Справа № 309/340/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21.11.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/358/20 за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 04.06.2019.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючий, несудимий, засуджений:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 02 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 03 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 01 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в орган пробації.

Речові докази: самокрутку сигарету, насіння коноплі, пластикову пляшку «бульбулятор», на горловині якої наявна фольга, трубку для куріння, 107 стебел рослин коноплі, 12 безбарвних поліетиленових пакетів з подрібненою речовиною, скляну банку з подрібненою речовиною та безбарвне полімерне відро з подрібненою речовиною, 6 пакетів Національної поліції з подрібненою речовиною рослинного походження, які здані в кімнату речових доказів Хустського ВП ГУ НП в Закарпатській області знищено.

Судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів в сумі 4649,25 грн стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави.

Згідно вироку ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

18.10.2017 за добровільною згодою обвинуваченого ОСОБА_7 , проведено огляд його домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , де з морозильної камери, що знаходиться у кімнаті кухні

-2-

було вилучено подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору, яка знаходилась в безбарвній полімерній ємності (відрі), одинадцятьох безбарвних полімерних пакетах та в одному пакеті блакитного кольору, яка є канабісом та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 2239,2920 гр. З кімнати вітальні вилучено шість пакетів з канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 10,7589 гр. Також з даної кімнати вилучено насіння коноплі, в якому знаходився канабіс, масою 0,0667 гр в перерахунку на суху речовину. Із кімнати також вилучено деформовану полімерну пляшку, схожу на «бульбулятор», з металевою фольгою та дерев`яну люльку, у яких на внутрішній поверхні виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,8220 гр. З кімнати спальні будинку вилучено одну саморобну сигарету, в якій знаходилась подрібнена речовина рослинного походження - канабіс, масою 0,7111 гр. З прилеглої до будинку земельної ділянки вилучено три сироростучі рослини коноплі та біля сіновалу вилучено сто чотири стебла з кореневою системою без листочків, на яких є речовина рослинного походження канабіс, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 4,9143 гр. Виявлені три сироростучі та сто чотири сухі рослини коноплі посіяв та вирощував обвинувачений ОСОБА_7 упродовж 2017 року без передбаченого законом дозволу. Таким чином, від обвинуваченого ОСОБА_7 вилучено канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 2256,565 гр.

В апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду від 04.06.2019 щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити щодо нього виправдувальний вирок. В обґрунтування апеляційних вимог вказує на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість вироку, невідповідність викладених у ньому висновків фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 побудовані на недопустимих і неналежних доказах, зокрема: протокол огляду місця події від 18.10.2017, з якого вбачається, що така процесуальна дія була проведена до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що відповідно до ст. 214 КПК України не допускається. Інформацію та відомості про вчинення кримінального правопорушення до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Хустського ВП внесено вже на підставі даних, отриманих під час огляду. Згідно огляду місця події, безпосереднім оглядом було дворогосподарство, що свідчить про те, що фактично був проведений обшук житла, проведення якого до внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань не допускається та згідно вимог ст. 233 КПК України допускається тільки на підставі ухвали слідчого судді. При цьому в матеріалах кримінального провадження наявна ухвала слідчого судді від 19.10.2017 про надання дозволу на обшук житла, в якій міститься посилання на протокол огляду місця події домоволодіння по АДРЕСА_1 , хоча в матеріалах справи протокол огляду за цією адресою відсутній. Зазначені обставини свідчать про недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 233, 234, 237 КПК України та конституційних прав обвинуваченого на недоторканість житла. Крім того, зазначений протокол огляду не відповідає вимогам ст. 104, 223 КПК України щодо його змісту, здійснення за участю не менше двох понятих та категоричної заборони залучення в якості понятих родичів обвинуваченого, натомість згідно пред`явленого у даному провадженні протоколу огляду в якості понятого, був залучений родич ОСОБА_7 син його рідного брата. Крім того, вказує на недопустимість й

-3-

інших доказів у кримінальному провадженні, а саме: висновків експерта № 6/799, 6/800, 6/801, 6/802, 6/803, у зв`язку з тим, що слідчий, який призначав експертизу та експерт НДЕКЦ є працівниками підрозділів МВС України, що свідчить про зацікавленість експерта у доведеності вини підозрюваного, а відтак і недотримання вимог ч. 2 ст. 69 КПК України. Захисник зазначає і про порушення права на захист ОСОБА_7 під час призначення та проведення експертиз. Складений щодо ОСОБА_7 обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, що також залишилось без належної уваги суду. Всупереч п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 не повністю викладені фактичні обставини кримінального правопорушення та відсутнє формулювання обвинувачення. Крім того захисник вказує і про необґрунтованість підозри ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310 КК України, оскільки відсутні докази які б підтверджували, що останній висівав або вирощував рослини коноплі, або здійснював інші цілеспрямовані дії на вирощування снотворного маку, що підтвердили допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Зазначені порушення при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з урахуванням ст. 62 Конституції України та ст. 17, 409 КПК України, є підставою для скасування вироку суду та ухвалення щодо ОСОБА_7 виправдувального вироку.

Судове провадження розглядається за відсутності обвинуваченого та захисника, неявка яких з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає його розгляду. При цьому, враховується, що вказані особи належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги на вирок суду, а також те, що від них не надходили заяви чи клопотання про відкладення розгляду судового провадження на інший термін та відомості про поважність причин їх неявки. Крім того апеляційним судом враховується клопотання захисника про розгляд апеляційної скарги у їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а вироку суду - без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_6 , подана в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються : формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений ; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів ; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо

-4-

судом приймалися такі рішення ; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому ; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду ; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За приписами до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами;

Колегія суддів уважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, у зв`язку з чим його не можна визнати законним та обґрунтованим. Тому апеляційна скарга у частині незаконності та необґрунтованості вироку підлягає задоволенню з таких підстав.

Визнавши ОСОБА_7 винуватим у незаконному виготовленні та зберіганні наркотичних засобів, у великих розмірах, без мети збуту та у незаконному посіві та вирощуванні рослин коноплі, кваліфікувавши його діяння за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що в обвинувальному акті при викладі фактичних обставин та формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 не вказується на діяння останнього, які полягали саме у незаконному виготовленні наркотичного засобу канабісу (час, місце та обставини, за яких скоєно ці діяння), а також не вказано час, місце та обставини зберігання ОСОБА_7 наркотичного засобу канабісу, як і не зазначено обставин вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, зокрема, не вказано час, місце та обставини за яких ОСОБА_7 висівав або вирощував розслини коноплі. Відповідно, судом першої інстанції не встановлено та не викладено наведених обставин у мотивувальній частині вироку.

Між тим, з обвинувального акту вбачається, що досудовим розслідуванням діяння ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, як незаконне виготовлення й зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту та у незаконному посіві та вирощуванні рослин коноплі, при цьому будь-яка з кваліфікуючих ознак ч. 2 ст. 310 КК України у формулюванні обвинувачення не вказана, при тому, що згідно обставин, викладених в обвинувальному акті, в ході огляду місця події із земельної ділянки було вилучено 104 рослини коноплі.

-5-

При таких обставинах, враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному виготовленні й зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах, без мети збуту та у незаконному посіві та вирощуванні рослин коноплі, суд першої інстанції в ході судового розгляду дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, зазначаючи про доведеність всього обсягу обвинувачення за всіма кваліфікуючими ознаками, також не вказав про час і місце та інші обставини, за яких ОСОБА_7 незаконно виготовляв та зберігав наркотичні засоби у великих розмірах, без мети збуту та незаконно сіяв і вирощував рослини коноплі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України без зазначення у ній про доведеність всього обсягу обвинувачення, не узгоджується з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не зазначивши в мотивувальній частині вироку про обвинувачення за тією ж самою частиною статті КК України, фактично не виключив його з обсягу висунутого обвинувачення, допустив такі порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто є істотними порушеннями КПК України, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. До того ж, при викладених обставинах апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити будь-яке самостійне рішення, оскільки апеляційна скарга захисника, таких вимог не містить.

Крім того, доходячи висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості чи невинуватості в обсязі пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких взяв до уваги одні докази й відкинув інші, яким не дав оцінки в їх сукупності, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою, що є неприпустимим.

З матеріалів кримінального провадження, а також журналів судових засідань та технічних носіїв інформації, на яких зафіксований судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вбачається, що судом першої інстанції допитувалися свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , досліджувалась низка письмових доказів, долучених стороною обвинувачення.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Проте, суд першої інстанції вказаних положень закону не дотримався, допустив неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні.

-6-

На обґрунтування свого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію його діянь за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, суд першої інстанції послався, зокрема, на показання свідків ОСОБА_10 й ОСОБА_9 та виклав такі лише в тій частині, яка, на думку суду першої інстанції, підтверджує причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, незважаючи на те, що фактично зі змісту показань вказаних свідків слідує, що один з них, жодних стебел коноплі не бачив, працівники поліції їх не вилучали, на дворі бачив якісь пакети, а що в них не знав, щоб ОСОБА_7 обробляв город з коноплею він не бачив, при тому, зауважив, що в літній кухні огляд не проводився, а інших вказав, в тому числі, що він не бачив, щоб працівники поліції щось знаходили та вилучали.

Зазначене свідчить про те, що вказані поняті не підтвердили виявлення та вилучення саме наркотичної речовини та з території дворогосподарства ОСОБА_7 , а також кущів рослини коноплі, що утворює об`єктивну сторону кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин кримінального провадження, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при судовому розгляді, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника.

На думку апеляційного суду, з вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не вбачається однозначного висновку про обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним, а формулювання мотивувальної частини вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, не носить характеру правової визначеності та категоричності.

Приймаючи рішення колегія суддів бере до уваги і те, що під час апеляційного розгляду справи сторони кримінального провадження не заявляли клопотань спрямованих на усунення допущених судом першої інстанції недоліків, зокрема про дослідження тих чи інших доказів, а суд апеляційної інстанції не вправі досліджувати докази без заявлених відповідних клопотань про їх дослідження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив суперечливе за своїм змістом судове рішення, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, які відповідно з приписами ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно з вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Враховуючи те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст. 94, 370, ч. 3 ст. 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції згідно зі ст. 410, 411, 412, 413, 415 КПК України, і це в свою чергу виключає можливість прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

-7-

Інші доводи сторони захисту, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване рішення.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 04.06.2019 щодо обвинуваченого ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді