ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/792/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/38/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.03.2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харцизьк Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.03.2005 року вироком Апеляційного суду Донецької області за п. 4 ч. 2 ст. 115, п. 7 ч. 2 ст. 115, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 07.10.2014 року по відбуттю строку покарання;

- 29.02.2016 року вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 23.11.2016 року вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України дане покарання поглинуто покаранням за вироком Синельниківського міського суду Дніпропетровської області від 29.02.2016 р., до відбування призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі. 13.04.2018р. звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;

- 17.10.2018 року вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі. 30.10.2019 р. звільненого з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, з середньою технічною освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимий:

- 12.09.2008 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки. Звільненого з місць позбавлення волі 16.01.2010р. по відбуттю строку покарання;

- 01.07.2010 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць, звільненого з місць позбавлення волі 13.05.2013 року по відбуттю строку покарання;

- 04.09.2013 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровськ за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, з застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік;

- 29.01.2015 року вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 04.09.2013р. та остаточно призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 16.10.2015 року по відбуттю строку покарання;

- 18.01.2016 року вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, з застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

- 04.07.2016 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 18.01.2016р. та остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 21.07.2016 року вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 04.07.2016р. та остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 19.04.2019 року вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 21.07.2016р. та остаточно призначено покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 21.07.2019р. по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Залишено обвинуваченим раніше обраний судом запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор», до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування покарання обвинуваченим визначено відраховувати з дня фактичного затримання їх правоохоронними органами, а саме з 07 лютого 2020 року.

Вказаним вироком встановлено, що 07.02.2020 року близько 16-00 год. ОСОБА_7 знаходився в залі очікування вокзалу станції Лозова, яка розташована за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Вокзальна 4, разом зі своїм знайомим ОСОБА_8 . В цей час до них підійшов раніше незнайомий ОСОБА_11 , з яким вони завели розмову, під час якої ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побачили у ОСОБА_11 чоловічу сумку, якою вони вирішили незаконно заволодіти будь-яким способом. В подальшому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вийшли із зали очікування та пішли в сторону шляхопроводу, який веде через колії залізничної станції Лозова. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу вищевказаного шляхопроводу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, з корисливого мотиву, діючи в інтересах групи, для досягнення спільного умислу, почав наносити ОСОБА_11 удари кулаком правої руки по різним частинам тіла і голови, внаслідок чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій навколоочній області з поширенням на спинку носу зліва, садно в області проекції зовнішнього краю лівої надбрівної дуги, ділянка травматичної припухлості м`яких тканин в лівій поперековій області з поширенням в область проекції 11-12-го ребер, які являються легкими тілесними ушкодженням. ОСОБА_11 від отриманих ушкоджень впав на землю, після чого ОСОБА_7 сказав ОСОБА_8 забрати сумку у потерпілого, на що той підбіг до потерпілого, відчепив карабін ременя та відкрито заволодів вказаним майном.

Після вказаних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця пригоди зникли, викраденим майном, а саме: чоловічою сумкою вартістю 481 грн. 07 коп., в якій знаходилися грошові кошти в сумі близько 300 гривень, мобільний телефон марки «LG» моделі «Х135» вартістю 384 грн. 90 коп., паспорт громадянина України та ідентифікаційний код платника податків на ім`я ОСОБА_11 , картка «Приватбанку», картка «А-банку», картка «Укргазбанку» та картка «Ощадбанку», розпорядилися на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму у розмірі 1165 грн. 97 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.03.2021 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Просить призначити покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі кожному. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає, що судом не приділено належної уваги вищезазначеним нормам і при призначенні покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неналежно враховано відомості, що характеризують осіб засуджених та характер вчинених ними дій, а саме те, що вони скоїли умисний тяжкий злочин, раніше неодноразово судимі та відбували покарання у місцях позбавлення волі, а тому, на думку апелянта, це свідчить про небажання засуджених ставати на шлях виправлення.

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зазначає про те, що потерпілий знаходився у стані алкогольного сп`яніння та путався в своїх показаннях під час його допиту в суді першої інстанції, відомості матеріалів справи не містять жодних доказів, що вилучені речі, які долучені в якості речових доказів, належать саме йому, а тому вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та незаконним.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.03.2021 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ухваливши виправдувальний вирок стосовно останніх, у зв`язку із недоведеністю їх винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник посилається на те, що, зі слів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , під час слідчого експерименту вони себе оговорили, оскільки до них застосовувалися до них недозволені методи досудового розслідування, а саме психологічне насилля.

Крім того, апелянт зазначає, що потерпілий у день вчинення стосовно нього злочину перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, плутався у своїх показаннях у судовому засіданні, органом досудового розслідування не перевірено час від моменту вчинення кримінального правопорушення до часу, коли обвинувачених було затримано.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11.03.2021 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обґрунтовувавши це тим, що судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме те, що орган досудового розслідування порушив вимоги ч.4 ст.208 та ч.4 ст.213 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та вважав необхідним скасувати оскаржуваний вирок внаслідок наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, доводи захисника та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, вважає, що усі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, ухвалюючи обвинувальний вирок та визнаючи винними обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, суд першої інстанції на підтвердження вини останніх послався на відомості протоколів проведення слідчих експериментів від 08.02.2020 року з відеозаписами до них, під час проведення яких ОСОБА_8 та ОСОБА_7 добровільно показали та розповіли де, як та при яких обставинах скоїли стосовно потерпілого ОСОБА_11 відкрите викрадення його майна, поєднане з насильством.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів судового провадження, а саме з аудіо- та відеозаписів судових засідань від 22.06.2020 року, 22.02.2021 року та 11.03.2021 року захисник ОСОБА_9 неодноразово заявляла в суді першої інстанції про застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, в тому числі під час проведення слідчого експерименту від 08.02.2020 року.

Крім того, згідно звукозапису судового засідання від 22.02.2021 року, під час свого допиту в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що він надав визнавальні показання під час проведення слідчого експерименту від 08.02.2020 року, оскільки побоювався за своє здоров`я, так як працівниками поліції було застосовано до ОСОБА_8 методи фізичного насильства в кабінеті у райвідділі поліції.

Натомість, судом першої інстанції зазначені заяви захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 фактично були залишені поза увагою, оскільки судом не здійснено відповідних процесуальних заходів щодо ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки зазначених обставини та не надано жодної оцінки цим доводам в оскаржуваному обвинувальному вироку.

Отже, судом першої інстанції під час судового розгляду не здійснено будь-яких процесуальних заходів реагування на заяви сторони захисту щодо застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування, а також не надано в оскаржуваному вироку обґрунтованих висновків на спростування та перевірки цих тверджень сторони захисту.

Про застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 недозволених методів ведення слідства сторона захисту заявляє і у своїх апеляційних скаргах.

За таких обставин, суд першої інстанції в оскаржуваному обвинувальному вироку не надав будь-якої оцінки доводам сторони захисту щодо застосування до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заходів фізичного та психічного насильства, не надавши при цьому доручення відповідному правоохоронному органу для перевірки повідомлених обвинуваченими і захисником фактів, тобто судом фактично не вжито жодних заходів для перевірки тверджень сторони захисту у цій частині.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, не тільки порушують права обвинувачених, а й свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду є безумовною підставою для скасування оскаржуваного обвинувального вироку.

Такі засади кримінального провадження, як верховенство права та законність ст.ст. 8, 9 КПК України, передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності, що передбачена ст. 11 КПК України, забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність, поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (зокрема, у справах «Вергельський проти України», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України») неодноразово зазначав, що в тих випадках, коли особа подає небезпідставну скаргу про те, що вона зазнала жорстокого (поганого) поводження з боку суб`єктів владних повноважень усупереч вимогам ст. 3 Конвенції про захист основоположних прав і свобод людини, це в поєднанні із загальним обов`язком держави відповідно до ст. 1 Конвенції забезпечити кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені нею, вимагає проведення ефективного офіційного розслідування незалежним органом.

В іншому рішенні Європейського суду («Коробов проти України») вказано, що розслідування небезпідставних скарг про жорстоке поводження має бути ретельним. Це означає, що органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, й не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки про закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень. Вони повинні вживати всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, а також показань очевидців та експертних висновків.

Той факт, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не визнають своєї вини, яка, на думку суду першої інстанції, доведена викладеними у вироку доказами, не звільняє суд від необхідності ретельної, об`єктивної, неупередженої перевірки незалежним органом, заяв осіб, яка перебувала під контролем держави, про недозволені методи ведення слідства. Інакше постановлені судові рішення не можуть вважатися справедливими і такими, що відповідають засаді кримінального провадження верховенство права.

З`ясування та перевірка вказаних обставини, шляхом надання територіальному управлінню Державного бюро розслідувань відповідно доручення на перевірку доводів сторони захисту про застосування до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування, на думку колегії суддів, могли істотно вплинути на висновки суду, з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу чи кваліфікації дій обвинувачених або спростування версії сторони захисту.

Під час апеляційного розгляду за клопотання сторони захисту ухвалою колегії суддів від 07.11.2022 року доручено територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, провести перевірку фактів повідомлених обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про застосування до них недозволених методів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні № 0000188.

Згідно відповіді від 18.01.2023 року за №0035/Х/15-02-2, за результатами розгляду та опрацювання вказаної ухвали, внесено відомості до ЄРДР та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000035 від 05.01.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.

Постановою слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Харкові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_12 від 10.05.2023 року закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000035 від 05.01.2023 року за ознаками кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.365 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях працівників Лозівського ВП ГУНП в Харківській області складу цього злочину.

Разом з цим, ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Харкова від 06.09.2023 року задоволено скаргу захисника ОСОБА_9 , а постанову слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Харків) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, ОСОБА_12 від 10.05.2023 про закриття кримінального провадження №0000035 від 05.01.2023 за ч.1 ст. 365 КК України - скасовано, з мотивів необхідності проведення повного та всебічного розслідування щодо заяв обвинувачених.

За таких обставин, апеляційним судом виконані усі можливі процесуальні заходи щодо перевірки доводів сторони захисту щодо застосування до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 недозволених методів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, але на час апеляційного перегляду оскаржуваного обвинувального вироку у суду апеляційної інстанції відсутні відомості про остаточне процесуальне рішення у кримінальному провадженні №0000035 від 05.01.2023 року.

Крім того, стороною захисту та обвинувачення не заявлялося клопотань про дослідження доказів у цій справі, що досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього вбачається, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції не виконав.

При цьому, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості самостійно усунути вищезазначені недоліки, оскільки в поданих апеляційних скаргах сторонами кримінального провадження не ставиться питання про дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, а апелянтами не заявлялися відповідні клопотання в ході судового розгляду.

Крім того, з відомостей судового провадження вбачається, що в судовому засіданні від 22.02.2021 року було допитано обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

З наданого суду апеляційної інстанції аудіо- та відеозапису судового засідання від 22.02.2021 року (файл 4333, починаючи з 05 хв. 35 сек. по 09 хв. 00 сек.) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 надав свої показання за пред`явленим обвинуваченням, обвинуваченому ставилися питання його захисником, а також допитувався стороною обвинувачення та судом (а.с.40 т.3).

Натомість, з цього аудіо- та відеозапису судового засідання від 22.02.2021 року неможливо прослухати надані обвинуваченим ОСОБА_8 показання (файл 4333, починаючи з 05 хв. 35 сек. по 07 хв. 22 сек.), оскільки цей файл, у зазначений проміжок часу, містить пошкодження звукозапису через сторонні шуми.

Окрім цього, матеріали судового засідання не містять інших технічних носіїв інформації, на яких зафіксований звукозапис судового засідання від 22.02.2021 року з якісним звукозаписом допиту обвинуваченого ОСОБА_8 .

Більш того, в інших судових засіданнях обвинувачений ОСОБА_8 не допитувався в суді першої інстанції.

З огляду на той факт, що звукозапис судового засідання від 22.02.2021 року, де був допитаний обвинувачений ОСОБА_8 , фактично відсутній, то в такому випадку колегія суддів взагалі позбавлена можливості перевірити в цій частині апеляційні доводи сторони захисту.

Згідно зі ст. 129 Конституції України, гласність судового процесу його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб)

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, невід`ємною властивість поняття "істотність порушення вимог кримінального процесуального закону" є його здатність перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Таким чином системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Піч час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що у матеріалах цього кримінального провадження на технічному носії інформації є звуко-, відеозапис судового засідання у суді першої інстанції від 22.02.2021 року, але з цього файлу неможливо встановити які показання надавав обвинувачений ОСОБА_8 під час свого допиту (файл 4333, починаючи з 05 хв. 35 сек. по 07 хв. 22 сек.) (ар.40 т.3).

Окрім того, слід зазначити, що під час апеляційного розгляду обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заперечували нанесення потерпілому тілесних ушкоджень та викрадення у нього речей.

Отже, враховуючи вимоги п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора, обвинувачених та їх захисника належить задовольнити частково.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України, тобто в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також стосовно неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки дослідження певних підстав пов`язаних з обґрунтованістю обвинувачення та можливістю призначення покарання випливає з відомостей встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а деякі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що чітко передбачено в якості підстав для скасування вироку в нормах, що містяться у п.п.1,3 ч.1 ст.409; п.2 ч.1 ст. 410; ч.1 ст. 412 КПК України.

Крім того, під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів також встановлено відсутність в матеріалах справи звукозапису допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1, п.7 ч.2 ст. 412; п.6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч.1 ст. 410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 13, 15, 19 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, диспозитивність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів прокурора, обвинувачених та їх захисника, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, оскільки відомості кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачені раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за злочини проти власності.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України. Крім того, ретельному дослідженню підлягають доводи сторони захисту щодо застосування до обвинувачених недозволених методів ведення досудового розслідування, оскільки з`ясування вказаних обставин має істотне значення для встановлення істини у справі та ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення.

Колегія суддів вважає, що слід залишити обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки вони раніше засуджувався за вчинення тяжких злочинів та за цим кримінальним провадженням обвинувачується у вчиненні також тяжкого злочину, а також існують ризики, передбачені п.п. 1, 3, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , і з метою попередження ризиків їх переховування від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, оскільки вони не можуть не усвідомлювати імовірність визнання їх вини за висунутим їм обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під вартою, продовживши їм запобіжний захід на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 405, 407 ч.1 п.6, 409 ч.1 п.п.1, 3, ст.ст. 410 ч.1 п.2, 412 ч.1, 412 ч.2 п.7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скаргипрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 11 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 і ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченимОСОБА_7 і ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів кожному, а саме до 07 грудня 2023 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку безпосередньо не підлягає.

Головуючий

Судді