Номер провадження 11-кп/816/1072/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" жовтня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянула у режимі відеоконференції у залі суду в м. Суми кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 березня 2023 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівка, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги, відповідно яких:

- заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 березня 2023 року скасувати, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 02 років позбавлення волі. За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання новопризначеного покарання та покарання, призначеного ОСОБА_8 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.10.2022 р., призначити 06 років позбавлення волі. У строк відбування покарання зарахувати відбуте ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком з 30.07.2022 р. по 22.03.2023 р. Виключити з вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.03.2023 р. вказівку про обрахування початку відбування ОСОБА_8 покарання з 30.07.2022 р. та зарахування у відбуте ним покарання періоду з 16.09.2019 р. по 03.11.2020 р. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.03.2023 р. змінити в частині призначеного покарання, застосувати п. 1, 5 ч.1 ст. 66 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 02 роки. На підставі ч. 4 ст. 70КК України, за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_8 покарання шляхом часткового складання призначених покарань, за вироком Оболонського районного суду м. Києві від 05.10.2022 р. у виді позбавлення волі на строк 05 років 07 місяців. Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання з 30.07.2022 року, згідно ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 16.09.2019 р. по 03.11.2020 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_8 покарання шляхом часткового складання призначених покарань, за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.10.2022 р. у виді позбавлення волі на строк шість років.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 обрано у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання з 30.07.2022 року, згідно ч.5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 16 вересня 2019 року по 03 листопада 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 16000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 450 грн.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , зазначає, що суд призначивши обвинуваченому покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, не зарахував відбуте ним покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.10.2022 р. Оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 22 серпня 2021 року, тобто, до постановлення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 05.10.2022 р. Згідно з вказаним вироком, строк відбування ОСОБА_8 покарання слід обраховувати з 30.07.2022 р.

Таким чином за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, у відбуте покарання ОСОБА_8 підлягає зарахуванню період з 30.07.2022 р. по 22.03.2023 р.

Крім того, прокурор також зазначає про те, що суд безпідставно визначив обраховувати початок відбування ОСОБА_8 покарання з 30.07.2022 р. та зарахував у відбуте ним покарання період з 16.09.2019 р. по 03.11.2020 р. Так, під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в Ковпаківському районному суді м. Суми, ОСОБА_8 запобіжний захід не обирався та станом на 22.03.2023 р. він був особою, яка відбуває покарання за попереднім вироком від 05.10.2022 р. Також запобіжний захід у виді тримання під вартою йому визначено лише в день проголошення оскаржуваного вироку від 23.03.2023 р.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 , подану апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд призначив занадто тяжке покарання і не врахував, що злочин обвинуваченим було вчинено з крайньої необхідності. Так, мати обвинуваченого на час вчинення кримінального правопорушення, знаходилася у м. Москва Російської Федерації, де перебувала в реанімації лікарні, у зв`язку із захворюваність на COVID та потребувала фінансової допомоги. Крім того, ОСОБА_8 не міг фізично працювати, жив на пенсію дружини, яка є інвалідом ІІ групи.

Тому судом першої інстанції не обґрунтовано не враховано такі пом`якшуючи обставини, як щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

Як встановлено судом першої інстанції, 22.08.2021 р. близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_8 , зайшов до приміщення ТОВ «Центральний ринок м. Суми», що знаходиться за адресою м. Суми, вул. Засумська, 2. Перебуваючи у приміщенні ринку та поблизу рибного павільйону ОСОБА_8 побачив біля прилавку жіночу сумку і розуміючи, що в ній може зберігатися майно, скориставшись тим, що сторонні особи в полі його зору відсутні, тобто розуміючи, що його дії є таємними, зайшов до торгівельних місць рибного павільйону ТОВ «Центральний ринок м. Суми», о 14 год. 57 хв. взяв рукою зі стільця жіночу сумку, в якій зберігались грошові кошти в сумі 16000 грн., які належать ФОП " ОСОБА_12 » та 450 грн., які належать ОСОБА_13 та іншим майном, належним ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_8 швидко покинув торгівельне місце та пішов на цокольний поверх ТОВ «Центральний ринок м. Суми».

Одразу після цього ОСОБА_8 із викраденим майном з місця події зник, і викраденим розпорядився на власний розсуд.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційних скарг, прокурора та захисника із обвинуваченим, які підтримали вимоги поданих апеляційних скарг та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюють ся.

Обвинувальний акт та додані до нього матеріали щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення були розглянуті судом першої інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.382 КПК України, у спрощеному порядку, і будь-яких порушень при такому їх розгляді, колегією суддів не встановлено, а тому, вказані обставини, як і доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині не зарахуванням обвинуваченому ОСОБА_8 відбуте покарання, за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Київ від 05.10.2022 р., з 30.07.2022 р. по 22.03.2023 р., то на думку колегії суддів вони є слушними, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку; в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 22 серпня 2021 року, тобто, до постановления вироку Оболонського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року і за таких обставин на нього поширюються вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі вказаної норми закону, шляхом часткового складання, суд остаточно до відбування визначив ОСОБА_8 покарання у виді 06 років позбавлення волі.

Поряд з цим, як правильно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, суд безпідставно не зарахував у відбуте ОСОБА_8 покарання, призначене йому за вироком Оболонського районного суду м. Суми від 05 жовтня 2022 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, як вбачається з попереднього вироку Оболонського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року, який 07 листопада 2022 року набрав законної сили та врахований в оскаржуваному вироку при призначенні ОСОБА_8 покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, початок строку відбування покарання визначено з 29.11.2021 та у відбуте зараховано покарання з 30.09.2021. Тобто, за цим вироком у відбуте покарання ОСОБА_8 судом зараховано період з 30.09.2021 по 29.12.2021 року.

Крім цього, колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд в оскаржуваному вироку безпідставно зарахував обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 16 вересня 2019 року по 03 листопада 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, при цьому будь-яких мотивів не навів, та вважає слушними доводи прокурора про виключення даної вказівки з вироку.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правила, передбаченими у частині першій цієї статті.

Колегією суддів встановлено, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , запобіжний захід останньому не обирався, та відбував покарання за попереднім вироком, і лише вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 березня 2023 року, обвинуваченому ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про неврахування судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання такої пом`якшуючої обставин, як вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зазначені обставини не були встановлені судом першої інстанції в ході судового розгляду, не знайшли вказані обставини свого підтвердження і в ході апеляційного перегляду справи.

Відповідно до ст. 66 КК України однією з обставин, яка пом`якшує покарання визначено вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. При цьому збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Перелік вказаних обставин законом не визначено. Судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів. Ці обставини нерідко стимулюють девіантну поведінку особи.

Для визнання цих обставин такими, що пом`якшують покарання, необхідно встановити об`єктивний зв`язок між даними обставинами і вчиненим кримінальним правопорушенням.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 , не є інвалідом, на обліках у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря-нарколога з грудня 2020 р. перебуває на обліку з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіноїдів. Сидром залежності». Тобто жодних факторів, які б могли перешкодити йому працевлаштуватись не має, однак не зважаючи на це, обвинувачений суспільно-корисною працею не займався, а знайшов спосіб існування в суспільстві лише порушуючи закон, при цьому новий умисний аналогічний злочин проти власності вчинив через невеликий проміжок часу. Тобто, обвинувачений, не намагаючись займатися корисною працею та покращити свій матеріальний стан, обрав основним способом існування здійснення злочинної діяльності. За цих обставин, посилання захисника на те, що обвинуваченим було вчинено кримінальне правопорушення внаслідок збігу тяжких життєвих обставин, таких як перебування рідної матері у тяжкому стані, колегія суддів вважає неспроможними.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції було дотримано вимоги ст. 65 КК України та враховано всі обставини, які відповідно до зазначеної норми кримінального закону впливають на визначення виду та розміру покарання, в тому числі і на щире каяття, на яке посилається захисник, і саме з урахуванням всіх обставин у їх сукупності призначено ОСОБА_8 покарання у мінімальних межах інкримінованого йому злочину і підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання ніж передбачено ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Виходячи з вищевказаного, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора слушними та вбачає підстави для задоволення її вимог та зокрема зарахування в строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.10.2022 р., з 30.07.2022 р. по 22.03.2023 р.

А оскільки правильне визначення покарання, яке підлягає ОСОБА_8 у зарахування до відбутого, погіршуватиме його становище, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 березня 2023 року, відносно ОСОБА_8 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України визначити покарання у виді 2-х років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 березня 2023 року та покарання призначеного за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 06 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року, з 30.07.2022 р. по 22.03.2023 р.

Виключити з вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.03.2023 р. вказівку про обрахування строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , з моменту затримання з 30.07.2022 року та зарахування останньому згідно ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 16.09.2019 р. по 03.11.2020 р., включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а ОСОБА_8 , який обмежений волі, з моменту вручення йому його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5