ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 645/5466/21 Номер провадження 11-кп/814/486/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000506 за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_9 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 15 січня 2020 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за:

-ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна крім житла;

-ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено 6 років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, приєднано частково покарання невідбуте за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15 січня 2020 року та призначено 6 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна крім житла.

Зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат, арешту майна, речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_8 , 19 травня 2022 року будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини - амфетаміну, повторно, з корисливих мотивів, вчинив ряд злочинів.

Так, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, у невстановленому місці та у невстановлений період часу, але не пізніше 14 червня 2021 року, за допомогою свого мобільного телефону через месенджер «Теlegram» від невстановленої під час досудового розслідування особи, отримав замовлення «Мастерклад».

Після цього, слідуючи координатам, отриманим від невстановленої під час досудового розслідування особи, ОСОБА_8 на замовленому ним за допомогою мобільного додатку автомобілі «ON-ТАХІ» прибув до селища Лелюки Роганської селищної громади Харківської області, де неподалік церкви, розташованої в центрі селища, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, придбав психотропну речовину - амфетамін та перемістив її до місця фактичного проживання - квартири АДРЕСА_1 , де став її зберігати, з метою незаконного збуту.

У подальшому, ОСОБА_8 , 22 червня 2021 року в період часу з 10 год. 40 хв. по 11 год. 52 хв., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, попередньо розфасувавши зазначену психотропну речовину - амфетамін, з метою її продажу, здійснив ряд так званих «закладок» за наступними адресами:

1.буд. 9/23, вул. Танкопія, м. Харків з протилежної сторони гаражних кооперативів ГСК «Жасминовий» та ОК ГК «Седан» біля вул. Танкопія, 13 в м. Харкові, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,5170 грам;

2.на відкритій ділянці місцевості між гаражними кооперативами ГСК «Жасминовий» та ОК ГК «Седан» між вул. Танкопія, 18/1 та вул. Танкопія 13Б в м. Харкові, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0070 грам;

3.на відкритій ділянці місцевості між гаражними кооперативами ГСК «Жасминовий» та ОК ГК «Седан» між вул. Танкопія, 18/1 та вул. Танкопія, 13 Б в м. Харкові на відстані близько 50 м біля гаражів, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0239 грам;

4.на відкритій ділянці місцевості, серед дерев, на землі, навпроти під`їзду № 1 буд. 18 вул. Танкопія, в м. Харкові, де залишив на землі згорток у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0241 грам;

5.на відкритій ділянці за буд. 20 вул. Танкопія, в м. Харкові де під деревом, на землі залишив згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0249 грам;

6.на відкритій ділянці місцевості на відстані 10 м за буд. 20 по вул. Танкопія м. Харкові, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0188 грам;

7.на відкритій ділянці місцевості біля буд. № 22 вул. Танкопія в м. Харкові, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0346 грам;

8.на відкритій ділянці місцевості на відстані близько 8 м від буд. № 22 по вул. Танкопія в м. Харкові, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0419 грам;

9.на відкритій ділянці місцевості напроти під`їзду № 1 буд. № 22 по вул. Танкопія в м. Харкові, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,8374 грам;

10. на відкритій ділянці місцевості на відстані близько 30 м. від буд. 24 А по вул. Танкопія в м. Харкові, де залишив на землі біля бордюру під деревом згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 1,1514 грам;

11. на відкритій ділянці місцевості на куті буд. № 3 по Жасминовому бульвару, корпус 2 в м. Харкові, де залишив на землі на клумбі біля дерев згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0859 грам;

12. на відкритій ділянці місцевості біля буд. № 5 Жасминовий бульвар, корпус 2 в м. Харкові, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0910 грам;

13. на відкритій ділянці місцевості біля стіни буд. 5, корпус № 1 Жасминовий бульвар в м. Харкові серед цегли поклав полімерний згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,00132 грам;

14. на відкритій ділянці місцевості за буд. 6, Жасминовий бульвар в м. Харкові, на землі біля огорожі на будівництві, залишив згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0129 грам;

15. на відкритій ділянці місцевості біля адміністративної будівлі по Жасминовому бульвару, буд. 4а/1 в м. Харкові, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0132 грам;

16. на відкритій ділянці місцевості на відстані 10 м біля адміністративної будівлі по Жасминовому бульвару, буд. 4а/1 в м. Харкові, де залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін в перерахунку на масу сухого залишку 0,0126 грам;

17. на відкритій ділянці місцевості біля під`їзду № 1 будівлі по Жасминовому бульвару, буд. 4 а в м. Харкові на ґрунті серед цегли, залишив на землі згорток, у якому знаходилась психотропна речовина - амфетамін у перерахунку на масу сухого залишку 0,8633 грам.

Після чого, з метою фіксації місця розташування зазначених закладок ОСОБА_8 , зробив фотознімок для подальшої передачі інформації покупцю, таким чином виконавши всі дії, які вважав за необхідне для досягнення злочинної мети, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причини незалежної від його волі, так як був затриманий в порядку ст.208 КПК України та зазначена речовина була вилучена 23 червня 2021 року в ході слідчого експерименту.

Крім цього, 23 червня 2021 року о 12 год. 15 хв. більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено ОСОБА_8 з метою збуту частини незаконно придбаної ним напередодні психотропної речовини амфетаміну шляхом розгалуження так званих «закладок», прибув пішки до СТО «Гамма», що знаходиться по вул. Танкопія, 50 а у м. Харкові, де при собі зберігав два згортки всередині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі амфетамін, в перерахунку на масу сухого залишку 0,0722 та 0,1011 грами, які були виявлені та вилучені у обвинуваченого в ході обшуку під час затримання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання засуджено за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна крім житла;

-ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років 1 місяць позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, із конфіскацією належного йому майна крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, приєднати частково покарання невідбуте за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15 січня 2020 року та остаточно призначити покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна крім житла.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що судом при ухваленні вироку, обвинуваченому, без встановлення обставин, передбачених ст. 69 КК України, призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої статті.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок, призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.

Просить при призначенні покарання ОСОБА_8 врахувати, що обвинувачений визнав себе винним у інкримінованому кримінальному правопорушенні та щиро розкаявся.

Обвинувачений у своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просив не збільшувати призначене йому покарання.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника в підтримку поданої захисником апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК суд першої інстанції, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися. При цьому суд з`ясував чи проти цього не заперечують учасники судового провадження.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, не одружений, на обліку у лікаря - нарколога та лікаря - психіатра не перебуває; обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Також суд врахував, що кримінальні правопорушення ОСОБА_8 вчинив під час іспитового строку.

Отже, місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому, врахував усі обставини, зазначені захисником в апеляційній скарзі, проте, вони не впливають на суспільну небезпечність вчиненого діяння, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованого ОСОБА_8 злочину та не дають підстав для застосування положень ст. 69 КК України чи пом`якшення покарання.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

Так, санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Згідно з ч. 3 ст. 68 КК України у разі засудження особи за замах на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Нижня межа санкції ч. 2 ст. 307 КК України не перевищує 2/3 максимального строку покарання.

Проте місцевий суд, зазначивши у оскаржуваному рішенні, що не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що у даному випадку підстави для призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції інкримінованої статті, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України відсутні, а обвинуваченому з урахуванням його особи та обставин, що пом`якшують покарання, необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією відповідної статті.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням викладеного, у задоволення апеляційної скарги захисника необхідно відмовити, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2021 року, щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

-ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна;

-ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років 1 місяць позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 15 січня 2020 року строком 1 місяць позбавлення волі та остаточно призначити 6 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4