Номер провадження: 11-кп/813/1267/23
Справа № 522/9833/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.2023 у об`єднаному к/п №0000616 від 07.02.2019, №0001201 від 12.03.2019 відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, неодруженого, із середньо-спеціальною освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком 2 роки та відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано останнього періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення, а саме з 13.11.2019 по 06.10.2020 та з 12.01.2023 по 06.03.2023, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Початок відбування іспитового строку відраховано з дня проголошення вироку, тобто з 06.03.2023.

Частково задоволено цивільний позов ОСОБА_10 - законного представника потерпілої ОСОБА_11 до ОСОБА_9 та стягнуто з останнього 3 000 грн. в якості відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він 12.12.2018 приблизно о 12 год., проходив біля Одеського будівельно-архітектурного ліцею по вул. Базарній, 63 в м. Одесі, де побачив малознайомого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в той момент розмовляв по телефону марки "Iphone 5" в корпусі чорного кольору, вартістю 2 500 грн., яким він вирішив заволодіти шляхом обману і в подальшому продати, а отримані кошти витратити на особисті потреби.

Діючи з вказаною метою з корисливих мотивів, ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_12 , який знаходився біля вказаного ліцею і під час розмови з ним під надуманим приводом відправити смс - повідомлення, попросив у ОСОБА_12 його вказаний мобільний телефон заздалегідь не маючи наміру його повертати. В результаті вказаних навмисних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , будучи введеним в оману, добровільно передав йому свій мобільний телефон марки "Iphone 5" ІМЕІ: НОМЕР_1 , в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «ВФ Україна» за абонентським номером: НОМЕР_2 , без вартості.

З метою заволодіння вказаним телефоном, ОСОБА_9 використовуючи ту обставину, що вказаний мобільний телефон розряджався, під надуманим приводом зарядити батарею мобільного телефону за місцем проживання свого знайомого в сусідньому будинку, відійшов від потерпілого з вказаним телефоном.

Отримавши в тимчасове користування вказаний мобільний телефон потерпілого, ОСОБА_9 дочекався, поки пройде тривалий час і потерпілий покине місце очікування, після чого вказаний мобільний телефон обернув на свою користь, завдавши потерпілому ОСОБА_12 , матеріальної шкоди в розмірі 2 500 грн.

В подальшому ОСОБА_9 розпорядився чужим майном на власний розсуд, продавши його за 200 грн. ОСОБА_13 на стихійному ринку на Новощепному ряду в м. Одесі, де він скуповує техніку, яка була у вжитку.

Окрім того, 10.03.2019, приблизно о 20:20 год., ОСОБА_9 разом з ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебували в Преображенському парку в м. Одесі, розташованому за адресою: м. Одеса, Новощіпний ряд, 27/1.

Помітивши у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_14 , належний їй мобільний телефон «Айфон 7+», ІМЕІ НОМЕР_3 у корпусі рожевого кольору, який вона тримала в руках, ОСОБА_9 вирішив відкрито заволодіти ним, розуміючи що це можливо вчинити лише відкрито для потерпілої. Дочекавшись зручного моменту, а саме коли ОСОБА_14 надала вказаний телефон ОСОБА_15 з метою телефонного дзвінка останнього, ОСОБА_9 , діючи повторно, відкрито, шляхом ривка, вирвав вказаний телефон з рук ОСОБА_15 та вибіг з території парку.

Відкрито заволодівши вказаним чужим майном та завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріального збиток у розмірі 28 446 гривень, ОСОБА_9 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 вважає, що вирок суду ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось, що станом на 06.03.2023, тобто на день розгляду кримінального провадження, з дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, минуло 3 роки, а отже строк давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності закінчився за вчинення зазначеного кримінального правопорушення.

Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

В судове засідання апеляційного суду, обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілі не з`явились, жодних клопотань до суду не надавали, у зв`язку із чим, колегія суддів заслухавши думку учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд здійснити за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз ухвали суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Частиною 5 ст. 74 КК України передбачено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Так, відповідно до матеріалів провадження, вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.

Разом із цим, відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минул о три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, тобто згідно матеріалів справи кримінального провадження - 12.12.2018.

При цьому, відповідно до положень ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Так, відповідно до матеріалів провадження, 10.03.2019 ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, тобто до закінчення строку давності, за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Отже, враховуючи вищезазначене, обчислення строку давності за кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України починається з дня вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме - 10.03.2019.

Водночас, перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Разом із тим, в цьому контексті апеляційний суд зауважує на тому, що Велика Палата Верховного Суду (далі - ВП ВС) в постанові від 02.02.2023 у справі №735/1121/20 (провадження №13-26кс22) відступила від вищезгаданого висновку Об`єднаної палати ККС ВС, зазначивши, що такий підхід щодо тлумачення змісту ч.2 ст.49 КК України не відповідає точному змісту кримінально-правової норми та дійсній волі законодавця.

На переконання ВП ВС, реалізація принципу гуманізму під час тлумачення та застосування конкретного положення закону про кримінальну відповідальність здійснюється за правилом: якщо відповідне положення містить елемент невизначеності й вона не може бути усунута з урахуванням інших конкретних чи загальних положень, таке положення має застосовуватися за найбільш сприятливим для особи варіантом з усіх можливих.

Підхід, за якого сам лише факт ухилення підозрюваного, обвинуваченого від досудового розслідування або суду повністю нівелює диференційовані строки давності, означає, що продовження злочинної діяльності тягне кращі правові наслідки, ніж перебування в розшуку. У разі беззастережної заміни передбачених ч. 1 ст. 49 КК України строків загальними особа опиниться в гіршому становищі порівняно з тією, котра до спливу диференційованих строків учинить навіть низку нових злочинів, у тому числі тяжких. Зазначене є очевидно несумісним зі справедливістю як властивістю права, що вимагає співмірності юридичних наслідків протиправних дій їхній соціальній небезпечності.

Враховуючи викладене, ВП ВС сформулювала правовий висновок, згідно якого у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення.

Закінчення загальних строків, установлених ч. 2 цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину та п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.

Так, ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 12.09.2019 обвинуваченого ОСОБА_9 було оголошено у розшук та судове провадження було зупинено.

Надалі, 13.11.2019 працівниками ВКП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській обл. було затримано обвинуваченого ОСОБА_9 та доставлено до Приморського райсуду м. Одеси для обрання відносно останнього запобіжного заходу.

Окрім того, ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 28.11.2022 було оголошено розшук обвинуваченого ОСОБА_9 та провадження в об`єднаних к/п к/п №0000616 від 07.02.2019, №0001201 від 12.03.2019 зупинено до його розшуку.

Згодом, 12.01.2023 провадження в зазначеному об`єднаному кримінальному провадженні було відновлено.

За встановлених обставин колегія суддів констатує, що, враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_9 в зазначеному кримінальному провадженні ухилявся від суду та з урахуванням вищевикладеної правової позиції ВП ВС, стосовно нього як до особи, яка ухилялась від суду підлягає застосування диференційований строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачений ч. 1 ст. 49 КК України, подовжений на час ухилення.

Час ухилення обвинуваченого ОСОБА_9 від суду з 12.09.2019 по 13.11.2019 та 28.11.2022 по 12.01.2023 склав відповідно 3 місяця 16 днів.

Таким чином, диференційований строк давності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення, загалом складає 3 роки 3 місяці 16 днів.

Водночас, судом 1-ої інстанції не взято до уваги те, що станом на 06.03.2023, тобто на день розгляду кримінального провадження, з дня вчинення ОСОБА_9 кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України сплинув вищезазначений строк давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення зазначеного кримінального правопорушення.

Таким чином, враховуючи те, що на момент апеляційного розгляду строки притягнення обвинуваченого ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, закінчились, апеляційний суд вважає, що в даному конкретному випадку існують підстави для застосування положень ч. 5 ст. 74 КК України, шляхом звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190 КК України.

При цьому, колегія суддів враховуючи, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину у вчиненому, апеляційну скаргу на вирок суду не подавав, а також позбавлений можливості оскаржити вирок в частині встановлення фактичних обставин справи, вважає, що у зв`язку з неможливістю встановлення місця знаходження останнього, слід розглядати позицію ОСОБА_9 щодо звільнення його від покарання, як таку, що не може свідчити про відмову обвинуваченого проти такого звільнення.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу прокурора на те, що приписами ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено вичерпний перелік обставин при яких суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Проте, прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити новий судовий розгляду у суді 1-ої інстанції, однак будь-яких обставин, які відповідно до вищезазначених приписів кримінального процесуального закону могли б стати підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не навів. При цьому, такі обставини не були встановлені й під час апеляційного розгляду.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції підлягає зміні.

Беручи до уваги викладене вище, керуючись ст.ст. 24, 350, 370, 404, 405, 407-409, 417, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 06.03.202, яким ОСОБА_9 , визнано винуватим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України - змінити, в частині призначеного покарання.

Абзац 1 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

ОСОБА_9 , визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 чт. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, призначеного за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Виключити з резолютивної частини вироку абзац 2, щодо застосування при призначенні ОСОБА_9 покарання положень ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4