Номер провадження: 11-кп/813/1043/23
Справа № 509/2130/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом та Овідіопольським районним судом Одеської області та поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EasyCon» з використанням власних технічних засобів із захисником ОСОБА_8 клопотання прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів під час розгляду поданої нею апеляційної скарги на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 03.10.2022 року у кримінальному провадженні №0000220 від 07 грудня 2012 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надлиманське Овідіопольського району Одеської області, який має середню освіту, не працює, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 1 ст. 155 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.2 ст.153 КК України, на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Цим же вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII), зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 31.01.2013 року по 31.07.2015 року, що при перерахунку становить 5 (п`ять) років та обмежено відбутим покаранням.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.

Вироком суду відмовлено в задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 матеріальної та моральної шкоди.

Цим же вироком вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України та правильності кваліфікації його дій за цією статтею, прокурор вважає, що виправдання обвинуваченого за ч.3 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України є безпідставним. Прокурор зазначає, що судом першої інстанції не враховані показання потерпілої та свідка ОСОБА_12 , відповідно до яких вони погодились добровільно провести спільний час з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 у його домоволодінні, однак таке спілкування не передбачало вступ в інтимні стосунки. Посилання суду на те, що потерпіла не чинила опір, знаходячись у будинку ОСОБА_13 , оскільки свідок ОСОБА_14 , який проходив крізь вказаний будинок, не чув ніяких криків з будівлі, потерпіла не виглядала стурбованою. Прокурор вважає, що суд не врахував показань потерпілої, згідно з якими обвинувачений вчиняв щодо неї фізичне насилля, затягував у автомобіль та вчинив насильницький статевий акт і був фізично сильнішим за потерпілу, тому вона не могла його зупинити. Прокурор також вказує на те, що суд у вироку в обґрунтування позиції добровільності статевого акту, залишив поза увагою обставини характеризуючи обвинуваченого, а здебільшого навів міркування щодо обставин, які на думку суду характеризували відношення потерпілої до подій, що сталися, та суд дійшов висновку, що її показання є неправдивими та направленими на уникнення осуду, в тому числі в очах своїх батьків, а також підняти свою значимість та привернути увагу до себе.

Крім того, прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги показання законного представника потерпілої її мати ОСОБА_15 , яка пояснила, що донька повернулась з прогулянки, була дуже розгублена та повідомила, що її зґвалтували. Зважаючи на вік потерпілої та законослухняну поведінку обвинуваченого під час спілкування у колі друзів у домоволодінні ОСОБА_13 , остання не мала об`єктивної можливості спрогнозувати поведінку ОСОБА_9 під час перебування з ним у автомобілі, коли погодилась одна поїхати з ним. Твердження суду про добровільність статевого акту також спростовується висновками №55 від 15.02.2013 року та №162 від 12.03.2013 року, відповідно до яких встановлено, що волосся, вилучене на місці події, що належить потерпілій, вирване з її голови, тобто вказує на відсутність добровільної згоди, на що наголошує ЄСПЛ у своєму рішенні в справі «М.С. проти Болгарії».

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_6 заявила клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: висновку експерта №55 від 15 лютого 2013 року та показань потерпілої ОСОБА_11 . Прокурор ОСОБА_7 підтримала клопотання прокурораОСОБА_6 про повторне дослідження доказів, посилаючись на невірну оцінку районним судом цих доказів.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 заперечували проти задоволення клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів, посилаючись на те, що судом першої інстанції в повній мірі досліджені надані стороною обвинувачення докази, яким дана належна правова оцінка та здійснено їх детальний аналіз.

Заслухавши доводи прокурорів, які підтримали клопотання про повторне дослідження доказів; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення клопотання прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України (далі - КПК) передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд звертає увагу, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

Судом апеляційної інстанції також враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, а також журналів судових засідань, судом були досліджені письмові докази сторони обвинувачення в повному обсязі, в тому числі висновок експерта №55 від 15 лютого 2013 року, відповідно до якого шість об`єктів, вилучених з місця події, є волоссям з голови людини, розділені на дві групи, схожі між собою всередині цих груп та з відповідними групами волосся з голови потерпілої ОСОБА_11 за загальними морфологічними ознаками. Подібність волосся підтверджують також і результатами серологічного дослідження, виявлення антигенів А та В як у волоссі, вилученому з місця події, так і з волосся з голови ОСОБА_11 . Дослідження зразків волосся з п`яти областей голови ОСОБА_9 , з п`яти областей голови ОСОБА_13 не проводилося в зв`язку з відсутністю необхідності, пов`язаної із встановленням подібності волосся, вилучених з місця події з волоссям з голови ОСОБА_11 .

Зазначений висновок досліджений судом та знайшов своє відображення у мотивувальній частині вироку суду, йому надана оцінка, доказ не визнаний судом першої інстанції недопустимим.

Потерпіла ОСОБА_11 була допитана безпосередньо судом першої інстанції в присутності прокурора 13.12.2019 року, який ставив свої запитання до потерпілій та не був обмежений судом у наданому йому праві щодо допиту потерпілої. Показання потерпілої знайшли також своє відображення у вироку.

Водночас, прокурором у клопотанні не зазначено про існування будь-яких підстав для повторного дослідження доказів, зокрема відсутні посилання на неповноту дослідження висновку експерта, або проведення допиту потерпілої з порушенням вимогам КПК, що надавало б суду апеляційної інстанції підстави для повторного їх дослідження. Прокурор в клопотанні взагалі не зазначає про те, які саме порушення були допущені судом першої інстанції під час дослідження які могли вплинути на законність прийнятого рішення.

При цьому, прокурор не заперечує правильності викладення змісту висновку експерта та показань потерпілої у вироку, без будь-яких викривлень або неповноти.

Погоджуючись з відповідністю викладених у вироку показань потерпілої по справі її показанням, наданим під час судового розгляду та зафіксованими на диску фіксації судового процесу в суді першої інстанції, а також зі змістом викладених у вироку письмових доказів, в тому числі висновку експерта №55 від 15 лютого 2013 року, які прокурор просила повторно дослідити, на неодноразові запитання апеляційного суду відносно того, що саме на думку сторони обвинувачення, слугує підставою для повторного дослідження доказів, які заявлені в клопотанні, прокурор ОСОБА_6 не надала суду будь-яких пояснень, обмежившись констатацією відсутності у них відповіді на поставлене судом питання. Наведені обставини, зокрема така поведінка сторони обвинувачення, а саме фактичне небажання мотивувати заявлене клопотання про повторне дослідження доказів, яке безпосередньо не містить підстав для такого дослідження, свідчить про формальність заявленого клопотання.

Будь-яких інших доводів на підтвердження того, що судом першої інстанції були викривлені або спотворені показання потерпілої, або висновок експерта №55 від 15 лютого 2013 року, якібули досліджені судом першої інстанції з порушенням або не повно, клопотання не містить та прокурорами в судовому засіданні не зазначено.

Апеляційний суд наголошує, що декларативні доводи прокурора про невідповідність висновків суду дослідженим доказам, не дають законних підстав для повторного їх дослідження.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази обвинувачення та захисту були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не доведена необхідність у повторному досліджені письмового доказу, а також показань потерпілої, а тому підстави для задоволення заявленого клопотанні відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотанняпрокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів, а саме: висновку експерта №55 від 15 лютого 2013 року та показань потерпілої ОСОБА_11 ..

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4