Номер провадження: 11-кп/813/171/23
Справа № 501/1959/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів - ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого - ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 04.11.2020 року в кримінальному провадженні №0000432 від 01 червня 2020 року, щодо:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився с. Михайлівка Саратського району Одеської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , вважається таким, що не має судимостей,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.4 ст.296 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_12 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.4 ст.296 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.2 ст.263 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

-за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_12 визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.75, п.п.1,2 ч.1, п.4 ч.3 ст.76 КК України обвинуваченого ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Зміна прокримінального мислення».

Раніше застосований до обвинуваченого ОСОБА_12 запобіжний захід у виді тримання під вартою скасовано та обвинувачений звільнений з-під варти в залі суду.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_12 визнаний винуватим у тому, що у невстановленому місці та у невстановлений час, але не пізніше 01 червня 2020 року, ОСОБА_12 незаконно придбав на території України метальний ніж, який є холодною зброєю, виготовлений промисловим способом та належить до простої холодної зброї.

Вказаний ніж ОСОБА_12 умисно, без передбаченого законом дозволу носив при собі до 11.20 год. 01 червня 2020 року, коли був затриманий на проїзній частині дороги напроти бару «Філє міньйон» по вул. Спортивній, 2-М, в м. Чорноморську Одеської області.

01 червня 2020 року, приблизно об 11.20 год., ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до розважального закладу «Філє Міньйон», розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Спортивна, 2-М, та перебуваючи на території літньої тераси зазначеного закладу, умисно, з винятковим цинізмом у вигляді демонстративної зневаги до загальноприйнятих норм моралі та з особливою зухвалістю, яка виразилась у висловлюванні грубою нецензурною лайкою та наміром спричинення шкоди здоров`ю господарю закладу - потерпілому ОСОБА_14 та оточуючим, зірвав роботу закладу, так як після побаченого відвідувачі, які перебували на літній терасі, покинули заклад. Тоді ж ОСОБА_12 безпричинно, з хуліганських спонукань, бажаючи виявити свою грубу силу і протиставити її існуючим у суспільстві нормам моралі, моральності і благопристойності, продовжив висловлюватись словами, які принижують гідність людини, продовжив провокувати оточуючих на конфлікт, та почав розмахувати метальним ножем, який є холодною зброєю, виготовлений промисловим способом та належить до категорії простої холодної зброї, тобто предметом спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень перед ОСОБА_15 , погрожуючи йому заподіянням шкоди здоров`ю. Після цього ОСОБА_12 був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення співробітниками поліції охорони.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_12 винуватим за ч.2 ст.263 та ч.4 ст.296 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст.263 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Прокурор посилається на те, що оскаржений вирок не відповідає вимогам кримінального закону, оскільки суд не надав належної оцінки обставинам, які характеризують особу обвинуваченого, що потягло призначення необґрунтованого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через його надмірну м`якість. Зокрема, прокурор вважає, що суд безпідставно застосував при призначенні обвинуваченому покарання положення ст. 75 КК України, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено за відсутності потерпілого, повідомленого належним чином, який клопотань до суду апеляційної інстанції про здійснення судового розгляду за його участі не надсилав.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_13 та вважав, що відсутні підстави визнавати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні вказаних кримінальних правопорушення, оскільки вирок в цій частині не оскаржується, підтримав апеляційну скаргу в частині скасування вироку та постановлення нового вироку в частині призначення покарання; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_12 у скоєні злочинів, передбачених ч.2 ст.263, ч.4 ст.296 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами. Ці обставини сторонами кримінального провадження не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги прокурора стосовно того, що вирок суду ухвалений з порушенням вимог кримінального закону, що виразилось у невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зокрема безпідставному застосування при призначенні покарання положень ст.75 КК України, колегія суддів визнає обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор фактично просить призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке є аналогічним покаранню, призначеному судом першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги прокурора стосовно безпідставного застосування місцевим судом при призначення покарання положень ст.75 КК України, а саме звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає слушними, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно ч. 6 ст. 368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року (справа №756/4830/17-к) вказала про те, що визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Окрім того, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Зокрема, суд першої інстанції не навів достатніх мотивів звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а застосувавши зазначену правову норму, допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме - застосував закон, який не підлягав застосуванню, що призвело до м`якості заходу примусу, незабезпечення його мети.

Поза увагою місцевого суду залишилось ставлення обвинуваченого ОСОБА_12 до вчинених ним злочинів та його поведінка після скоєння злочину, а також у судовому засіданні суду першої інстанції, в якому обвинувачений навіть погрожував своєму захиснику (а.п. 73). У вироку хоча й зазначено, що ОСОБА_12 частково визнав свою вину, однак відповідно до журналу судових засідань, обвинувачений підтвердив, що мав при собі ніж, але не вважає його холодною зброєю, а також заперечував перебування в приміщені бару, посилаючись на те, що потерпілий та свідок його оговорюють, просив його виправдати. Тобто, визнання вини обвинуваченим лише в частині наявності у нього ножа, яким він погрожував потерпілому (зі встановлених судом фактичних обставин), інших даних, які б вказували на визнання своєї вини, хоча б часткової, судом не встановлено.

Отже, висновок суду у вироку щодо наявності підстав для застосування до засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, зроблено судом без урахування всіх обставин, які мають значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання.

Крім того, судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, не одружений, не працює, тобто не надана оцінка особистості обвинуваченого у його зв`язками з державою, та які з перелічених обставин, на думку суду, могли вплинути на застосування відносно нього положень ст.75 КК України.

Будь-яких інших обставин, які б могли вплинути на призначення покарання обвинуваченому із застосуванням ст.75 КК України суд першої інстанції у вироку не навів.

Удаване бажання обвинуваченого виправити ситуацію, яка склалась та нести кримінальну відповідальність за вчинене, не підтверджується матеріалами кримінального провадження та результатами судового провадження в суді першої інстанції. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений визнає свою вину лише частково, але таке визнання вини, на думку апеляційного суду, покликано бажанням уникнути справедливого покарання, а тому каяття обвинуваченого відсутнє.

За таких обставин висновок місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів визнає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам закону.

Вимоги апеляційної скарги прокурора щодо визнання ОСОБА_12 винуватим колегія суддів визнає безпідставними, оскільки судом першої інстанції обвинувачений вже визнаний винуватим у вчиненні злочинів, кваліфікація його дій прокурором не оскаржується, а тому вирок в цій частині не підлягає скасуванню, оскільки відсутня потреба у повторному визнанні обвинуваченого винуватим.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування кримінального закону.

Згідно з положеннями ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Встановлені апеляційним судом обставини, відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК є підставами для скасування оскарженого вироку в частині призначеного покарання та ухвалення апеляційним судом в цій частині нового вироку, відповідно до якого обвинувачений повинен відбувати покарання у виді позбавлення волі в умовах ізоляції від суспільства.

На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень, тобто для досягнення мети покарання, що регламентовано положеннями ст. 50 КК України.

Призначаючи покарання, яке засудженому слід відбувати реально, суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Оскільки апеляційним судом скасовується вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалюється новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_12 призначається покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку абзаци 3 та 4, а також посилання в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції стосовно звільнення ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 був затриманий 01.06.2020 року на підставі ст.208 КПК, та до нього був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою. Обвинувачений перебував під вартою до постановлення оскарженого вироку, а саме до 04.11.2020 року, після чого був звільнений з-під варти в залі суду (а.п. 126-130; 60-62; 78-80; 161).

На стадії апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_12 ухилився від суду, перебував у розшуку, був затриманий 12.05.2023 року та того ж дня до нього був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Таким чином, ОСОБА_12 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі має бути зарахований строк його попереднього ув`язнення в період з 01.06.2020 року по 04.11.2020 року, а також з 12.05.2023 року до ухвалення апеляційним судом свого вироку, тобто до 09.08.2023 року.

Керуючись ст.ст. 370-372, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_13 - задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 04.11.2020 року в кримінальному провадженні №0000432 від 01 червня 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_12 у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263, ч.4 ст.296 КК України - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:

- за ч.2 ст.263 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч.4 ст.296 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного призначити ОСОБА_12 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 обчислювати з дня набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 09 серпня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_12 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, в період з 01.06.2020 року по 04.11.2020 року, а також з 12.05.2023 року до ухвалення вироку апеляційним судом, тобто до 09.08.2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виключити з резолютивної частини вироку суду першої інстанції абзаци 3 (третій) та 4 (четвертий), а також посилання в мотивувальній частині вироку стосовно звільнення ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Засудженого ОСОБА_12 доставити під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для відбування призначеного покарання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4