У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000203 за апеляційними скаргами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 червня 2022 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, громадянки України, з вищою освітою, непрацюючої, не одруженої, що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

обвинувачена ОСОБА_6

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.11.2021р., остаточно призначити покарання у виді 3 років обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченої, зокрема відомості про її судимість.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить вирок суду в частині призначення покарання, скасувати. Призначити покарання у виді штрафу.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання у виді арешту на строк один місяць. Стягнуто з ОСОБА_6 , витрати за проведення експертизи за експертною спеціальністю 8.6 (дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів) № СЕ-19/115-22/2935-НЗПРАП від 10.05.2022 у сумі 686,48 грн. (шістсот вісімдесят шість грн. 48 коп.) на користь держави.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої, вважає, що зазначений вирок суду в частині призначення покарання є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зауважує, що суд, в порушення ст.71, 72 КК України, не врахував, що новий умисний злочин ОСОБА_6 вчинено у період іспитового строку, визначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.11.2021р. Відтак необхідно було призначити покарання за сукупністю вироків, проте суд не застосував закон України, який підлягав застосуванню - статтю 71 КК України.

Зазначає, що обираючи вид і розмір покарання, суд належним чином не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченої, яка раніше судима, перебуває на обліку в Миколаївському ОНД з приводу РПП внаслідок вживання опіоїдів ( синдром залежності), за місцем проживання характеризується посередньо, суд не оцінив, що остання вже 11 разів засуджувалась за скоєння умисних злочинів, при цьому, наявна така обставина, що обтяжує покарання, як рецидив злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачена не погоджується з призначеним покаранням та зауважує, що має на утриманні хворого батька та єдина, яка його утримує, офіційно працює, а тому просить призначити їй покарання у виді штрафу, який має можливість оплатити.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом встановлено та визнано доведеним, що 23.04.2022 приблизно о 16:30 (більш точний час в ході дізнання не встановлено), перебуваючи на вул. 4 Поздовжня, 27, в м. Миколаєві (більш точної адреси не встановлено) незаконно придбала (знайшла) у невстановленої в ході дізнання особи три згортки чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, точна маса якого в ході дізнання не встановлена, але масою не менше 0,4998 г, який вона в подальшому незаконно зберігала при собі без мети збуту для власного вживання.

У подальшому 23.04.2022 приблизно о 16:30 (більш точний час в ході дізнання не встановлено) ОСОБА_6 біля будинку № 27 по вул. 4 Поздовжня в м. Миколаєві зупинено співробітниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, та вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, точна маса якого в ході дізнання не встановлена, але масою не менше 0,4998 г, який вона незаконно зберігала при собі без мети збуту для власного вживання.

Дії обвинуваченої ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та думки учасників кримінального провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновок суду першої інстанції, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про її винуватість у вчинені вказаного правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення правопорушення обвинуваченою.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України є правильною і апелянтами не оспорюються. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_6 , судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог ст. 65, 66, 67 КК України. Судом враховано тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення (проступку), особу обвинуваченої, яка не працює, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, обставиною, що пом`якшує покарання судом визнано щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину. Урахувавши всі зазначені вище обставини, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання, необхідне для виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, у виді арешту в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України, належним чином вмотивувавши таке рішення у вироку.

Таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (проступку), особі обвинуваченої, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З урахуванням цього, підстав вважати призначене обвинуваченій покарання таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства, апеляційний суд не вбачає.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.2018 році у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Тому, врахувавши всі обставини, вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення та відомості, що характеризують особу ОСОБА_6 суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що покарання у виді арешту буде достатнім для виправлення обвинуваченої.

Встановлені судом дані про особу обвинуваченої вказують на те, що вона не оцінює критично свою поведінку, тому дають підстави вважати, що для виправлення і перевиховання обвинуваченої необхідний певний строк ізоляції від суспільства, а призначене покарання обвинуваченій ОСОБА_6 в межах санкції визначеної ч. 1 ст. 309 КК України, яке обвинувачена має відбути реально, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Судом у відповідності до п. 1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання додержано вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, за принципом законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню - ст.71 КК України, апеляційний суд вважає їх не обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, в ст. 62 зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч.1 ст. 17 КПРК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

До того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою.

Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

Крім того, відповідно до положень п. 16 ч.1 ст. 7, ст. 23 та ст. 370 КПК України для прийняття законного та обґрунтованого рішення про призначення особі покарання за сукупністю вироків в розпорядженні суду першої інстанції повинна бути належно оформлена копія вироку, який набрав законної сили і з урахуванням якого належить призначити покарання на підставі ст. 71 КК України.

Пунктом 15 частини 1 статті 7 КПК України, статтею 22 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вимоги ст. 91, ст. 92 КПК України передбачають, що обов`язок доказування тих обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, в тому числі, обставин, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, покладаються на слідчого, прокурора. Відповідно до п. 15 ч.1 ст. 36 КПК України прокурор підтримує державне обвинувачення в суді.

Між тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ні слідчим під час здійснення досудового розслідування, ні прокурором при направленні обвинувального акта в цьому кримінальному проваджені не встановлено та не надано суду інформацію про те, що ОСОБА_6 засуджена вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.11.2021р. і вчинила злочин за оскаржуваним вироком в період іспитового строку. Так, в матеріалах справи відсутні взагалі будь які відомості щодо цієї судимості ОСОБА_6 . Не надав суду першої інстанції таких документів і прокурор, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції. Тому у суду першої інстанції, за відсутності належно оформленої копії вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.11.2021р., яку зобов`язаний надати суду прокурор, були відсутні підстави для призначення ОСОБА_6 покарання за сукупність вироків із застосуванням вимог ст. 71 КК України.

Мало того, звертаючись з апеляційною скаргою, в якій ставиться питання про скасування вироку суду першої інстанції та призначення ОСОБА_6 покарання за сукупність вироків, апелянт належно завірену копію вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.11.2021р., на який він посилається в своїй апеляційній скарзі, також не надав і суду апеляційної інстанції. Подана в день розгляду судом апеляційної інстанції копія зазначеного вище вироку, не може вважатись належним процесуальним документом та цей вирок не може бути врахований для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 71 КК України, оскільки, копія вироку належним чином не завірена і не містить відомостей про набрання вироком законної сили. Як встановлено під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.11.2021р щодо ОСОБА_6 на цей час не набрав законної сили, оскільки прокурором подана апеляційна скарга на вирок.

За такого, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є неспроможними, та суперечать матеріалам кримінального провадження і встановленим судами першої та апеляційної інстанції обставинам.

Суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив всі обставини справи, в тому числі і відомості, що стосуються особи обвинуваченої, прийняв законне та обґрунтоване рішення, яке відповідає вимога ст. 370 КПК України. А тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції, а відтак і для задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та прокурора, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 червня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді