ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстр досудових розслідувань за № 0002644 від 30.08.2022 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 липня 2023 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, Донецької області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 липня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, Донецької області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, раніше не судимого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 7 (сім) років, з конфіскацією майна, окрім житла.

До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_6 запобіжний захід залишено раніше обраний заставу.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 визначено відраховувати з часу його затримання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30.08.2022 року по 02.09.2022 року з розрахунку день за день.

ЄУНСС: 725/5934/22 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/364/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 7 173 (сім тисяч сто сімдесят три) грн 64 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав, зберігав при собі з метою збуту речовину рослинного походження зеленого кольору в зіп-пакеті, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/6047-НЗПРАП від 31.08.2022 року являється речовиною рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,223 г., до 10 год. 15 хв. 30.08.2022 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведеного огляду місця події біля будинку № 6 по вул. Турецькій в місті Чернівці,

Крім того, ОСОБА_6 повідомив, що за адресою: м. Чернівці, вул. Турецька 10, зберігає наркотичні речовини, які в подальшому було виявлено та вилучено працівниками поліції, а саме:

- чотири зіп-пакети із вмістом речовини, рослинного походження зеленого кольору, які згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/6048-НЗПРАП від 31.08.2022 року являються речовинами рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 2,532 г.

- десять зіп-пакети із вмістом речовини, рослинного походження зеленого кольору, які згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/6136-НЗТІРАП від 16.09.2022 року являються речовинами рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 6,372 г.

- одинадцять таблеток синього кольору, які згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/6137-НЗПРАП від 22.09.2022 року містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено, МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Загальна маса МДМА становить 2,3877 г.

- десять зіп-пакети із вмістом речовини, рослинного походження зеленого кольору, які згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/6139-НЗПРАП від 27.09.2022 року являються речовинами рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 6,7504 г.

- десять зіп-пакети із вмістом речовини, рослинного походження зеленого кольору, які згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/6138-НЗПРАП від 26.09.2022 року являються речовинами рослинного походження, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 5,993 г.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, з якої вбачається, що він просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинуватим та виправдати у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що при ухвалені вироку відносно його підзахисного ОСОБА_6 , суддя не дотримався вимог ч. 1 ст. 368 КПК України, оскільки визнаючи обвинуваченого винним суд не провів належного аналізу обставин кримінального провадження та не дав оцінки доказам за критеріями їх допустимості та доведеності вини «поза розумним сумнівом», а найголовніше не взяв до уваги те, що матеріали кримінального провадження не містять жодного належного та допустимого доказу доведення сети збуту у ОСОБА_6 , що виключає склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім цього, на думку сторони захисту, у вироку відсутній належний аналіз доказів, якими нібито обґрунтовується вина ОСОБА_6 , а також відсутнє обґрунтування відхилення клопотань захисника ОСОБА_7 про визнання доказів недопустимими, зокрема протоколу огляду предмета від 08.09.2022 року, а саме: мобільного телефону «Орро», модель «А53» у корпусі чорного кольору; протоколу огляду предмета від 08.09.2022 року, а саме мобільного телефону «General Mobile», модель «GM 8 d», у корпусі чорного кольору; протоколу огляду місця події від 30.08.2022 року, який проводився за адресою: вул. Турецька 10 м. Чернівців; протокол огляду місця події від 30.08.2022 року, який проводився за адресою: вул. Турецька 6 м. Чернівців; а тільки формально вказано, що вони є необґрунтованими.

Зазначає, що загальна маса канабісу, яку було вилучено, становила 2, 755 г., що відповідно до Наказу МОЗ від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є невеликим розміром, що явно свідчить про те, що ОСОБА_6 мав намір збувати виявлені наркотичні засоби.

При цьому стверджує, що при вилученні наркотичних засобів у ОСОБА_6 було встановлено, що вони запаковані в 1 зіп-пакет та ще 4, а тому із зазначеного можна дійти висновку, що наркотичні засоби не було розфасовано в однакові пакунки, з певною масою, тобто як не мав на меті збувати наркотичні засоби, а міг зберігати їх суто для власного вживання.

Звертає увагу суду на те, що матеріали даного кримінального провадження не містять жодних доказів того, що ОСОБА_6 мав будь-які домовленості з іншими особами щодо реалізації в оплатній чи безоплатній формі наркотичних засобів, при тому, що ОСОБА_6 є наркозалежною особою та з 03.12.2020 року проходив адаптаційну програму в центрі соціальної реабілітації ГО «Місто Вільних», чому суд першої інстанції не надав належної оцінки.

На думку апелянта, фактичне затримання ОСОБА_6 до внесення відомостей до ЄРДР та вилучення порошкоподібної речовини зеленого кольору, яке приховане результатами огляду місця події 30.08.2022 року, як на доказ, отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених нормами ч.ч. 1-4 ст. 208, ст. 214 КПК України, в зв`язку з чим такий доказ належить визнати недопустимим. Видача ОСОБА_6 порошкоподібної речовини відбулася в умовах, коли останній фактично був затриманий без дотримання положень, передбачених ст.ст. 208, 223 КПК України та без складання протоколу про затримання, який був складений тільки після більше 3 годин з моменту фактичного затримання, що не було з`ясовано судом першої інстанції, та за таких обставин ставить під сумнів добровільність видачі цієї речовини в межах процесуальної дії огляду місця події, під час якої можливо проводити огляд місцевості, приміщення, речей та документів, а не особи, яка затримана з порушенням вимог КПК.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили подану апеляційну скаргу - задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній, міркування прокурора ОСОБА_5 , який в режимі відеоконференції заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги, оскільки вважав вирок районного суду законним та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Приписами статті 392 КПК України встановлено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, суд обґрунтував показаннями обвинуваченого, свідків та сукупністю інших даних, які містяться у письмових, речових доказах та висновках експертів.

Суд апеляційної інстанції не може погодитися з наведеними у вироку районного суду доводами в повній мірі.

Так, згідно протоколу огляду місця події від 30.08.2022 року відповідно до якого було оглянуто земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 та виявлено і вилучено біля ОСОБА_6 на землі мобільні телефони « Орро» та «General Mobile» (т. 1 а. к. п. 10-12). Дана процесуальна дія була вчинена до внесення відомостей в ЄРДР щодо реєстрації кримінального провадження. В подальшому 08.09.2022 року з 10.00 год до 11.45 год оперуповноваженим ОСОБА_9 було проведено огляд мобільного телефону «Орро» (т. 1 а. к. п. 27-32), з якого вбачається, що останній ввімкнув телефон та ввійшов у налаштування та виявив інформацію. Аналогічне вбачається з протоколу огляду предмета мобільного телефона «General Mobile» від 08.09.2022 року (т. 1 а. к. п. 33-50), який також проводився оперуповноваженим ОСОБА_9 з 10.00 год до 11.45 год.

При цьому, згідно положень ч. 1 ст. 264 КПК України пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі, виключно ухвали слідчого судді.

Враховуючи те, що в матеріалах даного кримінального провадження відсутній дозвіл обвинуваченого, та будь-які ухвали слідчого судді щодо надання дозволу на зняття інформації, яка містилася у вищевказаних мобільних телефонах, а їх огляд проводився при відсутності ОСОБА_6 , судова колегія апеляційного суду зобов`язана визнати вищевказані докази недопустимими, оскільки відповідно до положень ст. 87 КПК України отримані без попереднього дозволу суду та отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З дослідженого в судовому засіданні апеляційного суду протоколу огляду місця події від 30.08.2022 року та відеозапису огляду місця подій (т. 1 а. к. п. 54-61) вбачається, що мав місце фактичний обшук, а не огляд.

Згідно з матеріалами справи ОСОБА_6 був зупинений на АДРЕСА_3 , де і було проведено його огляд. В подальшому працівники поліції провели огляд за адресою: АДРЕСА_4 , де тимчасово проживав ОСОБА_6 . Однак за вказаною адресою жодних подій, які б підпадали під кримінально карані до початку проведення його працівниками поліції виявлено не було, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку працівник поліції проводили обшук, що підтверджується і відеозаписами, які були дослідженні безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду з яких вбачається, що працівники поліції безпосередньо діставали з під ліжка особисті речі ОСОБА_6 , а саме його сумку, з якої в згодом дістали вміст останньої, хоча при цьому ОСОБА_6 заперечував, що вона належить йому.

Окрім цього, згідно доданої стороною захисту відповіді керівника Релігійної громади «Церкви Адвентистів Сьомого Дня «Чернівці-Центр» ОСОБА_10 на запит захисника обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 вих. № 156 від 10 жовтня 2023 року, судовою колегією апеляційного суду було встановлено, що комендант гуртожитку за адресою: АДРЕСА_4 не є власником вказаного майна або уповноваженою особою на розпорядження вказаного майна, а тому не мав правових підстав для надання дозволу на огляд приміщення.

Відповідно до ст. 237 КПК України вилучені під час огляду речі та документи, вважаються тимчасово вилученим майном.

Статтею 159 КПК України передбачено, що тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитись з ними, зробити їх копії та вилучити їх (зробити виїмку). У іншому випадку тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_6 не надавав згоди на огляд та вилучення будь-яких його речей чи документів, при цьому, комендант гуртожитку (Релігійної громади «Церкви Адвентистів Сьомого Дня «Чернівці-Центр») не є особою, яка є володільцем або уповноваженою особою на розпорядження майном за адресою: вул. Турецька 10 м. Чернівці, ні слідчий, ані прокурор в подальшому не звертались до слідчого судді для отримання передбаченої законом ухвали щодо узаконення статусу вилученого майна.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вилучені у ОСОБА_6 мобільні телефони та майно за адресою: АДРЕСА_4 є недопустимими доказами, та вони не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Відповідно до сформованої практики ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52; рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66; рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, в яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів визнає недопустимими і інші зібрані у кримінальному провадженні докази, у зв`язку з тим, що вони є похідними від вищевказаних процесуальних документів, зокрема такі докази, як: - висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/126-22/6048-НЗПРАП від 31.08.2022 року (т. 1 а. к. п. 67-70); - висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/126-22/6138-НЗПРАП від 16.09.2022 року, (т. 1 а. к. п. 79-82); - висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/126-22/6137-НЗПРАП від 22.09.2022 року (т. 1 а. к. п. 91-94); - висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/126-22/6139-НЗПРАП від 27.09.2022 року, (т. 1 а. к. п. 103-106); - висновок експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/126-22/6138-НЗПРАП від 26.09.2022 року (т. 1 а. к. п. 115-118); - протокол про зняття показань технічних приладів та технічних засобів від 31.08.2022 року (т. 1 а. к. п. 143-148).

Разом з цим, судова колегія апеляційного суду вважає такими, що заслуговують на увагу доводи захисника про відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів наявності у діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, умислу на збут психотропних речовин та наркотичних засобів.

Зокрема, обвинувачений у своїх показаннях послідовно з моменту огляду місця події вказував на те, що вказані психотропні речовини та наркотичні засоби він придбав для власного використання.

Суб`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин. Про умисел на збут наркотичних засобів або психотропних речовин можуть свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала чи виготовила ці засоби або речовини, так і сукупність інших обставин: їх великий або особливо великий розмір, упаковка та розфасовка, наявність сировини для їх виготовлення, поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

У ОСОБА_6 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору в зіп-пакеті, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/6047-НЗПРАП від 31.08.2022 року являється речовиною рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,223 г.

Місцевий суд жодним чином не обґрунтував висновок про наявність умислу обвинуваченого на збут психотропних речовин та наркотичних засобів.

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лиш більш вирогідною за версію захисту. Законодавець вимагає щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною та пред`явленим обвинуваченням.

Колегія суддів враховує, що матеріали даного кримінального провадження не містять жодних доказів щодо домовленостей ОСОБА_6 про збут наркотичних засобів, переписки щодо коштів, які він мав намір отримати за можливий їх продаж, тобто на підтвердження корисливого мотиву вчинення злочину. Версія ОСОБА_6 , який послідовно повідомляв про те, що придбав вказані наркотичні засоби та психотропні речовини для власного споживання без мети збуту органом досудового розслідування не спростована, а тому колегія суддів вважає що його вину їх збуті не доведено поза розумним сумнівом та його дії слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів без мети збуту .

Вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України підтверджується даними, які містяться у: - рапорті поліцейського від 30.08.2022 року, відповідно до якого 30.08.2022 року при поверхневій перевірці гр. ОСОБА_6 було виявлено пакет із засушеною речовиною рослинного походження ( т. 1 а. к. п. 7); - рапорті старшого слідчого від 30.08.2022 року про затримання в порядку ст. 208 КПК України гр. ОСОБА_6 ( т. 1 а. к. п. 8); - протоколі огляду місця події від 30.08.2022 року відповідно до якого було оглянуто земельну ділянку за адресою АДРЕСА_2 , де на вулиці біля під`їзду виявлено громадянина ОСОБА_6 , який добровільно видав прозорий поліетиленовий пакет із рослинною речовиною зеленого кольору ( т. 1 а. к. п. 10-12); - висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/126-22/6047-НЗПРАП від 31.08.2022 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження в зіп-пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 1,223 г. ( т. 1 а. к. п. 17-20); - протоколі огляду DVD-R диска, та відео запису файлів відео реєстраторів працівників УПП в Чернівецькій області (т. 1 а. к. п. 152-154).

Що стосується вилученого під час огляду 30.08.2022 року земельної ділянки по АДРЕСА_3 прозорого поліетиленового зіп-пакету з речовиною зеленого кольору, то колегія суддів зазначає наступне.

При дослідженні відеозапису до протоколу огляду під час розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вбачається, що ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції вищезазначений зіп-пакет. В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 пояснив, що вживає наркотичні засоби, неодноразово проходив курс лікування.

Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/126-22/6047-НЗПРАП від 31.08.2022 року, відповідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження в зіп-пакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 1,223 г. (т. 1 а. к. п. 17-20).

Виходячи з наведеного, колегія суддів, вважає, що вищезазначений доказ може бути покладений в основу обвинувачення.

При цьому, колегія суддів бере до уваги також показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який в суді апеляційної інстанції підтвердив, що він сам особисто та добровільно дістав та видав прозорий поліетиленовий пакет із рослинною речовиною зеленого кольору під час огляду місця події, придбав та зберігав його для власного вживання, без мети збуту.

Отже, колегія суддів за наслідками проведеного судового слідства вважає доведеним те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, а саме за невстановлених слідством обставин, місці та часі у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання без мети збуту психотропних речовин та наркотичних засобів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі ОСОБА_6 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, незаконно придбав, зберігав при собі речовину рослинного походження зеленого кольору в зіп-пакеті, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/6047-НЗПРАП від 31.08.2022 року являється речовиною рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 1,223 г., до 10 год. 15 хв. 30.08.2022 року, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведеного огляду місця події біля будинку №6 по вул. Турецькій в місті Чернівці, тобто до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведеного огляду місця події біля будинку № 6 по вул. Турецькій в місті Чернівцях.

Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 та Списку № 1, Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000, канабіс, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Доводи сторони захисту про те, що фактичний особистий обшук та фактичне затримання ОСОБА_6 відбулось всупереч вимогам КПК України до внесення відомостей до ЄРДР, судова колегія апеляційного суду вважає помилковими зважаючи на те, що при дослідженні відеозапису до протоколу огляду під час розгляду даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 добровільно видав працівникам поліції вищезазначений зіп-пакет.

Суд апеляційної інстанції вважає, що для оцінки допустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання.

Сторона захисту порушує такі питання, що пов`язані із законністю затримання: чи могло воно бути здійснене до внесення відомостей у ЄРДР; чи існували передбачені законом підстави для затримання, чи було порушено право особи на свободу від самовикриття.

Колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про те що затримання і особистий обшук обвинуваченого були незаконними, оскільки здійснені до внесення відомостей до ЄРДР.

При цьому суд виходить з того, що особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку, хоча саме у цій ситуації, як такого обшуку не було, оскільки обвинувачений добровільно видав прозорий поліетиленовий зіп-пакет із рослинною речовиною зеленого кольору. Більше того, слід взяти до уваги, що особистий обшук затриманої особи є необхідним, крім фіксації доказів правопорушення, також для забезпечення безпеки як осіб, що затримують, так і інших осіб, включаючи саму затриману особу. Тому особистий обшук, як правило, проводиться невідкладно після затримання. Таким чином, законність проведення обшуку до внесення відомостей в ЄРДР залежить від того, чи законно проводити затримання за таких обставин.

Затримання в порядку статтей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Виходячи з наведеного, наявність чи відсутність у ЄРДР на час затримання особи відомостей про правопорушення, у зв`язку з яким відбулося затримання, не може вважатися умовою його законності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що здійснення затримання обвинуваченого до внесення в ЄРДР відомостей про правопорушення, про яке стало відомо в результаті його затримання і огляду, не суперечить вимогам кримінального процесуального закону в цьому аспекті.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку затримання обвинуваченого не може вважатися безпідставним у значенні статті 208 КПК.

Окрім того, слід врахувати що ОСОБА_6 послідовно під час досудового слідства та в судах першої і апеляційної інстанції стверджував про добровільну видачу ним прозорого поліетиленового зіп-пакету з речовиною зеленого кольору 30.08.2022 р.

Також колегія суддів відхиляє той довід сторони захисту, що в обвинуваченого незаконно вилучено прозорий поліетиленовий зіп-пакет із рослинною речовиною зеленого кольору, оскільки його вилучено під час проведення огляду місця події 30.08.2022, що зафіксовано не тільки у відповідному протоколі, який підписав ОСОБА_6 , поняті та інші його учасники без жодних застережень, а й обставини його вилучення відображено на відеозаписі, тобто воно не було пов`язане із затриманням обвинуваченого старшим слідчим СВ Чернівецького РУП ОСОБА_11 , його вилучення могло бути здійснено і без участі захисника, оскільки не пов`язане з правом ОСОБА_6 не свідчити проти себе.

Інші доводи сторони захисту не спростовують сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КПК України.

Оскільки зміна кваліфікації дій ОСОБА_6 і застосування закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення зменшує ступінь тяжкості, це тягне за собою зміну вироку і в частині призначеного покарання.

У зв`язку зі зміною апеляційним судом правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , виходячи з положень ст. ст. 50, 65 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити останньому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів виходить із того, що відповідно до статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, апеляційний суд, як і суд першої інстанції враховує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є кримінальним проступком у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення, те, що фактично обвинувачений визнав свою вини у вчиненні вищезазначеного злочину, його молодий вік, те, що він не працює, неодружений, на диспансерному обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, згідно висновку судово-психіатричного експерта № 510 від 07.09.2022 року ознак психічного захворювання, недоумства та іншого, тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляє, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. В ході судового розгляду даного кримінального провадження, винуватість у вчиненому визнав, оскільки не заперечував факт придбання та зберігання наркотичних засобів, визнаних судом доведеними. Ураховуються апеляційним судом і конкретні обставини вчиненого, те, що від вчиненого тяжких наслідків не настало, а також процесуальна поведінка обвинуваченого, який від слідства та суду не ухилявся, стверджував, що на даний час, вживання наркотичних засобів, припинив.

Судом першої інстанції правильно враховано відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням даних про особу ОСОБА_6 , конкретних обставин вчиненого, апеляційний суд доходить висновку про можливість призначити останньому покарання у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України. Саме таке покарання, судова колегія апеляційного суду вважає є співмірним вчиненому злочину, достатнім, виконає свою мету та забезпечить виправлення обвинуваченого і зможе запобігти вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню..

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи все вищезазначене, апеляційний суд доходить висновку про часткове задоволення поданої апеляційної скарги та зміни оскаржуваного вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначення покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскарженого вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 липня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України та в частині призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України.

Визнати обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 3 (трьох тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну тисячу) грн.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта (висновок експерта № СЕ-19/126-22/6047-НЗПРАП від 31.08.2022 року) в сумі 566 грн. 34 коп.

Інші витрати на залучення експертів (висновки експертів № СЕ-19/126-22/6048-НЗПРАП від 31.08.2022 року, №СЕ-19/126-22/6136-НЗТІРАП віл 16.09.2022 року, № СЕ-19/126-22/6137-НЗПРАП від 22.09.2022 року, №СЕ-19/126-22/6139-НЗПРАП від 27.09.2022 року, №СЕ-19/126-22/6138-НЗПРАП від 26.09.2022 року) компенсувати за рахунок держави.

Речові докази: 1,223 грам канабісу, що упакований у сейф пакет № 2942272, 2,532 грам канабісу, що упакований у сейф пакет № 2942271, 6,372 грам канабісу, що упакований у сейф пакет № 2942298, 2,3877 грам МДМА, що упакований у сейф пакет № 2910978, 6,7504 грам канабісу, що упакований у сейф пакет № 2911530, 5,993 грам канабісу, що упакований у сейф пакет № 2942299, зіп-пакети порожні, та зіп-пекет зі поверхні підлоги, що упаковані у паперовий конверт «Національно поліція України», два блістера з надписами «Водафон» та «Lifecell» без сім карток, що знаходиться в камері зберігання речових доказів ЧРУП ГУПН в Чернівецькій області знищити; мобільний телефон марки «Oppo» модель «А53», мобільний телефон марки «General Mobile» модель «GM 8d», картка «Приват банку» Універсальна НОМЕР_1 ; картка «Приват банку» Для виплат НОМЕР_2 ; картка «банку Пумб» НОМЕР_3 ; - картка «Monobank» НОМЕР_4 ; картка «банку Пумб» НОМЕР_5 , що знаходиться в камері зберігання речових доказів ЧРУП ГУПН в Чернівецькій області повернути ОСОБА_6 ; DVD-R диски з відео файлами, які зберігаються в матеріалах кримінального провадження - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3