ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1837/23 Справа № 183/4140/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Наумівка Корюківського району Чернігівської області, громадянину України, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх (малолітніх) дітей не маючого, не працюючого, не є особою з інвалідністю, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

13.11.2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

21.08.2015 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано не відбутий строк 1 рік 1 місяць за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13.11.2013 року, та призначено покарання строком на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

22.09.2015 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбутий строк 1 рік за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 21.08.2015 року, та призначено покарання строком на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

20.11.2015 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання поглинене за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 22.09.2015, та призначено покарання строком на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

22.12.2015 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано не відбутий строк за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 22.09.2015 та призначено покарання строком 4 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений 19.10.2018 з Криворізької ВК Дніпропетровської області (№ 80) по відбуттю строку покарання;

24.02.2022 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 місяців арешту;

30.06.2022 року Красногвардійським районним судом м. Дніпро за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки, вирок не набрав чинності;

27.05.2022 року до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області направлено обвинувальний акт по матеріалам кримінального провадження за № 0000022 за ч. 2 ст. 186 КК України, рішення не прийнято, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2022 року та визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, строком на 5 років 2 місяці з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його перебування під вартою з 06 січня 2023 року до 06 березня 2023 року, включно.

Строк відбування покарання рахувати з моменту початку фактичного відбування покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 05 липня 2022 року приблизно об 11.00 годині, перебував за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на заволодіння чужим майном з домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкає раніше знайомий йому ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 05 липня 2022 року, приблизно об 11.05 годині, ОСОБА_7 підійшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, розуміючи, що вчиняє злочин в умовах воєнного стану, відчинив засов хвіртки в паркані, що огороджує територію домоволодіння та зайшов на подвір`я, де мешкає ОСОБА_8 де побачивши об`єкт свого злочинного посягання підійшов до ганку будинку та взяв бензопилу фірми «Vitals» моделі BKZ 4523o 15», вартістю 2619,00 гривень, яка належить ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2619,00 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2022 року, визначити покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2022 року, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю та не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню, а саме, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , фактично проігнорував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання лише за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК врахував лише вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2022 року, не врахувавши вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2022 року.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в абз. 1 п. 25, п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, а також вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту, яке він до теперішнього часу не відбув.

У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України обвинуваченим вчинено 05 червня 2022 року, тобто, в період невідбутого покарання призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2022 року.

Однак, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції фактично проігнорував вищенаведені вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та призначив покарання обвинуваченому лише за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, врахувавши лише попередній вирок Новомосковського міськрайонного суду від 24 жовтня 2022 року.

Водночас, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після ухвалення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України 05 червня 2022, тобто, до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду від 24 жовтня 2022 року.

Проте суд, визначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень, застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Новомосковськогоміськрайонного суду від 24 жовтня 2022 року, тобто, фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку визначення покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.

Зазначену правову позицію викладено в постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 липня 2019 року (справа № 215/5416/17) та 23.07.2019 (справа № 192/515/18). Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2022 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2022 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4