ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/9270/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/622/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: зарахування у відбування покарання
строку попереднього ув`язнення
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю засудженого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 11 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, просив про застосування при призначенні йому покарання положень ч.5 ст. 72 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги, просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом. Який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, зараховується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи доводи засудженого ОСОБА_7 щодо необхідності застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21 06 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 08 2018 р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 було неодноразово засуджено, зокрема вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 04 09 2017 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 360 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку у виді 2 років.

Тобто, у кримінальному провадженні за вказаним вироком запобіжні заходи у виді попереднього ув`язнення щодо ОСОБА_7 не застосовувались.

Крім того, вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 02 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі. При цьому застосовано положення ч.1 ст. 71 КК України та шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, покарання, призначеного попередньо зазначеним вироком, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

З вказаного вироку вбачається, що до ОСОБА_7 застосовувався запобіжний захід у виді тримання під вартою з 31 10 2018 року. Даний вирок ухвалений за кримінальним правопорушенням, вчиненим у період часу з 15 жовтня 2018 року по 20 жовтня 2018 року.

До того ж вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 25 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту. Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 02 2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі викладеного, констатації підлягає факт, що на строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , який розпочався 31 жовтня 2018 року, не поширюються положення ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII у зв`язку з чим вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Дзержинського районного суду м. Харкова від 06 11 2023 року про відмову в задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді

___________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4