ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/644/24 Справа № 207/5798/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000065 від 31 березня 2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13 жовтня 2021 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 16 жовтня 2023 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року скасований в частині засудження його за ч.1 ст. 309 КК України. Звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та кримінальне провадження в цій частині закрито. Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 жовтня 2021 року змінено в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 307 КК України. Вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 07 років позбавлення волі з конфіскацією майна та виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ст. 70 КК України. В іншій частині вирок суду залишено без змін,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 листопада 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 07 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

31.03.2023 приблизно о 10:45 годині, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, перебуваючи по вул. Максима Чиженко у м. Кам`янське придбав у невстановленої особи пластикову пляшку об`ємом 100 мл. з написом «Перекис водню розчин» із наркотичним засобом - опій ацетильований. В подальшому ОСОБА_7 знаходячись на вищезазначеній вулиці, за допомогою медичного шприца об`ємом 20 мл., відібрав з вказаної пляшки наркотичну речовину до позначки 14 мл., після чого поклав пластикову пляшку та шприц до свого внутрішнього карману своєї куртки і пішов у бік будинку №34 по вул. 8 Березня у м. Кам`янське з метою незаконного вживання придбаного наркотичного засобу, тим самим незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб при собі для власного вживання, без мети збуту.

Того ж дня, у період часу з 11:10 год. до 12:03 год., ОСОБА_7 було зупинено неподалік буд. №30 по вул. 8 Березня в м. Кам`янське працівниками поліції ВП №2 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області для перевірки документів на підставі ст.31 ЗУ «Про Національну поліцію». В ході перевірки документів, на запитання працівника поліції, чи має він при собі наркотичні засоби, ОСОБА_7 пояснив, що має при собі медичний шприц та пластикову пляшку з наркотичною речовиною - опій ацетильований, який йому потрібен для особистого вживання, без мети збуту.

Після чого, в період часу з 12:04 год. до 12:10 год. 31.03.2023 року, було проведено огляд місця події відкритої ділянки місцевості біля будинку №30 по вул. 8 Березня у м. Кам`янське, під час якого ОСОБА_7 добровільно видав один медичний шприц об`ємом 20 мл., частково заповнений рідиною коричневого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масами 13,2707 г. (в перерахунку на суху речовину - 0,3062 г.) та 28,1702 г. (в перерахунку на суху речовину - 0,6705 г.) відповідно. Загальна маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,9767 г., який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 жовтня 2021 року, скасованим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 1 місяць з конфіскацією всього належного майна, яке є власністю обвинуваченого.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 жовтня 2021 року, який скасовано ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року в частині призначення покарання та засуджено останнього за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В межах цього провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 31 березня 2023 року, тобто до повного відбуття основного покарання за попереднім вироком. Між тим, не надавши оцінки цим обставинам, суд призначив обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, замість ст. 71 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів та вироків, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

На переконання колегія суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 жовтня 2021 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року, за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 07 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, 31 березня 2023 року, тобто після ухвалення 13 жовтня 2021 року вироку Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська.

Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд положень ч. 1 ст. 71 КК України не застосував та призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

При цьому, за відсутністю доводів прокурора, колегія суддів не перевіряє обґрунтованість призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, та вважає за необхідне застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України, призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за цим вироком невідбуту частину за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 жовтня 2021 року.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 72 КК України перевести покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі у покарання у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 13 жовтня 2021 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна, яке є власністю обвинуваченого.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4