Справа № 366/868/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1948/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора (ВКЗ) - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 25 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нові Макалевичі, Іванківського району, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Іванківського районного суду Київської області від 24 листопада 2020 року, за вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання у виді позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Іванківського районного суду Київської області від 24 листопада 2020 року, остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Доманівка, Іванківського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , учень 11 класу ОНЗ «Іванківська ЗОШ І-ІІІ ступенів № 2», раніше судимого 18.02.2021 року Іванківським районним судом, за вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

За ч.1 ст.71 КК України, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_8 , покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Іванківського районного суду Київської області від 18 лютого 2021 року, остаточно визначено покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, відповідно до ст. 68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

24.02.2022 року Указом Президента України № 64/2022, відповідно до пункту 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», на території України з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 року, введено воєнний стан.

У зв`язку із введенням воєнного стану, визначено умови та порядок тимчасового обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, тимчасових обмежень прав та законних інтересів юридичних осіб, а також діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування.

У порушення вимог зазначених вище нормативно-правових актів, у період воєнного стану, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вирішили повторно вчинити кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, повторно, в період часу з 15.03. по 20.03.2022 року, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , та дві невстановлені особи, матеріали кримінального провадження відносно яких, виділено під номером 0000755, проходячи по вул. Київська повз ВП № 1 Вишгородського РУПГУНП в Київській області, що в смт. Іванків, побачивши відчинені ворота на подвір`я ВП № 1, вирішили проникнути до службового приміщення, з метою викрадення матеріальних цінностей.

Таким чином, вказані особи вступили між собою у попередню змову, спрямовану на вчинення таємного викрадення чужого майна, при цьому заздалегідь, тобто до початку вчинення кримінального правопорушення домовились, що кожен з них буде приймати участь у вчиненні запланованого злочину та вчинить необхідні дії для заволодіння чужим майном.

В той же час, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та дві невстановлені особи, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою вчинення кримінального правопорушення, переслідуючи корисливий мотив та мету особистого збагачення за рахунок чужого майна, проникли до службових кабінетів та кімнати зберігання речових доказів, звідки таємно, повторно, викрали ноутбук марки ASUS AW-GE780 вартістю 6500 гривень, акустичні колонки GEMIUS вартістю 230 гривень, телевізор SAMSUNG модель LE40D550R1WXXH, вартість якого під час досудового розслідування не встановлена, та ноутбук невстановленої марки та моделі, після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та дві невстановлені особи, залишили місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Крім того, наступного дня, приблизно о 20 годині, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та 3 (три) невстановлені особи, продовжуючи реалізацію свого злочинного та протиправного умислу, вирішили повторно проникнути на територію ВП № 1, з метою таємного викрадення чужого майна.

Так, перебуваючи в службових кабінетах та кімнаті зберігання речових доказів ВП № 1 Вишгородського РУП, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та 3 (три ) невстановлені особи, таємно викрали: мобільний телефон HOMTOM моделі HL3 вартістю 630 гривень, мобільний телефон SAMSUNG вартістю 650 гривень, мобільний телефон LENOVO вартістю 550 гривень, мобільний телефон FLY моделі FS454 вартістю 400 гривень, мобільний телефон SAMSUNG DUOS вартістю 500 гривень, мобільний телефон NOKIA, вартістю 150 гривень мобільний телефон SONI ERICSSON вартістю 300 гривень, мобільний телефон NOKIA TA-1034 вартістю 150 гривень, мобільний телефон SAMSUNG SGH-X 450, вартістю 150 гривень, грошові кошти, а саме 20 000 гривень та 900 доларів США, ювелірні вироби із золота та срібла, вартість яких під час досудового розслідування не встановлена, після чого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та 3 (три) невстановлені особи, залишили місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , обвинувачуються у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити, виключити із обвинувачення посилання на обтяжуючу його покарання обставину (за вироком 18.02.2022 року), та призначити йому мінімальний строк покарання за ч.4 ст.185 КК України, не пов`язаний із позбавленням волі, звільнивши його від відбування покарання із випробуванням.

В обґрунтуванні вказує, що ОСОБА_8 дав в суді пояснення та засвідчив, що вчинив протиправно, скоївши кримінальне правопорушення, заявив, що зробив висновки своїм діям в судовому засіданні, щиро запевнив всіх присутніх, учасників процесу, що більше ні за яких обставин не буде вчиняти будь-які правопорушення, неодноразово просив вибачення у потерпілого, що також свідчить про його розкаяння.

Суд належним чином не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 є неповнолітнім, щиро розкаявся у скоєних злочинах, активно сприяв розкриттю та з`ясуванню всіх обставин злочинів. Захист вважає, що призначене неповнолітньому покарання є занадто суворим.

Звертає увагу, що в двох вироках Іванківського районного суду Київської області - від 21.11.2022 року та 25.11.2022 року щодо ОСОБА_8 врахована одна й та ж обтяжуюча його покарання обставина: приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Іванківського районного суду Київської області від 18.02.2022 року, що не може бути законним, двічі збільшуючи строк покарання неповнолітньому.

Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 належним чином повідомлялись про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, клопотань про участь обвинувачених в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслали.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинувачених.

Заслухавши доповідача, доводи захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, котрий підтримав частково апеляційну скаргу сторони захисту та просив виключити з вироку посилання на ст.71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону районним судом не було дотримано у повному обсязі.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, є тяжким, особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, раніше судимий, вчинив дане кримінальне правопорушення під час іспитового строку, характеризується задовільно, не працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Із огляду на зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 не можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у межах санкції ч.4 ст.185 КК України у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових кримінальних правопорушень і домірне скоєному, та призначене в межах санкції інкримінованої частини статті. Підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75, 104 КК України не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо безпідставного застосування ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання за оскаржуваним вироком.

Так, ч.4 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднав невідбуту частину покарання призначеного за вироком Іванківського районного суду Київської області від 18 лютого 2021 року і остаточно ОСОБА_10 призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців.

Разом із тим, Іванківський районний суд Київської області вироком від 21 листопада 2022 року, засудив ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.5 ст.27 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, і застосуванням ч.1 ст.70 КК України, до 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна, і на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання призначеного за вироком Іванківського районного суду Київської області від 18 лютого 2021 року і остаточно ОСОБА_8 призначив покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі без конфіскації майна.

За наведених обставин, суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні неправильно застосував ст. 71 КК і до призначеного покарання, безпідставно приєднав невідбуту частину покарання призначеного за вироком Іванківського районного суду Київської області від 18 лютого 2021 року, оскільки, покарання за цим вироком раніше вже було приєднано до покарання, призначеного за вироком Іванківський районний суд Київської області вироком від 21 листопада 2022 року.

Таким чином, повторне приєднання невідбутої частини покарання є неприпустим та суперечить принципам та загальним засадам призначення покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК підлягає виключенню.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до суду апеляційної інстанції від обвинуваченого ОСОБА_9 надійшло клопотання, в якому він просив замінити йому призначене покарання у виді позбавлення волі на проходження військової служби, відповідно до положень ст.616 КПК України. Проте, аналіз положень ст.616 КПК України, дозволяє дійти висновку, що ними не передбачено заміни покарання у виді позбавлення волі на проходження військової служби, а отже вказане клопотання не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 25 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими - у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: