ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 336/3717/17

провадження № 51-2961км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

виправданої ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0000582 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки м. Запоріжжя,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 10 серпня 2020 року ОСОБА_5 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та виправдано через відсутність у її діях складу злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 , обвинувачувалась у тому, що будучи головним спеціалістом відділу економічного розвитку та підприємництва районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, діючи умисно, з корисливих мотивів, пояснила ОСОБА_9 , що у разі надання їй неправомірної вигоди в сумі 3500 грн, вона, використовуючи своє службове становище, особисто підготує усі необхідні документи, а також вирішить питання про надання йому дозволу для розміщення торгової точки на території Шевченківського району м. Запоріжжя.

24 лютого 2017 року приблизно о 15:00 ОСОБА_9 у кабінеті № 413 районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району передав ОСОБА_5 1000 грн, а остання надала йому розпорядження голови районної адміністрації № 116Р від 23.02.2017 про відведення місця для розміщення точки з продажу продуктів харчування на період з 27.02.2017 по 27.02.2018.

01 березня 2017 року приблизно о 12:00 ОСОБА_5 в приміщенні службового кабінету отримала від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди в сумі 1000 грн за надання останньому договору, укладеного з районною адміністрацією, для розміщення торгівельної точки з продажу продуктів харчування з автопричепу на території Шевченківського району м. Запоріжжя, однак цього договору не передала, оскільки її незаконна діяльність була припинена співробітниками поліції.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Розглянувши справу суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_5 складу інкримінованого злочину.

При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора Запорізький апеляційний суд ухвалою від 09 лютого 2023 року залишив це рішення без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У поданій касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку прокурора, апеляційний суд усупереч вимог статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) належним чином не мотивував свого рішення та не дав вичерпних та обґрунтованих відповідей на всі доводи його апеляційної скарги щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення.

Вважає, що цей суд не дав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколам про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), протоколу обшуку від 01.03.2017 та висновку експерта № 6-101від 31.03.2017.

Стверджує, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку службового кабінета ОСОБА_5 01 березня 2017 року є надуманими і не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки оперативні працівники УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НПУ ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 діяли за дорученням слідчого і відповідно до вимог статей 40, 41 КПК були наділені процесуальними правами слідчого.

Вказує, що обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_5 отримала неправомірну вигоду по визначеній розцінці (таксі), а не будь - яку благодійну допомогу для інших осіб.

Зазначає, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 94 КПК дослідивши докази сторони обвинувачення не дав їм належної оцінки, а суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 23 КПК не дослідив ці докази безпосередньо, хоча сторона обвинувачення наполягала на цьому, та без дослідження доказів дійшов висновку про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів.

Звертає увагу на те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини для відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є допустимими і достатніми для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину та категорично заперечує наявність будь-якої провокації з боку правоохоронних органів.

Позиція учасників судового провадження в суді касаційної інстанції

Прокурор підтримала доводи касаційної скарги.

Виправдана ОСОБА_5 та її захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги і просили залишити оскаржуване рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів (далі - Суд) дійшла висновку про таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду та невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість під час перегляду судових рішень виходить із фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Положеннями ст. 370 КПК визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

У касаційній скарзі прокурор, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як згідно з законом перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду не віднесено.

Висновок місцевого суду у вироку про відсутність у діях ОСОБА_5 складу інкримінованого злочину та необхідність виправдати її за цим обвинуваченням було зроблено на підставі аналізу досліджених у судовому засіданні доказів, наданих сторонами, яким цей суд дав належну оцінку. Вирок районного суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК та є законним і обґрунтованим.

Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд дійшов такого висновку на підставі: показань виправданої ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , змісту посадової інструкції ОСОБА_5 , проколах: про прийняття заяви ОСОБА_9 про злочин від 22.02.2017, огляду та вручення грошових коштів від 24.02.2017 (вручено останньому 1000 грн) та від 01.03.2017 (вручено останньому 2500 грн), обшуку службового кабінету ОСОБА_5 від 01.03.2017, результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 13.04.2017 (щодо обставин справи, які відбувалися 24 лютого та 01 березня 2017 року) з флешкартами; постанови прокурора від 24.02.2017 про проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту, ухвали слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 23.02.2017 (надано дозвіл на проведення НСРД у провадженні строком на 60 днів), висновку експерта від 31.03.2017 № 6-101, розпорядження голови районної адміністрації від 23.02.2017 за № 116-р про надання ФОП ОСОБА_9 точки для проведення торгівлі, та інших письмових доказів у своїй сукупності.

Обґрунтовуючи свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_5 за висунутим обвинуваченням суд першої інстанції у вироку вказав, що остання є лише секретарем комісії, компетенція якого обмежується доповіддю щодо заяв, які надійшли на розгляд, та доповіддю щодо повноти наданих заявником документів, у той час, як рішення про задоволення заяви або відмову в її задоволенні приймає спеціальна комісія простою більшістю голосів, а тому вона ніяким чином не могла вплинути на рішення комісії і забезпечити позитивний результат розгляду заяви. При цьому суд також вказав на недопустимість доказів отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (які були допущені під час проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_5 01.03.2017) та відсутність на відеозаписах проведення НСРД у провадженні зафіксованих даних про передачу ОСОБА_9 грошових коштів ОСОБА_5 .

Цей висновок є достатньо умотивованим і ґрунтується на ретельно перевірених у судовому засіданні даних, які змістовно наведено у вироку, в тому числі і на аналізі доводів сторони захисту про недопустимість окремих доказів наданих суду стороною обвинувачення.

У поданій апеляційній скарзі прокурор зазначав про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушенням судом вимог кримінального процесуального закону і просив цей вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Також просив апеляційний суд повторно дослідити докази у справі і допитати потерпілого та свідків.

Відповідно до ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ч. 2 цієї норми при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких цю скаргу визнано необґрунтованою.

Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора апеляційний суд у своєму рішенні вказав, що місцевий суд ретельно перевірив надані в судовому засіданні докази та з додержанням вимог ст. 94 КПК оцінив кожний із них з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_5 складу інкримінованого злочину.

При цьому, з урахуванням встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи, дослідивши повторно докази у кримінальному провадженні за клопотанням прокурора, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про те, що у справі також мало місце підбурювання ОСОБА_5 до вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Такий висновок суду апеляційної інстанції колегія суддів вважає достатньо обґрунтованим.

Як убачається з показань потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні,на початку 2017 року він вирішив відкрити точку торгівлі в районі Військбуду та звернувся до Шевченківської районної адміністрації м. Запоріжжя за дозволом, де спілкувався з ОСОБА_5 , яка пояснила які саме документи йому необхідно надати для отримання такого дозволу. У ході розмови остання також зауважила, що документи на причіп мають бути з українською реєстрацією, однак таких документів у нього не було. При цьому у нього склалося враження, що ОСОБА_5 потрібно сплатити гроші, хоча вона в нього нічого не просила та не казала. Тому він з власної ініціативи написав на аркуші паперу цифру 3500 та показав його ОСОБА_5 , яка від пропозиції відмовилась. Через деякий час він зателефонував ОСОБА_5 , яка запропонувала йому приїхати, а коли він приїхав, остання надала йому бланки заяв і якісь документи, серед яких був договір оренди якогось кіоску з українською реєстрацією. Такі дії ОСОБА_5 він сприйняв як вимагання неправомірної вигоди і вирішив звернутися до поліції, де написав заяву про вимагання у нього грошових коштів (т. 1, а. к. п. 222-223).

На відеозаписах проведення НСРД 24 лютого та 01 березня 2017 року в матеріалах справи зафіксовано лише зустрічі ОСОБА_9 та ОСОБА_5 у службовому кабінеті останньої і їхнє спілкування з приводу належного оформлення документів необхідних для підписання договору, та не зафіксовано передачі грошових коштів (т. 2, а. к. п. 87).

Узгоджуються з практикою Верховного Суду і висновки судів обох інстанцій в судових рішеннях про те, що обшук у робочому кабінеті ОСОБА_5 був проведений з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 663/820/15-к, провадження № 51-2075кмо20), порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 236 КПК дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручено відповідним оперативним підрозділам.

Як убачається з відеозапису до протоколу обшуку від 01 березня 2017 року, фактично обшук проводився оперативними працівниками УЗЕ в Запорізькій області ДЗЕ НПУ ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які здійснювали його не поступово, а одночасно в різних місцях кабінету, у зв?язку з чим певні частини проведення слідчої дії на відеозапису не були зафіксовані, та лише іноді використовували рукавички, інший час проводили обшук без них, у тому числі і при вилученні грошових коштів (т. 2, а. к. п. 57-64).

З огляду на викладене, доводи прокурора в касаційній скарзі про неправильну оцінку судами першої та апеляційної інстанцій доказів наданих стороною обвинувачення слід визнати безпідставними й такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Що стосується наведених у касаційній скарзі інших доводів, то в них прокурор по суті дає власну оцінку зібраним у справі доказам на користь винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину, відмінну від оцінки, яку їм надав суд першої інстанції та з якою погодився апеляційний суд, однак при цьому не конкретизує у чому саме полягають істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені цим судом, за наявності яких судове рішення підлягало би безумовному скасуванню.

Згідно з положеннями ст. 92 КПК обов`язок доказування висунутого обвинувачення у кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у своїй прецедентній практиці під час оцінки доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282), яке має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Під час касаційної перевірки матеріалів провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, колегія суддів не встановила.

Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.

За таких обставин підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Запорізького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_5 без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ __________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3