Номер провадження: 11-кп/813/2053/23
Справа № 495/5772/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0004070 від 01 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Клітна, Красилівського району, Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08 червня 2023 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі на 4 роки, на підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Шабо, Білгород-Дністровський район, Одеська область, громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, з неповною середньою освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12.01.2018 року за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК, позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених

обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 липня 2023 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08 червня 2023 року, більш суворим покаранням за новим вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

На підставі ст.75 КК України від відбування призначено покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 1 рік 5 місяців, з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід - особисте зобов`язання.

ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.75 КК України від відбування призначено покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, а саме: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід не обирався.

Крім того вироком суду було вирішено питання стосовно процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 24 листопада 2017 року, приблизно о 00 годин 00 хвилин, точний час встановити не надалось можливим, неповнолітній ОСОБА_9 разом із неповнолітнім ОСОБА_10 , та третьою невстановленою особою, матеріали по відношенню якої були виділені в окреме кримінальне провадження, знаходились за місцем мешкання ОСОБА_10 , а саме: за адресою: АДРЕСА_2 , де спілкувалися. Під час розмови у них виник умисел на крадіжку майна з території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Після цього, діючи з корисливою метою та прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та третя невстановлена особа направились до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де перестрибнувши через паркан потрапили на територію городу, звідки повторно скоїли крадіжку 65 штук прутків металевої арматури, довжиною 2,5 метри кожна, вартість яких відповідно до судової товарознавчої експертизи №282 Е складає 2396 гривень 88 копійок.

Після цього ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та третя невстановлена особа з місця вчинення правопорушення зникли та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, після чого, вже безпосередньо до апеляційного суду, подав змінену апеляційну скаргу.

У своїй зміненій апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвали в цій частині новий вирок, яким

призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області від 08 червня 2023 року, яким ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ст.75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, більш суворим покаранням за новим вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 липня 2023 року, та призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

На підставі ст.75, 104 КК України звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 5 місяців.

На підставі ч.1, п.4) ч.2 ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_9 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

За правилами, передбаченими у ч.5 ст.72 КК України, у строк покарання ОСОБА_9 зарахувати строк тримання під вартою з 20.03.2023 по 12.07.2023 року.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Білгород- Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року, остаточне покарання ОСОБА_12 визначити у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

За правилами, передбаченими у ст.72 КК, у строк покарання ОСОБА_10 зарахувати покарання повністю відбуте ним за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити засудженого ОСОБА_10 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_10 наступні обов`язки: 1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У іншій частині прокурор просив залишити вирок без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України вчинив 24 листопада 2017 року, тобто до ухвалення стосовно нього вироку Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року.

На час ухвалення нового вироку обвинувачений призначене за попереднім вироком покарання відбув повністю, так як 11 вересня 2019 року ухвалою Білгород- Дністровського міськрайонного суду скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно засудженого ОСОБА_10 та направлено його для відбування покарання в місця позбавлення волі строком на 3 роки.

Так, суд, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання, у порушення ст.70 КК України не зарахував до призначеного покарання ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України, покарання відбуте повністю за попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року та остаточно визначив покарання у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік.

За таких обставин, враховуючи, що за цим вироком та вироком Білгород- Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року ОСОБА_10 призначено однакове покарання у виді 3 років позбавлення волі, суд при визначенні йому остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України мав частково скласти покарання за цим вироком та вироком Білгород- Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року.

Крім того суд не зарахував в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України.

Більш того, суд звільнив неповнолітніх обвинувачених від відбування призначеного покарання без застосування ст.104 КПК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Захисники: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в зміненій апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинувачених: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також правильність кваліфікації їх дій за ч.3 ст.185 КК України, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 був раніше засуджений вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_10 визнаний винуватим оскарженим вироком, було вчинене 24.11.2017 року, тобто до ухвалення вироку Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 12.01.2018 року.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В порушення вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не визначив остаточне покарання ОСОБА_10 за сукупністю кримінальних правопорушень.

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на те, що на час ухвалення нового вироку обвинувачений ОСОБА_10 призначене за попереднім вироком покарання відбув повністю, так як 11 вересня 2019 року ухвалою Білгород- Дністровського міськрайонного суду скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно засудженого ОСОБА_10 та направлено його для відбування покарання в місця позбавлення волі строком на 3 роки.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, в даному випадку, суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та призначити ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Також, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи зміненої апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність не зарахував строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 у строк відбуття ним покарання.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 20.03.2023 року ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Оскарженим вироком, застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою, замінений на особисте зобов`язання.

Разом з цим, суд першої інстанції не врахував зазначеної обставини, та не зарахував ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення у строк призначеного йому покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України.

Також, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи зміненої апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, звільнив неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, без урахування положень ст. 104 КК України.

Так, відповідно до ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею . Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років. У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов`язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.

Разом з тим, суд першої інстанції, звільняючи неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, врахував лише положення статей 75, 76 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи зміненої апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_9 від відбування покарання з випробування не врахував висновки досудової доповіді складеної 12.04.2021 Філією державної установи «Центр пробації» в Одеській області Білгород-Дністровський районний відділ, відповідно до якої, виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень можливі за умови виконання рекомендованих заходів пробаційної програми.

Апеляційний суд зазначає, що, відповідно до резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції, покладаючи на ОСОБА_9 обов`язки, необхідні для виконання під час іспитового строку, не зазначив про виконання ним заходів, передбачених пробаційною програмою.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.4) ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування оскарженого вироку, в частині призначення обвинуваченим покарання.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом третім частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Зазначені обставини, відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409; п.1) ч.1 ст.413; п.3) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, часткового скасування оскарженого вироку в частині призначення обвинуваченим покарання та ухвалення нового вироку.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Змінену апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 липня 2023 року, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

1) призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за попереднім вироком Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області від 08 червня 2023 року, яким ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, більш суворим покаранням за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 липня 2023 року, та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

На підставі ст.75, 104 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 5 місяців.

На підставі ч.1, п.4) ч.2 ст.76 КК України, покласти на засудженого ОСОБА_9 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати у строк покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 20.03.2023 по 12.07.2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

2) призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Білгород- Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ст.72 КК України, у строк покарання ОСОБА_10 зарахувати покарання повністю відбуте ним за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 січня 2018 року.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_10 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

На підставі ч.1 ст.76 КК України, покласти на засудженого ОСОБА_10 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4