Справа № 751/1715/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/649/23
Категорія - ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 000186 від 23.08.2022 року, за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 червня 2023 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, українця, громадянина України, одруженого, багатодітного батька, маючого на утриманні чотирьох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 30.11.2021 вироком Деснянського районного суду міста Чернігова за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_6 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві особистої власності майна, за виключенням житла та земельної ділянки, отриманих внаслідок приватизації та участі в АТО на території Донецької та Луганської областей.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 30.11.2021 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві особистої власності майна, за виключенням житла та земельної ділянки, отриманих внаслідок приватизації та участі в АТО на території Донецької та Луганської областей.

Початок відбуття покарання визначено обраховувати з моменту його затримання, тобто з 18 січня 2023 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор».

Скасовано накладений ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду міста Чернігова від 24.01.2023 у справі №750/374/23 арешт на грошові кошти в сумі 2000 грн купюрами номіналом 200 грн - УК3436999, ХЕ0068336, СЖ6745306, УМ4944918, УМ5687811, ТБ6207184, КД4357010, УГ7518703, КН6661072, СИ2350267, мобільний телефон марки «ZTE», IMEI1: НОМЕР_1 ; IMEI2: НОМЕР_2 , з сім-карткою мобільного оператора з номером НОМЕР_3 , банківську карту «Приватбанк» № НОМЕР_4 , банківську карту «Ощадбанк» № НОМЕР_5 , які належать ОСОБА_7 .

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці та у невстановлений час, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою збуту психотропних речовин, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб два полімерні пакетики з психотропною речовиною амфетамін, які в подальшому, до 10.12.2022 незаконно зберігав за місцем свого мешкання, в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.

10.12.2022, о 12 год. 50 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою збуту психотропних речовин, з корисливих мотивів, перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув за грошові кошти в сумі 1200 гривень ОСОБА_9 , яка була залучена для оперативної закупки психотропних речовин в якості покупця, два полімерні пакетики з порошкоподібними речовинами, які згідно висновку експерта № СЕ-19/125-22/9421-НЗПРАП від 13.12.2022 містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,5862 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів Україні від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено (таблиця 2, список 2).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, місці та у невстановлений час, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою збуту психотропних речовин, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, психотропну речовину амфетамін, яку переніс до квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

18.01.2023, о 15 год. 41 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою збуту психотропних речовин, з корисливих мотивів, перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув за грошові кошти в сумі 2800 гривень ОСОБА_9 , яка була залучена для оперативної закупки психотропних речовин в якості покупця, полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/125-23/617-НЗПРАП від 19.01.2023 містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою в перерахунку на амфетамін-основу 1,4431 г.

В подальшому, того ж дня, в період часу з 17 год. 30 хв. по 19 год. 27 хв. в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено у ОСОБА_7 два полімерні пакетики з порошкоподібною речовиною, чотири полімерні пакетики та електронні ваги з нашаруваннями речовин, які відповідно висновків експертів № СЕ-19/125-23/717-НЗПРАП від 23.02.2023 та №СЕ-19/125-23/719-НЗПРАП від 09.02.2023 містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою в перерахунку на амфетамін-основу 0,3369 г., які він зберігав з метою збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів Україні від 06.05.2000 № 770, з наступними змінами та доповненнями, амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено (таблиця 2, список 2).

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності його вини та правильності кваліфікації дій, просив змінити вирок місцевого суду, виключити з мотивувальної частини посилання на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, пом`якшивши його.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом безпідставно в мотивувальній частині вироку зазначено обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину, оскільки така обставина відсутня, а при кваліфікації дій зазначена ознака - «вчинено повторно».

Крім того, вважає, що призначене судом покарання в межах мінімального строку, передбаченого санкцією цієї норми, є явно несправедливим через суворість, оскільки з урахуванням конкретних обставин події та посткримінальної поведінки обвинуваченого, а саме беззастережного визнання ним вини, надання зізнавальних показань, те, що збут психотропної речовини відбувся своїй знайомій на її неодноразові прохання, обвинувачений подав клопотання про розгляд справи без дослідження доказів у порядку ст. 349 КПК України. Тому вважає, що судом не в повній мірі враховані обставини, що пом`якшують його покарання, якими, крім щирого каяття є вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин, наявність на утриманні чотирьох малолітніх дітей та прийняття ним участі у бойових діях у зоні проведення АТО, а також належна процесуальна поведінка, що вважає, дає підстави призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Заслухавши доповідача, позицію захисту та думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України за обставин, викладених у вироку, колегією суддів не перевіряється, оскільки в апеляційній скарзі не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Це є правом, а не обов`язком суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд 1 інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог кримінального закону, урахував характер та ступінь тяжкості вчинених тяжких корисливих злочинів, роль обвинуваченого у їх вчиненні, дані про його особу, вік, сімейний та матеріальний стан, наявність батьків похилого віку та трьох малолітніх дітей на момент ухвалення вироку суду І інстанції, стан здоров`я, збіг сімейних обставин в умовах військової агресії РФ та участь в АТО на території Донецької та Луганської областей, враховано і те, що раніше судимий і даний злочин вчинено в період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, тому дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах мінімальної санкції.

Колегія суддів приходить до висновку, що призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому відсутні підстави для його пом`якшення.

Відтак, всі обставини, на які посилається захисник у апеляційній скарзі, судом враховані, і повідомлення про народження четвертої дитини не може стати підставою для застосування ст. 69 КК України, оскільки у сукупності з іншими, врахованими судом пом`якшуючими покарання обставинами не спростовує висновків суду щодо відсутності підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією частини статті. При цьому колегією суддів враховується, що злочини ОСОБА_7 вчинені у період іспитового строку, призначеного за аналогічний злочин, за який було призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Апеляційний суд вважає, що саме таке покарання є законним, справедливим і буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що судом обставиною, що обтяжує покарання, визнано рецидив злочинів.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Так, згідно з п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 30.11.2021 ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

При кваліфікації дій судом правильно визначено кваліфікуючу ознаку повторність, разом з тим, в порушення ст. 67 КК України, також зазначено рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, що вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, рецидив злочинів, як обставина, що обтяжує покарання, не було зазначено і в обвинувальному акті.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 підлягає зміні та виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 - змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання «рецидив злочину».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4