У Х В А Л А

іменем України

08 червня 2023 року м. Зміїв

Суддя Зміївського районного суду Харківської області ОСОБА_1

за участі: секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву захисника ОСОБА_3 в порядку статті 75 Кримінального процесуального кодексу України про відвід головуючого у кримінальному провадженні № 0000032 - судді Зміївського районного суду Харківської області ОСОБА_4 ,

у с т а н о в и в :

06.06.2022 захисник ОСОБА_3 подав заяву в порядку статті 75 Кримінального процесуального кодексу України про відвід судді Зміївського районного суду Харківської області ОСОБА_4 - головуючого у кримінальному провадженні № 0000032 за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України.

Заяву про відвід мотивовано наявністю наступних підстав, передбачених пунктом 4 частини 1 статті 75 Кримінального процесуального кодексу України, статтею 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Так, на думку захисника, існують обставини, які вказують на упередженість судді Зміївського районного суду Харківської області ОСОБА_4 , оскільки під час судового засідання 08.05.2023 стороні захисту стало відомо, що суддя ОСОБА_4 розглядала кримінальне провадження (судова справа № 621/3570/20) за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 367 Кримінального кодексу України. Так, ухвалою Зміївського районного суду Харківської області (головуючий суддя - ОСОБА_4 ) від 17.10.2022 кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_6 було закрито на підставі статті 49 Кримінального кодексу України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Ухвала від 17.10.2022 не була оскаржена та набрала законної сили. Зі змісту зазначеної ухвали встановлено, що обставини вчинення кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , а саме виконання ТОВ "Технотіроль" капітального ремонту покрівлі Височинівської філії Зміївського ліцею №1 ім. двічі Героя Радянського ОСОБА_7 . Слюсаренка Зміївської районної ради, та начебто встановленою різницею між визначеною в акті виконаних робіт вартістю виконаних робіт та вартістю фактично виконаних робіт у розмірі 111 589 грн 00 коп. Тобто, фактично ОСОБА_5 та ОСОБА_6 слідчим повідомлено про підозру по одним і тим же фактичним обставинам, однак у різних кримінальних провадженнях.

Таким чином, суддя ОСОБА_4 постановивши ухвалу від 17.10.2022 щодо ОСОБА_6 фактично прийняла участь в даному кримінальному провадженні, отже на думку сторони захисту вона не має права повторно приймати участь - розглядати обвинувальний акт щодо ОСОБА_5

06.06.2022 для розгляду заяви захисника ОСОБА_3 про відвід автоматизованою системою документообігу було визначено суддю Зміївського районного суду Харківської області ОСОБА_1 .

Судовий розгляд заяви про відвід призначено на 11:00 годину 08.06.2023.

08.06.2023 розгляд заяви відкладено на 16:00 годину, за клопотанням захисника ОСОБА_3 .

Захисник ОСОБА_3 повторно в судове засідання не з`явився, повідомив про неможливість підключення до відеоконференції, та просив проводити розгляд заяви за його відсутності у зв`язку з технічною неможливістю підключитись до Електронного суду для участі в судовому засіданні.

За таких обставин заява розглянута за відсутності захисника, який подав заяву про відвід судді.

Інші учасники кримінального провадження також не прибули на судовий розгляд заяви про відвід судді.

Дослідивши доводи заяви про відвід та доданими до неї матеріалами кримінального провадження, дійшов наступного:

Статтею 2 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до частини 1 статті 21 Кримінального процесуального кодексу України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Обставини, які виключають участь слідчого судді, судді у кримінальному провадженні, визначені частиною 1 статті 75 Кримінального процесуального кодексу України, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Крім того, згідно частин 1, 2 статті 76 Кримінального процесуального кодексу України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Згідно до частин 3-5 статті 80 Кримінального процесуального кодексу України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до висновку № 3 Консультативної ради європейських суддів щодо принципів та правил, які регулюють професійну поведінку суддів, зокрема, питання етики, несумісної поведінки та безсторонності, зазначено, що: судді у своїй діяльності повинні керуватися принципами професійної поведінки; кожний окремий суддя повинен робити все можливе для підтримання судової незалежності на інституційному та особистому рівнях; вони повинні завжди обирати такий підхід, який є безстороннім та виглядає таким ззовні.

При вирішенні справи "Biluha v. Ukraine" Європейський суд з прав людини у пункті 49 рішення з посиланням на свою усталену практику зазначає, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Окрім того, за практикою Європейського Суду з прав людини при вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумніватися у неупередженості конкретного судді позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованого сумніву в неупередженості суду. Особиста безсторонність суду презюмується, допоки не надано доказів протилежного.

Зі змісту обставин, повідомлених захисником ОСОБА_3 , не вбачається підстав для відводу судді ОСОБА_4 , перелік яких зазначений у статтях 75, 76 Кримінального процесуального кодексу України, у тому числі і передбачених пунктом 4 частини 1 статті 75 Кримінального процесуального кодексу України.

Мотивуючи заяву про відвід, захисник посилався на те, що суддя ОСОБА_4 , постановивши ухвалу від 17.10.2022 щодо ОСОБА_6 , фактично прийняла участь в даному кримінальному провадженні, отже на думку сторони захисту вона не має права повторно приймати участь - розглядати обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 .

Випадки, що виключають повторну участь судді у кримінальному провадженні чітко визначені положеннями статті 76 Кримінального процесуального кодексу України, якою не передбачено заборону для судді брати участь у розгляді кримінального провадження, у якому обвинувачуються різні особи, щодо яких матеріали виділялися в окремі провадження і розглядаються судом в окремих провадженнях.

Отже, та обставина, що суддя ОСОБА_4 була головуючою у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , не є підставою вважати, що розгляд справи у відношенні ОСОБА_5 є повторною участю у кримінальному провадженні в розумінні статті 76 КПК України.

Також, сама по собі участь судді у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , не є обставиною, яка викликає сумнів у неупередженості судді ОСОБА_8 .

Отже, будь-яких відомостей щодо легітимних причин сумніватися в неупередженості конкретного судді - ОСОБА_4 заява захисника про відвід не містить.

За таких обставин, оскільки заява про відвід судді ОСОБА_4 не містить відомостей, підтверджених доказами, щодо наявності будь-яких обставин, передбачених частиною 1 статті 75 Кримінального процесуального кодексу України, що спростовують презумпцію особистої безсторонності суду та виключають участь судді ОСОБА_4 у кримінальному провадженні, заява про відвід головуючому у справі не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 75, 76, 80, 81 Кримінального процесуального кодексу України,

п о с т а н о в и в :

У задоволені заяви захисника ОСОБА_3 про відвід головуючого у кримінальному провадженні - судді Зміївського районного суду Харківської області ОСОБА_4 - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1