КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2180/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 1 ст. 367 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дессау Німеччина, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 367 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, тобто в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, за наступних обставин.

ОСОБА_7 згідно Протоколу №4 Загальних зборів Учасників ТОВ «Проект-студія» від 17.12.2014 призначено на посаду директора ТОВ «Проект-студія» та 29.04.2015 на підставі рішення атестаційної архітектурної комісії Міністерства розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, видано кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі технічним наглядом за будівництвом будівель і споруд інженера з технічного нагляду серії АТ №003517. Відповідно до витягу з Державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців ТОВ «Проект-студія» здійснює діяльність 71.12 у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.

11.11.2019 між ТОВ «Проект-студія» в особі директора ОСОБА_7 , який діє на підставі Статуту (далі - Виконавець), та Дитячо-Юнацькою спортивною школою «Атлант» в особі директора ОСОБА_9 , який діє на підставі Статуту (далі - Замовник) і Централізованою бухгалтерією Дитячо-юнацьких спортивних шкіл в особі директора ОСОБА_10 , що діє на підставі положення № 1554 від 21.08.2004 (далі - Платник), укладено Договір № 5/17д на надання послуг з технічного нагляду за об`єктом: Капітальний ремонт спортивного залу ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39 літера А у Деснянському районі м. Києва, згідно якого, інженером по технічному нагляду за виконанням робіт призначено ОСОБА_7 . На підставі п.п. 1.1. Договору № 5/17д на надання послуг з технічного нагляду за об`єктом замовник доручає, а Виконавець приймає на себе зобов`язання щодо надання послуг з технічного нагляду (далі - Послуг) за об`єктом в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

Відповідно до п.п. 4.2.1. Статуту ТОВ «Проект-студія, затвердженого загальними зборами учасників протоколом № 5 від 24.04.2017, основними напрямками діяльності Підприємства є робота та послуги: діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, спеціалізована діяльність із дизайну, будівництво житлових і нежитлових будівель. Відповідно до п.п. 12.2 Статуту ТОВ «Проект-студія», виконавчим органом Товариства є Директор Товариства, що здійснює поточне керівництво діяльністю Товариства. Згідно із п.п. 15.1 Статуту ТОВ «Проект-студія», виключним органом Товариства є Директор, який вирішує усі питання діяльності Товариства крім випадків, віднесених до виключної компетенції Зборів учасників. Директор підзвітний Зборам учасників та організовує виконання рішень, прийнятих Зборами учасників. Директор забезпечує підготовку усіх документів, необхідних для організації та проведення Зборів учасників. Директор володіє повноваженнями здійснювати права Товариства та відповідно виконувати обов`язки, пов`язані з діяльністю Товариства, крім випадків, віднесених до виключної компетенції Зборів учасників. Директор діє від імені Товариства в межах, встановлених законом та цим Статутом. Директор має право діяти від імені Товариства без спеціальної довіреності. Таким чином, ОСОБА_7 , у відповідності до ч. 3 ст. 18 КК України, є службовою особою, яка постійно обіймає у підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 затверджено Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - Порядок), який визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта). Пунктом 2 Порядку - технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів; повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляють акти робіт, виконаних з недоліками; беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам; органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю; виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті. Пунктом 6 Порядку передбачено, що особи, які здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника: виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії. Пунктом 7 Порядку передбачено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

22.10.2019 між Дитячо-юнацькою спортивною школою «Атлант» (надалі - Замовник) в особі директора ОСОБА_9 , Централізованою бухгалтерією дитячо-юнацьких спортивних шкіл (надалі - Платник) в особі директора ОСОБА_10 та ТОВ «БК`БУДКОНСТРУКЦІЯ» (надалі - Підрядник) в особі директора ОСОБА_11 було укладено договір № 3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету), предметом якого є зобов`язання Підрядника виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації «Капітальний ремонт приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр. Лісовому, 39 літера А», а Замовник - прийняти від підрядника завершені роботи та Платник оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Платника. Згідно п. 3.1 Договору, ціна по договору становить 2 602 596 грн. 00 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 433 766 грн. 00 коп., ціна договору визначається у Додатку № 1 «Договірна ціна». Згідно п. 4.1 Договору, розрахунки проводяться шляхом оплати Платником Підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних Замовником, Підрядником та службою технічного нагляду Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та актом приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в. Згідно п. 5.1 Договору, строк виконання робіт на об`єкті: з моменту укладення договору до 16.12.2019. Роботи повинні проводитися згідно з Додатком № 2 «Календарний графік виконання робіт». Строк виконання робіт на Об`єкті може бути продовжено, відповідно до ч. 4 п. 4 ст. 6 ЗУ «Про публічні закупівлі» (зі змінами) № 922-Vl 11 від 25.12.2015.

У подальшому, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки інженера технічного нагляду, порушуючи вимоги п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 903 від 11.07.2007 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», будучи службовою особою, діючи зі злочинною самовпевненістю, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не дотримуючись покладених на нього обов`язків, не перевіривши відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній, первинно-звітній документації з будівництва на об`єкті капітального ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр. Лісовому, 39 літера А у Деснянському районі м. Києва, під час здійснення технічного нагляду підписав та засвідчив печаткою ТОВ «Проект-студія» акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 20.11.2019, № 2 від 04.12.2019, № 3 від 11.12.2019, № 4 від 18.12.2019 (форми КБ-2в), в які було внесено завідомо неправдиві відомості щодо виконання робіт згідно Договору № 3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету), підтвердивши відповідність виконаних робіт, частина яких фактично виконана не була, а саме:

- по Акту № 1 від 20.11.2019 приймання виконаних будівельних робіт: демонтажні роботи - розбирання кам`яної кладки стін із шлакобетонних блоків, обсяг робіт по Акту - 16,12м3, фактичний обсяг виконаних робіт - 10,32м3;

- по Акту № 2 від 04.12.2019 приймання виконаних будівельних робіт: демонтажні роботи - 1) улаштування підстильного шару бетонного/середня товщина - 130мм, обсяг робіт по Акту - 45,76м3, фактичний обсяг виконаних робіт - 21,12м3; 2) додавати або виключати на кожний 1мм зміни товщини штукатурного шару, норми 15-47-1 і 15-47-2/ середня товщина - 60мм, обсяг робіт по Акту - 226м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 0м2; 3) улаштування перегородок з газобетонних блоків товщиною 100мм при висоті поверху до 4м, обсяг робіт по Акту - 170м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 164,4м2; 4) високоякісне штукатурення стін по каменю гіпсовими сумішами МП-75 з механізованим нанесенням суміші штукатурними станціями потужністю 5,5кВТ, продуктивністю 5-85л/хв. при товщині шару штукатурки 20мм, обсяг робіт по Акту - 170м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 154,4м2; 5) безпіщане накриття поверхонь стін розчином із клейового гіпсу (типу «сатенгіпс») товщиною шару 1мм при нанесенні за 2 рази, обсяг робіт по Акту - 170м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 154,4м2;

- по Акту № 3 від 11.12.2019 приймання виконаних будівельних робіт: внутрішнє опорядження приміщень - 1) опорядження стель пластиковими панелями шириною 400мм, обсяг робіт по Акту - 59м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 16,7м2; 2) панелі пластикові, обсяг робіт по Акту - 61,95м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 17,53м2; 3) підлога - улаштування покриттів з керамічних плиток на розчині із сухої клеючої суміші, кількість плиток в 1м2 до 7шт., обсяг робіт по Акту - 29,4м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 24,63м2; 4) заповнення дверних прорізів готовими дверними блоками площею до 2м2 з металопластику у кам`яних стінах, обсяг робіт по Акту - 24,15м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 20,14м2; 5) монтажна піна, обсяг робіт по Акту - 4,47л, фактичний обсяг виконаних робіт - 3,73л; 6) дюбель шуруп, обсяг робіт по Акту - 35шт., фактичний обсяг виконаних робіт - 30шт.; 7) блоки віконні металопластикові енергозберігаючі Steko S 500, 60 мм, обсяг робіт по Акту - 18,85, фактичний обсяг виконаних робіт - 15,12;

- по Акту № 4 від 18.12.2019 приймання виконаних будівельних робіт: підлога - 1) улаштування покриття з лінолеуму площею покриття понад 10м2, обсяг робіт по Акту - 300м2, фактичний обсяг виконаних робіт - 287,04м2; 2) установлення грат жалюзійних прощею у просвіті до 0.25м2, обсяг робіт по Акту - 24 грат, фактичний обсяг виконаних робіт - 20 грат.

Надалі, внаслідок подання до Централізованої бухгалтерії ДЮСШ актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 від 20.11.2019, № 2 від 04.12.2019, № 3 від 11.12.2019, № 4 від 18.12.2019 (форми КБ-2в), на підставі платіжних доручень № 24 від 27.11.2019 на суму 91 568,71грн., № 25 від 11.12.2019 на суму 854 747,4грн., № 30 від 16.12.2019 на суму 616 949,15 грн., № 38 від 20.12.2019 на суму 877 098,79 грн., № 53 від 24.12.2019 на суму 154 888,10 грн., з рахунку № НОМЕР_1 у ГУ ДКСУ у м. Києві перераховано на рахунок ТОВ «БК«БУДКОНСТРУКЦІЯ» № НОМЕР_2 , відкритому у АТ КБ «ПРИВАТБАНК», бюджетні кошти на загальну суму 2 595 251,79 грн., частина з яких, у сумі 226 732,39 грн., була виплачена за фактично не виконані роботи по вказаному об`єкту.

Отже, при надані послуг з технічного нагляду згідно договору № 5/17д від 11.11.2019 за об`єктом: Капітальний ремонт спортивного залу ДЮСШ «Атлант» за адресою: пр. Лісовий, 39 літера А у Деснянському районі м. Києва, ОСОБА_7 , через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків з виконання функцій технічного нагляду та контролю за виконанням будівельних робіт, згідно договору № 3/17д від 22.10.2019 капітального ремонту приміщення Дитячо-юнацької спортивної школи «Атлант» на пр. Лісовому, 39 літера А у Деснянському районі м. Києва, спричинив істотну шкоду територіальній громаді міста Києва на суму 226 732,39 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтуваннях вказує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

Апелянт зазначає, що в оскаржуваному вироку покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 не відповідають дійсності, оскільки останні неодноразово вказували, що саме ОСОБА_7 здійснював технічний нагляд на об`єкті, жодних робіт, які не передбачені технічною документацією проведено не було, всі ремонтні роботи, які проведені в ДЮСШ «Атлант» були відображені в актах виконаних робіт КБ-2В та передбачені проектною документацією. Також вказує, що ОСОБА_7 засвідчував правильність проведення вимірів та відповідність якості робіт, що підтверджується висновком експерта № 17-3/1214 від 23.07.2020, а також його підписом в кінці кожного акту приймання виконаних робіт та відтиск печатки ТОВ «Проект-студія». Тому усі наявні в матеріалах докази у своїй сукупності свідчать про те, що на об`єкті в якості інженера з технічного нагляду працював лише ОСОБА_7 , яким суд належної оцінки не надав. Також зазначає, що на момент проведення огляду 22.01.2020 роботи по об`єкту ще тривали, фактично були завершені 31.01.2020, тобто сам ОСОБА_7 знаючи про не завершення робіт, підписав вказані документи для перерахування бюджетних коштів за фактично не виконані роботи.

Судом, на думку прокурора, безпідставно не прийнято до уваги висновок експерта №19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020, відповідно до якого вартість фактично виконаних робіт частково не відповідає обсягам та вартості визначеними актами приймання виконаних робіт та складає 251 157,61 грн. Під час формулювання обвинувачення із вказаної суми були виключені роботи з навантаження та вивезення сміття на суму 24 425,22 грн., а тому загальна сума становить 226 732,39 грн. Також судом враховані документи, надані стороною захисту, а саме акти на закриття прихованих робіт№1/№10, лист із переліком робіт, які не увійшли до погодженої проектно-кошторисної документації, акт вибіркових вимірів №2 видів та обсягів будівельних робіт, однак останні є суперечливими у зв`язку з відсутністю підстав для їх складання.

Крім того, прокурор зазначає, що наявний у матеріалах провадження технічний носій інформації не містить належної якості звукозапису судових засідань від 24.03.2021 та 13.04.2021, у зв`язку з чим неможливо прослухати покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_13 . Крім того, технічний звукозапис судового засідання від 25.02.2021 взагалі відсутній. Також прокурор вказує про розгляд кримінального провадження у відсутність потерпілого ОСОБА_14 , який належним чином про дату та час судового засідання повідомлений не був. Зазначає, що суд не дослідив, а лише долучив до матеріалів справи поданий прокурором протокол огляду місця події від 08.06.2020 із додатком у вигляді диску на якому зберігалася відеофіксація проведеного огляду (а.с. 142-158 тому 1), а також не викликав експерта для допиту. Такі порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку прокурора є істотними, а тому вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив їх задовольнити, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили проти скасування вироку, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, ґрунтуються на повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин кримінального провадження.

При цьому колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, і які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції. Зокрема в матеріалах судового провадження містяться звукозаписи всіх судових засідань, якість яких є достатньою для з`ясування перебігу судового розгляду і змісту процесуальних дій та рішень. Представник потерпілого належним чином повідомлявся про дати, час та місце судових засідань, брав участі в деяких з них, надавав показання, приймав участь у допитах свідків. В апеляційному розгляді представник потерпілого не виявив бажання брати участь, доводів щодо будь-якого порушення його прав під час судового розгляду в суді першої інстанції не надав.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Як вбачається з пред`явленого обвинувачення та доводів апеляційної скарги, прокурор стверджує, що ОСОБА_15 , виконуючи обов`язки інженера технічного нагляду, будучи службовою особою, не перевіривши відповідність обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації з будівництва на об`єкті капітального ремонту ДЮСШ "Атлант" по пр. Лісовому, 39А, під час здійснення технічного нагляду підписав та засвідчив печаткою ТОВ "Проект-студія" акти приймання виконаних будівельних робіт №1 від 20.11.2019, №2 від 04.12.2029, №3 від 11.12.2019, №4 від 18.12.2019, в які було внесено завідомо неправдиві відомості щодо виконання робіт згідно Договору №3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти, частина з яких фактично виконана не була, чим спричинив істотну шкоду територіальній громаді міста Києва на суму 226 732, 39 грн.

В ході судового розгляду були допитані обвинувачений ОСОБА_7 , представник потерпілого ОСОБА_14 , свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 досліджено надані стороною обвинувачення та стороною захисту письмові докази. При цьому викладені у вироку показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 відповідають наданим останніми в ході судового розгляду. З останніх вбачається, що фактично технічний нагляд за проведенням ремонтних робіт в ДЮСШ "Атлант" по пр. Лісовому 39А в м. Києві здійснював ОСОБА_13 як працівник ТОВ "Проект-Студія" ОСОБА_7 як директор ТОВ здійснював контроль та підписував акти виконаних робіт. При цьому акти спочатку візував ОСОБА_13 .

З показань представника потерпілого ОСОБА_14 вбачається, що 22.10.2019 між ДЮСШ «Атлант», Централізованою бухгалтерією дитячо-юнацьких спортивних шкіл та ТОВ «БК`БУДКОНСТРУКЦІЯ» було укладено договір №3/17д про закупівлю підрядних робіт за державні кошти (кошти місцевого бюджету), предметом якого є зобов`язання Підрядника виконати роботи, зазначені у проектно-кошторисній документації - капітальний ремонт приміщення ДЮСШ «Атлант» на пр.Лісовому, 39-А в м.Києві, Замовника - прийняти від Підрядника завершені роботи, Платника - оплатити їх, за наявності бюджетних коштів на рахунку Платника. Вказаний договір був погоджений трьома сторонам, строком дії до 27.12.2019р., в подальшому в частині строку дії договору була підписана додаткова угода. Замовником робіт була ДЮСШ «Атлант», яка приймала будівельні роботи, була наділена повноваженнями щодо контролю, та могла делегувати свої повноваження, тому ДЮСШ «Атлант» і було укладено договір від 11.11.2019 з ТОВ «Проект-Студія» на надання послуг з технічного нагляду. На виконання умов договору ЦБ ДЮСШ виконало зобов`язання на суму, зазначену в Актах виконаних робіт. При проведенні ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності за період 2017-2020р.р. виникло питання по виконанню робіт по об`єкту по пр.Лісовому, 39-А в м.Києві. В ході проведення аудиту було встановлено обсяг робіт, які не відповідали фактично виконаним, та була встановлена сума збитків 56 130грн. Вказана сума як заборгованість на даний час не рахується.

Відповідно до висновку експерта №19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020 вартість фактично виконаних робіт за актами виконаних робіт (КБ-2В) №1 від 20.11.2019, №2 від 04.12.2019, №3 від 11.12.2019, №4 від 18.12.2019 може становити 2 344 094,18 грн.

Судом першої інстанції не прийнятий до уваги висновок експерта №19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020, оскільки він не встановлює ті види робіт і матеріалів, які фактично були виконані і використані під час проведення ремонтних робіт на об`єкті, але не знайшли свого відображення у відповідних документах, зокрема актах форми КБ-2в. Крім того, для проведення судової вказаної будівельно-технічної експертизи не були надані усі необхідні документи, а частина наданих документів не відповідала прийнятим на час виконання ремонтних робіт проектним рішенням, зокрема, на експертизу наданий проект виконання робіт, який в процесі виконання робіт було змінено, проектно-кошторисна документація по зміненому проекту надана не була. За відсутності витребовуваної документації та надання недостовірної документації, а також ненадання відповідної документації щодо фактично виконаних робіт на об`єкті і використаних матеріалів під час проведення ремонтних робіт на об`єкті, неможливо було встановити відповідність виконаних робіт роботам, зазначеним в актах прийняття виконаних будівельних робіт.

Крім того, дані, викладені у висновку експерта №75/7 від 26.06.2020, також фактично визнані судом недопустимим доказом, оскільки вони зроблені у рахуванням даних висновку експерта №19/24/1-13-СЕ/20 від 19.05.2020.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині незаконності неприйняття даних вказаних вище висновків експертів, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки в ході судового розгляду дійсно встановлено, що експерту не надано вся необхідна документація для проведення дослідження, експерт звертав на це увагу, однак його вимога залишилася без відповідного реагування слідчого.

Відповідно до даних, які містяться в інформації №078/13-107 від 04.11.2020 директора ДЮСШ «Атлант» ОСОБА_9 , Північним офісом Держаудитслужби під час планової ревізії щодо окремих питань фінансово-господарської діяльності ЦБ ДЮСШ за період з 01.01.2017 по 30.06.2020 була встановлена невідповідність видів та обсягів будівельних робіт, які включені ТОВ «БК «Будконструкція» до актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в), що оплачені у повному обсязі Централізованою бухгалтерією дитячо-юнацьких спортивних шкіл, згідно Договору №3/17д від 22.10.2019 У ТОВ «БК «Будконструкція» та ТОВ «Проект-Студія» виникли договірні зобов`язання повернути замовнику ЦБ ДЮСШ кошти в сумі 56 130 грн. Виходячи з співвідношення договірної вартості робіт та послуг, збитки були відповідно розподілені між ТОВ «БК «Будконструкція» - 55 344,18грн., та ТОВ «Проект-Студія» - 785,82грн. Вказана інформація підтверджена Актом вибіркових контрольних обмірів №2 від 19.10.2020 видів та обсягів будівельних робіт, включених ТОВ «БК «Будконструкція» в Акти приймання виконаних будівельних робіт до Договору №3/17д від 22.10.2019, укладеного з ДЮСШ «Атлант», платником по якому виступала Централізована бухгалтерія дитячо-юнацьких спортивних шкіл на виконання робіт по об`єкту: капітальний ремонт приміщень ДЮЖСШ «Атлант» по пр.Лісовому, 39-А в м.Києві за період жовтень-грудень 2019, згідно якого комісія у складі директора ДЮСШ «Атлант» ОСОБА_9 , заступника директора ОСОБА_16 ,, інструктора-методиста ОСОБА_17 , в присутності представника ТОВ «Проект-Студія» ОСОБА_7 , в присутності головного державного аудитора відділу контролю в аграрній галузі, екології та природокористування ОСОБА_18 , здійснили вибіркові контрольні обміри фактично виконаних ТОВ «БК «Будконструкція» будівельних робіт, пред`явлених Замовником та Технічним наглядом. Виконання контрольного заходу на об`єкті проводилось по вибірковим видам та обсягам робіт, що є відкритими для вільного візуального обстеження (не приховані роботи), об`єми робіт, які є прихованими (підготовка, штукатурення та шпаклювання поверхонь, суцільне вирівнювання стін, ремонт штукатурних поверхонь, влаштування стяжки, тощо), параметри конструктивних елементів будівлі приймалась до перерахунку в разі невідповідності фактично виконаних об`ємів робіт чистового (верхнього) шару оздоблення/покриття об`ємам робіт зазначеним в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та можливості встановлення і заміру конструкції та товщини шарів в місцях вільного візуального обстеження. Перевірка визначення вартості будівництва, вартісних показників виконаних будівельних робіт, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт контрольними обмірами не охоплена. В ході виконання контрольних обмірів встановлено невідповідність фактично виконаних обсягів будівельних робіт і обсягів робіт прийнятих в актах приймання виконаних будівельних робіт (типова форма КБ-2в) до Договору від 22.10.2019 №3/17д, загальною вартістю 56 130грн.

Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, є законним та обґрунтованим.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 ст. 367 КК України відповідальність настає за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків, тобто їх невиконання належним чином через несумлінне ставлення до них за умови, що особа повинна була і могла їх виконати належним чином. При цьому необхідно встановити які саме обов`язки входять до коло повноважень службової особи і якими нормативно-правовими актами чи службовими інструкціями вони визначені; які саме службові обов`язки були не виконані або неналежно виконані особою; чи могла об`єктивно особа виконати свої обов`язки належним чином; чи не зумовлено невиконання або неналежне виконання особою своїх службових обов`язків суб`єктивними факторами.

ОСОБА_7 органом досудового розслідування пред`явлено обвинувачення за ч.1 ст. 367 КК України, а саме в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам. Однак у формулюванні обвинувачення не зазначено і слідством не встановлено які саме службові обов`язки неналежно виконав обвинувачений як директор ТОВ "Проект-студія", а не інженер технічного нагляду вказаного товариства. Натомість вказано, що ОСОБА_7 , виконуючи обов`язки інженера технічного нагляду, порушив вимоги п. 5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 903 від 11.07.2007 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури», будучи службовою особою не перевірив відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній, первинно-звітній документації, під час здійснення технічного нагляду на об`єкті капітального ремонту підписав та засвідчив печаткою ТОВ "Проект-студія" акти приймання виконаних будівельних робіт, в які були внесені завідомо неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт. При цьому у формулюванні обвинувачення не зазначено якими нормативно-правовими документами або документами товариства визначено обов`язок ОСОБА_7 як службової особи перевіряти відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній, первинно-звітній документації під час здійснення технічного нагляду.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами наявність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України. Тому, не вбачає підстав для скасування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 08.06.2021 та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України виправдано, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/824/2180/2023 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1

№ 754/13160/20

Категорія КК: ч. 1 ст. 367 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дессау Німеччина, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2021 року, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України виправдано, - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяця з дня її проголошення.

Повний текст ухвали проголосити 2 жовтня 2023 року о 9 годині.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4