Справа № 740/3253/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/734/23
Категорія - ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Чернігові в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000288 від 06.03.2023 року, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25 липня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ганнівка, Носівського району, Чернігівської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25 липня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 02 (двох) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з часу його затримання - з 05 квітня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 05 квітня 2023 року по 25 липня 2023 року, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Обраний раніше запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 3398 (три тисячі триста дев`яносто вісім) грн витрат на залучення експертів.

Скасовано арешт на грошові кошти в сумі 500 грн, однією купюрою номіналом 500 грн № ХВ5410639, накладений ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 07 квітня 2023 року.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано у власність держави: 452 (чотириста п`ятдесят два) патрони, металевий цинк зеленого кольору; 400 грамову тротилову шашку; які зберігаються у камері зберігання речових доказів Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області; грошові кошти в сумі 500 грн, однією купюрою номіналом 500 грн № ХВ5410639, які запаковані до спецпакету № PSP0025244, який зберігається в матеріалах кримінального провадження.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно придбав автомат АК-74 (маркувальні та номерні позначення знищено), який є вогнепальною зброєю калібру 5,45 мм., який приніс до місця свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , де став його незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу для подальшого збуту.

ОСОБА_7 у жовтні місяці 2022 року у вечірній час, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_1 , з метою особистого збагачення, з корисливим мотивом, умисно, за грошові кошти в сумі 200 євро, без передбаченого законом дозволу, збув ОСОБА_9 вогнепальну зброю калібру 5,45мм.,- автомат АК-74 (маркувальні та номерні позначення на якому знищено), який є вогнепальною зброєю та придатний до стрільби.

ОСОБА_7 у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно придбав набої калібром 5,45х39 мм., в кількості 462 шт., які є бойовими припасами, які приніс до місця свого проживання в буд. АДРЕСА_1 , де став їх незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу для подальшого збуту.

ОСОБА_7 04 квітня 2023 року близько 18 год., перебуваючи в автомобілі ВАЗ 2109 за адресою - АДРЕСА_1 , з метою особистого збагачення, з корисливим мотивом, умисно, без передбаченого законом дозволу, за грошові кошти в сумі 2500 грн збув ОСОБА_10 , який був залучений для проведення оперативної закупки вогнепальної зброї, боєприпасів, вибухових пристроїв та вибухових речовин, набої калібром 5,45 мм. (5,45х39) в кількості 462 шт., які є боєприпасами.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації дій, просила скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що рішення суду необґрунтоване саме в частині призначеного покарання, вважає, що судом 1 інстанції не було в повній мірі враховано усі обставини, що характеризують обвинуваченого у їх сукупності, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, те, що він являється військовослужбовцем, боронив місто Ніжин від загарбників, має батьків, дружину та маленьку дитину, постійний дохід у виді грошового забезпечення, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не враховано досудову доповідь органу пробації, якою підтверджено можливість призначення більш м`якого покарання; відшкодування шкоди, вчинення злочину під впливом неправомірної поведінки особи, що здійснювала оперативну закупку, прохання вибачення за свою поведінку. Вважає, що у суду були усі підстави для звільнення обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України з призначенням іспитового строку.

Також вказує, що з незрозумілих причин, досудове розслідування та підтримання обвинувачення у суді здійснювалося Ніжинською окружною прокуратурою, хоча станом на 20.04.2023 року вже було відомо, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем, тому вважає, що ним мала займатися військова прокуратура.

Крім того, звертає увагу, що судом порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки перебуваючи у даній справі у нарадчій кімнаті з 24.07.2023 року з 15 год. 59 хв. до 25.07.2023 року до 10 год. 47 хв., о 10.00 годин, суддя прийняв рішення у іншій справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_11 (сповіщення про день та час розгляду міститься у протоколі про адміністративне правопорушення), що вважає підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Не погоджуючись із поданою захисником апеляційною скаргою, прокурор подав заперечення, у якому просить відмовити у її задоволенні через необґрунтованість. Призначене судом покарання вважає законним та обґрунтованим. Публічне обвинувачення у даному кримінальному провадженні здійснювалося Ніжинською окружною прокуратурою відповідно до положень КПК України, які не містять розмежувань повноважень прокурора під час публічного обвинувачення у суді щодо осіб військовослужбовців. Стосовно порушення таємниці нарадчої кімнати, вказує, що стороною захисту не доведено, що справу про адміністративне правопорушення розглянуто саме під час перебування у нарадчій кімнаті, а не після проголошення вироку.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, позицію захисту та думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється, оскільки в апеляційній скарзі не оскаржується, як і не оспорюється правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд 1 інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, зокрема ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, пов`язане з незаконним поводженням із вогнепальною зброєю та боєприпасами в умовах воєнного стану, те, що вчинено два епізоди у незначний проміжок часу, що суттєво підвищує ступінь небезпечності, враховано особу обвинуваченого, який є військовослужбовцем, його вік, сімейний стан, наявність малолітньої дитини на утриманні, враховано судом і досудову доповідь органу пробації.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд визнав молодий вік, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки останній самостійно повідомив обставини продажу автомата, а обставиною, що його обтяжує вчинення злочину повторно.

З огляду на усі зазначені обставини, у тому числі й ті, на які захисник посилається у апеляційній скарзі, суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч. 1 ст. 263 КК України, тобто із застосуванням ст. 69 КК України. При цьому, було розглянуто можливість застосування ст. 75 КК України, однак врахувавши усі обставини у їх сукупності, суд не знайшов підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування з іспитовим строком.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду І інстанції та приходить висновку, що призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому відсутні підстави для його пом`якшення, як про те йдеться в апеляційній скарзі.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про те, що процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснювали неналежні прокурори, то апеляційний суд зауважує, що положеннями КПК України, на відміну від підслідності, визначеної у ст. 216 КПК, не закріплено окремих правил щодо визначення прокурора у кримінальному провадженні, зокрема за суб`єктом вчинення злочину. Відтак, досудове розслідування даного загального кримінального злочину, не пов`язаного з проходженням служби, здійснювалося за територіальним принципом СВ Ніжинським РВП ГУНП в Чернігівській області, процесуальне керівництво, відповідно Ніжинською окружною прокуратурою, керівником якої процесуальними рішеннями визначено групу прокурорів.

Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 3 КПК прокурором є особа, яка обіймає посаду, передбачену ст. 15 Закону України «Про прокуратуру» та діє у межах своїх повноважень.

Системним аналізом КПК України та Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що поняття «прокурор», яке вживається у КПК, розглядається як посадова особа, яка займає відповідну посаду в органах прокуратури, які складають єдину систему, здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні та визначена у порядку ст. 37 КПК, а також прокурори вищого рівня, визначені у ч. 4 ст. 36 КПК.

Отже, колегія суддів приходить висновку, що здійснення процесуального керівництва у цьому кримінальному провадженні прокурорами Ніжинської окружної прокуратури, а не Деснянською спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. До того ж, сторона захисту не навела жодного обґрунтування того як це могло порушити фундаментальні права і свободи особи, гарантовані КПК України або іншим чином позначилось на реалізації стороною захисту своїх прав, визначених КПК.

Щодо доводів апеляційної скарги про порушення судом І інстанції таємниці нарадчої кімнати шляхом розгляду справи про адміністративне правопорушення, перебуваючи в цей час у нарадчій кімнаті з ухвалення вироку у цій справі, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до журналу судового засідання (а.п. 80) проголошення вироку у даному кримінальному провадженні відбулося 25.07.2023 року з 10:46 год. до 10:51.

З матеріалів справи № 740/4092/23 про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_11 вбачається, що постанову суддя виніс 25.07.2023 року одноособово, без участі особи, що притягувалася до адміністративної відповідальності, яка не з`явилася на дату та час (25.07.2023, 10:00), визначені у протоколі про адміністративне правопорушення, пославшись при цьому на правову позицію Великої Палати Верховного Суду по справі № 11-1219сап19 від 11.02.2021 року.

Враховуючи правові висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладені у постанові від 24.02.2020 року (справа № 316/1358/17), де зазначено про те, що з урахуванням положень ст. 367 КПК України вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування у нарадчій кімнаті по кримінальному провадженню судових рішень по інших справах слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Однак у даному кримінальному провадженні таких обставин не встановлено, не вказує про них і захисник у апеляційній скарзі.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту отримання копії рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4