ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року

м. Київ

справа № 275/368/19

провадження № 51-1922км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника представника потерпілого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу засудженого на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 02 вересня 2021 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 27 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 .

Обставини справи

1. Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 02 вересня 2021 року ОСОБА_8 засуджено:

- за частиною 3 статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій і обов`язків, пов`язаних із зберіганням та обліком матеріальних цінностей на строк 3 роки;

- за частиною 4 статті 191 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій і обов`язків, пов`язаних із зберіганням та обліком матеріальних цінностей на строк 3 роки.

2. На підставі статті 70 КК йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій і обов`язків, пов`язаних із зберіганням та обліком матеріальних цінностей на строк 3 роки.

3. За цивільним позовом прокурора стягнуто з ОСОБА_8 на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» збитки, завдані злочином, у сумі 815 536,29 грн.

4. Суд визнав доведеним, що протягом грудня 2017 року, засуджений, начальник Ковганівської дільниці сільськогосподарського виробництвафілії «Агрогаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив зерна кукурудзи, сої, пшениці озимої, вівса та зерновідходів сої, які перебували в його віданні, а отримані від їх реалізації грошові кошти привласнив, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 815 536,29 грн.

5. Апеляційний суд оскарженою ухвалою залишив вирок без змін.

Вимоги і доводи касаційної скарги

6. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржувані рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

7. Доводи касаційної скарги зводяться до того, що обвинувачення ґрунтується на позасудових показаннях засудженого, які він змушений був давати, щоб уникнути взяття під варту, і стороною обвинувачення не зібрано доказів вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень та неправильно кваліфіковано його дії.

8. Представник потерпілого АТ «Укртрансгаз» подав до Суду письмові заперечення, у яких навів аргументи щодо необґрунтованості скарги засудженого та просив залишити оскаржувані рішення без зміни.

Позиції учасників касаційного розгляду

9. У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, а прокурор та представник потерпілого заперечили проти її задоволення.

10. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Оцінка Суду

11. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

12. Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412?414 КПК.

13. Відповідно до статті 433 КПК касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій.

14. Суд зазначає, що засуджений під час розгляду справи визнав частину обставин, які були покладені в основу обвинувачення, а саме: що у грудні 2017 року за його вказівкою була відвантажена продукція підприємства, яким він керував. Він визнавав об`єм цієї продукції і не заперечував її вартості, визначеної стороною обвинувачення. Більше того, саме він повідомив керівництву про ці обставини, і на підставі його повідомлення була проведена відповідна перевірка і встановлена недостача продукції.

15. Однак ОСОБА_8 заперечував версію сторони обвинувачення у частині твердження про те, що він отримав за цю продукцію гроші і привласнив їх. Він стверджував, що став жертвою обману зі сторони контрагента, який не розрахувався за отриману продукцію.

16. На підтвердження своєї версії про привласнення засудженим грошей сторона обвинувачення надала лише показання засудженого, відображені в протоколах слідчих експериментів за 28 лютого 2019 року та 23 березня 2019 року (т. 1, а.с. 219; т. 2, а.с. 26). Сторона захисту оспорює допустимість цих доказів, стверджуючи що вони становлять собою позасудові показання, а не результати слідчих експериментів.

17. Суд нагадує, що вже визнавав допустимість показань, викладених в протоколі слідчого експерименту за умови, що при проведенні цієї слідчої дії була додержана належна процедура, якщо сторона обвинувачення довела:

- до особи, яка приймала участь у слідчій дії, не застосовувався протиправний тиск;

- слідча дія проведена за власною волею такої особи та її вільним волевиявленням;

- особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;

- її права на захист і правову допомогу були забезпечені;

- у слідчій дії приймали участь поняті або здійснювався її безперервний відеозапис;

- права та процесуальні наслідки участі особи в проведенні слідчого експерименту були детально і ґрунтовно роз`яснені.

18. Також Суд зазначив, що якщо слідчий експеримент полягає лише у повідомленні підозрюваним відомостей про факти і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, він має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на частину 4 статті 95 КПК.

19. Крім того, Суд зазначив, що використання результатів слідчого експерименту не має порушувати справедливості кримінального провадження в цілому[1].

20. Повертаючись до цих протоколів слідчих експериментів, Суд зазначає, що, хоча засуджений послідовно стверджував, що давав ці показання під тиском, сторона обвинувачення не надала підтвердження тому, що була дотримана належна процедура під час цих слідчих дій, зокрема, чи засудженому до проведення слідчих експериментів були детально і грунтовно роз`яснені право на правову допомогу захисника та процесуальні наслідки його участі у слідчому експерименті, зокрема, можливість використання результатів цієї слідчої дії на доведення його винуватості.

21. Суд також нагадує, що оцінювати з погляду допустимості можна лише докази, тобто фактичні дані, на підставі яких встановлюються наявність чи відсутність фактів та обставин, важливих для ухвалення рішення[2], а не саме по собі джерело доказів. У випадку оцінки результатів слідчого експерименту суд має визначити допустимість не самого протоколу слідчого експерименту, а відомостей, які в ньому містяться.

22. Як вже зазначав Суд, не можуть бути визнані допустимими позасудові показання особи, навіть якщо вони викладені у протоколі слідчого експерименту, якщо вони по суті становлять допит особи і протокол не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.[3]

23. Суд першої інстанції послався на протоколи слідчих експериментів на доведення обставин винуватості засудженого. У той же час, як свідчать ці протоколи, засуджений 28 лютого та 23 березня 2019 року давав показання згаданих судами обставин у приміщенні Брусилівського відділу поліції. Лише Після того, як він закінчив давати показання, 28 лютого 2019 року його відвезли до станції метро «Академмістечко», де він вказав на розташовані там обмінні пункти, а 23 березня 2019 року - до Червонослобідського спиртзаводу Макарівського району Київської області, де він вказав на «місце, де отримував гроші».

24. Таким чином, результатом слідчого експерименту у цьому випадку можна вважати відомості лише щодо того: чи може засуджений вказати місце біля Червонослобідського спиртзаводу, придатне для отримання грошей, та вказати на обмінні пункти біля станції метро «Академмістечко».

25. Решта позасудових показань засудженого, хоча відображена в протоколах слідчих експериментів, не є результатом слідчої дії, передбаченої статтею 240 КПК, оскільки не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

26. Суд зазначає, що використання недопустимих доказів на обгрунтування винуватості є істотним порушенням кримінального процесуального закону в значенні положень статті 412 КПК. Однак у рішеннях судів попередніх інстанцій відсутній аналіз цих доказів у свіилі критеріїв, опрацьованих судом. Апеляційний суд не спростував, з посиланням на конкретні докази, доводів апеляційних скарг, зокрема і щодо цього порушення правил допустимості доказів, хоча використав ці позасудові показання у якості ключового доказу винуватості засудженого, тому його ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.

27. Через обмеження, встановлені статтею 433 КПК, Суд не може усунути ці порушення, тому вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного судута призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, під час якого суд має дослідити надані сторонами докази з погляду допустимості, належності і достовірності, а їх сукупності - з погляду достатності для висновку про винуватість.

28. При новому розгляді суду та ухваленні рішення суду належить з`ясувати суть вчиненого обвинуваченим діяння, оцінити надані сторонами докази з погляду допустимості, належності і достовірності, а їх сукупності - з погляду достатності для висновку про винуватість і зробити висновок, чи довела сторона обвинувачення, відповідно до обов`язку, передбаченому статтею 91 КПК, винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення, та інші обставини, важливі для кваліфікації його дії, маючи на увазі повноваження змінити правову кваліфікацію за наявності в діях особи ознаки іншого кримінального правопорушення з урахуванням положень статті 337 КПК.[4]

29. Враховуючи ступінь тяжкості злочинів, у яких обвинувачується ОСОБА_8 , наявність ризиків, які передбачено статтею 177 КПК, зокрема, можливе переховування від суду та, з метою забезпечення виконання процесуальних рішень у справі, Суд вважає, що, до вирішення судом апеляційної інстанції питання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_8 , йому необхідно обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але на строк не більше 60 діб.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 27 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

До вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання запобіжного заходу, обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, але не більше ніж на 60 діб.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанова від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552

[2] Постанова від 13 червня 2023 року у справі № 520/2703/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/111871748

[3] Постанова від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552

[4] Постанови від 19 жовтня 2021 року справа №552/2540/20, https://reyestr.court.gov.ua/Review/100457470, 01 червня 2023 року справа № 359/9624/14-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/111403270