Справа №766/325/22
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2023 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_4 від 22.12.2021 року про закриття кримінального провадження №0000562 від 06.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

До Херсонського міського суду Херсонської області надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 на постанову слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_4 від 22.12.2021 року про закриття кримінального провадження №0000562 від 06.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, в якій він просить: поновити строк на оскарження постанови з поважних причин; скасувати постанову про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000562 від 06.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, винесену 22.12.2021 року у м. Херсоні слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі, ОСОБА_4 ; направити матеріали справи для проведення досудового розслідування за належністю.

Вказану скаргу мотивовано тим, що 22.12.2021 року слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_4 за результатами матеріалів досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000562 від 06.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, винесено постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки в діях співробітників УПП в Херсонській області ОСОБА_5 та ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 365 КК України.

Скаржник зазначає, що оскаржувану постанову отримав простою поштою лише 25.01.2022 року, оскільки з відбитка на конверті вбачається, що лист направлений на його адресу з м. Мелітополь 18.01.2022 року.

Дана постанова винесена з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також з процесуальними порушеннями, що тягне за собою її скасування.

З матеріалів кримінального провадження справи вбачається, що перебуваючи у кабінеті лікаря-нарколога на законних підставах під час надання правової допомоги клієнтові, якого направлено на огляд до медичного закладу з метою визначення стану сп`яніння, працівниками УПП в Херсонській області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до ОСОБА_3 застосовані заходи фізичного впливу, внаслідок чого він зазнав легких тілесних ушкоджень. За твердженням слідчого, постанова якого оскаржується, ОСОБА_3 перебував у даному кабінеті без відповідних правових підстав і не виконав вимоги поліцейських щодо залишення приміщення. Через його небажання виходити, поліцейські правомірно застосували відносно нього заходи фізичного впливу, у зв`язку з чим, на думку слідчого, поліцейські діяли в межах своїх повноважень. Слідчий зазначає, що завдання легких тілесних ушкоджень не знайшло свого підтвердження, адже даний факт, на його думку, повинен об`єктивно підтверджуватися відеозаписами, яких немає.

Згідно змісту оскаржуваної постанови правомірність застосування заходів фізичного впливу з боку поліцейських слідчий обґрунтовує тим, що ОСОБА_3 перебував в цьому кабінеті без відповідних правових підстав, порушував норми суспільного порядку, адже не покидав це приміщення та не виконав вимоги поліцейських щодо необхідності залишення цього приміщення.

З мотивувальної частини постанови слідує, що якби скаржник надав поліцейським докази своїх повноважень як захисника відповідно до ст. 271 КУпАП, то його перебування в даному приміщенні вважалось би правомірним. Саме тому слід перевірити з посиланням на релевантне законодавство таке обґрунтування слідчого.

Скаржник зазначає, що на законних підставах з дотриманням вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» здійснював захист клієнта, а відтак мав право знаходитися разом з ним під час оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, бути присутнім під час здійснення процесуальних дій, в тому числі дій медичного характеру (з його згоди).

Патрульні поліцейські були поінформовані усно про укладення між скаржником та ОСОБА_8 договору про надання правової допомоги. Про це у матеріалах кримінального провадження є відео докази та показання ОСОБА_8 в якості свідка, показання поліцейських, показання лікаря-нарколога та медсестри. Сам договір міститься у матеріалах кримінального провадження. Відтак ОСОБА_3 мав статус захисника при складанні матеріалів про адміністративне правопорушення відносно свого клієнта ОСОБА_8 і мав право розраховувати на забезпечення гарантій адвокатської діяльності, перебуваючи разом з ним.

Посилання слідчого на ст. 271 КУпАП, якою визначено перелік документів на підтвердження повноважень захисника, не заслуговують на увагу. Адже дана норма встановлює перелік документів, які вимагаються від адвоката (захисника) під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, а не під час складання адміністративних матеріалів. З обставин справи слідує, що поліцейськими не здійснювався розгляд справи відносно клієнта скаржника, а складалися адміністративні матеріали за ч. 1 ст. 130 КУпАП, розгляд яких віднесено до компетенції судів. Тому надання документів, перелічених у ст. 271 КУпАП на підтвердження повноважень адвоката передбачено лише тому органу (особі), який розглядає справу. Таким чином, скаржник зазначає, що мав передбачені законом повноваження на захист свого клієнта при складанні адміністративних матеріалів відносно нього, однією із складових яких є проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі.

Слідчим зазначено, що скаржник порушував норми суспільного порядку, оскільки не покидав приміщення медичного закладу. З показань лікаря-нарколога та медсестри слідує, що вони були не проти присутності ОСОБА_3 та він не заважав проводити огляд свого клієнта, як про це стверджують поліцейські. Навпаки, самі поліцейські заважали йому здійснювати повноваження захисника.

Скаржник зазначає, що до нього неправомірно було застосовано заходи фізичного впливу з боку поліцейських, адже він не порушував суспільний порядок, а вимоги поліцейських покинути приміщення медичного закладу є незаконними і необґрунтованими.

В цьому контексті слідчий зазначає, що поліцейські на підставі ч. 1 ст. 36 ЗУ «Про національну поліцію» оголосили адвокату ОСОБА_3 вимогу покинути приміщення, де проводилося освідування його клієнта. Дана вимога, на думку слідчого, обґрунтована тим, що ОСОБА_3 порушував суспільний порядок, адже перебував у приміщенні безпідставно, однак цього зафіксовано не було.

Підстав для такої вимоги не було, адже не існувало загрози публічній безпеці і порядку, бо адвокат ОСОБА_3 знаходився в приміщенні за запрошенням клієнта за його згодою, без будь-яких заперечень працівників медичного закладу чи їх керівництва. А допуск до приміщень може обмежувати керівник закладу або конкретні нормативно-правові акти. Не існували і загрози для життя чи здоров`я будь-яких з осіб, які там знаходилися, адже слідство таких обставин не встановлено. Не було і підстав для такої вимоги в контексті необхідності збереження та фіксації слідів правопорушення, бо кабінет лікаря-нарколога не був місцем скоєння правопорушення.

Крім того, за невиконання законних вимог поліцейського передбачена відповідальність за ст. 185 КУпАП (злісна непокора законному розпорядженню чи вимозі поліцейського). Якщо скаржник не підкорявся законній вимозі поліцейського, останній зобов`язаний був скласти відповідний протокол, а вина по даній категорії справ встановлювалася б на підставі постанови суду. Але жодного протоколу відносно ОСОБА_3 в даному випадку не складалося і немає постанови суду, якою б його було визнано винним у злісній непокорі щодо невиконання законної вимоги поліцейського. Навпаки, саме поліцейські були притягнуті до дисциплінарної відповідальності за скаргою ОСОБА_3 на їх неправомірні дії за даних обставин.

В порушення вимог ч. 1 ст. 43 ЗУ «Про національну поліцію» поліцейські не попереджували ОСОБА_3 про застосування фізичної сили, що свідчить про незаконність її застосування.

Слідством встановлено, що до ОСОБА_3 застосовувалися заходи фізичної сили, внаслідок чого заподіяно легкі тілесні ушкодження. Це слідує з показань самих поліцейських, пояснень ОСОБА_3 , слідчим експериментом, показань медсестри ОСОБА_9 , показаннями ОСОБА_8 , а також висновком судово-медичної експертизи. Вважає, що оскільки жодних правопорушень не вчиняв, то і застосування до нього фізичної сили було безпідставним, загрози особистій безпеці поліцейських чи інших осіб він не становив.

Слідчий зазначає, що завдання ОСОБА_3 легких тілесних ушкоджень з боку поліцейських підтвердилося. Хоча це твердження повністю спростовується матеріалами кримінального провадження, зокрема: показаннями ОСОБА_3 , в яких він зазначає обставини і механізм завдання тілесних ушкоджень внаслідок застосування фізичної сили; показаннями поліцейських ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , в яких вони зазначають, що брали ОСОБА_3 під руки і виводили з кабінету, але з метою уникнення відповідальності вказують, що не знають, звідки синці на руках і спині; показаннями медсестри, яка була свідком застосування до ОСОБА_3 фізичної сили; показаннями клієнта ОСОБА_8 , який також підтвердив ці обставини; протоколом слідчого експерименту; довідкою лікарні ім. Тропіних, до якої ОСОБА_3 звернувся одразу в той же день; висновком судово-медичної експертизи, якою підтверджено механізм, локалізацію і час завдання легких тілесних ушкоджень; викликом на 102 з повідомленням про застосування фізичної сили з боку працівників патрульної поліції; актом Ради адвокатів Херсонської області, представники якої одразу прибули на місце події.

Усі ці докази у своїй сукупності, відображаючи взаємозв`язок між собою, хронологію і послідовність подій, вказують на те, що внаслідок застосування до ОСОБА_3 фізичної сили з боку поліцейських, він зазнав легких тілесних ушкоджень.

Твердження слідчого про те, що єдиним об`єктивним доказом нанесення тілесних ушкоджень можуть бути тільки відеозаписи, виглядають абсурдно з точки зору положень ст. 84 КПК. Законом не передбачено, що єдиним належним доказом завдання тілесних ушкоджень є лише відео-докази. Таким чином, постанова слідчого про відсутність в діях поліцейських складу ч. 2 ст. 365 КК України, є хибною, адже суперечить зібраним доказам і не відповідає нормам матеріального права. Крім того, слідчий допустив грубе процесуальне порушення прав адвоката ОСОБА_3 як потерпілого, адже не повідомляв і не запрошував на проведення слідчих дій, зокрема, допит осіб і дослідження доказів. Зокрема, скаржник був позбавлений можливості бути присутнім під час огляду доказів слідчим, допиту лікаря-нарколога ОСОБА_10 , медсестри ОСОБА_9 , щоб поставити їм питання.

Скаржник у судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи без його участі, вимоги скарги підтримав у повному обсязі, просив її задовольнити.

Слідчий третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) ТУ ДБР у м. Мелітополі в судове засідання неодноразово не з`являвся, про час, день та місце розгляду справи повідомлявся у відповідності до норм діючого законодавства, надав через канцелярію суду заперечення, в яких просив проводити розгляд скарги без його участі та відмовити у задоволенні скарги. Разом з цим надав матеріали кримінального провадження для дослідження. В обґрунтування заперечень зазначив, що у своїй скарзі ОСОБА_3 зазначає, що він на законних підставах здійснював захист клієнта, а відтак міг знаходитись у приміщеннях, де здійснює свої повноваження, на цьому і ґрунтується його скарга. Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, а саме з показів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що ОСОБА_3 було надано незаповнений ордер на представлення інтересів клієнта. Незаповнений бланк не є документом, оскільки не посвідчує будь-якого юридичного факту та не несе будь-яких юридичних наслідків. Крім того, ОСОБА_5 та ОСОБА_11 під час допитів зазначили, що ОСОБА_3 надав їм заповнений бланк договору про надання правової допомоги ОСОБА_8 однак вже після того як вони вийшли з кабінету. Таким чином посвідчення повноважень ОСОБА_3 відбулося вже після обставин, що були предметом досудового розслідування. Зазначене вказує, що на момент розслідуваних подій об`єктивне підтвердження наявності документів, які б вказували на повноваження ОСОБА_3 , було відсутнє. Твердження ОСОБА_3 про наявність усного договору також об`єктивно не підтверджується, а лише суб`єктивно, з посиланням останнього на покази ОСОБА_8 . Вказане стосується і посилань ОСОБА_3 на нікчемність норми ст. 271 КУпАП, так як об`єктивного підтвердження виконання ним обов`язків адвоката встановлено не було. Розуміння ОСОБА_3 , що він виконував у момент розслідуваної події обов`язки адвоката, не кореспондує вказане на інших осіб, а саме співробітників поліції, оскільки відповідного підтвердження, з їх слів, їм надано не було.

З показань ОСОБА_12 , колишньої медсестри Херсонського обласного наркологічного диспансеру, не вбачається, що вона була не проти перебування ОСОБА_3 під час відібрання зразків у ОСОБА_8 , як про це вказав ОСОБА_3 , вона лише вказала про позицію лікаря ОСОБА_10 . Крім того вказані обставини щодо надання дозволу відбулися вже після предмету розслідування (обставин виведення ОСОБА_3 з кабінету освідування), а тому не можуть братися до уваги у вказаному випадку, оскільки ніяким чином не вказують на законність перебування ОСОБА_3 в кабінеті освідування.

Під час допиту ОСОБА_10 вказала, що не була свідком застосування фізичного впливу до співробітників поліції. Посилання ОСОБА_3 щодо ст. 185 КУпАП в частині не складення на нього протоколу не відноситься до оцінки доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, під час досудового розслідування було встановлено наявність тілесних ушкоджень у громадянина ОСОБА_3 , однак їх отримання внаслідок застосування фізичної сили поліцейськими, не підтвердилося, оскільки відсутні об`єктивні дані, що і вказано у постанові про закриття, із зазначенням які дані могли б бути об`єктивними, які б не викликали жодних сумнівів щодо наслідково-причинного зв`язку. Натомість слідчі дії, проведені за участі потерпілого є вираженням його суб`єктивного сприйняття події, а не об`єктивною реальністю. Крім того не беруться до уваги і відомості, які складені виключно зі слів потерпілого, та не оцінюється як доказ акт ради адвокатів Херсонської області. Щодо показань ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , то вони не можуть покладатись в основу підозри/обвинувачення та тягнуть визнання їх недопустимими відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 КПК України.

Скаржник не вказує на те, що досудове розслідування було проведено неповно, а лише зазначає про незгоду з результатами оцінки доказів слідчим. Тобто, було виконано всі можливі слідчі дії, мета б яких могла б бути досягнута. Слідчий зазначив, що ним виконано всі вимоги щодо підстав проведення слідчих дій.

Крім того слідчий зазначив, що до 20.04.2021 старшим групи слідчих у кримінальному провадженні був слідчий Другого СВ СУ ТУ ДБР у м. Мелітополі ОСОБА_13 , який, як старший групи слідчих, керував діями інших слідчих. Допит свідка ОСОБА_12 було здійснено 19.03.2020, тобто до моменту подання ОСОБА_3 заяви від 23.06.2020. Крім того, у самій заяві, яка була складена на ім`я ОСОБА_13 , йшлося про повідомлення про заплановані слідчі дії, а не про забезпечення участі потерпілого у його проведенні. Допит свідка ОСОБА_10 було здійснено прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_14 , який не звітував перед слідчим про дату, час та план проведення допиту свідка. Вказаними обставинами спростовуються твердження скаржника про порушення його права як потерпілого, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 56 КПК України, забезпечення якого не було до заявлене потерпілим до слідчого, а також щодо слідчих дій, які проводились іншими учасниками кримінального процесу, та при керуванні іншим старшим групи слідчих.

У своїх запереченнях слідчий зазначив, що постанова про закриття кримінального провадження повністю відповідає нормам матеріального та процесуального права, отримані докази є вичерпаними, здійснена їх оцінка у відповідності до положень КПК України, твердження ОСОБА_3 , визначені у скарзі, є такими, що не підтверджуються.

Слідчий суддя, дослідивши скаргу, додані до неї матеріали та матеріали кримінального провадження, приходить до наступного.

Слідчим суддею встановлено, що у провадженні третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Мелітополі перебували матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР №0000562 від 06.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

22.12.2021 року слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) ТУ ДБР у м. Мелітополі ОСОБА_4 винесено постанову про закриття кримінального провадження №0000562 від 06.12.2019 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора: рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Відповідно до ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Враховуючи, те що копію постанови про закриття кримінального провадження від 22.12.2021 року скаржником було отримано 25.01.2022 року, а до суду зі скаргою ОСОБА_3 звернувся 27.01.2022 року, слідчий суддя приходить до висновку, що вказана скарга подана без пропущення строку, встановленого кримінальним процесуальним законодавством, тому строк подання скарги вважається не пропущеним та підстави для поновлення строку у даному випадку відсутні.

Оцінюючи на предмет законності вказаної постанови, слідчий суддя враховує, що закриття кримінального провадження є одним із способів його остаточного вирішення, а тому провадження має закриватися після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи та оцінки всіх зібраних та перевірених доказів.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язанні всебічно, повно і неупереджено дослідити усі обставини кримінального провадження. Лише за такої умови можливе виконання завдань кримінального судочинства. Усебічність дослідження обставин кримінального провадження означає, по-перше, висунення і дослідження всіх можливих версій щодо характеру події, що має ознаки кримінального правопорушення, винуватість особи; а-по друге, однаково ретельне встановлення і перевірку як обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують особу. Повнота дослідження кримінального провадження означає встановлення всього кола фактичних обставин, що можуть суттєво вплинути на рішення у кримінальному провадженні; використання такої сукупності доказів, яка обґрунтовує зроблені висновки як такі, що не залишають місця сумнівам.

Постанова про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній мають бути викладені всі підстави, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників кримінального провадження.

Між тим, закриваючи кримінальне провадження, слідчим зазначених вимог не дотримано в повному обсязі.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року №5076-VI визначено, що договір про надання правничої допомоги може вчинятися усно якщо клієнт невідкладно потребує надання правничої допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди у найближчий можливий строк.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що допитаний в якості свідка ОСОБА_8 пояснив, що між ним та ОСОБА_3 було укладено усний договір про надання правової допомоги.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №482, виданого ОСОБА_3 , копія договору про надання правової допомоги від 13.09.2019 року, укладеного між адвокатом ОСОБА_3 та ОСОБА_8 , що полягала у захисті інтересів останнього за ч. 1 ст. 130 КУпАП в УПП, медичному закладі м. Херсона, копі я ордеру серії ХС №196962 від 13.09.2019 року адвоката ОСОБА_3 .

Так, закриваючи кримінальне провадження, слідчим в оскаржуваній постанові не надано належну оцінку щодо підтвердження повноважень ОСОБА_3 як адвоката для захисту інтересів клієнта під час складання матеріалів про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП відносно ОСОБА_8 у приміщенні медичного закладу.

Слідчим не виконані ряд процесуальних дій і не взято до уваги суттєві обставини, що стали відомі під час зібрання доказів в рамках досудового розслідування. Крім того, залишені поза увагою обставини справи, за яких ОСОБА_3 були нанесені легкі тілесні ушкодження під час здійснення адвокатської діяльності із захисту інтересів клієнта. Застосування до нього фізичної сили є об`єктивною стороною інших кримінальних правопорушень і не обмежуються лише правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 365 КК

Вказані обставини беззаперечно свідчать про недотримання органом досудового розслідування вимог закону щодо всебічного, повного і неупереджено дослідження усіх обставин кримінального провадження, а також належної обґрунтованості прийнятої постанови, яке б не викликало жодних сумнівів в правильності прийнятого рішення.

Виходячи з викладеного, слідчий суддя приходить до висновку про передчасність та необґрунтованість викладеного висновку в постанові слідчого, а тому вважає недотриманими при винесенні оскаржуваної постанови вимоги ст. ст. 2, 9, 284 КПК України, у зв`язку з чим постанова підлягає скасуванню, а скарга задоволенню.

З огляду на викладене, керуючись ст. ст. 9, 93, 94, 284, 303, 305, 306, 307, 309, 376 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 на постанову слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Мелітополі ОСОБА_4 від 22.12.2021 року про закриття кримінального провадження №0000562 від 06.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України задовольнити.

Постанову слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Херсоні) Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Мелітополі ОСОБА_4 від 22.12.2021 року про закриття кримінального провадження №0000562 від 06.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України скасувати.

Зобов`язати орган досудового розслідування відновити розслідування в даному кримінальному провадженні і провести досудове розслідування.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддяОСОБА_1