ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/5301/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/290/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.152 КК України

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

-потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 07 вересня 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніш не судимого,-

засуджено за ч.1 ст.152 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, ОСОБА_7 , 13.06.2023 року о 15 год. 40 хв., зайшов у під`їзд № 2 піднявся на 5 поверх будинку АДРЕСА_2 , де маючи умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним та вагінальним проникненням в тіло своєї сусідки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканки квартири АДРЕСА_3 за вказаною адресою, подзвонив у двері тамбуру розташованих квартир.

Після того, як потерпіла ОСОБА_10 вийшла зі своєї квартири, ОСОБА_7 маючи намір вступити з останньою у статевий зв`язок та усвідомлюючи, що ОСОБА_10 не дасть добровільної згоди, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді посягання на статеву свободу та статеву недоторканість іншої особи, бажаючи їх настання, ОСОБА_7 розстібнув брюки, одягнуті на ньому, приспустив штани, після чого схопив потерпілу ОСОБА_10 за шию та повалив на підлогу сходового майданчика, маючи на меті вчинити з нею оральний статевий акт.

Під час опору, потерпілій ОСОБА_10 вдалося відштовхнути від себе ОСОБА_7 та забігти у квартиру АДРЕСА_4 за вищевказаною адресою, де мешкає сусід ОСОБА_11 , однак ОСОБА_7 продовжуючи свій злочинний намір спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, наздогнав потерпілу ОСОБА_10 та за допомогою фізичної сили, завдаючи фізичного болю, повалив останню на підлогу та усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_10 , не може надати йому фізичний опір, користуючись її безпорадним станом, вчинив дії сексуального характеру шляхом проникнення пальцями рук у піхву потерпілої ОСОБА_10 , тим самим вчиняючи умисні дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло людини з використанням інших органів (пальців рук).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою необґрунтоване та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що судом при призначенні покарання не приділено належної уваги тому факту, що злочин ОСОБА_7 вчинив проти статевої свободи та статевої недоторканості ОСОБА_10 , яка є його сусідкою. Аморальність та цинічність дій ОСОБА_7 вказує на те, що з метою доведення свого злочинного умислу до кінця його навіть не зупинила присутність сторонніх осіб, які є мешканцями буд. АДРЕСА_2 . Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_10 були спричинені психологічні страждання, завдавши шкоди її психічному здоров`ю у вигляді емоційної невпевненості, побоювання за свою безпеку, втрати повноцінного побуту, відпочинку та сну, погіршення її фізичного та психологічного самопочуття, втрати позитивних емоцій. Саме через це потерпіла ОСОБА_10 відмовилась отримувати від ОСОБА_7 жодної грошової компенсації та бажала лише одного, справедливого покарання у виді реального позбавлення волі, у зв`язку з чим посилання суду у мотивувальній частині вироку на одну із підстав ст.67 КК України. як добровільне усунення спричиненої шкоди потерпілій є безпідставним та необґрунтованим. Також судом не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, який не одружений, не працює, дітей не має, суспільно корисною діяльністю не займається. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими нових кримінальних правопорушень, не відповідає особі засудженого через м`якість, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.152 КК України 3 роки позбавлення волі.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання занадто м`яким та таким, що не забезпечить виправлення останнього і запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами. Указала, що:

-суд помилково визнав обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне усунення спричиненої наслідок вчинення ним кримінального правопорушення шкоди потерпілій. Зауважила, що обвинувачений не визнав усіх обставин кримінального правопорушення, зокрема в ході досудового розслідування та судового розгляду неодноразово наголошував на тому, що не пам`ятає всіх обставин скоєного злочину, а також не може відповісти на причину своєї злочинної поведінки, при тому що під час вчинення кримінального правопорушення перебував поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. Вважає, що така поведінка не може бути розцінена як щире каяття, а лише як спосіб уникнути покарання згідно плану дій обраного способу захисту. Крім того судом помилково прийнято. Як підтвердження щирого каяття, здійснення дій, спрямованих на відшкодування моральної шкоди шляхом надсилання грошових коштів, що носило одиничний, формальний характер без прояву реального бажання відшкодувати завдану шкоду, не з`ясувавши відношення та думки потерпілої до такого відшкодування і його обсягу. Вважає, що вказане відшкодування було зумовлено необхідністю звільнення з-під варти ОСОБА_7 , що також не може бути розцінено як щире каяття, а лише як реалізація обраного способу захисту;

-помилковими є висновки суду щодо прагнення обвинуваченого усунути негативні наслідки злочину, таке як застереження того, що він не буде проживати поряд із потерпілою. Судом не враховано той факт, що зміна місця проживання не може гарантувати того, що обвинувачений не буде вчиняти нові злочини;

-наявність близьких родичів не може вказувати на стійкість соціальних зв`язків, натомість свідчить про те, що відносини з рідними не становлять для обвинуваченого будь-яку цінність, тому що своїми умисними діями останній знехтував авторитетом, гідністю, честю та статусом у суспільстві близьких. Крім того обвинувачений не працює, постійного джерела доходів не має, що само по собі характеризує його негативно.

-за встановлених судом фактичних обставин справи звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами та самого обвинуваченого, а навпаки створюють у такий спосіб впевненість у безкарності за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості, а тому ОСОБА_7 повинен реально відбувати призначене покарання.

Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст.152 КК України без звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілої.

Потерпіла ОСОБА_10 підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора.

На апеляційні скарги прокурора та потерпілої захисниками ОСОБА_8 , ОСОБА_9 були подані заперечення.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, потерпілої, думку обвинуваченого та його захисників, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.1152 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України є обґрунтованими.

За змістом ст.75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного йому покарання.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував цих вимог закону, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Приймаючи таке рішення, суд послався на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину та дані про особу останнього, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має родину: літніх вітчима та мати, рідну сестру та племінницю; має вищу освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його щире каяття та добровільне усунення спричиненої внаслідок вчинення ним кримінального правопорушення шкоди потерпілій, визнавши останні дві обставини пом`якшуючими покарання.

Однак суд у повній мірі не врахував обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості потерпілої ОСОБА_10 , яка є його сусідкою, а також те, що з метою доведення свого злочинного умислу до кінця його навіть не зупинила присутність сторонніх осіб, які є також мешканцями будинку у якому проживають останні.

Крім того, судом не було враховано наслідків злочинних дій обвинуваченого, які призвели до моральних страждань потерпілої, а також позиції останньої, яка відмовилась отримувати грошову компенсацію та категорично наполягала на призначенні покарання обвинуваченому з реальним строком його відбуття.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило неправильне звільнення обвинуваченого від покарання, та відповідно до вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України в межах, установлених у санкції ч.1 ст.152 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого, без застосування положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 07 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.152 КК України покарання 3 роки позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Початок строку відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку Харківського апеляційного суду від 08 лютого 2024 року.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 червня 2023 року по 07 вересня 2023 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під ватою, - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: