ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого (відеоконференція) ОСОБА_6

захисника (відеоконференція) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу прокурора Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 листопада 2023 року в кримінальному провадженні №0000167 від 02.07.2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ворничани Хотинського району Чернівецької області, освіта професійно-технічна, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 20.06.2023 року Кам`янець-Подільським районним судом Хмельницької області за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком в 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

ЄУНСС: 724/2047/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9

НП: 11-кп/822/48/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного

вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2023 року, більш суровим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дня затримання 21 серпня 2023 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з: 13.06.2023 року по 20.06.2023 року включно, з 02.07.2023 року по 04.07.2023 року включно та з 21.08.2023 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку районного суду, ОСОБА_6 02 липня 2023 року близько 04:00 год. в с. Данківці Дністровського району Чернівецької області, будучи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з корисливим мотивом, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, через неогороджену частину господарства, що по АДРЕСА_2 , зайшов на його територію, де скориставшись відсутністю сторонніх осіб, а також впевнившись, що власників даного господарства немає, через незачинені двері підсобного приміщення, шляхом вільного доступу, проник в середину даного приміщення, де знаходився транспортний засіб мотоцикл марки «Lifan», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває в користуванні ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_6 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його злочинних дій ніхто не викриває, таємно, виштовхав вищевказаний транспортний засіб на вулицю Першотравневу, с. Данківці, Дністровського району Чернівецької області, тобто незаконно заволодів транспортним засобом - мотоциклом марки «Lifan», реєстраційний номер НОМЕР_1 , встановивши над ним контроль та отримавши можливість розпоряджатися.

Після цього ОСОБА_6 , через декілька невдалих спроб запуску двигуна даного мотоцикла залишив його в лісовій смузі с. Данківці, Дністровського району Чернівецької області поблизу вулиці Першотравневої.

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_8 в якій прокурор не заперечує правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеність його вини, однак вважає, що вирок районного суду прийнятий із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 застосовано правила передбачені ч.4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України як цього вимагає закон.

Зазначає, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Вказує, що злочин за який засуджено ОСОБА_6 в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

Просить скасувати оскаржуваний вирок, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На дану апеляційну скаргу надійшло заперечення захисника ОСОБА_7 , в якому захисник вважає подану апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою.

Звертає увагу на висновок Верхового Суду викладений у постанові від 18.06.2019 року у справі №461/604/18, згідно якого, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені ст. 71 КК України не можуть бути застосовані, в цьому випадку слід призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому правопорушення 02 липня 2023 року, тобто після ухвалення вироку Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2023 року, але до набрання ним законної сили, а тому районний суд вірно застосував щодо ОСОБА_6 вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Просить подану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку, вимоги апеляційної скарги та заперечення на неї, думку прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала подану апеляційну скаргу, просила призначити остаточне покарання із застосуванням ст. 71 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_6 02 липня 2023 року близько 04:00 год. в с. Данківці Дністровського району Чернівецької області, будучи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з корисливим мотивом, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, через неогороджену частину господарства, що по АДРЕСА_2 , зайшов на його територію, де скориставшись відсутністю сторонніх осіб, а також впевнившись, що власників данного господарства немає, через незачинені двері підсобного приміщення, шляхом вільного доступу, проник в середину данного приміщення, де знаходився транспортний засіб мотоцикл марки «Lifan», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перебуває в користуванні ОСОБА_10 .

В подальшому ОСОБА_6 , усвідомлюючи незаконність своїх дій, умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись, що його злочинних дій ніхто не викриває, таємно, виштовхав вищевказаний транспортний засіб на вулицю Першотравневу, с. Данківці, Дністровського району Чернівецької області, тобто незаконно заволодів транспортним засобом - мотоциклом марки «Lifan», реєстраційний номер НОМЕР_1 , встановивши над ним контроль та отримавши можливість розпоряджатися.

Після цього ОСОБА_6 , через декілька невдалих спроб запуску двигуна даного мотоцикла залишив його в лісовій смузі с. Данківці, Дністровського району Чернівецької області поблизу вулиці Першотравневої.

Колегією суддів при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Оскільки, апелянт не оспорює обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що учасникам процесу зрозумілий зміст ст. 349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів встановила наступне.

Згідно матеріалів справи, вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України. Вирок набрав законної сили 21 липня 2023 року (а.п.110-112).

Кримінальне правопорушення в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив 02.07.2023 року, тобто після постановлення вироку Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області від 20.06.2023 року.

Висновок районного суду про наявність правових підстав для застосування положень ч.4 ст.70 КК України за умови не набрання вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2023 року законної сили, є поспішним.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті.

Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це ухвалення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Вказане узгоджується із висновком сформульованим у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), де вказано, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу, а тому вирок суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Дністровської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 07 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати, ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, призначивши покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 червня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який перебуває під вартою - в той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

01.02.2024 року

(дата засвідчення копії)