдивої чи підробленої інформації технічному чи програмному засобу (банкомату, платіжній системі, терміналу тощо) відбувається заволодіння майном, слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна крадіжку. Указане діяння слід вважати викраденням, адже воно цілком підпадає під таємний спосіб, коли особа заволодіває чужим майном: у присутності власника або інших осіб, але непомітно для них; у присутності власника або інших осіб, які, однак, не усвідомлюють самого факту викрадення і не можуть дати таким діям належної оцінки внаслідок певних обставин (помилки, тощо).

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС ВС від 02.04.2019 у справі №655/289/17 (провадження №51-6728км18), відповідно до якої обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодами від 10.08.2022, 21.08.2022 та 28.08.2022 стосовно потерпілої ОСОБА_11 , від 17.10.2022 стосовно потерпілого ОСОБА_12 , а також від 24.11.2022 та 21.12.2022 стосовно потерпілої ОСОБА_16 підлягають кваліфікації саме за ст. 185 КК України, як крадіжка чужого майна, оскільки ОСОБА_8 проник до захищеної електронної системи потерпілих мобільних додатків (інтернет-банкінгу) «Приват-24», шляхом блокування та зміни захисних кодів, внаслідок чого, у присутності власників та непомітно для них, які не усвідомлювали самого факту викрадення, заволодів належними потерпілим грошовими коштами, перерахувавши їх з банківських карт потерпілих на належну йому банківську картку, а також використав банківські аккаунти потерпілих за допомогою системи безготівкових фінансових операцій задля отримання на їх ім`я кредиту, перерахованого в подальшому на банківську картку потерпілих, з якої згодом ОСОБА_8 перерахував грошові кошти на свою банківську картку.

Відтак, в діях ОСОБА_8 за вищезгаданими епізодами вчинення злочинів не міститься ознак обману або зловживання довірою, оскільки в даному випадку відсутня безпосередня участь потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 у передачі майнових благ та добровільність їх дій, натомість, потерпілі не усвідомлювали самого факту викрадення, який відбувався непомітно для них, внаслідок чого дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування та судом 1-ої інстанції кваліфіковані вірно за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту на те, що кредитні грошові кошти не належали потерпілим, оскільки на час виникнення у обвинуваченого ОСОБА_8 умислу на їх заволодіння не перебували у віданні потерпілих з огляду на наступні обставини.

Частиною 1 ст. 1054 Цивільного Кодексу України (надалі ЦК України), за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

В свою чергу, відповідно до положень ч. 2 ст. 1054 ЦК України, до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави (врегулювання довогору позики), якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Так, на підставі аналізу положень ч. 1 ст. 1046 ЦК України можна дійти висновку про те, що договір кредиту є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Разом із тим, вимогами ч.ч. 1 та 2 ст. 334 ЦК України передбачено, що право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом.

Переданням майна вважається вручення його набувачеві або перевізникові, організації зв`язку тощо для відправлення, пересилання набувачеві майна, відчуженого без зобов`язання доставки.

На підставі вищевикладених вимог цивільного законодавства, колегія суддів констатує, що з моменту зарахування на банківський рахунок потерпілих грошових коштів на підставі кредитних договорів, укладених від їх імені, без їх відома та волі обвинуваченим ОСОБА_8 , шляхом отримання доступу до мобільних додатків інтернет-банкінгу, зазначені грошові кошти належали на праві приватної власності саме потерпілим, внаслідок чого обвинувачений незаконно заволодів саме їх грошовими коштами.

Що стосується тверджень захисника з приводу того, що в усіх вищевказаних випадках в діях ОСОБА_8 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 192 КК України, зокрема, заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства, апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними з огляду на таке.

Так, дійсно, за способом вчинення (обман або зловживання довірою) шахрайство має велику схожість із заподіянням майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, відповідальність за яке передбачена ст. 192 КК України. Відрізняються ці злочини між собою головним чином тим, що при шахрайстві має місце вилучення майна із фонду власника або іншого володільця, тоді як при вчиненні злочину, передбаченого ст. 192 КК України винна особа, яка вдається до обману або зловживання довірою, не заволодіває чужим майном, не обертає його на свою або інших осіб користь та не отримує права на таке майно. Власник не позбавляється реально належного йому майна, воно не вибуває з його фондів. В такому випадку порушується одна з правомочностей власника, а саме право користування належним йому на праві власності майном.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правові роз`яснення, що містяться в постанові ККС ВС від 26.05.2020 у справі №761/29684/15-к (провадження №51-21км20), відповідно до яких розмежувальною ознакою між суміжними складами злочинів, передбаченими ст. 190 КК України (шахрайство) та ст. 192 КК України (заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою) є суспільно небезпечні діяння «заволодіння» (ст. 190 КК України) та «заподіяння майнової шкоди» (ст. 192 КК України). У першому випадку майно або право на майно переміщується зі сфери володіння власника у сферу володіння винуватої особи чи третіх осіб, а в другому має місце неотримання потерпілим майна або права на майно, яке він мав би отримати у свою власність.

За таких обставин об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 192 КК України, полягає в тому, що потерпіла особа внаслідок обману або зловживання довірою не отримує відповідні кошти (чим йому і завдається шкода).

Відтак, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 діянь, зокрема, факт укладення ОСОБА_8 за допомогою використання інтернет-банкінгу потерпілих на їх ім`я, поза межами їх волі та без їх відома відповідних договорів кредиту, вибуття грошових коштів зі сфери володіння їх власників з приховуванням цього факту від них (за епізодами вчинення злочинів від 10.08.2022, 21.08.2022, 28.08.2022, 17.10.2022, 24.11.2022 та 21.12.2022), а також факт зловживання довірою потерпілих з використанням електронно-обчислювальної техніки задля отримання відкритого доступу до інтернет-банкінгу в мобільних додатках та, відповідно, заволодіння належними потерпілим грошовими коштами (за епізодами вчинення злочинів від 05.08.2022, 06.08.2022 та 07.08.2022), свідчать про те, що майно (в даному випадку грошові кошти) вибувало із володіння та розпорядження потерпілих осіб, укладення договір кредиту відбувалось без волі та усвідомлення потерпілих осіб, що свідчить про те, що останні не знали та не могли знати, що розраховують на отримання таких грошових коштів у свою власність.

За викладених обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність правових підстав для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ст. 192 КК України як заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою, оскільки в даному випадку в його діях присутня така обов`язкова ознака об`єктивної сторони кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185, 190 КК України як заволодіння майном (тобто позбавлення власника правомочностей розпоряджатись, користуватись та володіти належним йому на праві власності майном) та обернення такого чужого майна на свою користь, в той час як об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 192 КК України характеризується порушенням лише однієї із правомочностей власника майна права на користування таким майном.

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції доходить переконання, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування та судом 1-ої інстанції було вірно кваліфіковані за відповідними частинами ст.ст. 185, 190 КК України, внаслідок чого підстави для зміни кваліфікації дій останнього відсутні.

Водночас, надаючи оцінку посиланням сторони захисту на те, що за звичайних обставин дії обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 від 22.06.2022 мали б кваліфікуватись за ч. 1 ст. 185 КК України, в той час як кваліфікація крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану наразі становить виключну правову проблему тлумачення такої кваліфікаційної ознаки як «в умовах воєнного стану», колегія суддів зауважує на наступному.

Дійсно, деякий час така кваліфікаційна ознака вчинення злочину, передбаченого ст. 185 КК України (крадіжка) як «в умовах воєнного стану» викликала багато питань під час правозастосовної практики та становила певну правову проблему.

Зокрема, в ухвалі Великої Палати Верховного Суду (надалі ВП ВС) від 25.05.2023 у справі №722/594/22 (провадження №13-27кс23), на яку посилається захисник в поданій апеляційній скарзі, ВП ВС зауважила на тому, що на її розгляд ККС ВС було передано матеріали кримінального провадження задля вирішення виключної правової проблеми, зокрема, необхідності вирішення питання щодо тлумачення ч. 4 ст. 185 КК України в частині застосування цієї норми за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану». Так, ККС ВС вважав, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без урахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений ч. 2 ст. 61 Конституції України, тлумачення кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану» як такої, що означає «в період дії режиму воєнного або надзвичайного стану», призводить до того, що правопорушення, які до внесення законодавчих змін розглядалися як злочини невеликої тяжкості або навіть як проступки, розглядаються як тяжкий злочин.

Разом із тим, повертаючи зазначене кримінальне провадження для подальшого розгляду до ККС ВС, ВП ВС зауважила, що ухвала ККС ВС не містить обґрунтування виключності правової проблеми, натомість, ККС ВС із зазначеного питання раніше вже робив відповідні висновки, що не позбавляє можливості ККС ВС, на підставі вимог ст. 434-1 КПК України, відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, шляхом передачі кримінального провадження на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати.

Разом із тим, у подальшому, в постанові Об`єднаної палати ККС ВС (надалі ОП ККС ВС) від 15.01.2024 у цій же справі №722/594/22 (провадження №13-27кс23) було формульовано відповідний правовий висновок, відповідно до якого вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною ст. 185 КК України, натомість, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх.

Більш того, в зазначеній постанові ОП ККС ВС зауважила на тому, що з урахуванням змін, внесених Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03.03.2022, норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.

З урахуванням викладеного, ОП ККС ВС дійшла висновку про те, що за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів зауважує, що дії ОСОБА_8 за епізодом вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 від 22.06.2022 були вірно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, оскілки останній 22.06.2022 вчинив крадіжку в умовах воєнного стану на території м. Одеси, на якій такий воєнний стан було введено відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України, останній раз з 05:30 год. 26.05.2022 строком на 90 діб.

Апеляційний суд категорично не погоджується із позицією сторони захисту стосовно помилкової кваліфікації стороною обвинувачення та судом дій ОСОБА_8 як таких, що були вчинені повторно, в той час як в його діях вбачається тотожність двох та більше діянь, об`єднаних єдиним кримінально-протиправним наміром.

Так, положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

За наявності повторності злочинів суди виходять із загального поняття «повторність», наведеного у ч. 1 ст. 32 КК України, у статтях Особливої частини КК України повторність у багатьох випадках визначено як кваліфікуючу ознаку. Отже, у цих випадках у законі йдеться про вчинення повторно (що означає вчинення вдруге, втретє і більше разів) такого ж самого, ідентичного за своєю кваліфікацією злочину. Такий вид повторності називають повторністю тотожних злочинів.

В цьому контексті апеляційний суд звертає увагу на правові роз`яснення, що містяться в п. 6 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» №7 від 04.06.2010, відповідно до яких від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до ч. 2 ст. 32 КК України складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Об`єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою суб`єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

З урахуванням викладеного, з огляду на те, що вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 тотожні діяння не були об`єднані єдиним кримінально-протиправним наміром, вчинялись в різний час, мали свою суб`єктивну сторону прямий умисел, який виникав щоразу перед вчиненням злочинів, колегія суддів зауважує, що в діях обвинуваченого міститься ознака саме повторності тотожних злочинів, а не продовжуваного злочину, на якій наполягає сторона захисту, оскільки кожний з епізодів діянь ОСОБА_8 був окремим, завершеним, мав свій власний самостійний намір (незаконне заволодіння грошовими коштами) та не був спрямований на реалізацію кінцевого наміру.

Надаючи оцінку твердженням сторони захисту стосовно надмірної суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та вимогам щодо звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх безпідставними.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів; характеристику особи обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та відсутність обставин, які його обтяжують.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття та повне визнання винуватості.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, передбаченого санкціями ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 190 КК України та, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Частина 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В цьому контексті колегія суддів приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі ККС ВС) від 20.03.2018 у справі №302/904/16-к (провадження №51-966 км18), відповідно до якої загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до абз. 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, апеляційний суд погоджується із посиланнями захисника на те, що ОСОБА_8 провину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, проте зауважує на тому, що зазначені обставини були враховані судом 1-ої інстанції при призначенні йому покарання в якості обставин, які відповідно до вимог ст. 66 КПК України пом`якшують покарання обвинуваченого.

Водночас, колегія суддів зауважує на тому, що обвинувачений ОСОБА_8 хоча і є особою, раніше не судимою (судимість погашена в установленому законом порядку), проте раніше притягувався до кримінальної відповідальності та наразі обвинувачується у вчиненні аналогічного умисного корисливого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України в межах іншого кримінального провадження (а.с. 180).

Зазначена вище обставина свідчить про те, що ОСОБА_8 на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив.

Колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту з приводу вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 першого епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 внаслідок збігу тяжких сімейних обставин у зв`язку із хворобою матері та відсутності у неї грошових коштів на лікування, оскільки само по собі скрутне матеріальне становище не може бути виправданням вчинення злочинів, спрямованих проти власності особи, навіть з урахуванням доведеного факту захворювання матері обвинуваченого (а.с. 190-195).

Окрім того, значна кількість епізодів вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів, а саме 10 епізодів впродовж незначного проміжку часу, також ставить під сумнів наявність такої обставини, яка пом`якшує його покарання як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обстави, натомість, свідчить про зухвалість дій обвинуваченого та відсутність у нього докорів сумління з приводу вчинених ним дій.

При цьому, суд апеляційної інстанції приймає до уваги та вважає слушними доводи захисника стосовно визнання обвинуваченим ОСОБА_8 цивільних позовів та часткового відшкодування завданих потерпілим збитків, проте визнає цю обставину недостатньою для визнання її в якості такої, що пом`якшує покарання обвинуваченого, з огляду на зухвалість та кількість епізодів вчинення ним умисних корисливих злочинів, які свідчить про певну схильність останнього до вчинення кримінальних правопорушень корисливої спрямованості.

Відтак, з огляду на вищезгадані обставини, колегія суддів не знаходить підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`якого покарання за вчинення ним злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 190 КК України, а також застосування стосовно нього ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 саме за ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 190 КК України та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за вчинення інкримінованих йому злочинів у виді позбавлення волі строком на 6 років є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тому підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , правильно кваліфікував його дії за відповідними частина Особливої частини КК України та призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 12.06.2023, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4