ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/21705/23

Провадження № 11-сс/4820/390/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

заявника ОСОБА_5 ,

його представника

адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що у поданій ОСОБА_5 заяві, яка датована 04.07.2023 р., викладені факти, які за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.366 КК України, оскільки дана заява не містить об`єктивних даних, які б підтверджували реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), не містить ця заява й конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації дій осіб за відповідною статтею Кримінального кодексу України. Аргументи, висловлені у заяві ОСОБА_5 , фактично ґрунтуються на його власній оцінці та зводяться до незадоволення і суб`єктивної незгоди із направленням відносно нього до суду обвинувального акту, в рамках кримінального провадження №0000376, яке, на даний час, перебуває на розгляді у місцевому суді, а також із винесенням, в рамках вказаного кримінального провадження, прокурором ОСОБА_7 постанови від 11.05.2019 про залучення ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва, та долученням цієї постанови прокурора до матеріалів означеного кримінального провадження.

В апеляційній скарзі ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою зобов`язати ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому, внести відомості про вчинення злочину, передбаченого ст. 366 КК України, до ЄРДР на підставі його заяви від 04.07.2023 та розпочати досудове розслідування.

Зазначає, що він є обвинуваченим у кримінальному провадженні

за №0000376 від 11.05.2019, яке, на даний час, розглядається Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області і перебуває на стадії завершення судового слідства. Під час судового слідства, у даному кримінальному провадженні, встановлено, зокрема, факт вчинення службовими

особами ТУ ДБР у м. Хмельницькому службового підроблення.

Постанова прокурора про конфіденційне співробітництво від

17.10.2019відсутня в описі тому за № 1 матеріалів вищевказаного кримінального провадження та у відповідному протоколі відкриття доступу до матеріалів досудового розслідування від 17.10.2019, який був вшитий слідчим у матеріали кримінального провадження, і які були відкриті стороні захисту, у порядку вимог ст.290 КПК України. Опис матеріалів першого тому завершується документом під порядковим № 64.

Однак, суду прокурором надано інший протокол, де в описі матеріалів кримінального провадження, наявного у томі 1, за порядковим № 65, зазначено згадану постанову. На час відкриття матеріалів стороні захисту вказаний документ у матеріалах кримінального провадження був відсутній.

При ознайомленні із матеріалами кримінального провадження стороною захисту було проведено детальне фотографування всіх документів, у послідовності їх розміщення у матеріалах кримінального провадження, зазначений електронний документ (фото) був наданий захистом на вивчення експертам.

Згідно висновку комплексної комп`ютерно-фототехнічної експертизи за № КЕД-19/123-22/8386-ФП ВІД 31.10.2022 року та висновку експерта за результатами комп`ютерно-технічного дослідження за № КЕД-19/123-22/8386- КТ від 19.10.2022 року, проведеної за заявою сторони захисту, у зображення загалом і у текстову частину зображень, зокрема у графічних файлах зміни не вносились, лазерний диск із наявними на ньому файлами, що є копіями матеріалів вище зазначеного кримінального провадження надані стороною обвинувачення стороні захисту, під час виконання вимог ст. 290 КПК України, не підлягав перезапису або до запису інформації.

Таким чином, 11.05.2019 року, прокурором ОСОБА_9 ніби-то було винесено постанову про залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва, яка, на час відкриття матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення стороні захисту, була відсутня у матеріалах провадження і в подальшому, у позапроцесуальний спосіб, долучена прокурором до матеріалів кримінального провадження і на неї посилається прокурор, як на доказ.

Примірник протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, який перебував у матеріалах кримінального провадження, був вшитий у том за № 4 і містив підписи його та захисника, за повідомленням прокурора, відсутній у сторони обвинувачення і суду на дослідження не надавався, а надавався інший протокол, у якому, у переліку відкритих стороні захисту документів зазначено згадану постанову.

Слідчим суддею не враховано, що у відповідності до вимог ч.9 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їй доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Сторона захисту виконала свій зазначений обов`язок шляхом підписання протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 17.10.2019 року, який стороною обвинувачення змінено на інший документ, у якому міститься посилання на невідкритий стороні захисту документ.

У той же час, зазначений документ, яким встановлено правомірність залучення потерпілого ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва, є важливим процесуальним документом, оскільки зумовлює допустимість ряду доказів - протоколів слідчих дій за участю згаданої особи, але згідно вимог п.п.7, 11, 12 ст.290 КПК України суд не має права допустити відомості, що містяться у них, як докази.

На переконання апелянта має місце, доведений експертним шляхом, факт службового підроблення, - злочину, передбаченого ст. 366 КК України, у зв`язку з чим ним було подано заяву 04.07.2023 про вчинення злочину, яку було перенаправлено до ТУ ДБР, розташованого у м.Хмельницькому. 10.08.2023 отримано відповідь про відсутність підстав для внесення означених відомостей до ЄРДР, з чим він не погоджується, а ухвала слідчого судді є неправомірною.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_5 та його представника адвоката ОСОБА_6 , на підтримку поданої апеляційної скарги, із посиланням на зазначені у ній доводи, вивчивши матеріали апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ч. 1 п. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Виходячи з вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Слідчий суддя, при розгляді скарги ОСОБА_5 , в повній мірі, дотримався цих вимог закону.

Так, положеннями частини 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Місцевим судом було встановлено, що 11.07.2023 р. ОСОБА_5 звертався до Державного бюро розслідувань із заявою, датованою 04.07.2023 р., яка 20.07.2023 р. була скерована до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Хмельницькому, де була зареєстрована за №П-497 від 25.07.2023 р. У вказаній заяві ОСОБА_5 повідомляв, що «він є обвинуваченим у кримінальному провадженні №0000376, яке на даний час розглядається Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області і перебуває на стадії завершення судового слідства (судова справа №683/2938/19). Під час судового слідства, у даному кримінальному провадженні, встановлено, зокрема, факт порушення вимог ст.290 КПК України при відкритті матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення стороні захисту. Так, постанова прокурора про конфіденційне співробітництво від 11.05.2019 відсутня в описі тому за № 1 та у відповідному протоколі відкриття матеріалів, який був вшитий слідчим у матеріали кримінального провадження, які відкривають стороні захисту, опис матеріалів тому завершується документом під порядковим №64. Однак, прокурором суду надано інший протокол, де в описі матеріалів, наявних у томі 1, за порядковим № 65 зазначено згадану постанову. Попередньо, згаданий документ у матеріалах кримінального провадження був відсутній. При ознайомленні із матеріалами кримінального провадження, стороною захисту було проведене детальне фотографування всіх документів у їх послідовності, зазначений електронний документ був наданий на вивчення експертам. Згідно висновку комплексної комп`ютерно-фототехнічної експертизи за № КЕД-19/123-22/8386-ФП від 31.10.2022 р. та висновку експерта, за результатами комп`ютерно-технічного дослідження, за № КЕД-19/123-22/8386-КТ від 19.10.2022 р., проведеної за заявою сторони захисту у зображення загалом і у текстову частину зображень, зокрема у графічних файлах, зміни не вносились, лазерний диск із наявними на ньому файлами, що є копіями матеріалів вище зазначеного кримінального провадження, надані стороною обвинувачення стороні захисту, під час виконання вимог ст.290 КПК України, не підлягав перезапису або до запису інформації. 11.05.2019, прокурором ОСОБА_9 , ніби-то було винесено постанову про залучення ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва, яка, на час відкриття матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення, стороні захисту була відсутня і пізніше, у позапроцесуальний спосіб, долучена прокурором до матеріалів кримінального провадження. Таким чином, має місце доведений експертним шляхом факт службового підроблення, - злочину, передбаченого ст.366 КК України.»

За результатом розгляду цієї заяви ОСОБА_5 , останньому, було скеровано лист №П-497/14-01-01-3784/2023 від 02.08.2023 р., за підписом керівника першого слідчого відділу (з дислокацією у м.Хмельницькому) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, який фактично свідчить про той факт, що відомості до ЄРДР за поданою ОСОБА_5 заявою від 04.07.2023 р. внесені не були.

Згідно з пунктом 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Приписи ст. 214 КПК України перебувають у взаємозв`язку з ч. 1 ст. 2 КК України, згідно з якою підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом, і саме тому фактичні дані, які вказують на ознаки складу злочину кримінального правопорушення, мають бути критерієм внесення його до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема, має бути внесено короткий виклад обставин про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела (ч. 5 ст. 214 КПК України).

Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (затверджене наказом Генеральної прокуратури України від 30 червня 2020 року № 298). Згідно з п.1 глави 2 розділу 1 цього Положення, до реєстру вносяться відомості про час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до висновку, зробленого у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року, у справі № 818/1526/18, у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Згідно з положеннями ч.4 ст.214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

За змістом ч.1 ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту п.5 ч.5 ст.214 КПК України, до ЄРДР вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення. Тобто питання кваліфікації правопорушення є виключно прерогативою особи, яка вносить відомості до ЄРДР і ця інформація може бути змінена в ході досудового розслідування в залежності від здобутих доказів.

На переконання колегії суддів, слідчим суддею зроблений обґрунтований висновок, що у поданій ОСОБА_5 заяві, яка датована 04.07.2023, викладені факти, які за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, зокрема й того, яке передбачене ст.366 КК України, оскільки дана заява не містить об`єктивних даних, які б підтверджували реальність конкретної події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення, зокрема, не свідчить ця заява від 04.07.2023 про те, що у випадку, про який повідомляв ОСОБА_5 , мало місце саме умисне складання певною службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу або, щодо такого документу умисно було внесено завідомо неправдиві відомості), не містить ця заява й конкретних фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації дій осіб за відповідною статтею Кримінального кодексу України. Аргументи, висловлені заявником, про можливе вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.366 КК України, фактично ґрунтуються на його власній оцінці та зводяться до незадоволення і суб`єктивної незгоди ОСОБА_5 із направленням відносно нього до суду обвинувального акту, в рамках кримінального провадження №0000376, яке, на даний час, перебуває на розгляді у місцевому суді, із винесенням в рамках вказаного кримінального провадження прокурором ОСОБА_7 постанови від 11.05.2019 р. про залучення ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва, а також із долученням цієї постанови прокурора до матеріалів означеного кримінального провадження. Висловлена ОСОБА_5 у заяві від 04.07.2023 р. фактична незгода з прийнятим прокурором процесуальним рішенням у рамках кримінального провадження, ініційованого відносно ОСОБА_5 , та викладені у цій заяві обставини, недостатні для того, щоб розпочати досудове розслідування, оскільки досудове розслідування розпочинається саме на підставі фактів, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, і не може слугувати механізмом для притягнення до відповідальності службових осіб, у разі прийняття ними рішень та вчинення процесуальних дій, зміст та порядок здійснення яких не задовольняє одну із сторін кримінального провадження. До того ж, процесуальна діяльність слідчого та прокурора, в межах їх посадової дискреції, не може бути підставою для їх кримінального переслідування. Порядок оскарження у рамках кримінального провадження процесуальних дій та рішень слідчого, прокурора, у випадку незгоди з ними, а також порядок подачі відповідних клопотань щодо визнання доказів недопустимими, визначений кримінально-процесуальним кодексом.

Слідчим суддею місцевого суду не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, на що є посилання в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 про зворотнє, висновків слідчого судді не спростовують.

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

На переконання колегії суддів, слідчим суддею місцевого суду не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили постановити законне та обґрунтоване рішення.

Відтак, колегія суддів апеляційного суду підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді місцевого суду не знаходить.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 422 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 вересня 2023 року про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_5 на бездіяльність уповноваженої особи ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницькому, щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_5 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2