УХВАЛА

СЛІДЧОГО СУДДІ

(повний текст)

24 травня 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Солом`янського районного суду м. Києва ОСОБА_1

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

прокурора ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

підозрюваного ОСОБА_5

розглянувши внесене в кримінальному провадженні № 0000097 від 23.05.2023 слідчим СВ Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_6 та погоджене з прокурором Солом`янської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_7 клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий звернувся до суду із даним клопотанням, мотивуючи його тим, що Слідчим відділом Солом`янського управління поліції ГУ НП у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000097 від 11.05.2023, за підозрою ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

В клопотанні слідчий зазначає, що в ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 , згідно наказу керівника апарату Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації ОСОБА_8 за №93-к від 01.05.2023, призначено на посаду виконуючого обов`язки начальника відділу контролю за благоустроєм Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації з 01 травня 2023 року.

ОСОБА_5 , будучи виконуючим обов`язки начальника відділу контролю за благоустроєм Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації, здійснюючи функції представника влади, а також постійно обіймаючи в органах державної влади посаду, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських функцій, та відповідно до примітки 1 статті 364 КК України, з 20.07.2021 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Так, починаючи приблизно з квітня 2023 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у ОСОБА_5 , який перебуває на посаді виконуючого обов`язки начальника відділу контролю за благоустроєм Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації виник злочинний умисел на вчинення дій, щодо одержання неправомірної вигоди шляхом вимагання у осіб, які займаються підприємницькою діяльністю на території Дніпровського району м. Києва, за надання їм можливості далі займатися підприємницькою діяльністю та нездійснення заходів у майбутньому щодо демонтажу приміщення підприємства. З цією метою, ОСОБА_5 приблизно в квітні 2023 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено приїхав на територію станції технічного обслуговування (СТО) за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою перевірки документів на провадження підприємницької діяльності.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, приблизно на початку травня 2023 точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_5 ще раз приїхавши на територію станції технічного обслуговування (СТО) за адресою: АДРЕСА_1 під час особистої зустрічі з ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного умислу на вчинення дій, щодо одержання неправомірної вигоди шляхом вимагання у осіб, які займаються підприємницькою діяльністю на території Дніпровського району м. Києві, за надання їм можливості далі займатися підприємницькою діяльністю та нездійснення заходів у майбутньому щодо демонтажу приміщень підприємства, висунув вимогу ОСОБА_9 у наданні йому неправомірної вигоди у розмірі 10 000 гривень щомісячної плати.

Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди шляхом вимагання, 22.05.2023 ОСОБА_5 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 гривень за надання йому можливості далі займатися підприємницькою діяльністю та нездійснення заходів у майбутньому щодо демонтажу приміщення підприємства.

23.05.2023 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Мотивуючи необхідність застосування до ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий зазначає, що існують ризики, передбачені ст. 177 Кримінального процесуального кодексу України, а саме: ризик переховування ОСОБА_5 від органів до судового розслідування та суду; ризик впливу на свідків, з метою зміни останніми показів в частині фактичних обставин; ризик вчинення іншого злочину.

Враховуючи наявність декількох обґрунтованих ризиків, обставини вчинення кримінального правопорушення, яке, згідно повідомленої ОСОБА_5 підозри, вчинено із застосуванням вимагання, орган досудового розслідування вважає, що більш м`які запобіжні заходи не здатні забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та виконання ним покладених обов`язків.

Під час судового розгляду прокурор клопотання підтримала, просила задовольнити.

Захисник та підозрюваний проти задоволення клопотання заперечували, вказавши, що у слідчого судді відсутні підстави на застосування запобіжного заходу, зважаючи на відсутність підтверджених ризиків, не відповідності клопотання вимогам кримінального процесуального законодавства. Крім того, захисник наполягав на тому, що вимоги підслідності кримінального провадження порушені, матеріали сфальсифіковані, слідчі дії проведені із порушенням закону, що призвело до штучного створення доказу і провокації злочину.На підтвердження своєї позиції захисник надав слідчому судді свої письмові заперечення.

Вислухавши учасників судового розгляду, слідчий суддя прийшов до висновків, які мотивує наступним чином.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 184 Кримінального процесуального кодексу України, клопотання про застосування запобіжного заходу повинно містити: виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини.

Разом з тим, у поданому клопотанні слідчий не посилається на жоден із матеріалів, що підтверджують обставини повідомленої підозри.

Виходячи із змісту п. 1 ч. 1 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення. Із змісту поданого клопотання, з огляду на відсутність зазначених посилань, встановити дані обставини є неможливим.

Як випливає із матеріалів поданого клопотання, повідомлення про підозру, показань свідка ОСОБА_9 , протоколу затримання від 22.05.2023 р., підозрюваний ОСОБА_5 , виконуючи обов`язки начальника відділу з благоустрою Дніпровської РДА в м. Києві висунув вимогу про надання йому неправомірної допомоги в Дніпровському районі м. Києва, отримав її в Дніпровському районі і, відповідно, в цьому ж районі був відразу затриманий.

Відповідно до ч. 1 ст. 218 Кримінального процесуального кодексу України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Слідчому судді не надано матеріалів, які б обґрунтовували законність проведення досудового розслідування Солом`янським УП ГУНП в м. Києві.

Виходячи із змісту оголошеної підозри, ОСОБА_5 своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України.

Одною із кваліфікуючих ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України є «використання службового становища». Таким чином, законодавець передбачає, що особа може бути притягнута до відповідальності за вчинення цього злочину тільки в тому випадку якщо неправомірна вимога отримана із використанням службових можливостей підозрюваного.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Обґрунтовуючи об`єктивну сторону інкримінованого підозрюваному злочину, слідчий в клопотанні зазначає, що підозрюваний вимагав у потерпілого «неправомірну вигоду у розмірі 10 000 гривень за надання йому можливості далі займатися підприємницькою діяльністю та нездійснення заходів у майбутньому щодо демонтажу приміщення підприємства»

Разом з тим, ні посадова інструкція, ні інший документ, щоб підтверджував повноваження ОСОБА_5 , який би з використанням свого службового положення керівника відділу контролю за благоустроєм був би уповноважений надати (чи позбавити його) ОСОБА_9 «можливості далі займатися підприємницькою діяльністю та нездійснення заходів у майбутньому щодо демонтажу приміщення підприємства» слідчому судді не наданий, замість цього надана копія іншої посадової інструкції, яка відношення до вчиненого злочину не має.

У випадку якщо особа не мала достатніх службових повноважень для того, щоб реалізувати свої погрози, то її дії не можуть кваліфікуватися за ст. 368 КК України, а мають кваліфікуватися за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем.

Виходячи із наданих слідчому судді матеріалів, зокрема відсутності належної посадової інструкції, неможливо перевірити правильність кваліфікації інкримінованого правопорушення, відповідно, його тяжкості та законності застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, як того вимагають ч. 2 ст. 183 та п. 1 ч. 1 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України.

Крім того, долучені до матеріалів справи докази суперечать один одному. Так, підставою для внесення відомостей до ЄРДР стали матеріали ГУ СБУ у м. Києві та Київській області, що надійшли з листом №51/17/У-1226/24 від 10.05.2023 та зареєстровані в прокуратурі 11.05.2023 за №10015-23.

Однак, потерпілий ОСОБА_9 , повідомив слідчого, що вперше до нього на СТО ОСОБА_5 прибув 11-12 травня та запропонував зустрітися «приблизно через дня три». «Коли зустрілися через 3 дні, приблизно 14-15 травня» ОСОБА_5 повідомив про необхідність платити йому по 10 000 грн. щомісячно. «Так як я не хотів вчиняти протизаконних дій, і розумів, що вимагання і надання не правомірної вигоди є злочином, я звернувся із заявою до Служби безпеки України».

Таким чином, потерпілий ОСОБА_10 чітко вказав, що вимога надати йому кошти була висунута підозрюваним 14-15 травня, після чого він звернувся до СБУ. Однак, як зазначалося вище, його заява датована 10 травня 2023, цього ж дня передана в прокуратуру та 11 травня 2023 внесена в ЄРДР.

В наступному фрагменті протоколу допиту ОСОБА_9 повідомляє, що 22.05.2023 йому було вручено працівниками СБУ під протокол грошові кошти в розмірі 10 000 грн., які в подальшому він мав віддати ОСОБА_5 в якості місячної плати за те, щоб СТО не демонтували. Однак, виходячи із матеріалів, доданих до клопотання, вручення коштів потерпілому за участю понятих відбувалося 19.05.2023, а не 22.05.2023.

Слідчий суддя не погоджується із думкою сторони захисту, що дані факти свідчать про фальсифікацію доказів, оскільки можуть свідчити також про те, що потерпілий забув певні обставини чи час їх виникнення, однак вони суттєвим чином впливають на оцінку слідчим суддею наданих доказів на даному етапі кримінального провадження.

Відповідно до п.1.ч. 1 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

Таким чином, виходячи із змісту зазначеної норми, орган досудового розслідування має надати слідчому судді всі докази, що доводять обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри, а слідчий суддя має їх перевірити та ці обставини встановити.

Разом з тим, суперечливість наданих слідчому судді доказів щодо обставин вчинення злочину та ненадання доказів, щоб підтверджували кваліфікацію, унеможливлює встановлення слідчим суддею обставин, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Враховуючи те, що прокурор під час розгляду клопотання не довів обґрунтування підозри, що передбачено п.1 ч. 1 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України, у слідчого судді немає законних підстав для задоволення даного клопотання.

Крім того, під час розгляду клопотання підозрюваний подав слідчому судді заяву про незаконне застосування насильства.

Відповідно до ч. 6 ст. 206 Кримінального процесуального кодексу України, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи;

Виходячи із зазначеного, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання щодо застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 - відмовити.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти негайно в залі суду.

Доручити Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань в м. Києві провести дослідження фактів, викладених в заяві ОСОБА_5 від 24.05.2023 р.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом 5 діб з дня її оголошення.

Повний текст ухвали оголошений 29 травня 2023 р.

Суддя ОСОБА_1