Номер провадження: 11-кп/813/2298/23
Справа № 522/3745/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 25 серпня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000082 від 30 січня 2022 року та за №0000303 від 26 травня 2023 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні раз

29.11.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190, ч.2 ст.309 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, призначеним покаранням за цим вироком було поглинуто покарання, призначене за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 28.01.2019 року та остаточно було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) день, звільненого 15.12.2020 року, у зв`язку із відбуванням строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 25 серпня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання постановлено відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Оскарженим вироком встановлено, що 29 січня 2022 року, приблизно о 15 годині 50 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину «Єва», який розташований за адресою: м. Одеса, вулиця Преображенська, будинок №59/61, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії залишаться непомітними, умисно, з корисливих мотивів, викрав з прилавку магазину жіночу туалетну воду торгової марки «Moschino Funny», об`ємом 100 мл вартістю 2079 грн. 20 коп.

Після цього з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 26 травня 2023 року приблизно о 02 годині ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №1, по вулиці Ніжинській, у Приморському районі, м.Одеси, побачив мопед марки «HONDA» моделі «Lead», сірого кольору, номер шасі НОМЕР_1 , припаркований поряд з входом на подвір?я указаного будинку, що належить на праві власності ОСОБА_9 .

В той час у ОСОБА_8 раптово виник намір спрямований на власне незаконне збагачення вище указаним транспортним засобом. Реалізуючи свій намір, спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи противоправний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 підійшов до указаного мопеду, припаркованого по вулиці Ніжинській, будинок №1, у м. Одесі, взявся за кермо указаного транспортного засобу, тим самим встановив контроль над ним, та за допомогою фізичної сили рук та ніг став котити його по вулиці Ніжинській, у бік вулиці Князівської, всупереч волі власника, не маючи ні реального, а ні уявного права власності на даний транспортний засіб, а саме на мопед марки «HONDA» моделі «Lets», сірого кольору, номер mac НОМЕР_1 із об?ємом двигуна 50 см.3 вартістю 6000 грн., та покинув місце вчинення кримінального правопорушення у невідомому напрямку, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій не оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та ступінь доведеності його вини, просила вирок змінити та призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд призначив ОСОБА_8 занадто суворе покарання, оскільки не повною мірою врахував, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому і засуджує свою неправомірну поведінку.

Вважає, що під час війни обвинувачений буде більш корисним, якщо буде знаходитись на волі та працювати.

Позиції учасників апеляційного провадження

Захисник ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити вирок суду без змін.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_8 за повідомленням захисника на теперішній час знаходиться в ОСІ, та не звертався до апеляційного суду з клопотанням про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, при цьому захисник ОСОБА_7 не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі захисником не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просила апеляційний суд призначити обвинуваченому ОСОБА_8 більш м`яке покарання.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є надмірно суворим та не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував при призначенні покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.65 КК України, в якості обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та відшкодування потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд першої інстанції визнав рецидив злочину.

Крім того, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст.12 КК України є нетяжким та тяжким злочинами та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який схильний до вчинення кримінальних правопорушень, раніше був засуджений, та не став на шлях виправлення, і знову вчинив два кримінальних правопорушення.

Також, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції прийняв до уваги задовільний стан здоров`я обвинуваченого, що підтверджується медичною довідкою за №01-05/194 від 22.03.2023 року.

З огляду на викладене, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.2 ст.289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України, без конфіскації майна.

За ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Між тим, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд першої інстанції повністю поглинув менш суворе покарання більш суворим.

В свою чергу апеляційний суд зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про наявність працевлаштування ОСОБА_8 , який перебуває у працездатному віці, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливих злочинів.

За таких обставин, апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим, оскільки обвинувачений неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, маючи непогашені у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив корисливі злочини проти власності.

Будь-які обставини, які б могли бути підставами для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень статей 69,75 КК України під час апеляційного розгляду не встановлені.

Апеляційний суд зазначає, що злочини, які вчинені ОСОБА_8 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, оскільки формують думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини.

На думку апеляційного суду належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, без конфіскації майна, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно незадовільного стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , який хворіє на ВІЛ-інфекцію, як на підставу призначення йому менш суворого покарання, апеляційний суд вважає зазначити про таке.

Згідно з ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

На підставі викладено апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 чи його захисник мають право звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржене судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 25 серпня 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.289 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим у той же строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3