ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

20 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 688/2975/16-к

Провадження № 11-кп/4820/457/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залу суду у місті Хмельницькому в режимі відеоконференції клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 про заміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою перед початком апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора Хмельницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_5 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000025, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 09 січня 2016 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаїв Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Славути Хмельницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України кожного, визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України кожного; та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянку України, уродженку м. Лабитнанге Тюменської області Російської Федерації, яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за пунктами 11,12 частини 2 статті 115 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України та призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі; за пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вироком ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 18 лютого 2016 року, зарахувавши йому у строк відбуття покарання термін тримання під вартою відповідно до частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 18 лютого 2016 року по день постановлення вироку включно.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України та призначено покарання у виді 11 (одинадцяти) років 11 місяців позбавлення волі; за пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11 частини 2 статті 115 КК України, в якому він обвинувачується.

ОСОБА_9 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за пунктами 11,12 частини 2 статті 115 КК України та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 11, 12 частини 2 статті 115 КК України, в якому вона обвинувачується.

Вимоги апеляційної скарги

Не погоджуючись з цим вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнати винними у вчиненні ними кримінального правопорушення (злочину), передбаченого п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та визнати винною ОСОБА_9 у вчиненні нею кримінального правопорушення (злочину), передбаченого п.п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити кожному покарання у виді довічного позбавлення волі.

Короткий зміст клопотання

Перед початком апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 звернувся до Хмельницького апеляційного суду з клопотанням про заміну обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на менш суворий, а саме особисте зобов`язання.

На обґрунтування клопотання захисник зазначає, що з плином тривалого терміну часу та у зв`язку з дослідженням у суді першої інстанції всіх доказів, повністю відпала потреба у застосуванні до ОСОБА_6 найсуворішого запобіжного заходу.

У обвинуваченого відсутня доцільність переховуватися від органів досудового розслідування або суду, оскільки ОСОБА_6 розуміє, що у цьому кримінальному провадженні йому не може бути призначене більш суворе покарання, ніж 15 років позбавлення волі, яке він вже відбув з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 18.02.2016.

Обвинувачений ОСОБА_6 не може знищити, сховати або спотворити будь-які з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення по тій причині, що всі речі та документи стороною обвинувачення передані до суду, де в повному обсязі досліджені судами, знаходяться та перебувають у матеріалах справи та в суді.

Окрім того, у ОСОБА_6 відсутні мотиви незаконно впливати на потерпілого, свідків, інших обвинувачених, експертів, спеціалістів у провадженні, чи іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню, оскільки всі учасники процесу вже надали свої свідчення у суді, обвинувачений не оскаржував вирок суду та за 8 років досудового та судового слідства жодним чином не намагався перешкоджати йому.

Сторона захисту стверджує, що ОСОБА_6 не схильний до вчинення інших кримінальних правопорушень, про що свідчить той факт, що він раніше не судимий, та просить врахувати досить молодий вік обвинуваченого, його позитивну характеристику за місцем служби в ІНФОРМАЦІЯ_4 та серед товаришів, наявність дружини, а також участь в антитерористичній операції у період з 12-го липня по 18-те серпня 2015 року в районі міста Дзержинськ, Донецької області.

На підставі частини 1 статті 331 КПК України в судовому засіданні розглядалося клопотання захисника про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Позиції учасників судового провадження за клопотанням

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник просили задовольнити подане клопотання, оскільки ризики, на підставі яких обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, вже зникли. ОСОБА_6 показав, що має намір проживати по АДРЕСА_4 у своїх рідних, на теперішній час з дружиною не спілкується.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення поданого клопотання, вважає, що продовжують існувати обставини, які були підставою для застосування до обвинуваченого запобіжного заходу, ризики, якими керувався суд залишаючи без змін обраний запобіжний захід обвинуваченому, досі не зменшилися. Крім того, в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинувачених.

Заслухавши думки учасників судового провадження та перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення клопотання захисника з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно з частиною 1 статті 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, обрати або продовжити запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 у клопотанні просить змінити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання, у зв`язку з втратою актуальності ризиків за статтею 177 КПК України.

Колегія суддів визнає доводи сторони захисту слушними та вважає за можливе частково задовольнити клопотання сторони захисту.

Відповідно до положень статті 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, обвинуваченого, але й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства. Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

Тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог пункту частини 4 статті 374 КПК України, у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

У цьому кримінальному провадженні ухвалено вирок, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України та призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі, запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Однак, вирок не набрав законної сили, триває апеляційний розгляд.

Обґрунтовуючи рішення про залишення без зміни запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховуючи мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості провадження (ст. 131 КПК), суд вважає необхідним продовжити такий запобіжний захід до набрання вироком законної сили, що забезпечить виконання ОСОБА_6 процесуальних обов`язків.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 , який тримається під вартою, засуджений до позбавлення волі, до набрання вироком законної сили йому запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою та вирок не набрав законної сили, на думку колегії суддів, клопотання захисника містить обґрунтовані вимоги про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою.

Так, відповідно до вимог статті 377 КПК України, якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання; звільнення від відбування покарання; засудження до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі; ухвалення обвинувального вироку без призначення покарання. Якщо обвинувачений, що тримається під вартою, засуджений до арешту чи позбавлення волі, суд у виняткових випадках з урахуванням особи та обставин, встановлених під час кримінального провадження, має право змінити йому запобіжний захід до набрання вироком законної сили на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою, та звільнити такого обвинуваченого з-під варти.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», українські суди мають застосовувати практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.

Положення статей 5 та 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, які відображені у рішеннях Європейського суду з прав людини вказують про необхідність дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

Застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не повинно перебувати за межами розумних строків, необхідних для вирішення провадження і забезпечення належної поведінки обвинуваченого на цей період, та його продовження, - має бути співрозмірним меті заходу, і має забезпечить виконання засад судочинства і змагального процесу відповідно до процедур глави 18 КПК України.

Рішенням ЄСПЛ «Клоот проти Бельгії» визначено, що серйозність обвинувачення може служити для суду підставою для постановлення рішення про поміщення та утримання підозрюваного під вартою з метою запобігання спробі вчинення подальших правопорушень. Однак, необхідно, щоб небезпека була явною, а запобіжний захід - необхідним в світлі обставин справи і, зокрема, біографії та характеристики особи, про яку йдеться.

Ризик втечі не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку і може оцінюватись у світлі факторів, пов`язаних із характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (справа "Бекчиєв проти Молдови").

У справі «Ілійков проти Болгарії» зазначається, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» Європейський суд з прав людини визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу. Разом з тим тяжкість можливого покарання не є єдиною підставою для висновку про існування у кримінальному провадженні ризику переховування підозрюваного, обвинуваченого від органів досудового розслідування та суду.

Згідно з вимогами статті 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Колегія суддів погоджується з доводами клопотання сторони захисту, що в цьому кримінальному провадженні фактор суворості покарання, яке загрожує обвинуваченому, у разі визнання його винним у вчиненні злочину, не може впливати на підвищення ризику переховування обвинуваченого ОСОБА_6 від суду, оскільки останній вже достатньо тривалий час перебуває під вартою (з 16.02.2016), протягом усього періоду досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений жодним чином не намагався перешкоджати провадженню, поводився позитивно та належно, а докази про зворотнє у матеріалах кримінального провадження відсутні. Однак, разом із тим, апеляційний суд вважає, що такий ризик не можна вважати виключеним абсолютно.

При цьому, КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний, обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених частиною 1 статті 177 КПК України.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного, обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження. Тобто в цьому випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Колегією суддів не розглядалися та не надавалася оцінка доводам клопотання захисника щодо відбуття ОСОБА_6 призначеного судом покарання у виді 15 років позбавлення волі на підставі частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.12.2015 та неможливість посилення покарання ОСОБА_6 та призначення покарання у виді довічного позбавлення волі за апеляційною скаргою прокурора, відповідно до вимог ч.2 ст.416 КПК України, так як вирок стосовно ОСОБА_6 не було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки це є доводами апеляційної скарги прокурора про призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, а саме довічного позбавлення волі, тому оцінку цим доводам буде надано під час розгляду апеляційної скарги прокурора по суті, вирішувати це питання на цій стадії апеляційного розгляду є передчасним.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 знає свідків, тому є виправдані ризики та вагомі підстави вважати, що останній зможе здійснити незаконний вплив на них з метою зміни в подальшому раніше наданих ними показань, оскільки в апеляційній скарзі прокурора заявлялося клопотання про повторний допит свідків, дане клопотання це не розглянуто.

Враховуючи наведене, колегія суддів уважає, що особисте зобов`язання не може бути застосоване до обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки такий запобіжний захід є найбільш м`яким, а кримінальне правопорушення, яке інкримінується обвинуваченому, класифікується як особливо тяжкий злочин.

Натомість, враховуючи зазначені вище обставини, практику ЄСПЛ, відповідно до якої з плином часу та при тривалому розгляді провадження зменшуються наявні ризики, колегія суддів дійшла переконання, що належна поведінка обвинуваченого може бути забезпечена запобіжним заходом у вигляді домашнього арешту у нічний час доби з покладенням на обвинуваченого обов`язків за частиною 5 статті 194 КПК України.

Згідно з частинами 1, 2 статті 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Отже, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в повній мірі відповідатиме загальним засадам кримінального провадження та національному законодавству України, зокрема практиці ЄСПЛ.

Таким чином, враховуючи наведені вище обставини, втрату актуальності певних ризиків, але необхідності продовження застосування запобіжного заходу до ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили з метою забезпечення його належної процесуальної поведінки під час апеляційного розгляду та виконання ним процесуальних обов`язків, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 про зміну обвинуваченому запобіжного заходу на більш м`який, та необхідність застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за зазначеним ним місцем проживання - АДРЕСА_4 , з 22.00 год. до 06.00 год. строком на два місяці, до 20 листопада 2023 року включно, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1,2, 3, 4, 8 частини 5 статті 194 КПК України.

Керуючись статтями 331, 401, 405 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_4 , заборонивши залишати житло з 22.00 год. до 06.00 год. наступного дня на строк два місяці.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки, передбачені частиною 5 статті 194 КПК України:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- утримуватися від спілкування зі свідками та іншими обвинуваченими у цьому кримінальному провадженні;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- здати на зберігання до Державної міграційної служби України свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно та зобов`язати невідкладно прибути до місця свого проживання.

Строк дії ухвали визначити два місяці, тобто до 20 листопада 2023 року.

Контроль за виконанням ухвали покласти на орган Національної поліції за місцем проживання ОСОБА_6 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2