Справа №754/6904/22. Провадження №11-кп/824/4015/2023. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1 Категорія: ч. 4 ст. 186 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

12 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001327, внесеному до ЄРДР 30.06.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Снітинка, Фастівського району Київської області, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

який визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді 7 /семи/ років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 30 червня 2022 року.

Обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3180,65 гривень.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 гривень.

В іншій частині позовних вимог потерпілого ОСОБА_9 відмовлено.

Також вирішені питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому в умовах воєнного стану.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_7 29.06.2022 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, перебуваючи в лісовій смузі по проспекту Лісовому, 3, в місті Києві, переслідуючи корисливу мету на заволодіння чужим майном, познайомився з потерпілим ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_7 в ході розлиття алкогольних напоїв на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин вступив у конфлікт з ОСОБА_9 в ході якого у нього виник умисел на заволодіння чужим майном поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, наблизився до потерпілого ОСОБА_9 та з метою подолання волі потерпілого до опору, наніс п`ять ударів кулаками обох рук в область обличчя потерпілого ОСОБА_9 , після цього ОСОБА_7 , схопив потерпілого ОСОБА_9 обома руками за шию та почав стискати, від чого останній впав на землю. В подальшому потерпілий ОСОБА_9 відійшов від ОСОБА_7 на відстань приблизно 50 метрів. В цей час ОСОБА_7 , взявши до рук сокиру наблизився впритул до потерпілого ОСОБА_9 , та наніс один удар обухом сокири в область живота ОСОБА_9 .. Продовжуючи протиправність своїх злочинних дій ОСОБА_7 наніс чотири удари кулаками обох рук в область голови потерпілого ОСОБА_9 , від чого останній впав на живіт на землю. Після цього, ОСОБА_7 наніс ще один удар ногою в область тулуба потерпілого ОСОБА_9 , тим самим ОСОБА_7 , застосував до потерпілого ОСОБА_9 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та спричинив йому тілесні ушкодження у виді крововиливу на слизовій верхньої губи в центрі та зліва з переходом на ліву щоку та нижню губу ліворуч, синці на шкірі верхньої та нижньої губи ліворуч, в підборідковій ділянці ліворуч, в лівій щічній ділянці, на передній та задній поверхнях лівої вушної раковини, в лобній ділянці ліворуч, на лівій боковій поверхні шиї в середній третині, на передній поверхні грудної клітки в проекції рукоятки грудини та в проекції мечоподібного відростка від грудини, на тильній поверхні лівої кисті в проекції 2 п`ясної кістки, садна на верхній губі, в правій щічній ділянці, на тильній поверхні лівої кисті в проекції 2-3 п`ясних кісток, які не є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Продовжуючи свої злочинні дії, після подолання опору ОСОБА_9 , ОСОБА_7 забрав з руки потерпілого мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 9Т 6/128 GВ» синього кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 3180 гривень 65 копійок, в якому містились сім-картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентськими номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , без залишку грошових коштів на рахунку, які матеріальної цінності для потерпілого не становлять та в подальшому з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, тим самим спричинив матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 3180 гривень 65 копійок.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, якій просить: в ході апеляційного розгляду дослідити всі матеріали кримінального провадження, допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 ; змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 травня 2023 року по справі №754/6904/22; ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки; на підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання та виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000, 00 гривень, в іншій частині позовних вимог відмовити.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на порушення права обвинуваченого на захист та після зміни захисника на пасивну поведінку іншого захисника під час судового розгляду, що діяв всупереч волі обвинуваченого, адже й в тому числі, не наполягав на допиті такого ключового свідка, як ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що була безпосереднім свідком обставин затримання обвинуваченого, й пасивна поведінка захисника в цілому після заміни захисника.

Вказує, що жодних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_7 мав заздалегідь корисливу мету на заволодіння чужим майном потерпілого, поєднаним з насильством, матеріали справи не містять.

Вважає, що не можливо погодитися з кваліфікацією вчиненого злочину в частині додаткової кваліфікуючої ознаки в умовах воєнного стану. Так, вказує, що злочинне діяння ОСОБА_7 було вчинено в кінці червня 2022 року у місті Києві, де не велися бойові дії за участі спеціальної техніки, військових і правоохоронців, не мало місце масове вогневе ураження, не мала місце тимчасова окупація чи прохід військ, не велися вуличні бої, не проводилися спеціальні зачистки на вулицях, кварталах тощо, а тому вважає, що застосування відповідної кваліфікуючої ознаки, що обтяжує покарання, у цьому конкретному випадку недоцільне.

Звертає увагу, що огляд місця події, як слідча дія був здійснений поза досудовим розслідуванням, та такий огляд місця події не був невідкладним. Так, відомості про вчинене кримінальне правопорушення були внесені 30.06.2022 року об 12:35:06, при цьому, огляд місця події, відповідно до протоколу від 30.06.2022 року, здійснювався з 10:25 год. по 10:58 год. Тому, захисник вважає цей доказ недопустимим.

Наголошує на тому, що відповідно до рапортів слідчого та оперуповноваженого від 29.06.2022 року, в яких зазначено, що потерпілий постійно плутається у показах, адже перебуває у стані сильного алкогольного сп`яніння, що підтверджується тестуванням на алкоголь, взагалі неможливо достеменно встановити, що огляд місцевості, що було здійснено, є дійсно місцем вчинення кримінального правопорушення, а не якимось іншим місцем та неможливо достеменно встановити, що потерпілий отримав тілесні ушкодження саме від обвинуваченого, а не десь в іншому місці в той же день від інших осіб.

Вважає, що відеозапис слідчого експерименту без участі сторони захисту, про що прохав обвинувачений, як він вказує, але його прохання було проігноровано органом досудового розслідування, дає стороні захисту право вимагати від суду визнати цей доказ недопустимим, оскільки вони отриманні з грубими порушеннями істотних прав і свобод обвинуваченого.

Зазначає, що судом залишено поза увагою той факт, що фактично затримання ОСОБА_7 не відповідало ст. 207, 208 КПК України, що його було затримано близько восьмої ранку, а не в 11:00, як зазначено у протоколі, що при ньому не було жодного рюкзаку та рюкзак оперативні працівники принесли вже пізніше, в якому в подальшому було виявлено вже мобільний телефон потерпілого.

Щодо цивільного позову захисник вказує, що потерпілим не доведено той факт, що станом на 29.06.2022 року екран телефону не був пошкоджений ним самим, при цьому, висновком експерта від 15.07.2022 року встановлено, що ринкова вартість мобільного телефону становить 3180,65 гривень. Крім цього, мобільний телефон було повернуто потерпілому, що саме по собі виключає матеріальні збитки в розумінні сутності матеріальних збитків, а тому такі матеріальні збитки не були завдані та не підлягають задоволенню.

Також звертає увагу, що при наданні пояснень під час судового засідання потерпілий не зміг пояснити в чому саме полягає завдана йому моральна шкода. Так, доказів в обґрунтування саме суми моральної шкоди в розмірі 100 000,00 гривень позивачем не додається, а тому сам факт заподіяння моральної шкоди та її розмір позивачем належним чином не доведений та необґрунтований.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити вирок без змін; обвинуваченого та його захисника, які підтримували апеляційну скаргу та просили її задовольнити; частково повторно дослідивши докази; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши справу, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів уважає апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає з таких підстав.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Зокрема суд на підтвердження своїх висновків послався на наступні джерела доказів:

- пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який зазначив, що 29.06.2022 року він йшов по пр. Лісовому та побачив засмучену жінку. Підійшов та запитав котра година, вона повідомила. Потім запитав, чому вона така засмучена, вона повідомила, що чоловік її б`є. Потім жінка сказала, що у неї день народження та запропонувала йому піти з ними на шашлики. Він спитав, чи не буде проти її чоловік, вона відповіла, що зараз ми у нього спитаємо. Вони з жінкою пішли в бік лісу, в цей час під`їхав її чоловік на червоному велосипеді із пластиковою пляшкою пива в руках. Вона представила його чоловіку, як нового знайомого та запитала, чи не буде він проти щоб потерпілий пішов з ними на шашлики. ОСОБА_7 сказав, що не проти та сказав щоб вони йшли за ним, він покаже затишне місце в лісі. Як потерпілий потім зрозумів це було недалеко від його будинку. Потім ОСОБА_7 запитав чи будемо ми вживати алкогольні напої, на що він відповів згодою. ОСОБА_7 сказав, що у нього не вистачає коштів, потерпілий надав йому кошти, та ОСОБА_7 , на велосипеді, поїхав до магазину за алкоголем. Він з ОСОБА_10 в цей час збирали дрова для багаття, потім приїхав обвинувачений. Дістав сокиру та почав рубати дрова та палити багаття. Надалі всі вони сиділи біля багаття та випивали вино. Через деякий час він повідомив, що йому треба додому, вони разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 закурили, та, обвинувачений зненацька почав його бити, схопивши за шию. Потерпілий відійшов від останнього метрів на 50, щоб зателефонувати брату про допомогу. Потім побачив, що у його бік швидко йде обвинувачений з сокирою у руках, який підійшовши, вдарив його обухом сокири у живіт, він впав і далі обвинувачений став його бити руками по голові. Потерпілий почав кричати, щоб обвинувачений заспокоївся, тоді останній сказав, щоб він віддав йому телефон та йшов геть. Оскільки у ОСОБА_7 в руках була сокира, потерпілий злякався та віддав телефон. Обвинувачений віддав йому чохол з телефону та знову нецензурно сказав, щоб він забирався та він пішов. ОСОБА_7 забрав у нього телефон «Хіаоmі Rеdmі 9Т», синього кольору, абсолютно новий, з пам`яттю 128 ГБ. ОСОБА_10 під час конфлікту сиділа тихо, потерпілий досі не розуміє чому почався конфлікт. Після конфлікту потерпілий проходив освідування на алкоголь, тест показав 1.96% проміле. Обвинуваченого він жодного разу не ударив, лише захищався. За медичною допомогою він не звертався. На судово-медичну експертизу його направив слідчий. Поданий ним цивільний позов підтримав в повному обсязі, просив про його задоволення;

- пояснення свідка ОСОБА_11 , яка зазначила, що обвинуваченого вона знає, він їй відомий як ОСОБА_7 . До 29 червня 2022 року він жив з її мамою ОСОБА_10 . 29 червня 2022 року у її мами був день народження. Зазначила, що в цей день, ідучи з роботи купила квіти та торт, щоб привітати маму. Прийшла додому біля шостої години вечора, дома нікого не було, приблизно через 20 хвилин прийшов ОСОБА_7 , потім прийшла мама, вона її привітала з днем народження та мати лягла спати. Потім мама з ОСОБА_7 кудись пішли. В подальшому, у цей же вечір, повернувшись додому, ОСОБА_7 показував їй якийсь телефон і просив достати з нього сім-карту. Чий це був телефон, вона не знає, можливо ОСОБА_7 , мати в цей час спала. Вказала, що пішла від них приблизно о десятій годині вечора, все було добре. Наступного дня, приблизно о 8 годині ранку, вийшовши з під`їзду будинку до неї підійшли працівники поліції з потерпілим та спитали чий стоїть велосипед біля парадного. При цьому пояснила, що телефон, який був у ОСОБА_7 , здається був чорного кольору, вимкнутий. На прохання ОСОБА_7 дістати з телефону сім-карту, вона відмовила, сказавши, що нічого з телефоном робити не буде, та після цього ОСОБА_7 сам вийняв сім-карту з телефону. Чи був на телефоні побитий екран, вона точно не пам`ятає. Це не був телефон мами, оскільки мамин телефон вона знає. Мама з ОСОБА_7 прийшли додому приблизно о 19 годині, були у стані алкогольного сп`яніння. Зі слів мами мені відомо, що 29 червня 2022 року, на її день народження, вони з ОСОБА_7 збирались на шашлики, в цей час посварились із ним із-за павербанку, мати взяла пакети та вийшла. На вулиці до неї підійшов потерпілий, вони спілкувались, останній їй сказав, що в нього давно не було жінки, та спитав у неї, чи можна на неї самозадовольнитись, на що вона відмовила. Далі приїхав ОСОБА_7 та вони пішли святкувати день народження. Потерпілий дав гроші на алкоголь і хтось із них пішов купувати його. Коли збирали дрова на багаття, потерпілий просив телефон у мами, ОСОБА_7 це почув, але не подав виду. Через деякий час мати пішла, потерпілий з обвинуваченим залишились разом. Каже, що її мати не була безпосереднім свідком подій.

- протокол огляду та фототаблицею до нього від 30.06.2022 року відповідно до якого, в ході огляду ділянки місцевості за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено громадянина, який представився як ОСОБА_9 .. В подальшому останній пояснив, що саме на цьому місці він 29.06.2022 року, приблизно о 16 годині він познайомився з невідомою жінкою, яка запропонувала йому відсвяткувати її день народження в лісі з її чоловіком. Після цього, ОСОБА_9 пояснив, що в ході святкування дня народження жінки, яка представилась як ОСОБА_10 , в останнього виник конфлікт з її чоловіком, та її чоловік наніс ОСОБА_9 кілька ударів кулаками в область голови та ногами по тулубу. Після цього вдарив предметом схожим на сокиру та відібрав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 9Т». В ході огляду ОСОБА_9 погодився показати місце події святкування дня народження ОСОБА_10 . Пройшовши в середину лісу близько 200 метрів від будинку №3 по проспекту Лісовому в місті Києві, було виявлено ділянку місцевості на якій виявлено лавочку з досок, збитих одна до одної, які мають сліди пошкодження, шину від колеса, чорного кольору біля лавочки. Також приблизно на відстані 5 метрів від лавочки виявлено місце для багаття. Крім того, в ході огляду місця події ОСОБА_9 пояснив, що саме на цьому місці він разом з ОСОБА_10 та її співмешканцем, розпивали спиртні напої та саме тут невідомий чоловік наносив ОСОБА_9 тілесні ушкодження та відібрав в останнього мобільний телефон «Хіаоmі Rеdmі 9Т». Під час огляду вказаної ділянки було виявлено біля дерева сонцезахисні окуляри чорного кольору, які належать ОСОБА_9 , пляшку з під горілки, пляшку з під пива;

- висновок експерта №042/1-184-2022 від 01.07.2022 року відповідно до якої, при судово-медичній експертизі у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження, а саме крововилив на слизовій верхньої губи в центрі та зліва з переходом на ліву щоку та нижню губу ліворуч, садно на верхній губі, синці на шкірі верхньої та нижньої губи ліворуч, в підборідковій ділянці ліворуч, в лівій щічній ділянці, на передній та задній поверхнях лівої вушної раковини, в лобній ділянці ліворуч, на лівій боковій поверхні шиї в середній третині, на передній поверхні грудної клітки в проекції рукоятки грудини та в проекції мечоподібного відростка від грудини, на тильній поверхні лівої кисті в проекції 2 п`ясної кістки, садна в правій щічній ділянці, на тильній поверхні лівої кисті в проекції 2-3 п`ясних кісток. Кожне з вищевказаних тілесних ушкоджень, за ступенем тяжкості, відноситься до легкого тілесного ушкодження, так як відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк до 6 діб. Виявлені ушкодження не мають ознак небезпеки для життя. Характер та морфологія виявлених ушкоджень, свідчоть про те, що вони утворились внаслідок травматичної дії тупих предметів, характері властивості яких в ушкодженнях не відобразились, за давністю можуть відповідати вказаному терміну. Враховуючи локалізацію та характер всіх виявлених ушкоджень у ОСОБА_9 , можливість їх утворення при падінні потерпілого з вертикального чи близького до вертикального положення тіла на поверхню виключається;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.06.2022 року відповідно до якого при обшуку затриманої особи ОСОБА_7 було виявлено та вилучено мобільний телефон «Хіаоmі Rеdmі 9Т» 128 ГБ, синього кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , без сім-карт в телефоні. Мобільний телефон вилучений з рюкзака чорного кольору, що належить ОСОБА_7 .. Крім того, з рюкзака вилучено сокиру, рукоятка якого перемотана ізолентою синього кольору;

- протокол проведення слідчого експерименту від 07.07.2022 року та 18.07.2022 року відповідно до яких, потерпілий ОСОБА_9 показав, що 29.06.2022 року, приблизно о 15 годині він познайомився з невідомою жінкою, яка запропонувала йому відсвяткувати її день народження в лісі з її чоловіком. Після цього, ОСОБА_9 пояснив, що в ході святкування дня народження жінки, яка представилась як ОСОБА_10 , в останнього виник конфлікт з її чоловіком, та її чоловік наніс ОСОБА_9 кілька ударів кулаками в область голови та ногами по тулубу. Після цього вдарив предметом схожим на сокиру та відібрав у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Хіаоmі Rеdmі 9Т»;

- висновок експерта №042-835-2022 від 03.08.2022 року відповідно до якого при судово-медичній експертизі у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження, а саме крововилив на слизовій верхньої губи в центрі та зліва з переходом на ліву щоку та нижню губу ліворуч, синці на шкірі верхньої та нижньої губи ліворуч, в підборідковій ділянці ліворуч, в лівій щічній ділянці, на передній та задній поверхнях лівої вушної раковини, в лобній ділянці ліворуч, на лівій боковій поверхні шиї в середній третині, на передній поверхні грудної клітки в проекції рукоятки грудини та в проекції мечоподібного відростка від грудини, на тильній поверхні лівої кисті в проекції 2 п`ясної кістки, садна на верхній губі, в правій щічній ділянці, на тильній поверхні лівої кисті в проекції 2-3 п`ясних кісток. Кожне з вищевказаних тілесних ушкоджень, за ступенем тяжкості, відноситься до легкого тілесного ушкодження, так як відновлення анатомічної цілісності травмованих ділянок у звичайному клінічному перебігу спостерігається у строк до 6 діб. Виявлені ушкодження не мають ознак небезпеки для життя. Характер та морфологія виявлених ушкоджень, свідчать про те, що вони утворились внаслідок травматичної дії тупих предметів, характері властивості яких в ушкодженнях не відобразились, за давністю можуть відповідати вказаному терміну. Враховуючи характер та локалізацію виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, дані протоколу проведення слідчого експерименту за його участі від 18.07.2022 року, можна заключити, що виявлені у нього тілесні ушкодження могли утворитись при умовах та у спосіб на які він вказує.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їх достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, його наслідки.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, слід зазначити наступне.

Щодо твердження сторони захисту, що не можливо погодитися з кваліфікацією вчиненого злочину, в частині додаткової кваліфікуючої ознаки в умовах воєнного стану, так як злочинне діяння було вчинено в кінці червня 2022 року у місті Києві, де не велися бойові дії, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ЗУ Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство" частину 4 ст. 185 КК України після слів "у великих розмірах" доповнено словами "чи в умовах воєнного або надзвичайного стану".

Відповідно до ст. 1 ЗУ " Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Крім того, Верховний Суд висловився, щодо призначення покарань за злочини в умовах воєнного стану, так, у п. 11 ч. 1 ст. 67 КК Украі?ни закріплено, що вчинення злочину з використанням умов воєнного стану є обставиною, яка обтяжує покарання. Вказує, що винна особа з метою полегшення вчинення кримінального правопорушення використовує наи?більш несприятливии? для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищении? ступінь суспільноі? небезпеки злочинів, які вчиняються в умовах воєнного стану.

Так, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» з 24.02.2022 на всій території України введено воєнний стан, який, на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, не скасований.

Тому колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого вірно кваліфіковано саме за ч. 4 ст. 186 КК України.

Крім того, посилання захисника на те, що огляд місця події, як слідча дія була здійснена поза досудовим розслідуванням, також не береться судом до уваги.

Так, проведення огляду є єдиною слідчою дією, яку КПК України дозволяє проводити у невідкладних випадках до моменту внесення відомостей до ЄРДР (ч. 3 ст. 214 КПК України). Під невідкладними випадками розуміється ситуація, за якої зволікання з проведенням огляду місця події може призвести до втрати матеріальних слідів кримінального правопорушення, знарядь та засобів його вчинення, втрати інформації про осіб, що його вчинили.

Після проведення огляду слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 1 ст. 214 КПК України).

Відтак, дані вимоги КПК були дотримані органом досудового розслідування, а тому відсутні підстави для визнання даного доказу недопустимим.

Також, у своїй апеляційній скарзі захисник вказує на недопустимість відеозапису слідчого експерименту, так як був відсутній захисник при його проведенні, з чим не погоджується суд апеляційної інстанції, зважуючи на наступному.

Відповідно до ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, до участі в якому можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження 18 липня 2022 року у рамках даного кримінального провадження було проведено вказану слідчу дію. Під час цієї слідчої дії потерпілий ОСОБА_9 у присутності двох понятих, розповідав та демонстрував обставини вчинення кримінального правопорушення. За результатами цієї слідчої дії було складено відповідний протокол, зміст якого відповідає положенням статей 104, 105 КПК, та які без будь-яких зауважень та заперечень були підписані усіма учасниками цих слідчих дій.

При цьому вказані слідчі дії були проведені без участі підозрюваного та/або його захисника, участь яких у розумінні ст. 240 КПК не є обов`язковою.

Разом із тим, в апеляційній скарзі скарзі захисник не навів обґрунтування, як саме його присутність під час проведення цієї слідчої дії могла позначитись на її результатах.

Щодо посилання захисника на те, що під час фактично затримання обвинуваченого при ньому не було жодного рюкзаку та рюкзак оперативні працівники принесли вже пізніше, в якому в подальшому було виявлено вже мобільний телефон потерпілого, то слід зазначити наступне.

Так, безпосередньо в апеляційному суді під час дослідження протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 30.06.2023 року та диску до нього, встановлено, що ніяких заперечень у обвинуваченого немає, а також останній підтвердив, що всі речі з рюкзака належать йому.

Посилання захисника на недоведеність заподіяння моральної шкоди та її розмір, також не знайшло свого підтвердження у суді апеляційної інстанції.

Так, згідно п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.95 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного суду №5 від 25.05.2001 року) розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відтак, враховуючи ступінь вини цивільного відповідача, обставин за яких вчинено злочин, тривалості моральних страждань цивільного позивача та негативних наслідків, які настали для позивача у зв`язку із вчиненням по відношенню до нього злочинних дій, суд першої інстанції вірно визначив розмір моральної шкоди.

Інші доводи апеляційної скарги сторони захисту не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не є визначними для скасування вироку суду.

Місцевий суд у ході розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , ретельно перевірив та дослідив матеріали провадження, а також належним чином обґрунтував рішення з наведенням докладних мотивів. Отже, вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

При цьому, призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, цілком відповідає меті та загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. ст. 50, 65 КПК України.

Так, враховуючи викладене, оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, апеляційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 12 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 186 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4