У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001426 за апеляційними скаргами прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 , директора ДП «Миколаївський морський торгівельний порт» ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2021 року, стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, працюючого директором ТОВ "Південь Будсервіс", зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_8

захисник ОСОБА_10

представники потерпілого-адвокати ОСОБА_11 , ОСОБА_12

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.4 ст.191 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.366 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.4 ст.191 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатись певною діяльністю строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК України призначити остаточне шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатися певною діяльністю строком на 2 роки.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити письмові докази та процесуальні документи, вказані в апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі директор ДП «Миколаївський торгівельний порт» просить вирок суду скасувати. Задовольнити цивільний позов ДП «ММТП» та стягнути з ОСОБА_8 заподіяну шкоду в сумі 208 988,00грн.

Короткий зміст заперечення на апеляційну скаргу прокурора

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України та виправдано у зв`язку з не доведеністю, вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень (злочинів).

Цивільний позов Державного підприємства "Миколаївський морський торгівельний порт" про стягнення з ОСОБА_8 208988,00 грн. - залишено без розгляду. Процесуальні витрати на залучення експерта віднесено на рахунок держави. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується з рішенням суду про те, що постанова про визначення групи слідчих не приймалась, оскільки відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування відсутня та суду вказана постанова не надавалась, та пояснює, що згідно до витягу з ЄРДР досудове розслідування в кримінальному провадженні №0001426 здійснювалось групою слідчих до складу яких входили ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , під час досудового розслідування заяв про відводи вказаним слідчим стороною захисту не заявлялись, скарги до прокурора чи слідчого судді щодо здійснення досудового розслідування не уповноваженою особою не надходили, вказані доручення в порядку ст. 290 КПК України відкрито стороні захисту.

Вважає, що висновки суду про недопустимість доказів, а саме висновку почеркознавчої експертизи №73 від 20.03.2018р., висновку економічної експертизи від 15.02.2018р. №09/4-47, є невірними, оскільки вказані висновки ґрунтуються на вимогах КПК України щодо порядку визначення слідчого (старшого групи слідчих), уповноваженого на здійснення досудового розслідування.

Зауважує, що сторона обвинувачення звертала увагу, що судом допущено порушення кримінального процесуального закону під час допиту судового експерта РТ ПП Миколаївської області ОСОБА_17 , а саме були витребувані оригінали постанови про призначення судово-будівельної технічної експертизи, оригінали супровідних листів, що були в наявності у судового експерта без постановлення відповідної ухвали про тимчасовий доступ до документів. Стороні обвинувачення вказані документи для ознайомлення надані не були, до постановлення виправдувального вироку судом чим фактично порушено принцип змагальності сторін та надання переваги судом стороні захисту.

На думку апелянта, судом допущено неповноту судового розгляду, попри неодноразові клопотання сторони обвинувачення про здійснення судового виклику свідків у вказаному кримінальному провадженні для здійснення їх безпосереднього допиту в розумінні ч.3 ст.23 КПК України, судом залишено поза увагою та фактично не досліджені показання тих свідків, які на думку сторони обвинувачення мали б істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вказує, що судом не забезпечено допит свідків обвинувачення, а після неодноразових звернень публічного обвинувача з клопотанням про необхідність їх допиту, суд 09.11.2021р. відмовив у їх виклику та повідомив сторони про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами перейшовши до судових дебатів.

Звертає увагу, що останнє судове засідання в присутності обвинуваченого, захисника та прокурора відбулося 09.11.2021р. на якому головуючий прийняв рішення про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та надано сторонам кримінального провадження можливості виступу у судових дебатах, після проведення яких головуючий суддя пішов до нарадчої кімнати. В подальшому суд, не повідомивши прокурора, представника потерпілого про дату та час оголошення вироку, чим грубо порушив вимоги ч.ч.1,3 ст.376 КПК України, оголосив вирок 12.11.2021р. о 13г30хв. за відсутності сторони обвинувачення, не роз`яснивши представнику потерпілого визначені кримінальним процесуальним законом права. В порушення вимог ч.6 ст.376 КПК України суд не тільки негайно не надав прокурору копію вироку, але й не повідомив про його ухвалення.

В апеляційній скарзі директор ДП «Миколаївський торгівельний порт» вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду.

Пояснює, що між ТОВ «Південь-Будсервіс» в особі директора ОСОБА_8 і ДП «ММТП» в особі в.о. директора ОСОБА_18 укладено договір на проведення капітального ремонту і реставрації авто вагової з конторою і електронними авто вагами на загальну суму 948 000, 00грн. Проте будівельні роботи, не були виконані до кінця. Так, ОСОБА_8 будучі службовою особою заволодів коштами ДП «ММТП» в сумі 208 988, на користь ТОВ «Південь-Будсервіс», умисними протиправними діями ОСОБА_8 спричинено матеріальну шкоду ДП «Миколаївський морський торговельний порт» в сумі 208 988,00грн.

Узагальнені доводи заперечення

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник вказує, що суд дійшов вірного висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази зібрані слідчими, які не були призначені у передбачений законом спосіб, а отже є не уповноваженими особами.

Зауважує, що при наявності доручення про проведення досудового розслідування одному слідчому, процесуальні рішення у кримінальному провадженні приймалися іншим слідчим, при цьому будь-які постанови про призначення групи слідчих стороною обвинувачення не надавалися і стороні захисту вони не відкривалися.

Вважає, що висновки суду про недопустимість всіх доказів відповідають приписам закону, а посилання прокурора на їх помилковість є безпідставними. Звертає увагу, що прокурор протягом двох років повідомляв, що сторона обвинувачення забезпечить виклик свідків обвинувачення в судове засідання для їх допиту, однак це не було виконано з невідомих причин, після чого суд самостійно викликав свідків та вживав заходи щодо їх приводу в судове засідання, який не був виконаний відповідними органами.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до протоколу №1 загальних зборів ТОВ "Південь-Будсервіс" від 04.02.2013, ОСОБА_8 займає посаду директора вказаного підприємства з 04.02.2013 по теперішній час, та будучи наділеним повноваженнями відповідно до п. 11.2 Статуту ТОВ "Південь-Будсервіс", володіє організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, є службовою особою.

12.09.2016 між ТОВ "Південь-Будсервіс", в особі директора ОСОБА_8 і ДП "Миколаївський морський торгівельний порт" в особі виконуючого обов`язки директора ОСОБА_18 укладено договір №2-КС на проведення капітального ремонту і реставрації автовагової з конторою і електронними автовагами, розташованої на території ДП "ММТП" за адресою: м.Миколаїв вуд. Заводська 23/14 на загальну суму 948000,00 тис.грн., з встановленим строком виконання робіт зазначених у договорі до 31.12.2016.

Відповідно до п.4.3. вказаного договору остаточна оплата за цим Договором проводиться згідно підписаних з обох сторін актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3.

19.09.2016, 12.12.2016 та 28.12.2016 згідно платіжних доручень №№ 368, 571, 599 відповідно ДП "ММТП" здійснено повну оплату за вказаним договором підряду №2-КС від 12.09.2016 у сумі 947781,93 грн. на користь ТОВ "Південь-Будсервіс" на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 який відкритий у ПАТ КБ "Приват Банк". Згідно із висновком експерта №125-071 від 23.10.2017 встановлено невідповідності між фактично виконаними підрядником ТОВ "Південь-Будсервіс" і внесеними до акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за листопад-грудень 2016 видами і обсягами робіт на загальну суму 208988,00 грн. Згідно висновку експерта № 09/3-47 від 15.02.2018 встановлено завищення будівельних робіт, що виконувалися відповідно до договору №2-КС від 12.09.2016 де виступає генпідрядником ТОВ "Південь-Будсервіс" та замовником ДП "ММТП", які внесені у акти виконаних робіт за листопад-грудень 2016 у загальній вартості 208988,24 грн.

Орган досудового слідства зазначає, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою - директором ТОВ "Південь-Будсервіс" 28.12.2016, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів бюджетними коштами у сумі 208988,00 грн. на користь ТОВ "Південь-Будсервіс", що станом на 28.12.2016 у більш ніж двісті п`ятдесят разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто у великих розмірах.

Крім того, відповідно обвинувального акту, ОСОБА_8 перебуваючи на посаді директора ТОВ "Південь-Будсервіс", не пізніше 30.11.2016, шляхом зловживання своїм службовим становищем, заволодів грошовими коштами ДП "ММТП" на користь ТОВ "Південь-Будсервіс" , достовірно знаючи, що будівельні роботи із капітального і реставрації автовагової з конторою і електронними автовагами, розташованої на території ДП "ММТП" за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14, виконані не в повному обсязі в порушення "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 вніс до офіційних документів - Актів прийняття виконаних будівельних робіт за листопад та грудень 2016 (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за листопад та грудень 2016 із капітального ремонту і реставрації автовагової з конторою і електронними автовагами, розташованої на території ДП "ММТП" за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14, відомості, які за своїм змістом не відповідають дійсності, а саме недостовірні відомості про виконання робіт у повному обсязі.

Так , ОСОБА_8 , не пізніше 30.11.2016, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння шляхом зловживання службовим становищем грошовими коштами ДП "ММТП" на користь ТОВ "Південь-Будсервіс", власноручно підписав, завірив печаткою ТОВ "ПівденьБудсервіс" на надав до ДП "ММТП" завідомо підроблені документи - Актів прийняття виконаних будівельних робіт за листопад та грудень 2016 ( форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за листопад та грудень 2016 з капітального ремонту автовагової з конторою електронними вагами розташованої на території ДП "ММТП" за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14.

Згідно з висновком експерта №74 від 20.03.2018 за результатами судової почеркознавчої експертизи, встановлено, що підпис в графі "М.П. Генпідрядник" в Довідці про вартість виконаних будівельних робіт (148 1 ПД КБа) за листопад 2016 найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі "М.П. Генпідрядник" в Акті № 148 1 2-1 ПД КБ2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі "Перевірив" на Розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-1 на прибудову до контори ( 148 1 2-1 ПД ОПР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі "Перевірив" на Розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-3 на ремонт навіса в осях Г-Дх1-4 ( 148 1 2-1 ПД ОПР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі "Перевірив" на Розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-4 на ремонт навіса в осях А-Бх1-4 ( 148 1 2-1 ПД ОПР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі "Перевірив" на Розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису №2-1-5 на електромонтажні роботи ( 148 1 2-1 ПД ОПР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: м.Миколаїв вул. Заводська 23/14 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі "М.П. Генпідрядник" в Акті на придбання устаткування, меблів та інвентарю (148 ПД КБ2в) на 10.08.2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі «Генпідрядник" в Акті ( 148 1 4-1 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі "Перевірив" на Підсумковій відомості ресурсів Обєкт: Зовнішні повітряні мережі електропостачання ( витрати по факту) ( 148 1 4-1 ПД ИВР) найменування будови та її адреса - Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі «Генпідрядник" в Акті ( 148 1 6-1 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі «Генпідрядник" в Довідці про вартість виконаних будівельних робіт ( 155 1 ПД КБЗа) за грудень 2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв..№25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі «Генпідрядник" в Акті (155 1 2-1 ПД КБ2в) приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв. №25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_8 .

Підпис в графі « М.П. Здав Генпідрядник" в Акті №2 вартості устаткування, що придбається виконавцем робіт ( 155 1 2-1 КБ2в) найменування будови та її адреса- Капітальний ремонт авто вагової з конторою і електронними вагами (інв. №25455) за адресою: АДРЕСА_2 виконаний ОСОБА_8 .

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.4 ст. 191 КК України - як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, та за ч.1 ст. 366 КК України - як внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, тобто службове підроблення.

Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України та виправдовуючи останнього у зв`язку з не доведеністю, вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень (злочинів), суд зазначив, що будь-яких належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів, які б доводили винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України, стороною обвинувачення не надано. Викладені обставини в обвинувальному акті не ґрунтуються на належних, отриманих в порядку, встановленому КПК України, та допустимих доказах, а кількість, системність і значність допущених органом досудового розслідування та стороною обвинувачення порушень норм процесуального права в процесі проведення досудового розслідування цього кримінального провадження, позбавляють суд можливості ухвалити обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 «поза розумним сумнівом».

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку вимог апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та згідно п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого, не допускається.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано врахував вимоги ст. 62 Конституції України про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За змістом ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

В апеляційних скаргах апелянти посилаються на те, що суд маючи докази, які суперечать один одному, необґрунтовано взяв до уваги одні, а інші необґрунтовано відхилив, проте апеляційний суд вважає такі посилання хибними.

Всупереч доводам апеляційних скарг, суд першої інстанції відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті та перевірені у судовому засіданні, надавши їм належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він визнав подані стороною обвинувачення докази недопустимими й відкинув їх.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Статтею 110 КПК України установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу.

Як вбачається з витягу з ЄРДР досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001426 за обвинуваченням ОСОБА_8 здійснювалось групою слідчих до складу яких входили ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . На підтвердження повноважень слідчих, стороною обвинувачення були надані доручення від 12.04.2017, 05.12.2017, 22.03.2018, відповідно до яких проведення досудового слідства у кримінальному провадженні № 0001426 доручено слідчим: ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Під час судового розгляду справи встановлено, що у кримінальному провадженні № 0001426 процесуальне рішення - постанова про визначення групи слідчих не приймалась, оскільки відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування відсутня. Не долучалась зазначена постанова про визначення групи слідчих до матеріалів кримінального провадження при розгляді справи судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції.

Разом з цим, як вірно зазначив у вироку суд, витяг з ЄРДР, та доручення не можуть замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні.

Витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

У разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

З урахування викладеного, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що всі слідчі дії, та процесуальні рішення у кримінальному провадженні № 0001426 прийняті не уповноваженими на те особами - слідчими СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Зазначена позиція суду повністю узгоджується з правовою позицією висловленої Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного суду від 04.10.2021 у справі № 724/86/20, відповідно до якої: за приписами ст.ст. 39, 110, ч.1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законам вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані не уповноваженою на те особою.

Зауваження апелянтів про невірні висновків суду першої інстанції щодо недопустимості доказів, а саме висновку почеркознавчої експертизи №73 від 20.03.2018р., висновку економічної експертизи від 15.02.2018р. №09/4-47, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом відомості, що містяться у висновку економічної експертизи від 15.02.2018 № 09/4-47, яка була проведена на підставі постанови не уповноваженої на то особи - слідчого СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївські області ОСОБА_13 від 01.02.2018, та з використанням висновків будівельно-технічної експертизи від 23.10.2017р.

З аналогічних підстав недопустимими доказами є відомості, які містяться у висновку почеркознавчої експертизи №73 від 20.03.2018, оскільки такі висновки отримані на підставі постанови не уповноваженого на це слідчого СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївські області ОСОБА_13 від 06.02.2018 про призначення у кримінальному провадженні № 0001426 судово-почеркознавчої експертизи.

Також, відповідно до реєстру кримінального провадження, строки досудового розслідування до 3 місяців було продовжено постановою заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_20 , за клопотанням не уповноваженої на це особи - слідчого ОСОБА_14 .

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Стаття 37 КПК України хоча і не передбачає для керівника органу прокуратури специфічної форми рішення про визначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, така процесуальна форма вбачається, із тлумачення положень ст. 110 КПК у взаємозв`язку із положеннями ч. 5 ст. 36 КПК. Відповідно до останньої норми Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 08.09.2017 старшим слідчим СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_19 скеровано до Заводського районного суду м. Миколаєва клопотання погоджене прокурором Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_21 про тимчасовий доступ до оригіналів документів з можливістю вилучення, які перебувають у володінні ТОВ "Південь-Будсервіс". Разом з цим відповідно до постанови заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_20 про призначення групи прокурорів від 12.04.2017, прокурор ОСОБА_21 станом на вересень 2017 не входив до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0001426.

Враховуючи вище наведене, з урахуванням правової позиції, висловленої об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22.02.2021 у справі №754/7061/15, докази у вказаному кримінальному провадженні зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень, а отже не відповідають критерію допустимості.

Щодо посилання прокурора на не забезпечення судом допиту свідків обвинувачення, апеляційний суд зауважує наступне. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що розгляд вказаного провадження тривав понад три роки, стороною обвинувачення протягом судового розгляду не було забезпечено присутність свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Після чого суд самостійно викликав свідків та вживав заходи щодо їх приводу (Т.5 а.с. 172), який не був виконаний відповідними органами. За такого, сприяючи прокурору у виклику свідків та їх доставці, суд вичерпав всі наданні Законом можливості для такого сприяння.

Також, не знайшли свого підтвердження і доводи прокурора про порушення судом вимог ст.376 КПК України, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що останнє судове засідання в присутності обвинуваченого, захисника та прокурора відбулося 09.11.2021р., на якому головуючий прийняв рішення про закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, надав сторонам кримінального провадження можливості виступу у судових дебатах, а обвинуваченому висловити останнє слово, після чого головуючий суддя пішов до нарадчої кімнати (Т.6 а.с. 9-11), при цьому, як слідує з журналу та звукозапису судового засіданні, проголошення рішення суду було призначено на 12.11.2021р. на 13г.00хв. Тобто учасники судового провадження були повідомлені про дату та час проголошення вироку суду. На це вказує і те, що обвинувачений отримав копію вироку суду від 12.11.2021р. саме в цей день, про що в матеріалах справи міститься його розписка (Т.6 а.с. 19)

Перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтвердили винуватість ОСОБА_8 поза розумним сумнівом, відтак, судом першої інстанції ухвалено вмотивований вирок, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Суд, керуючись законом, належним чином надав у вироку оцінку кожного доказу та прийняв обґрунтоване процесуальне рішення про виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкриміновано органом досудового розслідування.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок, у відповідності з положеннями ст.ст.373, 374 КК України, є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційних скарг щодо порушень судом першої інстанції кримінального та процесуального закону, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Процесуальних порушень, які б могли бути підставою для скасування виправдувального вироку в ході розгляду апеляційних скарг, колегією суддів не встановлено.

В апеляційних скаргах апелянти не наводять переконливих доказів та обставин на спростування висновків суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 , директора ДП «Миколаївський морський торгівельний порт» ОСОБА_7 не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 , директора ДП «Миколаївський морський торгівельний порт» ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: