Дата документу 05.10.2023 Справа № 332/1605/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/239/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/1605/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 05 жовтня 2020 року (з урахуванням ухвали Запорізького апеляційного суду від 03 березня 2021 року і постанови Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року), в частині якою

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав психотропну речовину - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,038 г, 0,0286 г, 0,0449 г, 0,0406 г, яку в подальшому зберігав при собі у зіп-пакетах з метою збуту.

27 грудня 2018 року приблизно о 13:32 ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел на незаконний збут психотропних речовин, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку №61 по вул.Учительській у м.Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_9 за 200 грн. психотропну речовину - «метамфетамін», маса якої в перерахунку на основу складає 0,038 г.

20 лютого 2019 року приблизно о 17:15 ОСОБА_8 повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля буд.№61 по вул.Учительській у м.Запоріжжя, незаконно збув ОСОБА_9 за 200 грн. психотропну речовину - «метамфетамін», маса якої в перерахунку на основу складає 0,0286 г.

13 березня 2019 року приблизно о 07:25 ОСОБА_8 повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля буд.№61 по вул.Учительській у м.Запоріжжі, незаконно збув ОСОБА_9 за 400 грн. два зіп-пакети з психотропною речовиною - «метамфетамін», маса якої в перерахунку на основу складає 0,0449 г та 0,0406 г.

Крім того, ОСОБА_8 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах придбав психотропну речовину - «метамфетамін», маса якого в перерахунку на основу складає 0,113 г, яку в подальшому зберігав з метою її подальшого незаконного збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту її вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 13 березня 2019 року в період часу з 8:10 до 11:59.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.1 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин; за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно; за ч.2 ст.307 КК, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинене повторно.

Йому призначено покарання

- за ч.1 ст.307 КК у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.307 КК у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацію всього належного йому майна.

На підставі ст.70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацію всього належного йому майна.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, повернення застави, процесуальні витрати та речові докази.

В апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити. Свої вимоги мотивував тим, що як на докази вини ОСОБА_8 суд послався на покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та на письмові докази, які надані прокурором, які є недопустимими доказами, оскільки отриманні в порушення встановленого порядку. Перелічені судом у вироку докази ані окремо, ані в сукупності не доводять винуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні. В ході судового розгляду ОСОБА_8 пояснив, що він лише сприяв своєму товаришу на прізвисько « ОСОБА_14 » у придбанні психотропної речовини. В ході судового розгляду стороною обвинувачення не були надані докази, які спростовують покази ОСОБА_8 щодо відсутності в його діях умислу, користі та збуту психотропних речовин. Відтак в діях обвинуваченого містяться ознаки іншого кримінального правопорушення. Крім того, у вироку не наведено переконливих пояснень, на підставі чого суд відхилив твердження ОСОБА_8 про причетність його лише до сприяння в придбанні психотропної речовини іншій особі. Суд у вироку не мотивував неприйняття доводів захисту про недопустимість доказів отриманих під час проведення оперативної закупки.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Запорізького апеляційного суду від 03 березня 2021 року оскаржуваний у даній справі вирок було скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК, закрито у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Постановою Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року ухвала Запорізького апеляційного суду від 03 березня 2021 року в частині закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 про вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК, за епізодом від 27 грудня 2018 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з чим в даному апеляційному провадженні переглядається вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 05 жовтня 2020 року лише в частині визнання ОСОБА_8 винуватим і засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК від 27 грудня 2018 року.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте в судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення апеляційного розгляду не надали. А тому колегія суддів, з огляду на належне повідомлення сторони захисту про дату, час і місце апеляційного розгляду, а також відсутність обставин, які би відповідно до вимог кримінального процесуального закону вимагали обов`язкової участі обвинуваченого та його захисника, дійшла висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та при цьому вважала за можливе звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.1 ст.307 КК кримінального правопорушення ухвалено відповідно до вимог ст.370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст.94 КПК.

Зокрема рішення суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується даними, встановленими із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування письмових доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених судом першої інстанції, зокрема: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 28.12.2018 року, відповідно до якого 27.12.2018 року із залученням закупного ОСОБА_9 відбулася оперативна закупка психотропної речовини у ОСОБА_8 ; протоколу огляду від 27.12.2018 року, відповідно до якого ОСОБА_9 добровільно видав придбаний за 200 грн. у ОСОБА_8 полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору; висновку експерта №7-30 відповідно до якого надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,038 г. в перерахунку на основу.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критерію доведеності винуватості поза розумним сумнівом, який означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

З цих же підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги захисника про те, що наведені судом у вироку докази не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за епізодом від 27 грудня 2018 року.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 заперечував факт збуту ним психотропної речовини, вважаючи, що в силу дружніх відносин він лише сприяв товаришу у придбанні психотропної речовини. Про те ж саме стверджував в апеляційній скарзі і захисник, вважаючи, що тим самим, в діях обвинуваченого наявний склад іншого кримінального правопорушення.

Проте, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не може погодитися із такими доводами сторони захисту виходячи з такого.

Так, згідно усталеної судової практики під незаконним збутом слід розуміти будь-які способи оплатного чи безоплатного розповсюдження наркотичних засобів або психотропних речовин серед невизначеного кола осіб (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позичання, за певних умов - введення наркотику чи психотропної речовини його володільцем іншій особі шляхом ін`єкцій, пригощання цигарками, які містять зазначені речовини, тощо).

Про умисел на збут на оплатній основі наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема, великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

За фактичними обставинами даного кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_8 збув ОСОБА_9 психотропну речовину в зіп-пакеті, що свідчить про попереднє фасування та пакування ОСОБА_8 психотропної речовини з метою її збуту для зручності. Дана психотропна речовина була збута ОСОБА_8 за чітко визначену суму - 200 грн.

Зазначені обставини безумовно свідчать про наявність у обвинуваченого умислу на збут психотропної речовини, а протилежні його покази суперечать встановленим обставинам. Більш того, й сам обвинувачений не заперечував факту передачі ним ОСОБА_9 психотропної речовини, за передані свідком обвинуваченому грошові кошти в розмірі 200 грн. Подальша передача даних коштів, чи намір їх передати третій особі - власнику даної психотропної речовини, на кваліфікацію дій ОСОБА_8 не впливає.

Відтак дії обвинуваченого ОСОБА_8 з реалізації психотропної речовини вчинені всупереч законам «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та повністю охоплюються поняттям незаконного збуту психотропних речовин.

Отже, за встановлених судом фактичних обставин провадження дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.307 КК по інкримінованому йому епізоду від 27 грудня 2018 року кваліфіковано правильно, а тому твердження захисника в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Що стосується доводів захисника про недопустимість наданих стороною обвинувачення письмових доказів через відсутність корінця про видачу працівниками поліції грошових коштів для проведення оперативної закупки, то суд першої інстанції їх перевірив та при цьому правильно виходив з того, що сама по собі відсутність в матеріалах провадження документу про видачу коштів для використання їх під час слідчої дії автоматично не обумовлює недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів ОСОБА_9 чи результатів негласної слідчої (розшукової дії). Переконливих аргументів в цій частині сторона захисту не навела.

За наведених обставин за епізодом від 27 грудня 2018 року будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органом досудового розслідування не допущено. Докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК, було отримано в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом і вони не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Разом з тим, згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст.65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

За змістом ст.75 КК суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі та умовах, визначених у цій статті. При цьому ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу обвинуваченого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст.75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив тяжкий злочин.

Разом з тим, з урахуванням ухвали Запорізького апеляційного суду від 03 березня 2021 року та Постанови Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року, у даній справі обвинуваченим вчинено лише один епізод злочинної діяльності, предметом даного злочину є психотропна речовина, маса якої становить 0,038 г. Обвинувачений хоча раніше і судимий, проте одружений, має на утриманні малолітнього сина та малолітню дитину його дружини від першого шлюбу, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, у справі не встановлено.

Крім того, за майже як п`ять років, що минули з моменту вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений не вчинив жодного нового кримінального правопорушення, не притягався до будь-якого виду відповідальності, тобто вів законослухняний спосіб життя, дотримуючись у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки та моралі, що свідчить про готовність обвинуваченого до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві і можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. .

Більш того, із наявної у справі довідки вбачається, що ОСОБА_8 був призваний на військову службу та став на захист Вітчизни, що, за теперішніх умов, є пріоритетним при вирішенні питання про суспільну небезпечність його особи та про призначення йому покарання.

Відтак, з огляду на всі зазначені обставини в їх сукупності, колегія суддів, дотримуючись вимог ст.50 КК, зважаючи на конкретні обставини провадження, відсутність даних, які би безумовно свідчили про неможливість досягти мети покарання і виправлення обвинуваченого в умовах здійснення контролю за його поведінкою, вважає за можливе звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

За наведених обставин колегія суддів вбачає підстави для часткового задоволення апеляційної скарги захисника та зміни вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 в цій справі змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим в даному кримінальному провадженні за ч.1 ст.307 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням. Встановити ОСОБА_8 іспитовий строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 такі обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.4 ст.76 КК України у разі продовження проходження ОСОБА_8 військової служби в Збройних Силах України чи інших воєнізованих формуваннях Сил оборони України або повторного призову ОСОБА_8 на військову службу за мобілізацією нагляд за ним на час його служби в межах іспитового строку покласти на командира відповідної військової частини.

В решті вирок суду з урахуванням ухвали Запорізького апеляційного суду від 03 березня 2021 року і постанови Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4