ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/633/23 Справа № 702/144/21 Категорія: ч.3 ст.307,ч.2 ст.263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора та апеляційною скаргою з доповненням захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 01 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Монастирище Черкаської області, громадянина України, місце державної реєстрації -

АДРЕСА_1 , місце фактичного проживання - АДРЕСА_2 , раніше не судимого, не одруженого, освіта професійно-технічна, не працюючого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України.

Призначено ОСОБА_8 за:

- ч. 2 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи.

Строк відбування покарання рахується з моменту затримання.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області 10.02.2021 на пошкоджену коробку з логотипом «Нова пошта» та наліпкою - супровідним документом, додатком до експрес-накладної № 3369, мобільний телефон Redmi Note 8 з сімкартом мобільного оператора Київстар № НОМЕР_1 , пластикову коробку зеленого кольору в якій знаходились електронні ваги сірого кольору, відрізки фольги - скасований.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді Жашківського районного суду Черкаської області 06.05.2022 на телескопічну палицю (біту), ніж в чохлі чорного кольору - скасований.

Стягнуто з ОСОБА_8 , витрати пов`язані з залученням експертів для проведення судових експертиз: № СЕ-19/124/21/947-МРВ від 22.01.2021 в розмірі 817,25 грн, № СЕ-19/124/21/952-МРВ від 17.02.2021 в розмірі 817,25 грн, № СЕ-19/124/21/950-МРВ від 02.02.2021 в розмірі 653,80 грн, № СЕ-19/124-22/4410-ХЗ від 17.05.2022 в розмірі 686,48 грн, всього 2974 (дві тисячі дев`ятсот сімдесят чотири) грн 78 коп.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишений попередній - особисте зобов`язання.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 відповідно до обвинувального акту обвинувачується в тому, що він в порушення ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», якою передбачено, що діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці II Переліку (затвердженого постановою КМ України №770 від 06.05.2000), здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, крім випадків, передбачених статтею 19 цього Закону (використання наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у експертній і оперативно-розшуковій діяльності), діючи умисно та цілеспрямовано, точний час та дату в ході досудового розслідування не встановлено, домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання та пересилання за допомогою ТОВ «Нова пошта» психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін.

В подальшому, отримавши 21.01.2021 повідомлення на мобільний додаток «Нова пошта», що знаходився в належному йому мобільному телефоні марки «Хіаоmі Мі 8 Lite» іmеі 1: НОМЕР_2 , іmеі 2: НОМЕР_3 з мобільним номером НОМЕР_4 , про надходження посилки до відділення № 2 ТОВ «Нова пошта», що по вул. Соборна, 83/26 м. Монастирище Черкаської області, в якому вказано дані накладної (товарно-транспортної накладної) №3369, о 12 годині 37 хвилин 21.01.2021 прибув до вказаного відділення TOB «Нова пошта» та о 12 годині 38 хвилин вказаної дати отримав поштове відправлення, що надійшло з відділення № 223 ТОВ «Нова пошта» у м. Київ від особи з анкетними даними ОСОБА_9 , таким чином незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Після чого, ОСОБА_8 , близько 13 години 00 хвилин 21.01.2021, рухаючись біля будинку № 2 по вул. Миру м. Монастирище Черкаської області, та незаконно зберігаючи при собі, а саме під курткою сірого кольору, в яку він був одягнений, психотропну речовину білого кольору, обіг якої обмежено - амфетамін, був зупинений працівниками поліції, які відповідно до ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію», з метою встановлення його особи, запропонували пред`явити документи, що посвідчують особу та в зв`язку з відсутністю в останнього документів, працівники поліції в порядку ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» повідомили ОСОБА_8 про намір проведення поверхневої перевірки, до початку якої ОСОБА_8 заявив, що при ньому знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору - амфетамін, а саме під курткою сірого кольору, в яку він одягнений.

Далі, в ході огляду місця події, проведеного в період часу з 15 години 41 хвилина до 16 години 48 хвилин 21.01.2021 по вул. Миру, 2, м. Монастирище Черкаської області, працівниками поліції в ОСОБА_8 виявлено ваги електронні, пакувальний матеріал (відрізки фольги, поліетиленові пакетики зі стрічками застібками) та порошкоподібну речовину білого кольору, що знаходилась в двох прозорих пакетах з зіп-застібками, яка відповідно до висновку експерта «Черкаського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України» № СЕ-19/124-21/947-МРВ від 22.01.2021 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміна (в перерахунку на основу) становить 28,165 г, та відповідно до висновку експерта «Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України» № СЕ-19/124-21/952-МРВ від 17.02.2021 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено -маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 18,592 г, загальною масою амфетаміна 46,757 г, що згідно таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2010, відноситься до особливо великих розмірів, які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту психотропних речовин.

Згідно з п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» - про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, якщо предметом таких дій були психотропні речовини в особливо великих розмірах.

Місцевим судом дії ОСОБА_8 перекваліфіковані з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах.

Крім того, судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він не маючи законного дозволу на придбання та носіння холодної зброї, передбаченого п. 2.1., 2.8., 9.1. Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21.08.1998 № 622, умисно придбав у 2021 році через Інтернет-магазин, назва якого та адреса веб-сайту в ході досудового розслідування не встановлені, телескопічний кийок для самооборони, який умисно почав носити з собою без передбаченого законом дозволу.

Під час руху ОСОБА_8 , близько 16 год 54 хв 03.05.2022 біля кафе «Ріzza», що по вул. Соборна, 124 м. Монастирище Уманського району Черкаської області, в останнього у рюкзаку сіро-чорного кольору працівниками поліції було виявлено вище вказаний предмет - телескопічний кийок, який він умисно носив без передбаченого законом дозволу та який у ході затримання ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КПК України під час обшуку останнього вилучено слідчим.

Відповідно до висновку експерта «Черкаського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України» № СЕ-19/124-22/4410-ХЗ від 17.05.2022 вилучений у ОСОБА_8 предмет являється холодною зброєю ударно-дробильної дії, даний предмет являється телескопічним кийком, який виготовлений промисловим способом.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 263 КК України - носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу поза розумним сумнівом.

Ухвалою суду першої інстанції від 03.08.2023 виправлено описку допущену в мотивувальній частині вироку в частині зазначення статті КК України за якою ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення, а саме вважати правильним «ст.307 КК України» замість «ст.309 КК України».

Не погоджуючись з вироком суду в своїй апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Порушує питання про повторне дослідження доказів та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вказаний вирок залишити без змін.

В ході розгляду справи місцевим судом не надано належну оцінку доказам та доводам сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_8 незаконного придбання та зберігання психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін в особливо великих розмірах, саме з метою збуту, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та безпідставно перекваліфіковано дії останнього на ч. З ст. 309 КК України.

Так, із дослідженого протоколу огляду місця події від 21.01.2021 з відеозаписом до нього встановлено, що ОСОБА_8 в присутності двох понятих, на запитання слідчого про наявність заборонених чи обмежених в обігу речовин та предметів без будь-якого примусу до нього пояснив, що при ньому є наркотичний засіб - амфетамін та самостійно розстебнув куртку, з-під якої випала картонна коробки на якій наявні логотипи ТОВ «Нова Пошта» з супровідними даними посилки, пляшка ПЕТ ємністю 0,5 л, в якій наявна рідина, до пляшки за допомогою прозорої липкої стрічки прикріплені два прозорі поліетиленові пакети із зіб-застібками, дані пакети заповнені

порошкоподібною речовиною білого кольору. Також останній видав електронні ваги, відрізки фольги та мобільний телефон. ОСОБА_8 пояснив, що отримав психотропну речовину для власного вживання.

Разом з тим, в ході судового розгляду, під час допиту, обвинувачений ОСОБА_8 показав, що 21.01.2021 мав забрати у відділенні № 2 ТОВ «Нова пошта», що в м. Монастирище агрохімію, яку замовив у мережі Інтернет. Після отримання ним посилки, коли він рухався від відділення ТОВ «Нова пошта» працівники поліції, застосувавши фізичну силу до нього, запхали у куртку і сказали, що це його, що заплатить штраф. В подальшому приїхав слідчий та ОСОБА_8 йому видав коробку. Вилучені електронні ваги с вагами з набору нумізмата, який подарувала дружина, фольга - для обгортання старовинних монет, які збирає, використовує фольгу щоб не пошкодити монети, білі папірці фольга з сигарет для того щоб рахувати скільки скурено пачок цигарок. Сам наркотиків не вживає.

Обвинувачений під час першого допиту на пропозицію підтвердити факт здійснення замовлення агрохімії у мережі Інтернет погодився продемонструвати замовлення на своєму мобільному телефону, який під час огляду місця події було вилучено. Однак, в ході дослідження зазначеного телефону не зміг розблокувати його, оскільки вводив невірний пароль. В подальшому, заперечував проти клопотання прокурора про залучення спеціаліста у галузі комп`ютерної техніки для розкодування (розблокування) доступу до його мобільного телефону. Під час допиту 17.07.2023 ОСОБА_8 зазначив, що заперечує проти розблокування телефона, оскільки там є особисті дані, про які він не хоче щоб хтось дізнався і там є коди, які йому самому потрібні.

Таким чином, позиція обвинуваченого щодо вилученої у нього психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін є непослідовною, показання ним під час досудового розслідування не надавалися, власну версію щодо придбання аг рохімії у мережі Інтернет ним не підтверджено.

При цьому, вилучені у ОСОБА_8 відрізки фольги мають прямокутну форму та приблизно однаковий розмір, їхня кількість становить понад 70 штук, що вказує про намір особи в подальшому здійснити фасування отриманої психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 отримав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін через відділення ТО В «Нова Пошта», попередньо / оплативши замовлення, тобто останньому було вже відомо про розмір психотропної речовини, що йому надійшла до моменту отримання носилки га він свідомо придбав саме таку кількість.

Загальна маса вилученого у обвинуваченого ОСОБА_8 амфетаміну (в перерахунку на основу) становить 46,757 г, що явно перевищує потреби для власного вживання.

При цьому слід звергати увагу на її упакування та розфасування, повинні бузи дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у її володінні. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів в особливо великих розмірах, то має бути доведено, що така кількість об`єктивно перевищує потреби такої особи для власного вживання.

В апеляційній скарзі з доповненням захисник ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вважає, що висновки викладені в рішенні суду не відповідають фактичним обставинам справи, невірно дана оцінка доказам, прийняття до уваги судом доказів, які є явно недопустимими та неналежними.

Вважає, що суд прийшов до помилкового висновку про наявність складу кримінального правопорушення в діях ОСОБА_8 , передбаченого ч.2 ст.263 КК України. Сторона обвинувачення мала довести в суді, що ОСОБА_8 був достеменно обізнаний та усвідомлював, що він переносить саме «іншу холодну зброю», тобто суб`єктивну сторону злочину.

Стороною обвинувачення суду не надано жодного доказу того, що на момент придбання телескопічного кийка та його перенесення ОСОБА_8 знав, що він відноситься до категорії «інша холодна зброя».

Стосовно обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та перекваліфікацію його дій на ч.3 ст.309 КК України захисник зазначає про те, що працівники поліції за відсутності у них достатніх процесуальних підстав 21.01.2021 року о 13.03 годині застосували до ОСОБА_8 спецальні засоби - кайданки, застосували фізичну фізичну силу з метою примушування прийняти участь у слідчій дії - огляді місця події. Внаслідок фізичного примусу з порушенням вимог КПК України провели огляд місця події та вилучили речі, у тому числі амфетамін. В подальшому з метою створення ілюзії законності проведеного вилучення слідчим оформлено протокол затримання особи, яка підозрюється у вчиненні злочину. На те, що даний протокол затримання складено саме з цією метою свідчить те, що на момент огляду місця події ОСОБА_8 не повідомлено його процесуальний статус, не роз`яснено йому його прав як підозрюваному, та навіть після закінчення цієї слідчої дії, слідчий лише через годину вирішив оформити затримання відповідним протоколом.

Враховуючи викладене, а також застосовуючи принцип «плодів отруєного дерева» недопустимими слід вважати і докази, які отримано в наслідок вказаної слідчої дії, тобто те, що було вилучено під час неї, а також висновки експертиз, які проведено з використанням вилученого, подальші протоколи оглядів вилученого та постанови про визнання речовим доказом.

Що стосується протоколу пред`явлення особи для впізнання від 21.01.2021 року, то даним протоколом підтверджується лише те, що ОСОБА_8 отримав якусь посилку у відділенні «Нова пошта», чого сам обвинувачений не заперечує.

Що стосується терезів, пакетиків та фольги, то ОСОБА_8 належним чином надав обгрунтування, що він є нумізматом та збирає монети, вказане підтвердили під час судового засідання свідок ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Більш того, не звернув суд увагу і на доводи сторони захисту, що під час досудового розслідування не встановлено того, хто вислав посилку на адресу ОСОБА_8 , жодних слідчих та розшукових дій на встановлення цієї особи проведено не було.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції порушені вимоги ст.23 КПК України, а саме суд самостійно не дослідив докази, суд обмежився лише їх дорученням до матеріалів справи.

Крім того під час ознайомлення з технічним записом судових засідань було встановлено наступне.

Так, в матеріалах справи відсутній відеозапис судового засідання за 29.11.2021 року під час якого допитувався свідок ОСОБА_14 . Разом з тим, в матеріалах присутній аудіозапис судового засідання, який в кінці обривається на дослідженні речових доказів, далі технічний запис судового засідання відсутній.

Відсутній технічний запис судового засідання за 10 червня 2022 року під час якого розглядалося клопотання прокурора про залучення до справи експерта. Відсутній технічний запис підготовчого судового засідання за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 263 КПК України за 17 червня 2022 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу частково, доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , які частково підтримали свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст.309 КК України не сформульовано обвинувачення визнане судом доведеним, а лише вказано, що суд проаналізував показання свідків, письмові докази, досліджені безпосередньо в судовому засіданні, які відтворюють події вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, у зв`язку з чим прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України.

У разі істотного порушення кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Вищевказані порушення КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

У зв`язку із скасуванням вироку місцевого суду за наведеними підставами, колегія суддів не входить в обговорення доводів апелянтів щодо його незаконності та необґрунтованості і вважає, що вони повинні стати предметом дослідження під час нового розгляду справи.

Керуючись ст.ст.404, 405, п.3 ч.1 ст.409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу з доповненням захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 01 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати у зв`язку з істотним порушення вимог КПК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий-суддя -

Судді -