Житомирський апеляційний суд
Справа №283/808/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.367 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000118 за апеляційною скаргою прокурора Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 з доповненнями на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 липня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, на утриманні немає неповнолітніх дітей, працюючого інженером ТОВ «Віаком Україна», проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 367 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України, та призначити йому покарання у вигляді обмеження волі на строк чотири роки, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк три роки із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_9 не є службовою особою, оскільки на нього були покладені відповідні обов`язки повноважною службовою особою шляхом видання відповідного наказу про призначення на посаду та наділенням його рядом повноважень, які зазначені у посадових обов`язках. Зазначає, що обвинувачений був наділений повноваженнями проводити приймання виконаних робіт згідно з графіком, оформлення актів приймання та здачу їх для оплати виконаних робіт, мав право підпису офіційних документів, а саме : актів приймання виконаних робіт. Саме ОСОБА_9 відповідно до своїх службових обов`язків був зобов`язаний перевіряти відповідність та обсяги виконання Підрядником робіт. Вважає безпідставним посилання суду на рішення Господарського суду як таке, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення. Вказує, що на час проведення перевірки КРУ, тривало досудове розслідування та технічна і кошторисна документація була вилучена органом досудового розслідування, а тому така перевірка не може братися до уваги. Вважає, що допитані судом посадові особи Служби автомобільних доріг у Житомирській області є зацікавленими особами, а тому їх показання слід оцінювати критично. Вважає помилковим висновок суду про недопустимість висновку судової будівельно-технічної експертизи, оскільки зміни щодо порядку призначення судових експертиз набрали чинності 15.03.2018, тобто після внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР.

В доповненнях на апеляційну скаргу, які 12.08.2022 року надійшли до апеляційного суду від прокурора ОСОБА_10 , зазначено, що у вироку суду першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та допущено істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

В доповненнях до апеляційної скарги, які надійшли до апеляційного суду 01.11.2022 року від прокурора ОСОБА_10 , вказано, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом висновок експертизи №845/18-25 від 31.01.2019, посилаючись на те, що постанова про призначення експертизи від 10.06.2018 не була відкрита учасникам провадження, оскільки в матеріалах провадження є протокол доступу до матеріалів, згідно якого учасникам провадження було надано відповідний доступ. Також вважає безпідставним визнання судом недопустимими доказами висновок експерта №1/3-63 від 25.02.2019 та №1/3-64 від 25.02.2019, оскільки на момент проведення досудового розслідування не передбачалось обов`язкового відібрання зразків для експертизи за ухвалою слідчого судді. Просить дослідити певні докази в ході апеляційного розгляду.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 11.07.2022 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та виправдано його у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення судових експертиз, віднесено на рахунок держави.

У вироку суду зазначено, що органом досудового розслідування згідно обвинувального акту із зміненим обвинуваченням ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України за таких обставин: за результатами проведення процедури закупівлі шляхом відкритих торгів, 23.11.2017 між Службою автомобільних доріг у Житомирській області в особі начальника ОСОБА_11 та товариством з обмеженою відповідальністю «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» (далі ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП») в особі директора товариства ОСОБА_12 , укладено договір № 178 про закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011. (45233142-6. Ремонт доріг. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Житомирської області С061101 Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000-км 12+000; км 15+000-км 16 + 000), робіт за державні кошти, в редакції, запропонованій службою доріг у Житомирській області.

Предметом договору, згідно п. 1.1 є надання за дорученням замовника відповідно до проектно-кошторисної документації послуги ГБН Г.1 -218- 182:2011. (45233142-6. Ремонт доріг. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Житомирської області С061101 Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000- км 12+000; км 15+000-км 16 + 000).

Відповідно до п. 2.1. підрядник бере на себе зобов`язання надати передбачені цим Договором послуги, якість яких відповідає вимогам будівельним норм і правил, проектній документації.

Окрім того, відповідно до п. 3.1. підрядник гарантує відповідність якості виконаних робіт діючим нормам та правилам, придатність, міцність, що забезпечують можливість безперервної і нормальної експлуатації результату робіт за Договором, з наступними гарантійними строками, згідно ДБН В.2.3-4:2015 (на влаштоване покриття не менше 5 років) та ДСТУ 2587:2010.

Згідно умов договору, зазначених в п.4.1 сума договору становить 1 695 031 грн. 00 коп. у тому числі ПДВ 282 505 грн. 17 коп., що станом на дату укладення Договору дорівнює загальній вартості послуг.

Порядком проведення розрахунків сторін, який передбачений п. 5.1. Договору, зазначено, що розрахунки проводяться шляхом оплати Замовником протягом 20 банківських днів, при наявності коштів на бюджетних рахунках, після підписання Сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт (Ф. КБ-2в). До Акту приймання виконаних будівельних робіт додається довідка про вартість виконаних послуг (Ф. КБ-3).

Відповідно до положень п. 6.1. Договору здача-приймання виконаних робіт (послуг) здійснюється відповідно до вимог нормативних актів. Здача - приймання робіт (послуг) оформляється Актом приймання виконаних будівельних робіт (Ф. КБ-2в) та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт (та втрат) (форма № КБ-3). Акт приймання виконаних будівельних робіт (послуг) готує Підрядник та надає Замовнику не пізніше 25 числа кожного місяця. Одночасно з Актом приймання виконаних будівельних робіт (Ф. КБ-2в) Підрядник надає Замовнику висновок незалежної експертної організації щодо підтвердження якості виконаних робіт (послуг), (обов`язково, якщо фінансування об`єкту здійснюється за рахунок коштів, залучених Укравтодором, під державні гарантії, а також за вимогою Замовника, у разі фінансування за рахунок інших бюджетних коштів). Звірка Сторонами фактично виконаних обсягів робіт (послуг) проводиться протягом 3 робочих днів.

На підставі наказу начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області від 02.11.2016 №30-к ОСОБА_9 з 03.11.2016 прийнятий на посаду провідного інженера відділу проектування та земельних відносин.

Відповідно до Розділу 2 п. 1 посадової інструкції від 13.11.2017 (далі - Інструкція), на провідного інженера ОСОБА_9 покладено повноваження щодо здійснення нагляду за проведенням робіт і послуг на автомобільних дорогах; відповідно до Розділу 2 п. 4 Інструкції провідний інженер організовує контроль та відповідає за обсяг та якість виконаних робіт на автомобільних дорогах; відповідно до Розділу 2 п. 6 Інструкції провідний інженер контролює хід виконання робіт з будівництва та реконструкції ремонту та утримання автомобільних доріг, відповідності їх обсягів та робіт; відповідно до Розділу 2 п. 7 Інструкції провідний інженер проводить приймання виконаних робіт у разі відповідності їх обсягу та якості. В силу займаної посади та покладених на нього повноважень ОСОБА_9 являвся службовою особою.

Таким чином, будучи уповноваженим на здійснення контролю за ходом виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Житомирської області С061101 Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000-км 12+000; км 15+000-км 16 +000, ОСОБА_9 був зобов`язаний контролювати проведення таких робіт, перевіряти їх якість та відповідність проектно-кошторисної документації та за результатами прийняття виконаних робіт підписати акти приймання виконаних підрядних робіт.

Однак, ОСОБА_9 , в порушення п. 1, 4, 6, 7 Розділу 2 посадової інструкції від 13.11.2017 неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши, що станом на 22.12.2017 ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» роботи з поточного середнього ремонту цієї дороги виконані не в повному обсязі на суму 1 695 031 грн., а лише на суму 1 269 892 грн., неналежно здійснюючи нагляд за проведенням робіт і послуг на автомобільних дорогах, неналежно здійснюючи контроль за обсягом та якістю виконаних робіт на автомобільних дорогах, підписав акт приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2017 року № 1, в який були внесені невстановленою особою неправдиві відомості щодо повного виконання умов п. 1.1. Договору, внаслідок чого у подальшому складено довідку про вартість виконаних робіт та витрати № 51 за грудень 2017 року (форми №КБ-3) та подано довідку про вартість виконаних робіт та витрати №51 за грудень 2017 року (форми №КБ-3) та акт приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2017 року № 1 до Служби автомобільних доріг у Житомирській області для організації оплати наданих послуг із ремонту автодороги, тим самим створив умови для перерахування державних коштів із Служби автомобільних доріг в Житомирській області на банківський рахунок ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП».

На підставі підписаного ОСОБА_9 акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2017 року № 1 та складеної на підставі даного акту довідки про вартість виконаних робіт та витрати № 51 за грудень 2017 року (форми №КБ-3), службою автомобільних доріг у Житомирській області згідно платіжного доручення від 22.12.2017 № 69 на рахунок ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» перераховано грошові кошти у сумі 1 695 031 грн.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_9 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, службою автомобільних доріг у Житомирській області надлишково, за роботи, які ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» фактично не були виконані, перераховано цьому підприємству грошові кошти в сумі 425 139 грн., чим ОСОБА_9 спричинив державі в особі служби автомобільних доріг у Житомирській області тяжкі наслідки.

Орган досудового розслідування кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, але в подальшому під час судового розгляду 11.05.2022 року прокурор змінив обвинувачення, вважав, що в діях обвинуваченого має місце склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, яке виразилося в неналежному виконанні своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинили тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши наявні докази по справі в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

При цьому, суд першої інстанції навів у вироку переконливі мотиви та підстави його ухвалення, оцінюючи кожний доказ та їх сукупність у відповідності до ст.94 КПК України.

Так, висновки суду першої інстанції грунтуються на наступних доказах.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_9 винним себе у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України не визнав та пояснив, що займав посаду провідного інженера. Здійснював роботи з технічного контролю ремонту автомобільної дороги Забране-Візня, які виконувало ТОВ «Вестбілдінг-груп». Прийняття робіт відбувалося по факту виконаних робіт. Роботи були виконані в повному обсязі, після чого були виконані контрольні замірі. Підрядник, згідно умов договору, надав гарантійний лист на п`ять років, а саме зобов`язувався протягом вказаного строку виправляти всі недоліки, які можуть виникнути при експлуатації дороги. Зазначені умови Договору йому стали відомі після порушення кримінального провадження і ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Він особисто не вступав в змову з ТОВ, як йому інкримінувалося в попередньому обвинуваченні. В акти вносив лише правдиві відомості, які в послідуючому передавав на підпис заступнику керівника Золотько. З посадовою інструкцією інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій був ознайомлений лише під час звільнення з роботи. Зазначив, що приладів для вимірювання ущільнення йому не видавали, з Договором №178 на виконання робіт по ремонту дороги не ознайомлювали, а тому йому не було відомо про те, що оплата мала бути здійснена лише після проведення незалежної експертизи підрядником. Він особисто не наділений функціями службової особи, а посадова інструкція провідного інженера, з якою він не був ознайомлений поки працював у Службі автомобільних доріг Житомирської області, також не відносить його до службової особи.

Аналогічні пояснення ОСОБА_9 надав і під час апеляційного розгляду.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що в 2017 році він займав посаду першого заступника начальника Служби автомобільних доріг у Житомирській області і був в складі тендерного комітету. Укладенню договору № 178 передував акт обстеження, дефектний акт, якими було визначено обсяг робіт та який складався техвідділом служби. Процедура закупівель робіт проводилася на «Прозоро». Переможцем тендеру було визначено ТОВ «ВЕСТ-БІЛДІНГ ГРУП». Наданий пакет документів переможця відповідав всім вимогам, будь-яких сумнівів не викликав, а тому тендерним комітетом було складено протокол та направлено повідомлення переможцю про намір укласти договір, який у свою чергу направив договір з підписами, скріплений печаткою. Відповідність договору та документів перевірялися головою тендерного комітету ОСОБА_14 . Після перевірки, договір № 178 підписував від імені замовника робіт. Роботи проводилися згідно складених графіків, перевірку і контроль яких здійснював ОСОБА_15 періодично виїжджав на об`єкт та перевіряв обсяг виконаних робіт. В обов`язки Хімічука не входила перевірка якості, якість перевіряє лабораторія. Про хід виконаних робіт ОСОБА_16 доповідав начальнику свого відділу, який в свою чергу доповідав начальнику Служби автомобільних доріг. За результатами виконання робіт складається форма КБ-2, яку готує підрядник, а інспектор перевіряє його на об`єкті. Після чого форма КБ-2 передавалася в кошторисний відділ для перевірки виконаних робіт з договірною ціною, а потім в плановий відділ, який готує документи на оплату. Йому невідомо чи проводилася незалежна експертиза виконаних робіт, однак після введення дороги в експлуатацію, технічний відділ здійснює контроль за станом дороги і в разі виявлення недоліків, складають припис і претензію, яка направляється підряднику, оскільки згідно з договором протягом п`яти років підрядник зобов`язаний їх усувати. Зазначив, що саме начальник технічного відділу несе відповідальність за якість виконаних робіт, оскільки після складання форми КБ-2 саме керівник відділу має здійснювати перевірку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 пояснив, що він працював начальником відділу містобудування архітектури та житлово-комунального господарства у м. Малин. В його посадові обов`язки входив контроль за проведенням ремонту та станом доріг, він перебував у складі групи, яка проводила обстеження дороги, якість якої була не задовільною, запрошували представника Служби автомобільних доріг та представника ТОВ «БІЛДІНГ-ГРУП», останні зобов`язувалися усунути недоліки, однак їх не усунули. Особисто не приймав участь в складі комісії при обстеженні ділянки дороги. Йому відомо, що не було досипано необхідна кількість відсіву, але при вимірюванні не застосовували спеціальні прилади. На вказаній ділянці дороги відсутні дорожні знаки щодо обмеження вантажності для транспортних засобів.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції показав, що він займав посаду першого заступника голови державної адміністрації. В кінці 2017 року проводився ремонт дороги та за дорученням голови РДА він був в складі робочої групи. Виїхавши комісією на обстеження даної ділянки, побачили, що результат роботи не співпадає з нормами визначеними в тендерній документації, не вся дорога була вкрита відсівною сумішшю. Особисто не здійснював контроль за роботою, а лише брав участь при обстеженні дороги, яке проводилися шляхом вимірювання висоти розміру щебеню, лінійкою, фахівцем ОСОБА_19 . За наслідками обстеження складено акт про виявлені недоліки, представник підрядника обіцяв їх виправити.

Свідок ОСОБА_20 повідомила в суді першої інстанції, що займає посаду головного бухгалтера Служби автомобільних доріг у Житомирській області та здійснює ведення бухгалтерського обліку, формує звітність, перераховує збори та внески, вносить дані в реєстр. Розрахунки по договірним зобов`язанням проводить в разі резолюції керівника. Особисто не приймає участі при укладенні договорів, які в бухгалтерії не реєструються. Їй невідомо хто саме здійснював контроль по виконанню договору № 178. За даними форми КБ-2 створюється форма КБ-3, в якій зазначено, які саме роботи та на яку суму виконані, які підписуються замовником, виконавцем та затверджується керівником, останній ставить резолюцію до оплати. Їй не відомо хто складав форму КБ-2 та хто мав її контролювати. Під час перевірки КРУ по виконаним роботам будь-яких порушень виявлено не було.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що працював на посаді начальника Служби автомобільних доріг в Житомирській області. Особисто участь при укладенні договору № 178 не приймав, Договір укладався через систему «прозоро». Особа переможця тендеру йому не відома. Договір виконаний в повному обсязі, про що є висновок КРУ. До обов`язків ОСОБА_16 входило лише здійснення технічного нагляду. Здійснюється ведення журналу обліку виконаних робіт, проводяться розрахунки, за участю підрядника складається акт виконаних робіт форми КБ-2, який передається у відповідні служби САД, які здійснюють перевірку виконаних робіт. Після чого складається форма КБ-3 та проводиться оплата. Зазначив, що відремонтована дорога призначена для руху автомобілів, які не перевищують 25 тон, оскільки перевищення впливає на якість дороги. При цьому, виконувався поточний ремонт, а не капітальний, при якому здійснюється дренаж. Згідно з договором виконані всі роботи. Дорога використовувалася багатотонними транспортними засобами, що і призвело до її швидкого пошкодження.

Свідок ОСОБА_21 показав в суді першої інстанції, що працював на посаді начальника Малинської Служби автомобільних доріг. Оскільки були нарікання на якість дороги, його було запрошено до складу комісії РДА на її обстеження, під час якого також був присутнім представник підрядника. Під час обстеження виявлено невідповідність щебеневого покриття та відсіву. Щебневе покриття не було утрамбовано, не було шарового укладення щебеню відповідно до специфікації, не відповідність вимог та виконаних робіт, не та технологія. За результатами перевірки було складено акт. Також зазначив, що ОСОБА_16 не мав права змінювати специфікацію, а тому не може нести відповідальність за неякісний ремонт та неправильний вибір підрядником фракції щебеню. Під час обстеження спеціальних приладів не використовували, а за допомогою штикової лопати і лому робили заглиблення, а заміри візуально лінійкою.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції показав, що з обвинуваченим не знайомий. Був призначений керівником ТОВ «БІЛДІНГ-ГРУП» власником товариства та працював близько року, з 02.06.2017 вже не працював. Товариство, яке було зареєстровано у Львові, не здійснювало ремонт доріг, а займалося будівництвом. Він не укладав договір №178 із Службою автомобільних доріг на ремонт вказаної дороги і не підписував його. Крім нього ніхто не мав право укладати договори і такі повноваження він нікому не делегував. Ні в Службу автомобільних доріг в Житомирській області, ні на об`єкт, де проводився ремонт, він особисто ніколи не приїздив. Чи отримувало ТОВ «БІЛДІНГ-ГРУП» кошти від Служби автомобільних доріг в Житомирській області йому не відомо.

Крім того, судом першої інстанції також було безпосередньо досліджено:

- витяг з ЄРДР від 21.02.2018 з правовою кваліфікацією за ст. 27 ч.5, 191 ч.4, 366 ч.1, 191 ч.4 КК України;

- договір № 178 від 23.11.2017 з додатками;

- платіжне доручення № 69 від 22.12.2017;

- акти виконаних робіт;

- довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат;

- акт обстеження від 20.12.2017;

- протокол огляду місця події від 04.04.2018;

- тендерна документація;

- посадова інструкція інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій;

- посадові інструкції керівників та начальників відділу САД;

- наказ № 30-к від 02.11.2016;

- накази про відрядження ОСОБА_9 ;

- висновок експерта № 845/18-25 від 21.01.2019;

- висновок експерта № 1/3-63 від 25.02.2019;

- висновок експерта № 1/3-64 від 25.02.2019.

Під час апеляційного розгляду прокурор просив повторно дослідити висновок судової будівельно-технічної експертизи від 31.01.2019 №845/18-25.

Проте, колегія суддів, з урахуванням думки сторони захисту, не знайшла підстав, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, для повторного дослідження доказів, а тому відмовила в задоволенні вказаного клопотання з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності.

Крім того, прокурором не надано аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів, а лише незгода прокурора з оцінкою доказів не є безумовною підставою для їх повторного дослідження.

Отже, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , провів судовий розгляд згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України, тобто в межах висунутого обвинувачення відповідно до зміненого обвинувального акта, дотримуючись принципів диспозитивності, рівності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись загальних засад кримінального провадження.

На переконання апеляційного суду, ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення за ч.2 ст.367 КПК України, суд першої інстанції навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку, та зазначив з яких підстав взяв до уваги одні докази і відкинув інші, й обґрунтовано дійшов висновку про ухвалення виправдувального вироку.

Проаналізувавши письмові докази сторони обвинувачення, показання обвинуваченого, свідків, які будь-яких обставин, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_9 є службовою особою не повідомили, жодних показань на підтвердження такої версії сторони обвинувачення не надали, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вони не доводять, а навпаки повністю спростовують версію сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_9 був наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов`язками.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції обґрунтував свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_9 у зв`язку із тим, що прокурором не надано в суді такої сукупності доказів, які б були достатніми для безспірного висновку про наявність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, за обставин, викладених в зміненому обвинувальному акті.

З таким висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що вони ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Зокрема, як було встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, ОСОБА_9 інкримінувалось, що він, будучи уповноваженим на здійснення контролю за ходом виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Житомирської області С061101 Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000-км 12+000; км 15+000-км 16 +000, був зобов`язаний контролювати проведення таких робіт, перевірити їх якість та відповідність проектно-кошторисної документації та за результатами прийняття виконаних робіт підписати акти приймання виконаних підрядних робіт.

Однак, ОСОБА_9 , в порушення п. 1, 4, 6, 7 Розділу 2 посадової інструкції від 13.11.2017 неналежно виконуючі свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши, що станом на 22.12.2017 ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» роботи з поточного середнього ремонту цієї дороги виконані не в повному обсязі, неналежно здійснюючи нагляд за проведенням робіт і послуг на автомобільних дорогах, неналежно здійснюючи контроль за обсягом та якістю виконаних робіт на автомобільних дорогах, підписав акт приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2017 року № 1, в які були внесені невстановленою особою неправдиві відомості щодо повного виконання умов п. 1.1. Договору, внаслідок чого у подальшому складено довідку про вартість виконаних робіт та витрати № 51 за грудень 2017 року (форми №КБ-3) та подано довідку про вартість виконаних робіт та витрати № 51 за грудень 2017 року (форми №КБ-3) та акт приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2017 року № 1 до Служби автомобільних доріг у Житомирській області для організації оплати наданих послуг із ремонту автодороги, тим самим створив умови для перерахування державних коштів із Служби автомобільних доріг в Житомирській області на банківський рахунок ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» (а.п.135-136 т.3).

На підставі підписаного ОСОБА_9 акту приймання виконаних робіт (форма №КБ-2в) за грудень 2017 року № 1 та складеної на підставі даного акту довідки про вартість виконаних робіт та витрати № 51 за грудень 2017 року (форми №КБ-3), службою автомобільних доріг у Житомирській області згідно платіжного доручення від 22.12.2017 № 69 на рахунок ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» перераховано грошові кошти у сумі 1 695 031 грн.

Таким чином, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_9 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них службою автомобільних доріг у Житомирській області надлишково, за роботи, які ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» фактично не були виконані, перераховано цьому підприємству грошові кошти в сумі 425 139 грн., чим ОСОБА_9 спричинив державі в особі служби автомобільних доріг у Житомирській області тяжкі наслідки.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_9 , займаючи посаду провідного інженера відділу проектування та земельних відносин, будучи уповноваженим на здійснення контролю за ходом виконання робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Житомирської області С061101 Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000- км 12+000; км 15+000-км 16 + 000, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, спричинив державі в особі Служби автомобільних доріг у Житомирській області тяжкі наслідки, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Відповідно до ч.3 ст.18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Проте, згідно наказу № 30-к від 02.11.2016 ОСОБА_9 прийнято на посаду провідного інженера відділу проектування та земельних відносин (т.1 а.с.204) та згідно наказу № 7-к від 30.03.2018 ОСОБА_9 звільнено з посади провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій (т.1 а.с.205).

Зі змісту посадової Інструкції провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій від 13.11.2017 (т.1 а.п.197-200) вбачається, що в обов`язки провідного інженера входить: контролювати хід виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг; відповідність обсягів та строків робіт, матеріалів, виробів, конструкцій, що застосовується нормативним документам, проектно-кошторисній документації, робочим кресленням; проводити приймання виконаних робіт на об`єктах згідно з графіком, оформляти акти приймання та здачу їх для оплати виконаних робіт. Водночас, як вірно зазначено місцевим судом, Інструкція не містить посилання - «відповідає».

Більш того, як слушно зазначено у вироку суду першої інстанції, стороною обвинувачення не було долучено до матеріалів кримінального провадження наказу про прийняття або переведення ОСОБА_9 на посаду провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій.

Отже, вказана Посадова інструкція не має відношення до посади, яку займав ОСОБА_9 , а саме посада провідного інженера відділу проектування та земельних відносин, як зазначено в обвинувальному акті (а.п.135 т.3). Крім того, як заявив під час апеляційного розгляду ОСОБА_9 зазначену інструкцію він підписав при звільненні в березні 2018 року, коли підписував обхідний лист, сама ж Посадова інструкція не містить дати підписання її ОСОБА_9 ,

В ході апеляційного розгляду, під час судового засідання 06 вересня 2023 року прокурором долучено копію наказу про переведення ОСОБА_9 , провідного інженера відділу проектування та земельних відносин на посаду провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій №10-к від 21.03.2017 року, яка не засвідчена належним чином та з її змісту не вбачається, коли саме ОСОБА_9 був ознайомлений з вказаним наказом.

Більш того, наказ № 10-к від 21.03.2017 про переведення ОСОБА_9 не відкривався стороні захисту ні під час досудового розслідування, ні в суді першої інстанції, а в обвинувальному акті (як первісному так і зміненому) зазначена посада ОСОБА_9 провідний інженер відділу проектування та земельних відносин.

За вказаних обставин, колегія суддів визнає, що вказаний наказ є неналежним та недопустимим доказом, оскільки він здобутий стороною обвинувачення у невідомий спосіб непередбачений кримінальним процесуальним законом, в порушення вимог ст.85, ст.86, п.1 ч.2 ст.87, ч.2 ст.93 КПК України, поза межами досудового розслідування. Зазначене викликає обгрунтовані сумніви колегії суддів у законності здобуття такого доказу стороною обвинувачення.

З обвинувального акту навіть зі зміненим в суді першої інстанції обвинуваченням від 11.05.2022 вбачається, що ОСОБА_9 інкримінується вчинення злочину, будучи на посаді провідного інженера відділу проектування та земельних відносин. В той час, коли обвинувачення ґрунтується на невиконанні ОСОБА_9 посадових обов`язків провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій (т.1 а.с.197-200).

Відповідно до наказу №157 від 16.08.2017 «Про надання права підпису» , ОСОБА_22 не відноситься до осіб з правом першого чи другого підпису на фінансових та платіжних документах (т.1 а.с.201).

В свою чергу підписання ОСОБА_9 . Акту №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року за Договором №178 від 23.11.2017 року не може бути підставою для будь-яких фінансових операцій. Крім того, стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження того, що на ОСОБА_9 було покладено обов`язок на підписання вказаного документу.

Таким чином, ОСОБА_9 не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, які доречи стороною обвинувачення так і не встановлені, оскільки на нього фактично не покладалися обов`язки, які передбачали би вчинення дій, наведених в обвинуваченні.

Така позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у Постанові від 17.08.2021 року справа №484/1376/18 (провадження №51-3490км21).

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на правову позицію ВС у постанові в справі №355/815/18 в даному випадку є недоречною, оскільки в ній мова йде про можливість визнання певної особи службовою у випадках прямо передбачених законом.

Також колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_9 не був підписантом Договору №178 від 23.11.2017 про закупівлю послуг ГБН Г.1-218-182:2011. (45233142-6. Ремонт доріг. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Житомирської області С061101 Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000- км 12+000; км 15+000-км 16 + 000, та відповідно не був з ним ознайомлений, оскільки це не входило у коло його обов`язків, у зв`язку з чим йому не було відомо про те, що Підрядник одночасно з актом форми КБ-2в мав подати висновок незалежної експертизи.

За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора з доповненнями про те, що на ОСОБА_9 , який займав посаду провідного інженера відділу проектування та земельних відносин, Посадовою інструкцією провідного інженера відділу якості, технічного контролю та нових технологій (а.п.197 т.1), яка не має відношення до його посади, було покладено обов`язки обстеження автомобільних доріг, приймання виконаних робіт, оформлення актів приймання та здачу їх для оплати виконаних робіт.

Також безпідставними колегія суддів вважає доводи прокурора про те, що ОСОБА_9 є службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, оскільки суду не надано жодних підтверджуючих доказів з цього приводу, а за змістом ст.367 КК України не будь-яка службова особа може стати суб`єктом службових злочинів, а лише та, яка виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функцій.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, є правильним та ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд дійшов помилкового висновку про недопустимість висновку судової будівельно-технічної експертизи № 845/18-25 від 21.01.2019 та висновків експерта №1/3-63 від 25.02.2019, №1/3-64 від 25.02.2019, оскільки вони проведені на підставі постанов слідчого СВ Малинського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_23 з огляду на те, що відповідні зміни до ст.244 КПК України про проведення експертизи на підставі ухвали слідчого судді набули чинності 15.03.2018 року. Водночас, відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України у межах даного кримінального провадження було внесено до ЄРДР 22.02.2018, тобто до моменту набрання чинності вказаних змін (т.1 а.с.65-66). Вказані зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін. У зв`язку з чим експертами було правомірно проведено відповідні дослідження на підставі постанов слідчого.

Проте, вказані висновки експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №845/18-25 від 31.01.2019 та висновки експерта №1/3-63 від 25.02.2019, №1/3-64 від 25.02.2019 не доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та не є категоричними.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що рішення Господарського суду Львівської області від 03.12.2020 року та акт перевірки КРУ свідчить про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, колегія суддів вважає такими, що не спростовують висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

В силу вимог ч.3 ст.62 Конституції України, положень ч.2,3,4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст.92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессеге и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до наказів №114-вд від 19.06.2017, №222-вд від 21.11.2017, №225-вд від 24.11.2017 провідного інженера ОСОБА_9 було відряджено у м. Малин, Малинський РАД для приймання виконаних робіт (т.1 а.с.195, 219, 220).

Відповідно до наказів №124-вд від 04.07.2017, 209-вд від 02.11.2017, №180-вд від 21.09.2017, №130-вд від 12.07.2017, №152-вд від 11.08.2017, №149-вд від 08.08.2017 провідного інженера ОСОБА_9 було відряджено у м. Малин, Малинський РАД для обстеження автомобільних доріг (т.1 а.с.196, 202, 203, 215, 216, 217).

Відповідно до наказу №159-вд від 21.08.2017 провідного інженера ОСОБА_9 було відряджено у м. Малин, Малинський РАД для контролю якості виконаних робіт (т.1 а.с.218).

Проте, з вказаних наказів не вбачається для приймання яких саме робіт, обстеження яких доріг було відряджено ОСОБА_9 та згідно наказів не покладено обов`язків на останнього щодо підписання будь-яких актів.

З копії акту контрольного обміру обсягів виконаних робіт підрядником ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП» по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення Житомирської області С061101 Забране - Візня через Буки, Ворсівку км 8+000- км 12+000; км 15+000-км 16 + 000 вбачається, що відхилень в результаті контрольних обмірів виявлено не було (т.1 а.с.50).

Також під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції була допитана експерт ОСОБА_24 , яка зазначила, що візуально без порушення цілісності дорожнього покриття ОСОБА_9 не зміг би виявити недоліки, передбачені нормативами будівництва доріг.

Свідок ОСОБА_12 директор ТОВ «ВЕСТ БІЛДІНГ ГРУП», який зазначений підрядником відповідно до умов договору №178 від 23.11.2017 року в суді першої інстанції підтвердив , що вказаний договір він не укладав і підпис на ньому від його імені, йому не належить, що підтверджується висновком експерта №1/3-63 від 25.02.2019, в якому зазначено, що підпис від імені ОСОБА_11 , який міститься напроти його прізвища у відповідному рядку договору №178 від 23.11.2017 виконаний не ОСОБА_11 , а ОСОБА_13 (т.2 а.с.82-92). Ні в Службу автомобільних доріг в Житомирській області, ні на об`єкт, де проводився ремонт, він ніколи не приїздив. Чи отримувало вказане товариство кошти від Служби автомобільних доріг в Житомирській області йому не відомо.

Отже, апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінально-процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, який належним чином мотивований, є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Малинського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_10 з доповненнями залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11.07.2022 року щодо ОСОБА_9 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: