Справа № 350/334/22
Провадження № 11-кп/4808/353/23
Категорія ч.3 ст. 191 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Шигірт
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Долинського районного суду від 17 травня 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.ч.1,3 ст.191, ч.ч.1,3 ст.362 КК України,

в с т а н о в и в:

Вказаним вироком ОСОБА_7 (прізвище змінено на « ОСОБА_9 » згідно свідоцтва про зміну імені від 05 липня 2022 року серії НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та жителька АДРЕСА_1 , українка, громадянка України, непрацююча, з середньою спеціальною освітою, розлучена, що має на утриманні неповнолітню дитину,

визнано винуватою та засуджено до покарання:

- за ст.191 ч.1 КК України до позбавлення волі на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 1 рік;

- за ст.191 ч.3КК України до позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 роки;

- за ст.362 ч.1 КК України до штрафу в розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

- за ст.362 ч.3 КК України до позбавлення волі на 3 роки та 2 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 роки.

Згідно з ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на 3 роки та 2 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України її звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Злочини вчинено за таких обставин:

ОСОБА_7 з 03.06.2021 року займала посаду начальника відділу поштового зв`язку № 2 Івано-Франківської дирекції АТ «Укрпошта» за адресою: вул. Січових Стрільців, 29 с.Спас Рожнятівського району з повною матеріальною відповідальністю за всі товарно-матеріальні цінності та грошові кошти, які були їй ввірені. Однак, вона, порушуючи вимоги чинних нормативних актів незаконно привласнила грошові кошти AT «Укрпошта» на загальну суму 158947,35 грн.

02 жовтня 2021 ОСОБА_7 , використовуючи свій робочий комп`ютер, за допомогою, особистого логіну та паролю, які їй було надано як начальнику відділення поштового зв`язку, ввійшла в програму АРМЗ (автоматизоване робоче місце зв`язку) та маючи умисел на привласнення ввірених їй коштів AT «Укрпошта» з метою погашення особистих кредитів, реалізовуючи цей умисел, внесла неправдиві дані до послуги приймання готівкових коштів для поповнення платіжних карток через термінал АТ «Укрпошта» та незаконно перерахувала на власні карткові рахунки № НОМЕР_2 AT КБ «Приватбанк», № НОМЕР_3 «Sportbank», емітентом якого є AT «ТаксомБанк», № НОМЕР_4 AT «Альфа-Банк» та № НОМЕР_5 AT «ТаксомБанк» грошові кошти на загальну суму 19100 грн., чим спричинила AT «Укрпошта» матеріальні збитки.

Крім того, ОСОБА_7 в період з 06.10.2021 року по 28.10.2021 року, повторно у вищевказаний спосіб незаконно перерахувала на власні карткові рахунки № НОМЕР_2 , № НОМЕР_6 , які були відкриті у AT КБ «Приватбанк», № НОМЕР_3 , який був відкритий у «Sportbank», емітентом якого є AT «ТаксомБанк», № НОМЕР_5 , який був відкритий в AT «ТаксомБанк», № НОМЕР_4 , який був відкритий у AT «Альфа-Банк» та № НОМЕР_7 , які були відкриті у AT «Райффайзен Банк», кошти на загальну суму 139847,35 грн., таким чином спричинивши AT «Укрпошта» матеріальні збитки на загальну суму 158947,35 грн.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, оскільки судом не правильно призначено ОСОБА_7 додаткове покарання. Суд в резолютивній частині вироку зазначив формулювання додаткового покарання, як заборону обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій. Тим самим суд позбавив обвинувачену права надалі упродовж встановленого строку обіймати посади, які згідно норм КК України підпадають під поняття службових осіб, таким чином звужено сферу застосування додаткового покарання обвинуваченій. При звільненні ОСОБА_7 за ст.75 КК України, суд не вказав від якого саме покарання її звільнив. При цьому, зазначені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченій, не дають підстави суду визначати строк іспитового строку - 1 рік. Прокурор просить скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7

- за ст.191 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 1 рік;

- за ст.191 ч.3 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 2 роки;

- за ст.362 ч.1 КК України - штраф в розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

- за ст.362 ч.3 КК України - 3 роки та 2 місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 3 роки.

Згідно з ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 2 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити обвинувачену ОСОБА_7 від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки, з покладенням на неї відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити;

- обвинувачена та її захисник просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сторони кримінального провадження не оскаржили вирок щодо фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, доведеності винуватості ОСОБА_7 та правильності кваліфікації її дій. Вирок оскаржено лише в частині призначеного покарання, а тому апеляційний суд переглядає його лише в частині покарання та звільнення від покарання з випробуванням.

Що стосується призначеного основного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, воно не оскаржено.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що призначене додаткове покарання, у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, не охоплює вид діяльності та посади, з якими було пов`язано вчинення кримінальних правопорушень.

Так, санкціями ч.3 ст.191 КК України та ч.3 ст.362 КК України передбачено обов`язкове призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до ст.55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру кримінального правопорушення, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

В постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» міститься роз`яснення щодо застосування вимог ст.55 КК України при призначенні додаткового покарання судами, відповідно до яких, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

Рішення про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього. Якщо в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК зазначено характер посад або вид діяльності, рішення про призначення додаткового покарання, наведене в резолютивній частині вироку, повинне відповідати змісту цієї санкції.

Проте, суд першої інстанції наведені вимоги діючого законодавства та роз?яснення Пленуму ВСУ в повному обсязі не врахував.

Також, застосовуючи ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не конкретизував покарання, до якого застосовує цю норму права, що може викликати ускладнення під час виконання вироку. Не обґрунтував суд першої інстанції і строк випробування, який застосовує.

Зазначені порушення є підставою для скасування вироку в цій частині з ухваленням нового вироку.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Вид та розмір призначеного судом першої інстанції основного покарання не оскаржено. Таке покарання є достатнім та необхідним для досягнення мети зазначеної у ст.50 КК України.

При призначенні додаткового покарання обвинуваченій ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, розмір шкоди заподіяний кримінальними правопорушеннями, дані про особу обвинуваченої, обставини які пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків). Конкретизуючі додаткове покарання з урахуванням посадових повноважень, що були використані ОСОБА_7 для вчинення кримінальних правопорушень, апеляційний суд дійшов висновку, що воно має бути у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власностіна строк зазначений в апеляційній скарзі прокурора. Таке покарання буде дієвим як для виправлення обвинуваченої, так і для запобігання вчиненню інших кримінальних правопорушень.

Разом з тим, сукупність усіх обставин кримінального провадження, добровільне відшкодування шкоди та щире каяття приводять апеляційний суд до переконання про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування основного покарання, а тому до неї можливо застосувати ст.75 КК України. При визначені тривалості іспитового строку, апеляційний суд враховує дані про особу обвинуваченої, та вважає доцільним випробування на строк 3 роки.

В решті вирок підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Долинського районного суду від 17 травня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 :

- за ст.191 ч.1 КК України - 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на 1 рік;

- за ст.191 ч.3 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на 2 роки;

- за ст.362 ч.1 КК України - штраф в розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

- за ст.362 ч.3 КК України - 3 роки та 2 місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власностіна 3 роки.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а також посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити її від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на іспитовий строк 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України, вказаних у вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, та може

бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4