Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05.10.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді судове провадження 11-сс/4806/483//23 за апеляційними скаргами прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 та захисника підозрюваного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.09.2023.

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання старшого детектива відділу ТУ БЕБ у Закарпатській області про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, відомості про які 29.03.2022 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000045.

Цією ж ухвалою на підозрюваного ОСОБА_6 відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покладено обов`язки: прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; не відлучатися з населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або місця роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що надають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Клопотання детектив обґрунтував тим, що відділом детективів ТУ БЕБ у Закарпатській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, відомості про яке 29.03.2022 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000042, за ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 відповідно до кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури серії АТ № 007499 від 31.01.2019 Всеукраїнської громадської організації «Гільдія інженерів технічного нагляду за будівництвом об`єктів архітектури» Атестаційної архітектурно-будівельної комісії має право на здійснення технічного нагляду за будівництвом будівель та споруд щодо об`єктів будівництва класу наслідків (відповідальності) СС1 (незначні наслідки) та СС2 ( середні наслідки).

-2-

Відповідно до розпорядження № 142 від 06.09.2021 Рахівського міського голови з метою забезпечення технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру», інженера технічного нагляду ОСОБА_6 призначено відповідальною особою за здійснення технічного нагляду.

Між Рахівською міською радою та ОСОБА_6 07.09.2021 укладено договір про здійснення технічного нагляду за № 183 на зазначеному об`єкті.

Відповідно до п. 2.1.3. Виконавець зобов`язаний здійснювати контроль за якістю матеріалів, виробів та конструкцій, їх відповідність вимогам проектно-кошторисної документації, будівельним нормам і правилам та договірній ціні, за п. 2.1.4 він зобов`язаний забезпечити контроль відповідності обсягів та якості виконаних підрядною організацією будівельно-монтажних робіт на об`єкті, затвердженій проектно-кошторисній документації.

Як визначено п. 2.1.15 інженер технічного нагляду у випадку грубого порушення умов договору підряду, відхилень від проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил, має вимагати від підрядної організації припинення ведення будівельних робіт, виправлення виявлених відхилень і негайно інформувати про це замовника.

Крім того, відповідно до п. 2.4.1, 2.4.2 Замовник має право контролювати хід виконання робіт Виконавцем за цим договором та отримувати від виконавця інформацію про хід виконання робіт на Об`єкті.

ТОВ «Свалява-Міськбуд» засноване у 2004 році, директором Товариства з того часу є ОСОБА_9 , який має 70 % голосів Товариства, а відповідно приймає рішення та підписує документи тендерної пропозиції та договори, укладені за результатами закупівель самостійно. У відповідності до ліцензії АЕ № 639935 виданої наказом Держархбудінспекції України № 13-Л від 14.04.2015, ТОВ «Свалява-міськбуд» має право на здійснення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури.

ОСОБА_9 на підставі наказу по ТОВ «Свалява-Міськбуд» від 01.12.2004 № 05, у відповідності до протоколу № 01 зборів засновників призначений на посаду директора Товариства.

Відповідно, у розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, ОСОБА_9 є службовою особою, тобто суб`єктом владних повноважень, який здійснював на підприємстві організаційно-розпорядчі функції.

Крім того, встановлено, що ОСОБА_10 на підставі рішення Рахівської міської ради від 01.12.2020 за № 5, затверджений на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

Розпорядженням Рахівського міського голови від 30.12.2020 за № 207 затверджено розподіл обов`язків між міським головою, секретарем міської ради, першим заступником та заступниками міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

Відповідно до вказаного розпорядження ОСОБА_10 несе персональну відповідальність за виконання положень Конституції України, законів України, рішень міської ради та виконавчого комітету, розпоряджень і доручень міського голови з питань транспорту і зв`язку, окремих повноважень у галузі будівництва, зокрема прийняття в експлуатацію реконструйованих, капітально-відремонтованих об`єктів, об`єктів зовнішнього благоустрою та інженерної інфраструктури, забезпечує дотримання вимог чинного законодавства у сфері планування та обліку, в галузі бюджету, фінансів, реформування системи фінансових відносин та механізму виконання боргових зобов`язань. Серед іншого укладає договори цивільно-правового характеру, предметом яких є належне Рахівській міській територіальній громаді нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення), а саме: договори купівлі-продажу, оренди, суборенди, договори про внесення змін до них; підписує вищезазначені цивільно-правові договори від імені Рахівської міської ради, вчиняє всі інші юридично значимі пов`язані з цими обов`язки та координує і контролює виконання програм згідно рішень Рахівської міської ради та в межах своїх повноважень.

-3-

Крім того, приймає участь у розробці перспективних та поточних програм соціально-економічного і культурного розвитку міста; в плануванні міського бюджету; очолює тендерний комітет Рахівської міської ради, конкурсну комісію по прийняттю на службу посадових осіб Рахівської міської ради та здійснює повноваження міського голови в частині адміністративного керівництва виконавчим апаратом Рахівської міської ради, під час перебування міського голови у відпустці, тимчасовій непрацездатності, курсах підвищення кваліфікації, відрядженні, інше.

Відповідно до регламенту роботи Рахівської міської ради восьмого скликання, затвердженого рішенням від 14.12.2020 за № 12, міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє інтереси територіальної громади у межах повноважень, визначених Конституцією України, Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та іншими законами.

Рішенням Рахівської міської ради від 26.08.2016 за № 151, створено тендерний комітет та затверджено його склад, прийнято положення «Про тендерний комітет».

Відповідно до рішення Рахівської міської ради від 24.12.2019 за № 686, ОСОБА_10 призначено головою тендерного комітету.

Як визначено у пункті 1.2 положення «Про тендерний комітет» (далі за текстом Положення) тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи міської ради, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом «Про публічні закупівлі».

Пунктами 1.3. та 1.4. Положення зазначено, що метою створення комітету є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості, комітет у своїй діяльності керується Законом України «Про публічні закупівлі», іншими нормативно-правовими актами з питань публічних закупівель та цим Положенням.

Так, ОСОБА_6 , достовірно знаючи вимоги нормативно-правових актів у сфері будівництва, будучи сертифікованим інженером технічного нагляду, діючи в інтересах директора ТОВ «Свалява-міськбуд» ОСОБА_9 та заступника голови Рахівської міської ради ОСОБА_10 , шляхом підписання актів приймання виконаних робіт форми КБ2В сприяв вчиненню ряду службових злочинів за наступних обставин.

В період з 26.07.2021 по 19.08.2021 тендерним комітетом Рахівської міської ради під головуванням ОСОБА_10 , проведено процедуру публічної закупівлі робіт «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Богдана Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області, ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2021-07-26- 007320-b)».

За результатами проведення публічної закупівлі у формі відкритих торгів, 07.09.2021 Рахівською міською радою в особі голови ради ОСОБА_11 укладено договір № 182 (далі - Договір) з Товариством з обмеженою відповідальністю «Свалява-Міськбуд» (далі - ТОВ «Свалява-Міськбуд», Генеральний підрядник), предметом якого є «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Б. Хмельницького в м. Рахів Закарпатської області. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013» на загальну суму 56527359 грн.

Згідно п. 1.1 Договору Замовник доручає, а Генеральний підрядник зобов`язується на свій ризик відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконати та здати в експлуатацію в установлений Договором строк будівельні роботи по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру».

Як визначено у п. п. 1.2 склад та обсяги робіт, що доручаються для виконання Генеральному підряднику визначені проектно-кошторисною документацією, а також відповідною договірною ціною, яка є невід`ємною частиною договору. Крім того, п. 2.6 зафіксовано, що роботи, передбачені цим договором, виконуються з матеріалів Генерального підрядника, у відповідності до технічних вимог замовника,

-4-

затвердженої проектно-кошторисної документації та своєї тендерної пропозиції. У відповідності до п. 2.20 Замовник має право затримати оплату робіт, виконаних з недоліками і дефектами, до їх повного усунення.

Згідно п. 5.3.3 Замовник зобов`язаний протягом 10 днів з дня підписання даного договору, призначити осіб відповідальних за узгодження об`єму виконаних робіт, видів будівельних матеріалів та цін на них та підписання Актів приймання виконаних підрядних робіт за формами КБ-2в та КБ-3в. У відповідності до п. 11.3 Генеральний підрядний зобов`язується письмово повідомити Замовника про проведення поточних перевірок та випробувань робіт, матеріалів та конструкцій, їх результати та вжиті заходи з усуненням недоліків. Також п. 13.5 визначено, що у разі відхилення від проектно-кошторисної документації, Генеральний підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 10% від вартості робіт за цим Договором.

У відповідності до п. 25 постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» ( в редакції від 17.01.2023), якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв`язку з цим у відповідному підвищенні твердої договірної ціни, підрядник

зобов`язаний протягом визначеного договором підряду строку повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками.

Замовник протягом строку, визначеного договором підряду, розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника.

Підрядник зобов`язаний зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Завдані підряднику збитки, пов`язані із зупиненням додаткових робіт, відшкодовуються замовником.

Замовник звільняється від відшкодування таких збитків, якщо доведе, що у виконанні додаткових робіт не було потреби.

Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об`єкта будівництва.

Керуючись частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2021-07-26-007320-b.

За результатами моніторингу встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Свалява-Міськбуд» через її невідповідність вимогам тендерної документації.

Державною аудиторською службою України 30.12.2021 затверджено та опубліковано в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу вказаної закупівлі, у змісті якого описано наявність порушень в частині невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Свалява-Міськбуд» технічній специфікації та, як наслідок, встановлено порушення вимог абзацу 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов`язала Замовника - Рахівську міську раду усунути їх шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору.

-5-

На виконання вказаних вимог Держаудитслужби Замовником 05.01.2022 опубліковано повідомлення, згідно з яким, Рахівською міською радою здійснюються заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, надіслано ТОВ «Свалява-Міськбуд» лист щодо необхідності розірвання спірного договору.

Не зважаючи на наявний припис контролюючих органів, діючи умисно з корисливих мотивів в інтересах та за попередньою змовою з директором ТОВ «Свалява-Міськбуд» ОСОБА_9 , заступник голови Рахівської міської ради ОСОБА_10 , з метою досягнення спільного злочинного умислу, спрямованого на розтрату та привласнення грошових коштів громадина на свою користь та користь третіх осіб, шляхом зловживання своїм службовим становищем, 30.12.2021 у день публікації висновку Держаудитслужби про результати моніторингу, укладає додаткову угоду (№ 2) до договору № 182 від 07.09.2021 по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру», якою зменшує строки виконання робіт, при цьому ставить свій підпис в графі «Замовник» та «Рахівська міська рада В. В. Медвідь».

Продовжуючи свої умисні дії, не зважаючи на наявний припис контролюючих органів про розірвання договору, заступник голови Рахівської міської ради ОСОБА_10 , з метою досягнення спільного злочинного умислу, спрямованого на розтрату та привласнення грошових коштів громади, шляхом зловживання своїм службовим становищем, 01.03.2022 укладає з директором ТОВ «Свалява-Міськбуд» ОСОБА_9 додаткову угоду (№ 3) до договору № 182 від 07.09.2021 по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру», якою зменшує вартість виконаних робіт у 2022 році та 31.03.2022 додаткову угоду (№ 4) до договору № 182 від 07.09.2021 по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру», якою припиняє дію договору з 28.02.2022 та фіксує, що станом на дату укладання угоди № 4 по об`єкту прийнято роботи на загальну суму 4987941 грн.

Згідно додаткової угоди № 1 від 14.09.202 та відповідно до додатку 2, який є невід`ємною частиною до додаткової угоди (календарного графіку виконання робіт) виконання будівельних робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Богдана Хмельницького в м. Рахів» передбачено на 2021 рік по локальному кошторису 2-1-1 загально-будівельні роботи в осях А-И/1-3. Фактично будівельні роботи Підрядником проводилися за локальним кошторисом 2-1-2 загально-будівельні роботи будівлі в осях А-Д/4-13, тобто виконання цих робіт не було передбачено у 2021 році. Таким чином, фактично виконані будівельні роботи по об`єкту в 2021 році не відповідають додатку 2, який є невід`ємною частиною додаткової угоди № 1, в результаті чого не дотримано умови договору, а саме п. 1.4, де визначено, що роботи які є предметом Договору виконуються відповідно з календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору.

При цьому, інженер технічного нагляду ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з першим заступником Рахівського міського голови ОСОБА_10 та директором ТОВ «Свалява-міськбуд» ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що роботи по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру» виконані не в повному обсязі, з недотриманням календарного графіку виконання робіт, з порушеннями та відхиленнями від проектно-кошторисної документації, а за одним актом КБ-2в не виконані взагалі, скріпив 24.11.2021 власним підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_6 акт КБ-2в № 2 за листопад 2021 року; 08.12.2021 власним підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_6 акт КБ-2в № 3 за грудень 2021 року; 01.03.2022 власним підписом та відтиском печатки ФОП ОСОБА_6 акт КБ-2в № 4 за лютий 2022 року.

Відповідно до висновку судового експерта встановлено різницю у вартості між фактичним обсягом та вартістю виконаних робіт та об`ємами і вартістю робіт зазначених

-6-

відповідно до акту КБ-2в № 2 за листопад 2021 року, акту КБ-2в № 3 за грудень 2021 року, акту КБ-2в № 4 за лютий 2022 року по договору № 182 від 07.09.2021 про закупівлю робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по АДРЕСА_2 » між Рахівською міською радою Закарпатської області та ТОВ «Свалява-Міськбуд», а саме: по акту КБ-2в № 2 за листопад 2021 року вартість виконаних робіт становить 1724045 грн, фактично виконано робіт на суму 1166032 грн, різниця становить 558013 грн; по акту КБ-2в № 3 за грудень 2021 року вартість виконаних робіт становить 1212750 грн, фактично виконано робіт на суму - 854005 грн, різниця становить 358745 грн та по акту КБ-2в № 4 за лютий 2022 року вартість виконаних робіт становить 1342756 грн, фактично виконано робіт на суму - 0 грн, різниця становить 1342756 грн.

Як наслідок бухгалтерією Рахівської міської ради проведено оплату виконаних робіт по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Богдана Хмельницького в м. Рахів» за рахунок коштів, отриманих за іншими джерелами власних надходжень, зокрема виділених грантів в ході реалізації проекту «Розвиток послуг медичної та соціальної реабілітації населення в рамках румунсько-української прикордонної території - МеdSосіоRеhаb», затвердженого рішенням № 39/31.08.2020 Спільного моніторингового комітету Спільної операційної програми Румунія-Україна 2014-2020 в загальній сумі 4987941 грн, у відповідності до платіжного доручення № 591 від 23.09.2021 в сумі 2505700 грн, платіжного доручення № 856 від 12.11.2021 в сумі 335704 грн, платіжного доручення № 870 від 17.11.2021 в сумі 335704 грн, платіжного доручення № 871 від 17.11.2021 в сумі 335704 грн, платіжного доручення № 957 від 24.11.2021 в сумі 468649 грн, платіжного доручення № 1046 від 09.12.2021 в сумі 335132 грн та платіжного доручення № 547 від 10.05.2022 в сумі 1342756 грн.

Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в порушення вимог Договору від 07.09.2021 № 182, абз 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», регламенту роботи Рахівської міської ради восьмого скликання, затвердженого рішенням від 14.12.2020 за № 12, Договору про здійснення технічного нагляду за від 07.09.2021 № 183, постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» ( в редакції від 17.01.2023), достовірно знаючи, що ТОВ «Свалява-міськбуд» не виконали передбачені проектно-кошторисною документацією будівельні роботи по об`єкту «Нове будівництво реабілітаційно-оздоровчого центру по вул. Богдана Хмельницького в м. Рахів», умисно сприяв, шляхом підписання актів приймання виконаних робіт, до яких внесено неправдиві відомості щодо факту та об`ємів виконаних робіт, їх відповідності заявленим проектно-кошторисною документацією роботам, забезпечив таким чином отримання та привласнення грошових коштів Рахівської міської ради ОСОБА_9 в особливо великих розмірах, всього на загальну суму 2259514 грн.

29.06.2023 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України.

Клопотання обґрунтоване необхідністю застосування щодо ОСОБА_6 найсуворішого запобіжного заходу, зважаючи на обґрунтованість підозри, тяжкістю покарання, яке загрожує йому в разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а також ризиків, пов`язаних з тим, що підозрюваний ОСОБА_6 може переховуватися від органів досудового розслідування, суду, огляду на оголошення підозрюваного у розшук, незаконно впливати на свідків кримінальному провадженні (перешкоджати повному, всебічному та неупередженому проведенню досудового розслідування), перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що свідчить про неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

-7-

Відмовляючи у задоволенні клопотання детектива про застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя вказала на те, що обґрунтована підозра ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, їх тяжкість, наявність існування ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, за відсутності доведеності ризиків, передбачених п. 1, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, не свідчать про достатність підстав стверджувати, що при застосуванні щодо підозрюваного ОСОБА_6 більш м`якого запобіжного заходу, підозрюваний буде перешкоджати повному, швидкому та об`єктивному розслідуванню кримінального провадження будь-яким способом. Також слідчим суддею констатовано, що підозрюваний ОСОБА_6 , який перебуває на стаціонарному лікуванні, має міцні соціальні зв`язки, має постійне місце проживання, користується авторитетом і повагою серед своїх колег та за місцем свого проживання, тому слідчий суддя дійшла висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_6 доцільно застосувати більш м`який запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, який забезпечить його належну процесуальну поведінку.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді від 14.09.2023 скасувати, постановити нову та обрати відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави та покладенням на підозрюваного певних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України. Вважає ухвалу незаконною та необґрунтованою і такою, що не відповідає об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам, є невмотивованою, оскільки слідчим суддею не наведено належних і достатніх підстав для ухвалення вказаного рішення. Поза увагою слідчого судді залишилось те, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, одне яких є особливо тяжким, за вчинення якого передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 07 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 03 троків та з конфіскацією майна, а також наявність ризиків того, що ОСОБА_6 , розуміючи невідворотність покарання за вчинені злочини, може переховуватися від органу досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином, Жоден інший більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного ОСОБА_6 , що в подальшому може призвести до невиконання останнім процесуальних рішень. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 може безперешкодно залишати межі України, оскільки є інвалідом ІІ групи, під час досудового розслідування 28.02.2023 виїхав за межі України, у зв`язку з чим оголошувався у розшук. Крім того, ОСОБА_6 є підозрюваним у іншому кримінальному провадженні № 0000117 за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 порушує питання про скасування ухвали слідчого судді від 14.09.2023 та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання детектива. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_6 не доведена, оскільки долучені до клопотання органом досудового розслідування докази є недопустимими. Також прокурор не довів належними і допустимим доказами наявність ризиків, зазначених у клопотанні детектива. Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 не ухилявся від проведення слідчих дій та слідства в цілому, про що свідчить факт його прибуття в судові засідання з розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, незважаючи на перебування ОСОБА_6 на стаціонарному лікуванні, його повернення з-за кордону та з`явлення на виклик детектива.

-8-

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, пояснення підозрюваного ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційної скарги та на заперечення апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) констатував, що Конвенція, по суті, відсилає до національного законодавства і встановлює обов`язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства, водночас вимагаючи також, щоб будь-яке позбавлення свободи відповідало меті статті 5, яка полягає в захисті людини від свавілля.

Таким чином, підставами для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення; наявність конкретних фактичних та правових підстав.

Розумність підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту й затримання, закріпленої в статті 5 Конвенції.

Відповідно практики ЄСПЛ «розумна підозра у вчиненні кримінального правопорушення, про яку йдеться в статті 5 пар. 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин».

Вимога розумної підозри містить у собі два питання. Перше з них становить питання права: розумна підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом; друге - питання факту: мають бути доведені обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності певної особи до певного злочину.

Колегія суддів враховує, що стандарт переконання «розумна підозра» достатньо вимогливий, хоча значно слабкіший за стандарт «поза розумним сумнівом», який вимагається для кримінального засудження.

Апеляційний суд звертає увагу учасників провадження на те, що ця вимога не означає, що сторона обвинувачення навіть на ранніх стадіях розслідування, зобов`язана довести всі елементи правопорушення, оскільки цей стандарт не вимагає, щоб сторона обвинувачення мала докази, достатні для остаточного вирішення питання про

-9-

винуватість особи, а тому правильність кваліфікації діяння, встановлення наявності чи відсутності в діях особи складу кримінального правопорушення на даній стадії слідчим суддею та судом не перевіряється, оскільки відносить до повноважень суду при судовому розгляді справи.

Колегія суддів враховує те, що підозра, яка повідомлена ОСОБА_6 є обґрунтованою, а долучені до клопотання докази є такими, що переконують неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо вчинила даний злочин.

Всупереч доводів захисника-адвоката ОСОБА_7 , наявні докази, які містяться в матеріалах судового провадження дають підстави вважати, що підозра у вчиненні ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 366 КК України, на цій стадії досудового розслідування є підтвердженою. В ході кримінального провадження обставини, які мають бути достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення на момент вручення були наявними і підтверджуються доказами, зібраними у ході досудового розслідування, зокрема: висновками судових будівельних експертиз, судових почеркознавчих експертиз, протоколами допиту свідків та іншими матеріалами кримінального провадження.

Разом з тим, перевіряючи наявність обґрунтованої підозри, колегія суддів виходить з того, що сукупність матеріалів кримінального провадження на даній стадії досудового розслідування, є достатньою для застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу, оскільки обґрунтованість підозри - це не акт притягнення особи до відповідальності, а сукупність даних, які переконують об`єктивного спостерігача, що особа могла бути причетною до вчинення конкретного злочину.

Така позиція суду випливає й із практики Європейського Суду з прав людини про те, що «розумна підозра у вчиненні кримінального злочину», про яку йдеться у ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, визначає наявність обставин або відомостей, які б переконали неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин.

Детективом у кримінальному провадженні надано докази, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для визначення поняття обґрунтованої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких підозрюється ОСОБА_6 . Однак, дослідження доказів з метою визнання їх такими, що можуть бути покладені в основу винуватості особи у вчиненні того чи іншого злочину відноситься до стадії судового розгляду по суті, та не вирішується на стадії досудового розслідування.

Таким чином, розглядаючи клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя дослідила відомості, на яких ґрунтується вручена та оголошена підозра та перевірила достатність та належність цих відомостей для формулювання розумної підозри.

З ухвали слідчого судді та журналу судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні детектива підстави для обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою ретельно перевірялись при розгляді клопотання.

Частиною 3 статті 176 КПК України передбачено, що слідчий суддя відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є недостатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першої цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

При судовому розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя, всупереч доводів захисника, з`ясувала питання про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_6 підозри, яка підтверджується долученими до матеріалів клопотання доказами, які на даній стадії є достатніми для висновку про обгрунтованість підозри.

-10-

При прийнятті рішення слідчим суддею враховано практику Європейського суду з прав людини та п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якими обмеження права особи на свободу та особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. Ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з врахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Приймаючи рішення про обрання запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_6 , слідчий суддя в ухвалі врахувала всі обставини з якими закон пов`язує можливість застосування того чи іншого запобіжного заходу. Зокрема, зазначено, що клопотання не містить обґрунтування того, що більш м`який запобіжний захід не здатний запобігти ризикам у кримінальному провадженні, а необхідність застосування виняткового запобіжного заходу жодним чином не доведена.

Слідчий суддя обгрунтовано прийшла до висновку про відсутність існування ризиків передбачених п. 1, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, заявлених у клопотанні та а також, беручи до уваги дані про особу підозрюваного, який перебував на стаціонарному лікуванні, має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання, користується авторитетом і повагою серед своїх колег та за місцем свого проживання, несудимий, визнала достатнім застосування щодо підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання.

Колегія суддів, погоджується з висновками слідчого судді, що прокурором не доведено наявність ризиків, передбачених п. 1, 4, ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки його доводи про ризики можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином ґрунтуються виключно на припущеннях та тяжкості можливого покарання.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного, має дійти обґрунтованого висновку про високий ступінь ймовірності поза процесуальних дій зазначеної особи.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами.

Оцінивши доводи, наведені у клопотанні, слідчий суддя обґрунтовано прийшла до висновку про те, що стороною обвинувачення у судовому засіданні не доведено наявність підстав вважати існуючими ризики того, що підозрюваний ОСОБА_6 може переховуватись від органу досудового розслідування чи суду, а також іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню, оскільки доказів про можливість такого здійснення, а так само неналежної процесуальної поведінки ОСОБА_6 не було надано як слідчому судді під час розгляду клопотання, так і суду апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вказані ризики за змістом є виключно припущеннями.

Той факт, що ухвалою слідчого судді від 06.07.2023 надано дозвіл на затримання ОСОБА_6 з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не підтверджує наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки матеріалами провадження встановлено, що даний привід виконано не було, однак підозрюваний самостійно подав до суду заяву та клопотання про те, що він повернувся в Україну та просив призначити розгляд даного клопотання.

-11-

Обґрунтування, які викладені прокурором в апеляційній скарзі, не доводять наявність ризиків передбачених п. 1, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки вони не підтвердженні будь-якими доказами, а лише мають загальне формулювання про можливість вчинення підозрюваним таких дій.

Крім того, враховуючи відсутність доказів на підтвердження конкретних фактів, які б вказували на те, що ОСОБА_6 вчинив чи ймовірно вчинить дії на створення перешкод у встановленні обставин, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді щодо відсутності існування ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Більш того, з часу розгляду клопотання до часу апеляційного розгляду прокурором не надано доказів на підтвердження неналежної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_6 , яка б перешкоджала досудовому розслідуванню та встановленню істини у кримінальному провадженні щодо нього та свідчили б про наявність ризику, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням обставини кримінального провадження та відсутності заявлених детективом у клопотанні ризиків, передбачених п. 1, 4 ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчий суддя дійшла вірного висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні клопотання та застосування щодо підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання.

Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи про наявність відповідних ризиків, а саме спроб ОСОБА_6 здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України на думку колегії суддів, також є безпідставними, оскільки доказів на підтвердження цього до клопотання не надано, натомість твердження прокурора про необхідність застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою як превентивного заходу для запобігання фактично вчинення інших кримінальних правопорушень в майбутньому у даному випадку, є голослівними, тому також не заслуговує на увагу.

При прийнятті рішення колегія суддів також враховує й те, що в апеляційній скарзі прокурор не посилався на обставини, які можуть свідчити про те, що інший, менш суворий, запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України, а також, не посилався на те, що з часу постановлення слідчим суддею рішення про застосування особистого зобов`язання, ОСОБА_6 не виконує покладені на нього обов`язки.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що підстави і обставини, з яких слідчий суддя відмовила у задоволенні клопотання детектива, є достатньо обґрунтованими, оскільки вони вказують на те, що детектив у клопотанні, прокурор в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі в повному обсязі не довів суду обставини, які виправдовують обмеження права ОСОБА_6 на свободу.

Єдиною наявною підставою для обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою є тяжкість кримінальних правопорушень, у яких підозрюється ОСОБА_6 та суворість можливого покарання.

Наведені обставини дають підстави апеляційному суду вважати, що забезпечення виконання процесуальних обов`язків підозрюваного можливо із застосуванням менш суворого запобіжного заходу, а саме особистого зобов`язання.

За таких обставин слідчий суддя дійшла правильного висновку про відсутність підстав для застосування виняткового запобіжного заходу, оскільки запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання є необхідним і таким, що забезпечить на даному етапі досудового розслідування виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Необхідності обмеження права ОСОБА_6 на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України, ст. 5 Конвенції про захист прав і

-12-

основоположних свобод людини в контексті зазначеного кримінального провадження немає, а тому апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді, якою до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишити без змін, оскільки колегія суддів уважає, що такий запобіжний захід в повній мірі забезпечить запобіганню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

З цих підстав, як такі, що не знаходять свого підтвердження і жодним чином не впливають на висновки слідчого судді, а відтак і не являються підставами для скасування оскаржуваної ухвали, апеляційний суд визнає і доводи апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 про необхідність відмови в задоволенні клопотання детектива про застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

На будь-які інші докази чи обставини, які б свідчили про незаконність оскаржуваної ухвали та слугували підставами для задоволення вимог апеляційних скарг, як стороною обвинувачення, так і стороною захисту не вказується і на такі не посилалися прокурор та адвокат ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду.

При прийнятті рішення колегія суддів також, враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; що під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення та захисту не заявлялось клопотань щодо приєднання до матеріалів судового провадження доказів (документів), які б могли вплинути на висновки суду; а також положення ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 та прокурора відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 14.09.2023, щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді