Справа № 751/1303/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/167/24
Категорія - ч. 2 ст. 438 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження:

захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000750 від 05 березня 2022 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м.Чернігова від 26 жовтня 2023 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та громадянина Російської Федерації, проживаючого по АДРЕСА_1 , російської федерації,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 438 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Зміст оскарженого судового рішення.

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. ст. 438 КК України до чотирнадцяти років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_9 два мільйони гривень моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 6899, 08 грн. процесуальних витрат.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 05 березня 2022 року, більш точний час органом досудового розслідування не встановлений, спільно з іншим пілотом, з мотивів безумовного виконання отриманих бойових наказів військового керівництва, здійснив бойовий виліт із воєнного аеродрому, розташованому поблизу селища Сєща Брянської області Російської Федерації, у повітряний простір України, в бік м. Чернігова, на багатоцільовому винищувачі Су-34 збройних сил російської федерації, який обладнаний уламково-фугасними-запалювальними авіаційними бомбами (УФЗАБ-500), уламково-фугасними авіаційними бомбами (УФАБ 250-270) та фугасними авіаційними бомбами (ФАБ 500).

Цього ж дня, приблизно об 11 годин 30 хвилин, під час виконання бойового завдання, перебуваючи у польоті в повітряному просторі України, рухаючись над м. Черніговом, винищувач Су-34 під керуванням ОСОБА_6 було збито військовослужбовцями Збройних Сил України, ОСОБА_6 та інший пілот літака катапультувалися.

Після приземлення на подвір`я житлового будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 намагався втекти, з метою уникнення затримання та полону. Проте, він був помічений цивільною особою, ОСОБА_10 , який перебував на території свого подвір`я, та не мав будь-якої зброї чи засобів.

На порушення вимог статей 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до вказаної Конвенції від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І) від 08 червня 1977 року, ОСОБА_6 знаходячись на території господарства по АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є цивільною особою, яка перебуває під захистом, та не має при собі будь-якої зброї, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді настання смерті ОСОБА_10 та бажаючи їх настання, умисно здійснив в нього не менше 2 пострілів із пістолета «Макарова» калібру 9 мм, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального наскрізного поранення правого плеча, сліпого вогнепального поранення грудної клітки справа, з переломом 3-го ребра, розможенням тканини правої легені, що призвело до масивної крововтрати та смерті ОСОБА_10 на місці події.

Таким чином, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем збройних сил Російської Федерації, здійснив умисне вбивство цивільної особи ОСОБА_10 , 1980 року народження, який перебував під захистом, чим порушив вимоги ст.ст. 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ч. ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року та вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 438 КК України, тобто порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, поєднаному з умисним вбивством.

Короткий зміст вимог, наведених у апеляційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінити, дії його підзахисного перекваліфікувати з ч.2 ст. 438 КК України на ч.1 ст. 115 КК України, пом`якшити покарання.

Вважає, що при ухваленні вироку допущене порушення норм матеріального та процесуального права, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зокрема, висновок про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 438 КК України через порушення останнім статей 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 року та ч.1,2 ст. 75 Додаткового протоколу до вказаної Конвенції від 12.08.1949 року, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_6 вчиняючи злочин, діяв не з мотивів реалізації можливостей окупанта, а з метою рятування свого життя. Так, попавши після катапультування на територію супротивної сторони, ОСОБА_6 обгрунтовано відчував загрозу своєму життю. Відтак, його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 115 КК України.

При цьому, автор скарги переконаний, що і міра покарання є занадто суворою, з урахуванням санкції ч. 1 ст. 115 КК України.

У доповненнях поданих до апеляційної скарги, захисник, звертаючись до змісту вироку суду, підкреслює, що злочин вчинений ОСОБА_6 шляхом здійснення не менше 2 пострілів у потерпілого ОСОБА_10 зі своєї табельної зброї пістолета «Макаров», який, відповідно, і є знаряддям злочину у даному кримінальному провадженні, проте, пістолет, у якості речових доказів, до матеріалів справи не долучався. Вказана обставина свідчить про неповноту з`ясування обставин справи. Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні вбивства цивільної неозброєної особи, захисник звертає увагу, що при огляді місця події не було встановлено навіть пістолета, який належав ОСОБА_6 , а тому ставить під сумнів відсутність у цивільного потерпілого іншого предмету, яким останній міг погрожувати обвинуваченому, що, відповідно, викликає недовіру при складанні процесуальних документів та проведенні інших першочергових слідчих дій.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник обвинуваченого підтримав апеляційну скаргу, просив вирок змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого на умисне вбивство, з підстав зазначених у апеляційній скарзі. Додав, що є недоведеним відсутність у застреленого потерпілого в руках знаряддя заподіяння шкоди здоров`ю обвинуваченого. Не вбачає порушення ст.ст. 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, оскільки потерпілий не перебував на окупованій території і під контролем останнього.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вирок суду вважав законним і обґрунтованим, вказав на те, що як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду були об`єктивно встановлені всі обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , підстави для перекваліфікації його дій, які назвав захисник, вважає безпідставними та такими, що суперечать встановленим обставинам.

Відсутність пістолета, з якого стріляв обвинувачений, пояснюються тим, що місто Чернігів було оточене ворогом, велися безперервні обстріли та бомбардування з літаків, до збитого пілота першими прибули військові з територіальної оборони та поліцейські, які слідкували за порядком у місті і не були слідчою оперативною групою, яка займається розслідуванням кримінальних проваджень. Обвинувачений ОСОБА_6 був взятий в полон військовими і переданий в РФ в обмін на наших полонених, ще до оголошення йому підозри у цьому кримінальному провадженні.

Мотиви суду.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Доказами у кримінальній справі, за змістом ст. 84 КПК України, є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 438 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, такий висновок місцевого суду відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними, перевіреними та належно оціненими судом доказами.

Враховуючи, що ОСОБА_6 інкримінується інше порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, поєднане з умисним вбивством, тобто злочин, передбачений ч.2 ст. 438 КК України, а тому, в тому числі із урахуванням вимог апеляційної скарги адвоката, встановленню підлягає кожен елемент складу злочину.

Так, безпосереднім об`єктом цього злочину є мир та міжнародний правопорядок у сфері війни та збройних конфліктів. Порушення законів та звичаїв війни призводять до втягнення у війну чи збройний конфлікт ще більшої кількості учасників, збільшен¬ня людських, матеріальних і духовних утрат, продовження конфлікту, що значно ускладнює відновлення миру.

Факт широкомасштабного збройного вторгнення на територію України 24 лютого 2022 року не приховувався владою російської федерації, а також встановлений рішеннями міжнародних організацій, зокрема резолюцією Генеральної асамблеї ООН ES-11/1 від 02 березня 2022 року «Агресія проти України», пп. 1, 3 Висновку 300(2022) Парламентської Асамблеї Ради Європи «Наслідки агресії Російської Федерації проти України», пп. 17, 18 Наказу від 16.03.2022 за клопотанням про вжиття тимчасових заходів у справі «Звинувачення в геноциді відповідно до Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього» (Україна проти Російської Федерації та ін.».

А тому, виконуючи бойове завдання на території України, пілоту ОСОБА_6 було достеменно відомо про збройне вторгнення на територію іншої держави, та входження його до частини російських військових, які здійснюють таке вторгнення в Україну.

Об`єктивну сторону цього злочину характеризує, зокрема, порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Додатковим об`єктом є заподіяння смерті людині.

Враховуючи, що злочин, передбачений ч.2 ст. 438 КК України, викладений у формі банкетної норми, аналізу підлягають дії ОСОБА_6 на предмет порушення останнім статей 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до вказаної Конвенції від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І) від 08 червня 1977 року.

Допитана в ході судового розгляду потерпіла ОСОБА_9 , яка є рідною сестрою ОСОБА_10 , показала, що проживала за адресою місця події разом з братом, який загинув. До воєнного стану останній працював електриком на «Спорттехніці» та приймав активну матеріальну та духовну участь у вихованні її доньки. 05 березня 2022 року вони знаходилися у житловому будинку по АДРЕСА_2 , почули як поряд щось пролетіло. ОСОБА_11 у вікно побачив дим та вийшов на подвір`я. Брат був у цивільному одязі, в руках нічого не було. За ним пішов ОСОБА_12 , який в цей час перебув у будинку. Потім останній повернувся і наказав не виходити з будинку. Потерпіла почула декілька одиночних пострілів. Вийшла з будинку, коли затримали обвинуваченого. Побачила тіло мертвого брата ОСОБА_11 . Поряд з ним не було ніяких предметів, якими, як вона вважала, можна завдати фізичної шкоди здоров`ю людині. Цивільний позов підтримала у повному обсязі, з підстав викладених у ньому.

Показання потерпілої узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який вказав, що 05 березня 2022 року, разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 знаходились у житловому будинку по АДРЕСА_2 . У вікно свідок побачив літак, а згодом почув вибух. Після чого ОСОБА_10 вийшов на подвір`я. Через деякий час свідок також вийшов на подвір`я, побачив як ОСОБА_11 раптово побіг у правий бік будинку, при цьому останній голосно крикнув «тримайте». Потерпілий був у звичайному старенькому цивільному одязі, в руках нічого не було. Особисто він схватив кочергу, але побіг у лівий бік будинку. За будинком побачив особу у синьому одязі, яка забігла в технічне приміщення. В цей час він не бачив потерпілого. Відійшовши назад, почув декілька одиночних пострілів (3-4). Хто і за яких обставин стріляв, він не бачив. Потім повернувся у будинок, у вікно побачив як озброєні люди зайшли до їхнього подвір`я. Після цього вийшов на подвір`я, з відстані побачив ОСОБА_11 , який лежав поряд з дверима технічного приміщення, в яке забігала особа у синьому комбінезоні. Згодом побачив як із сусіднього подвір`ї виводили особу у синьому комбінезоні з перемотаною головою. Це була та сама особа, яка забігала у технічне приміщення. Після цього підходив безпосередньо до тіла потерпілого, який лежав на животі, обличчям до низу. Біля нього не було ніяких предметів, якими, як він вважає, можна завдати фізичної шкоди здоров`ю людині.

Під час проведення слідчого експерименту від 13.04.2022р. свідок ОСОБА_12 вказав місце, де було виявлено особу у форменому одязі, а в подальшому цю особу впізнав за фотознімками, що підтверджується даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.04.2022р., такою особою виявився ОСОБА_6 .

Такі показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_12 відповідають показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , кожний з яких надав показання, щодо фактичних обставин злочину, безпосереднім очевидцем, в тій чи іншій частині, був кожен з них, та що дає суду можливість співставивши з сукупністю інших доказів, зробити однозначні висновки щодо кожного із елементів складу інкримінованого злочину.

Так, свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 05 березня 2022 року, в ході несення служби в лавах територіальної оборони, здійснював піший пошук катапультованих пілотів зі збитого ворожого літака РФ, який бомбардував м. Чернігів. Згодом почув декілька одиноких пострілів, пішов у їх напрямку та побачив парашут на даху будинку по АДРЕСА_2 . Переліз через паркан на територію вказаного подвір`я. Біля технічного приміщення побачив мертвого чоловіка у цивільному одязі, з простреленим обличчям, який лежав на животі, обличчям до низу. Інших тілесних ушкоджень на ньому не помітив. На відстані приблизно 0,5 м від нього, знаходилась відстріляна пістолетна гільза. Будь-якої зброї або інших предметів, якими можна було завдати фізичної шкоди здоров`ю людині, біля вказаного трупа не бачив. Зрозумів, що озброєний пілот може перебувати поряд, тому продовжив огляд території та технічних приміщень. На сусідньому подвір`ї, у технічному приміщенні, виявив вказаного пілота. За його командою пілот здався, вийшов із технічного приміщення, з піднятими руками, в одній тримав пістолет «Макарова» з одним набоєм. Останній представився ОСОБА_18 . Він був одягнутий у синій комбінезон, на його щоці була рвана рана. На місці події обвинувачений не заперечував, що здійснював бомбардування місцевості по координатам, а також стріляв у потерпілого. На значній відстані від місця події, він бачив іншого мертвого пілота, біля нього зброї не було. Вказав, що пошук пілотів також здійснювали інші чоловіки, озброєні автоматичною зброєю, проте пістолетів у них не було.

У ході проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_14 підтвердив обставини, за яких було виявлено тіло потерпілого з вогнепальним пораненням, а також місце події та прибудову, де було виявлення льотчика на формі якого були шеврони збройних сил Росії та шеврон з прізвищем « ОСОБА_19 », при цьому останній представився майором ОСОБА_18 , військовим льотчиком збройний сил Російської Федерації. При цьому, свідок зазначив, що в подальшому, передав російського льотчика ОСОБА_6 представникам ЗС України.

Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2022р., свідок ОСОБА_14 впізнав потерпілого ОСОБА_10 , а згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 01.04.2022р., вказаний свідок впізнав ОСОБА_6 , як особу виявленого льотчика.

Допитаний в судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_15 , показав, що 05 березня 2022 року, в ході несення служби в лавах територіальної оборони, здійснював разом із ОСОБА_14 пошук катапультованих пілотів зі збитого ворожого літака РФ, який бомбардував м. Чернігів, але в іншому напрямку. Згодом, з певної відстані місця події, бачив багато озброєних людей, серед яких був чоловік у синьому одязі з перев`язаною головою. Безпосередньо потерпілого не бачив. Приблизно 300 м від місця події бачив іншого мертвого пілота, біля нього зброї не було.

Свідок ОСОБА_16 , в судовому засіданні підтвердив, що 05 березня 2022 року, в ході несення ним служби, як поліцейським, він прибув на місце події за викликом на лінію 102 про збитого ворожого літака РФ, який бомбардував м. Чернігів. Відразу побачив мертвого пілота, поряд з яким зброї не було. На подвір`ї садиби побачив обвинуваченого у синьому комбінезоні, з перемотаною головою, який перебував в оточенні військових. Був присутній під час безпосереднього огляду слідчими місця події по АДРЕСА_2 , у ході якого виявлено декілька відстріляних пістолетних гільз, кульових отворів у тканинах дерев та підсобних приміщеннях. Будь-яких інших предметів, якими можна було завдати фізичної шкоди здоров`ю людині, на місці де знаходилось тіло потерпілого, він не бачив і виявлено не було.

Суб`єктом злочину ст. 438 КК України є фізично осудна особа, якій до моменту його вчинення виповнилося 16 років (посадові особи органів військового управління, командири військових формувань, військовослужбовці та ін.). За віддання наказу про вчинення дій, зазначених у ч. ст. 438 КК України, відповідальність можуть нести лише посадові особи.

Проаналізувавши показання свідків та потерпілої апеляційний суд приходить до висновку, що катапультований пілот зі збитого ворожого літака РФ, який зі слів свідка ОСОБА_14 представився ОСОБА_18 та був одягнутий у синій комбінезон, а на його щоці була рвана рана та на місці події обвинувачений не заперечував, що здійснював бомбардування місцевості по координатам, а також стріляв у потерпілого, згідно встановленої інформації (Том №1, а.с. 60-61) є пілотом збитого літака Су-34, військовослужбовцем збройних сил РФ, який проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 ЗС РФ на посаді начальника повітряно-вогневої та тактичної підготовки старшого льотчика.

Вказані висновки суду апеляційної інстанції підтверджуються і проаналізованим висновком судової фототехнічної, портретної та голографічних зображень експертизи від 16.08.2022, відповідно до якого особа, зображена на фрагменті відеофайлу під назвою «2022-04-10 а1 12.50.33.mp4» у проміжку часу з 01:35 хв. по 01:48 хв., а саме особа чоловічої статі з перев`язаною головою одягнена у синю куртку, блакитну футболку з плямами бурого кольору та особа чоловічої статі на фрагменті відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у проміжку часу з 01:05:12 год по 01:05:56 год одягнена у синю куртку з емблемами жовтого кольору, є одна і та ж особа.

Цими ж показаннями свідків доводиться, що смерть ОСОБА_10 настала від умисних прямих дій обвинуваченого ОСОБА_6 , військового пілота, який бомбардував цивільне населення м. Чернігова, а після того, як його літак був збитий ЗСУ, а він на парашуті приземлився на чуже подвір`я, застрелив з пістолета цивільну особу, яка не мала при собі зброї або будь-якого іншого предмета, з метою сховатися від переслідування та полону.

Рідна сестра убитого цивільного, потерпіла ОСОБА_9 чула декілька одиночних пострілів, як і свідок ОСОБА_12 , що вийшов на подвір`я та почув крики потерпілого «тримайте», а потім побачив за будинком особу у синьому одязі, яка забігала у технічне приміщення. Вказані особи однозначно стверджували, що потерпілий був у цивільному одязі та не мав жодних предметів, якими можна було завдати фізичної шкоди здоров`ю, тоді як свідок ОСОБА_14 вказав, що на відстані від потерпілого знаходилась відстріляна пістолетна гільза. При цьому пілот, який вийшов з технічного приміщення, з піднятими руками, в одній руці тримав пістолет «Макарова» з одним набоєм. Інший пілот літака був мертвий та знаходився на значній відстані від місця події і біля нього зброї не було.

Крім того, враховуючи, що при затриманні пілота ОСОБА_6 , зокрема, були присутні службовці лав територіальної оборони та працівник поліції, апеляційним судом досліджено інформацію Державної прикордонної служби України, Національної гвардії України та Національної поліції України, відповідно до якої, зазначеними органами та установами не закуповувалися бойові пістолетні патрони калібру 9x18 мм російського виробництва 2006 року виготовлення, що виключає використання цієї зброї особами, які першими прибули на місце події, а в сукупності з показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 підтверджує те, що вказану зброю використовував саме обвинувачений ОСОБА_6 .

Проаналізовані показання свідків та потерпілої надають суду підстави стверджувати, що, по-перше, враховуючи, що потерпілий ОСОБА_10 був українцем, проте не належав до жодних збройних формувань, тому не здійснював безпосередню підтримку сторони конфлікту, на момент протиправних дій обвинуваченого потерпілий перебував у цивільному одязі, а отже був цивільною особою іншої сторони, що протистояла військовому вторгненню, та не мав при собі жодних предметів, які могли завдати фізичної шкоди здоров`ю, а тому відповідно до положень Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни 1949 року (далі Конвенції) застрелений ОСОБА_10 , належав до цивільних осіб, які перебувають під захистом, та не становив реальної загрози для обвинуваченого, у зв`язку з відсутністю у нього потенційних засобів для нападу, обвинувачений ОСОБА_6 мав реальну можливість вдатися до менш радикальних дій.

По-друге, військовослужбовець збройних сил російської федерації ОСОБА_6 , як член особового складу збройних сил сторони конфлікту, начальник повітряно-вогневої та тактичної підготовки старший льотчик, який проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 , виконуючи бойове завдання, в розумінні норм міжнародного права, належав до комбатантів, оскільки його дії були безпосередньо пов`язані з виконанням завдань в контексті широкомасштабного військового вторгнення на територію України.

Ці ж обставини дають суду підстави стверджувати, що як професійний військовий ОСОБА_6 , використовуючи бойову табельну зброю та завдаючи максимально прицільних пострілів, про що свідчить відстань між ним та потерпілим, а також враховуючи кількість одиничних пострілів, що співвідносяться з кількістю відстріляних пістолетних гільз, кульових отворів у тканинах дерев та підсобних приміщеннях, завданих однотипною зброєю, та наявність металевого циліндричного предмета (кулі) діаметром 0.9 см в м`яких тканинах грудної клітки потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений цілком розумів та свідомо допускав імовірність наслідків своїх дій, що свідчить про наявність вольової ознаки прямого умислу, що характеризується бажанням настання суспільно-небезпечних наслідків.

По-третє, ці показання свідків співвідносяться з протоколом огляду місця події від 08.04.2022р, за адресою: АДРЕСА_2 , у ході якого зафіксовано обстановку на подвір`ї, де було виявлено 05.03.2022р. труп ОСОБА_10 , а також отвори на вікні, всередині будинку та на дереві, характерні для кульових отворів. Під час огляду також виявлено та вилучено дві гільзи від патронів діаметром 9 мм.; протоколом огляду місця події від 06.03.2022р. приміщення моргу, де оглянуто тіло ОСОБА_10 , а також протоколом огляду від 27.03.2022р., під час якого в приміщенні моргу оглянуто пакет з кулею діаметром 9 мм та написом « ОСОБА_10 »; висновком судово-медичної експертизи від 15.04.2022р., відповідно до якого при дослідженні трупа ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: вогнепальне наскрізне ушкодження правого плеча, сліпе вогнепальне поранення грудної клітки справа з переломом 3-го ребра, розможенням тканини правої легені; наявність металевого циліндричного предмета (кулі) діаметром 0.9 см в м`яких тканинах грудної клітки. Напрям каналу рани практично горизонтальний, справа наліво, дещо ззаду наперед. Цей комплекс тілесних ушкоджень утворився безпосередньо перед смертю ІНФОРМАЦІЯ_3 , від одного пострілу з вогнепальної зброї снарядом, що ранить з неблизької відстані за межами дії додаткових факторів пострілу, та має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 від масивної крововтрати, внаслідок сліпого вогнепального поранення грудної клітки; висновком додаткової судово-медичної експертизи від 24.05.2022р., відповідно до якого встановлено відсутність ознак дії додаткових факторів пострілу, зокрема не виявлено слідів відкладення кіптяви і порошинок при дослідженні вхідної вогнепальної рани, у зв`язку з чим постріл міг бути зроблений з дистанції не менше 50 см (за умови пострілу з пістолета Макарова 9мм). При дослідженні трупа виявлений напрям каналу рани вогнепального поранення: практично горизонтально справа наліво, дещо ззаду наперед. Оскільки прямолінійна ділянка каналу рани збігається за напрямком із повздовжньою віссю каналу ствола зброї дульний зріз зброї знаходився справа відносно сагітальної та дещо ззаду відносно фронтальної площини тіла потерпілого, а також висновком експертизи зброї від 10.05.2022, відповідно до якого надані на дослідження два предмети, схожі на гільзи калібром 9 мм, є частинами боєприпасів стріляними гільзами з капсулями бойових 9 мм пістолетних патронів 2006 року виготовлення російського виробництва. Один предмет, що наданий на дослідження, схожий на кулю, є частиною боєприпасу стріляною кулею зі сталевим сердечником 9 мм бойового пістолетного патрона.

Тобто, колегія суддів приходить до висновку, що саме обвинуваченим ОСОБА_6 пострілом з вогнепальної зброї, діаметр кулі якої становить 9 мм. і було вбито потерпілого ОСОБА_10 .

Вилучені на подвір`ї за адресою: АДРЕСА_2 дві гільзи від патронів діаметром 9 мм., а також вогнепальне поранення грудної потерпілого та наявність металевого циліндричного предмета (кулі) діаметром 0.9 см в м`яких тканинах грудної клітки співвідносять з показаннями допитаних осіб щодо кількості пострілів, що були здійснені пілотом збитого літака, якого і було затримано на цьому подвір`ї та особу якого встановлено в подальшому, в тому числі і з його власних слів ОСОБА_20 .

Досліджені судом протокол огляду місця події від 08.04.2022р. та 14.04.2022р. за адресою: АДРЕСА_3 , у ході яких виявлено та вилучено речі ОСОБА_6 : мобільний телефон у чохлі чорного кольору, брошуру з написом «Особые случаи в полете», шкіряні рукавички чорного кольору та інші речі, яке за показанями свідка ОСОБА_14 відповідає місцю виявленню обвинуваченого ОСОБА_6 ; протокол огляду місця події від 26.04.2022р. - ділянки місцевості, розташованої на території господарств за адресами АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , де виявлено уламки літака, а також метало-пластиковий предмет зеленого кольору, схожий на електромагнітну плату, на нижній частині якого мається напис: «Аварийный самописец не вскрывать» та маркуванням «БАНТ-32 № 0571723», зовні вказаний предмет схожий на захищений бортовий накопичувач параметричної інформації; протокол огляду мережі Інтернет (Інтернет-браузера «Google Chrome») від 10.04.2022р., в якому відображено інформацію про зміст розмови журналіста з військовополоненим ОСОБА_6 , в ході якої останній, серед іншого, вказував, що декілька разів вистрілив з пістолета Макарова (ПМ) у чоловіка, який біг за ним, після чого чоловік впав. Крім того, вказаним протоколом, який є єдиним джерелом свідчень обвинуваченого, підтверджується те, що ОСОБА_6 , будучи кадровим військовим РФ у званні майора, начальником повітряно-вогневої та тактичної підготовки старшим льотчиком військової частини НОМЕР_1 ЗС рф, в умовах міжнародного збройного конфлікту, після приземлення на територію приватного господарства у АДРЕСА_2 , з метою переховування, намагався відстрілятися, а потім у будь-який спосіб знайти місце на цій приватній оселі, де його не знайдуть, вказують на те, що будучи військовослужбовцем та проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника повітряно-вогневої та тактичної підготовки старшого льотчика, а саме 05.03.2022р. приблизно о 11 годині 30 хвилин під час виконання бойового завдання, перебуваючи у польоті в повітряному просторі України, рухаючись над м. Черніговом, винищувач Су-34 під керуванням ОСОБА_6 було збито військовослужбовцями Збройних Сил України, ОСОБА_6 та інший пілот літака катапультувалися. Після приземлення на подвір`я житлового будинку, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 намагався втекти, з метою уникнення затримання та полону. Проте, він був помічений цивільною особою ОСОБА_10 , і усвідомлюючи реальну загрозу свого затримання, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи, що ОСОБА_10 є цивільною особою, яка перебуває під захистом, та не має при собі будь-якої зброї, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді настання смерті ОСОБА_10 та бажаючи їх настання, умисно здійснив в нього не менше 2 пострілів зі своєї табельної зброї пістолета «Макарова» калібру 9 мм, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді вогнепального наскрізного поранення, від отриманих яких ОСОБА_10 помер на місці події.

Окремо апеляційний суд звертає увагу, що доказуванню підлягає усвідомлення особою, яка притягується до кримінальної відповідальності, того, що вона порушує норми міжнародного гуманітарного права.

Враховуючи, що, як встановлено вище, майор ОСОБА_6 , який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника повітряно-вогневої та тактичної підготовки старшого льотчика, виконуючи обов`язки щодо безпосереднього ведення бойових дій на території України, вказані обставини дають підстави суду зробити висновки, що враховуючи широкомасштабне збройне вторгнення РФ, та виконання бойового завдання офіцером збройних сил російської федерації останній був достеменно обізнаний про порушення ним норм міжнародного гуманітарного права, зокрема, Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни 1949 року.

Відтак, ОСОБА_6 достеменно знаючи про існування збройного конфлікту та вчинення діяння у контексті та у зв`язку зі збройним конфліктом, усвідомлюючи, що є виконавцем існування збройного конфлікту, оскільки виконує бойове завдання щодо здійснення удару бойовим застосування авіації, у тому числі і по цивільним об`єктам, які захищені нормами міжнародного гуманітарного права, проте при збитті літака катапультувався і будучи поміченим цивільною особою, з метою уникнення затримання та полону умисно здійснив не менше 2 пострілів зі своєї табельної зброї пістолета «Макарова» калібру 9 мм, у потерпілого, одне із вогнепальних наскрізних поранень знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю ОСОБА_10 , а тому колегія суддів не погоджується з твердженням захисника, що вчинений обвинуваченим злочин підлягає кваліфікації за ч.1 ст. 115 КК України, оскільки ч. 2 ст. 438 КК України встановлена відповідальність за вчинення будь-якого діяння, передбаченого ч. 1, якщо воно поєднане з умисним вбивством, а тому обвинувачений не може нести відповідальність за загально кримінальними злочинами, а саме за ст. 115 КК України, будучи безпосереднім учасником збройного конфлікту (комбатантом).

Позиція сторони захисту про те, що ОСОБА_6 , хоча і вчинив умисне вбивство ОСОБА_10 , але діяв не з мотивів реалізації можливостей окупанта, а з метою рятування свого життя, є безпідставною, оскільки суперечить дослідженим матеріалам кримінального провадження та встановленим судом фактичним обставинам за яких було вчинено вбивство потерпілого.

За цих підстав, висновки суду першої інстанції, що відповідно до норм міжнародного гуманітарного права, ОСОБА_6 є комбатантом, тобто законним учасником міжнародного збройного конфлікту, є слушними, а враховуючи обставини за яких було вчинено вбивство потерпілого, а саме під час збройного конфлікту та беручи в ньому безпосередню участь виконуючи бойове завдання щодо здійснення удару винищувачем Су-34 та в подальшому застосовуючи табельну зброю, що достеменно свідчить про вчинення злочину, пов`язаного з порушенням законів та звичаїв війни та в супереч нормам міжнародного гуманітарного права.

Досліджені матеріали провадження та проаналізовані показання свідків однозначно вказують, що потерпілий не мав при собі ніяких предметів, якими можна завдати фізичної шкоди здоров`ю, а тому твердження захисника про те, що оскільки пістолет, який є знаряддям злочину, у якості речових доказів до матеріалів справи не долучався, то дана обставина з позиції адвоката ставить під сумнів і відсутність у потерпілого предмету, яким останній міг погрожувати обвинуваченому, не узгоджується з встановленими даними у кримінальному провадженні та доказами.

При цьому колегія суддів підкреслює показання свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_9 , які вказали, що у них на подвір`ї на той момент не було вил, вони зламані знаходились у сараї, куди ОСОБА_10 не міг добігти. Відтак, вказані особи спростовують версію сторони захисту, що обвинувачений діяв з метою відвернення загрози його життю.

Враховуючи, що дане кримінальне правопорушення мало місце в період активних бойових дій на території міста Чернігова, відсутність пістолета, як знаряддя вчинення злочину, не викликає розумних сумнівів щодо неповноти проведення огляду місця подій, а самі протоколи у повній мірі відповідають вимогам ст. 104 КПК України, у зв`язку з чим визнавати їх недопустимими доказами підстав не має, як не вказано таких у апеляційній скарзі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали кримінального провадження та зібрані і належним чином перевірені докази, колегія суддів приходить до висновку, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення беззаперечно доведена, тому підстави для перекваліфікації кримінального правопорушення та призначення покарання в межах санкції іншого злочину, як про це йдеться в апеляційній скарзі, відсутні.

Аналізуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства цивільної особи ОСОБА_10 , який перебував під захистом, а отже, порушення вимог ст.ст. 27, 31, 32, 147 Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 та ч. ч. 1, 2 ст. 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І), від 08 червня 1977 року, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка, і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду, а дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 438 КК України, як порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, поєднаному з умисним вбивством.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24