Номер провадження: 11-кп/813/279/23
Справа № 517/638/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 08.09.2021 року у кримінальному провадженні №0000103, внесеному до ЄРДР 03.02.2017 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Оленівка, Балтського району, Одеської області, зареєстрованої та проживаючої в АДРЕСА_1 , українки, громадянки України, з вищою освітою, вдова, не працюючої, раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи Захарівською селищною голова та службовою особою, яка займала відповідальне становище і здійснюючи функції представника влади, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди з використанням наданого їй службового становища, вчинила злочинне діяння, яке дискредитує її, як працівника органу місцевого самоврядування, що набуло негативного суспільного резонансу на території Одеській області.

Так, представник фізичної особи підприємця « ОСОБА_10 » - ОСОБА_11 на початку грудня 2016 року (точна час та дата досудовим розслідуванням не встановлена), з метою отримання в користування земельної ділянки для будівництва магазину для торгівлі продовольчими і непродовольчими товарами, складів для їх зберігання і будівель для виробництва харчових напівфабрикатів на території смт. Захарівка Захарівського району Одеської області звернувся до голови Захарівської селищної ради Одеської області ОСОБА_8 . В подальшому ОСОБА_8 , з метою одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 запропонувала останньому земельну ділянку орієнтовною площею 0,50 га, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 . Вказана земельна ділянка може бути передана в оренду лише після розроблення та затвердження детального плану території смт. Захарівка Одеської області.

Крім того, ОСОБА_8 обговорила з ОСОБА_11 , що розроблення вказаного плану та подальше надання земельної ділянки в оренду можливе у разі надання їй неправомірної вигоди, яка складається з розрахунку 15000 гривень за прийняття та підписання рішень Захарівської селищної ради про надання дозволу на розроблення детального плану території в смт. Захарівка та про розроблення вказаного плану. Також, ОСОБА_8 повідомила останнього, що за затвердження завдання на розробку детального плану території для будівництва йому необхідно надати їй неправомірну вигоду у розмірі 30 000 (тридцяти тисяч) гривень.

У подальшому 11 липня 2017 року близько 19 години 00 хвилин у житловому будинку АДРЕСА_1 , ОСОБА_8 одержано від ОСОБА_11 частину обумовленої неправомірної вигоди у розмірі 15 000 (п`ятнадцяти тисяч) гривень за прийняття та підписання рішень Захарівської селищної ради про надання дозволу на розроблення детального плану території в смт. Захарівка Одеської області та про розроблення вказаного плану.

Далі, у продовження вказаного злочинного умислу, 10.08.2017 року близько 08 години 25 хвилин, перебуваючи у житловому будинку за вищевказаною адресою ОСОБА_8 одержала від ОСОБА_11 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 30000 гривень, після чого була затримана безпосередньо на місці злочину співробітниками правоохоронних органів.

Таким чином, ОСОБА_8 , обвинувачується органом досудового розслідування в тому, що вона, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, із корисливих мотивів, одержала неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 45000 гривень для себе в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, оскільки вважає вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що висновки суду щодо провокативної дій заявника та правоохоронних органів не ґрунтуються на Законі, не відповідають критеріям визначеним ЄСПЛ, Верховним судом, зроблені з грубим порушенням ст. 94 КПК України в частині всебічності, повноти та неупередженості при дослідженні зазначених обставин, ст. 370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості, що в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України є суттєвими порушеннями вимог процесуального закону і вказують на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вказує, що судом першої інстанції попри цитування клопотань сторони захисту та посилань на позиції Верховного Суду при визнанні доказів недопустимими, чіткого висновку того яке саме на думку суду допущено порушення фундаментального права або свободи та чи є воно істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимими не зроблено.

Зазначає, що проголошений місцевим судом вирок суттєво відрізняється від вироку, який наданий сторонам. Зокрема судом не проголошено ключову інформацію, факти, ідентифікаційні ознаки багатьох доказів, якою у подальшому доповнено судове рішення. Окрім того, судом не проголошено та у подальшому доповнено вирок відомостями про ідентифікаційні ознаки матеріальних носіїв інформації на яких зафіксовано результати негласних слідчих (розшукових) дій, відомостями про місце проведення слідчих дій.

Наголошує, що висновки суду викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності, що свідчить про їх невідповідності фактичним обставинами кримінального провадження з огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вказує, що судом першої інстанції зазначені дві взаємовиключні підстави для ухвалення виправдувального вироку, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України та має різні юридичні наслідки.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Крім того викликати та допитати свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які не допитувались судом першої інстанції та дослідити докази долучені до обвинувального акту.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримала подану апеляційну скаргу у повному обсязі, проте відмовилась від заявленого клопотання про допит свідків та повторного дослідження доказів, у зв`язку з чим колегія суддів зазначене клопотання прокурора залишила без розгляду.

Погоджуючись із рішенням суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вважає, що твердження прокурора про грубе порушення судом процесуального закону при винесені виправдувального вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону не мають об`єктивного підґрунтя та спростовуються матеріалами кримінальної справи, описовою та мотивувальною частинами виправдувального вироку.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченої та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 КПК України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6).

У п. 18, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» роз`яснено, що суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Водночас, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п.282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Згідно ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості і достовірності, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину при викладених у обвинуваченні обставинах, оскільки під час судового провадження не здобуто та не надано суду безсумнівних доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Так, на думку державного обвинувачення винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення підтверджується зібраними у ході досудового розслідування доказами у їх сукупності, а саме поясненнями окремих свідків та письмовими доказами, які виступали предметом дослідження суді першої інстанції.

Висновок районного суду про те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і вичерпані можливості їх отримання, ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Зокрема, суд першої інстанції проаналізував пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 , яка свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення не визнала та пояснила, що неправомірну вигоду від громадянина ОСОБА_11 11 липня 2017 року в сумі 15000 гривень та 10 серпня 2017 року в сумі 30000 гривень вона не отримувала, відповідно вказаний злочин не скоювала. Просила разом із своїм захисником ОСОБА_7 винести щодо неї виправдувальний вирок, оскільки в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, аргументуючи, що відносно неї здійснена провокація злочину та недопустимість зібраних стороною обвинувачення доказів. Також обвинувачена надала суду свої письмові покази, які долучені до матеріалів кримінального провадження.

Також судом першої інстанції досліджено надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, процесуальні документи:

- витяг із ЄРДР, із якого вбачається що внесені відомості до єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вимагання неправомірної вигоди службовою особою (том 1 а.с. 143);

- рапорт старшого оперуповноваженого 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області підполковника ОСОБА_12 про надання дозволу керівника на спрямування матеріалів перевірки до прокуратури Одеської області (том 1 а.с. 144);

- заява ОСОБА_11 на ім`я заступника начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 про прийняття мір до Захарівського селищного голови ОСОБА_8 , яка вимагає в нього 40 тисяч доларів США (том 1 а.с. 145);

- заява ОСОБА_11 на ім`я заступника начальника управління по розслідуванню кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури і процесуального керівництва Прокуратури Одеської області ОСОБА_14 про прийняття мір до Захарівського селищного голови ОСОБА_8 , яка вимагає в нього неправомірну вигоду в сумі один мільйон гривень за вирішення певного питання (том 1 а.с. 146);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) який складений 03.02.2017 року з 18 години 50 хвилин до 19 години 15 хвилин, старшим слідчим першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 , з якого вбачається, що гр. ОСОБА_11 заявив про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Із протоколу вбачається, що ОСОБА_11 показав, як та за яких обставин в нього вимагає неправомірну вигоду Захарівський селищний голова ОСОБА_8 у сумі один мільйон гривень (том 1 а.с. 147-149);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2017 року про дозвіл на проведення обшуку в приміщеннях, які займає Захарівська селищна рада з метою відшукання грошових коштів та інших предметів, здобутих в результаті вчинення злочину (том 1 а.с. 150);

- доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України з якого вбачається, що старший слідчий першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 дає доручення заступнику начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 провести певні слідчі дії (том 1 а.с. 151-152);

- протокол обшуку приміщення Захарівської селищної ради від 10 серпня 2017 року та додаток до протоколу обшуку, із якого вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді від 04 серпня 2017 року проводився обшук приміщення Захарівської селищної ради та під час обшуку вилучено: щоденник синього кольору, печатка, паперовий конверт з написом СФГ «Земля» в якому містилися грошові кошти в сумі 10800 гривень, особову справу ОСОБА_8 , копію рішення, протокол пленарного засідання, результати відкритого поіменного голосування від 07.07.2017 року, рішення Захарівської селищної ради про надання дозволу на розробку документального плану, проєкт рішення про надання дозволу, заява ОСОБА_16 , журнал звернень громадян (том 1 а.с. 153-159);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2017 року про дозвіл на проведення обшуку в приміщеннях, які займає Захарівська районна державна адміністрація з метою відшукання грошових коштів та інших предметів, здобутих в результаті вчинення злочину (том 1 а.с. 160);

- протокол обшуку приміщення Захарівської районної державної адміністрації від 10 серпня 2017 року та додаток до протоколу обшуку, із якого вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді від 04 серпня 2017 року проводився обшук приміщення Захарівської районної державної адміністрації та під час обшуку вилучено: склад та зміст детального плану території, копія завдання на розробку детального плану території для будівництва магазину, копія рішення Захарівської селищної ради про надання дозволу на розробку документального плану, копія заяви ОСОБА_16 , копія рішення № 55 від 10.07.2017 року, виписка з реєстру, копія трудового договору, копія рішення про надання дозволу на розробку документального плану, викопіювання земельної ділянки, відповідь на лист, печатка відділу архітектури та містобудування Фрунзівської РДА, журнал вхідної документації відділу містобудування (том 1 а.с. 161-166);

- ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04 серпня 2017 року про дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку, який належить ОСОБА_8 з метою відшукання грошових коштів та інших предметів, здобутих в результаті вчинення злочину (том 1 а.с. 167);

- протокол огляду місця події та компактдисками (ч.ч.1, 2), а саме житлового будинку, який належить ОСОБА_8 від 10 серпня 2017 року із якого вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді від 04 серпня 2017 року проводився обшук житлового будинку, який належить ОСОБА_8 та в ході огляду в гостинній кімнаті на поверхні столу ОСОБА_8 вказала на газету з назвою «7Я» № 31(869)1-7 августа 2017 року між сторінками якої виявлено та вилучено грошові кошти купюрами номіналом по 500 гривень в кількості 60 штук на загальну суму 30 000 гривень. Крім того, в ході обшуку в спальній кімнаті, в шафі було виявлено та вилучено грошові кошти купюрами номіналом по 500 гривень в кількості 91 штука на загальну суму 45 500 гривень. Також виявлено та вилучено товаро-транспортну накладну на 1 аркуші. Крім того, в ході обшуку було виявлено та вилучено грошові кошти на суму 830 доларів США купюрами номіналом по 100 доларів США в кількості 8 штук, одна купюра номіналом 20 доларів США та одна купюра номіналом 10 доларів США. В подальшому в ході огляду також виявлено та вилучено: документи стосовно ФОП « ОСОБА_17 » на 16 арк.; мобільний телефон Samsung Duos; мобільний телефон Айфон 5 білого кольору; планшет Samsung білого кольору (том 1 а.с. 168-176, 182);

- постанова про доручення проведення досудового розслідування, з якої вбачається, що заступник прокурора Одеської області старший радник юстиції ОСОБА_18 дає доручення слідчим першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області здійнити досудове розслідування у кримінальному провадженні, а також внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (том 1 а.с. 203-204);

- доручення про проведення досудового розслідування з якого вбачається, що Виконуючий обов`язки начальника першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_19 дає доручення про проведення досудового розслідування старшому слідчому першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 (том 1 а.с. 205);

- повідомлення про початок досудового розслідування з якого вбачається, що старший слідчий першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 повідомляє ОСОБА_11 про початок досудового розслідування (том 1 а.с. 206);

- повідомлення про початок досудового розслідування з якого вбачається, що старший слідчий першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 повідомляє заступника начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 про початок досудового розслідування (том 1 а.с. 207);

- повідомлення про початок досудового розслідування з якого вбачається, що старший слідчий першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 повідомляє заступника прокурора Одеської області старшого радника юстиції ОСОБА_18 про початок досудового розслідування (том 1 а.с. 208);

- доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК України з якого вбачається, що старший слідчий першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 дає доручення заступнику начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 провести певні слідчі дії (том 1 а.с. 209);

- лист щодо виконання доручення, з якого вбачається, що заступник начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 повідомляє начальника управління прокуратури Одеської області ОСОБА_14 про те, що Захарівський селищний голова ОСОБА_8 використовує певні номери телефону (том 1 а.с. 210);

- лист щодо виконання доручення, з якого вбачається, що заступник начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 повідомляє старшого слідчого першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 про можливу причетність ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (том 1 а.с. 211);

- постанова про створення слідчої групи, з якої вбачається, що виконуючий обов`язки начальника першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_22 створив слідчу групу (том 1 а.с. 212-213);

- лист щодо виконання доручення, з якого вбачається, що заступник начальника ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_13 повідомляє старшого слідчого першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 щодо фігурантів провадження, а саме: реєстрації їх нерухомого майна та фактичного місця проживання з доданими інформаційними довідками (том 1 а.с. 214-218);

- клопотання про проведення обшуку 20.07.2017 року в рамках кримінального провадження № 0000103, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 03.02.2017 року, згідно якого старший слідчий першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 звертається на адресу слідчого судді Приморського районного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в приміщеннях, які займає Захарівська селищна рада (том 1 а.с. 219-221);

- клопотання про проведення обшуку 20.07.2017 року в рамках кримінального провадження № 0000103, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 03.02.2017 року, згідно якого старший слідчий першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 звертається на адресу слідчого судді Приморського районного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в приміщеннях, які займає Захарівська районна державна адміністрація (том 1 а.с. 222-224);

- клопотання про проведення обшуку 20.07.2017 року в рамках кримінального провадження № 0000103, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 03.02.2017 року, згідно якого старший слідчий першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 звертається на адресу слідчого судді Приморського районного суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в житловому будинку з господарчими будівлями та спорудами, що належать ОСОБА_8 (том 1 а.с. 225-227);

- постанова про проведення освідування особи від 09 серпня 2017 року, з якої вбачається, що прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Одеської області ОСОБА_23 постановив провести освідування ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (том 2 а.с. 3);

- відповідно до протоколу освідування особи від 10.08.2017 року, старший слідчий першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_15 , в присутності понятих провів освідування ОСОБА_8 . Під час освідування оперативним працівником за допомогою лампи з ультрафіолетовим випромінюванням здійснено просвічення почергово долонь та пальців рук ОСОБА_8 за результатами чого встановлені додаткові світлення жовто-зеленого кольору на обох долонях. В подальшому здійснено змиви з правої та лівої рук ОСОБА_8 , які поміщені у відповідні пакети та опечатані (том 2 а.с. 4-6);

- з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 10.08.2017 року вбачається про затримання старшим слідчим першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 - ОСОБА_8 (том 2 а.с. 7-11);

- з протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, відеоконтроль особи від 22.09.2017 року вбачається його складення старшим оперуповноваженим 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області за ухвалами від 13.06.2017 року № 4444т та № 4445т слідчого судді апеляційного суду Одеської області про проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_11 про те, що в ході його проведення 22.09.2017 року отримані фактичні дані про злочин та особу, які згідно ч. 1 ст. 256 КПК України можуть мати доказове значення за кримінальним провадженням. 11.07.2017 року шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, зафіксовано розмову ОСОБА_11 з ОСОБА_8 . Матеріали негласного розшукового заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному диску DVD-R №65/4-871т від 10.07.2017 року, який також проглянутий в судовому засіданні (том 2 а.с. 12-17, 104);

- з протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, відеоконтроль особи від 23.09.2017 року вбачається його складення старшим оперуповноваженим 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області за ухвалами від 13.06.2017 року № 4444т та № 4445т слідчого судді апеляційного суду Одеської області про проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_11 про те, що в ході його проведення 06.07.2017 року отримані фактичні дані про злочин та особу, які згідно ч. 1 ст. 256 КПК України можуть мати доказове значення за кримінальним провадженням. 06.07.2017 року шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, зафіксовано розмову ОСОБА_11 з ОСОБА_8 , ОСОБА_20 та ОСОБА_24 . Матеріали негласного розшукового заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному диску DVD-R №65/4-824т від 26.06.2017 року, який не був наданий суду стороною обвинувачення та відповідно не був переглянутий в судовому засіданні (том 2 а.с. 18-25);

- як вбачається з протоколу вилучення грошових коштів від 09.07.2017 року старший оперуповноважений по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Одеській області на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, в присутності двох понятих, а також заявника ОСОБА_11 , склав даний протокол про вилучення грошових коштів. Метою дії являється вилучення у ОСОБА_11 грошових купюр, необхідних для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди головою Захарівської селищної ради ОСОБА_8 , яка вимагає неправомірну вигоду у розмірі 15000 гривень від суб`єкта підприємницької діяльності за погодження питання виділення земельної ділянки. Вилучені грошові кошти на загальну суму 15000 гривень номіналом по 500 гривень в кількості 30 купюр за номерами: ВД 9324488, BЗ 9870783, ГТ 0172950, ЛИ 2789651, ЗБ 2949414, ЗГ 4844239, ВБ 3034748, ЛВ 5237310, ВХ 4928178, ЗД 7814338, ВЖ 2553714, ВЕ 5065810, ВА 8458807, ВД 5020049, МА 9337810, БТ 4488113, ЛЗ 8349661, ВХ 1251821, ГК 1111690, МБ 5249454, ЛА 1002761, БР 4620735, БТ 3109461, ЗЗ 4563387, ЗИ 5115071, ЗЗ 6280874, ВЕ 4023266, ЛА 9228378, ВГ 6026602, ЛБ 6682595, вилучені у ОСОБА_11 для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди головою Захарівської селищної ради ОСОБА_8 (том 2 а.с. 26-27);

- згідно протоколу огляду грошових коштів від 09.07.2017 року старший оперуповноважений по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Одеській області в присутності заступника начальника зазначеного відділу, на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, склав протокол про огляд грошових коштів. Оглядом встановлено: купюри є банкноти номіналом по 500 гривень в кількості 30 купюр з серійними номерами: ВД 9324488, BЗ 9870783, ГТ 0172950, ЛИ 2789651, ЗБ 2949414, ЗГ 4844239, ВБ 3034748, ЛВ 5237310, ВХ 4928178, ЗД 7814338, ВЖ 2553714, ВЕ 5065810, ВА 8458807, ВД 5020049, МА 9337810, БТ 4488113, ЛЗ 8349661, ВХ 1251821, ГК 1111690, МБ 5249454, ЛА 1002761, БР 4620735, БТ 3109461, ЗЗ 4563387, ЗИ 5115071, ЗЗ 6280874, ВЕ 4023266, ЛА 9228378, ВГ 6026602, ЛБ 6682595, на загальну суму 15000 гривень. В процесі огляду на копіювальному апараті виготовлено вісім аркушів копій всіх купюр. Вказані грошові кошти належать ОСОБА_11 та будуть вручені йому для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди головою Захарівської селищної ради ОСОБА_8 (том 2 а.с. 28-29);

- відповідно до протоколу вручення грошових коштів від 09.07.2017 року та восьми аркушів копій всіх купюр старший оперуповноважений по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Одеській області в присутності заступника начальника зазначеного відділу, на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, в присутності двох понятих, а також заявника ОСОБА_11 , склав даний протокол про вручення грошових коштів. Заздалегідь оглянуті грошові кошти в загальній сумі 15000 гривень номіналом по 500 гривень в кількості 30 купюр, а саме: ВД 9324488, BЗ 9870783, ГТ 0172950, ЛИ 2789651, ЗБ 2949414, ЗГ 4844239, ВБ 3034748, ЛВ 5237310, ВХ 4928178, ЗД 7814338, ВЖ 2553714, ВЕ 5065810, ВА 8458807, ВД 5020049, МА 9337810, БТ 4488113, ЛЗ 8349661, ВХ 1251821, ГК 1111690, МБ 5249454, ЛА 1002761, БР 4620735, БТ 3109461, ЗЗ 4563387, ЗИ 5115071, ЗЗ 6280874, ВЕ 4023266, ЛА 9228378, ВГ 6026602, ЛБ 6682595, вручені ОСОБА_11 для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди головою Захарівської селищної ради ОСОБА_8 , яка вимагає неправомірну вигоду у розмірі 15000 гривень від суб`єкта підприємницької діяльності за погодження питання виділення земельної ділянки (том 2 а.с. 30-39);

- як вбачається з протоколу вилучення грошових коштів від 09.08.2017 року старший оперуповноважений по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Одеській області на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 15/3930т від 09.08.2017 року у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, в присутності двох понятих, а також заявника ОСОБА_11 , склав даний протокол про вилучення грошових коштів. Метою дії являється вилучення у ОСОБА_11 грошових купюр, необхідних для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди головою Захарівської селищної ради ОСОБА_8 , яка вимагає неправомірну вигоду у розмірі 30000 гривень від суб`єкта підприємницької діяльності за погодження питання виділення земельної ділянки. Вилучені грошові кошти на загальну суму 30000 гривень номіналом по 500 гривень в кількості 60 купюр за серійними номерами: ЛА 1281423; ВЖ 5079636; СБ 1725563; ВД 3825001; ЗФ 4941538; ЛА 0132295; АА 6072328; ФЗ 2180104; ГТ 1346479; СГ 7877795; ВИ 8254178; МА 5556386; ВГ 9514906; ЗЗ 6242007; ЗГ 0648124; ВИ 2984276; СБ 3344729; ВВ 7273030; ЗД 5383344; ВА 9578837; ГК 3676730; БР 5545873; ЗД 7013742; ВХ 8856506; ЗГ 2833357; ВЕ 7835719; ВХ 825555; ВХ 6066841; ЛВ 0902869; АА 7834352; ЗД 2062928; ВГ 4110725; МБ 4318742; ЛГ 4196306; ЗБ 5914694; СБ 5824063; ВГ 2928675; ВА 5740421; МБ 4484040; БТ 7677560; СД 7074471; ВД 7903071; ВЕ 9051985; УИ 8032990; ВД 3140455; ЗГ 7740260; ВВ 0688914; БР 3505398; ЛВ 4436600; СЗ 4476677; БТ 6192860; ЗЗ 4825324; МА 4644194; ЛБ 8789341; ЗЗ 8425454; ЛИ 9604603; СГ 2999969; МВ 7413811; ВФ 3974051; ЗИ 9776450, вилучені у ОСОБА_11 для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди головою Захарівської селищної ради ОСОБА_8 (том 2 а.с. 40-41);

- відповідно до протоколу вручення грошових коштів від 09.07.2017 року старший оперуповноважений головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Одеській області в присутності заступника начальника зазначеного відділу, на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 15/3930т від 09.08.2017 року у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, в присутності двох понятих, а також заявника ОСОБА_11 , склав даний протокол про вручення грошових коштів. Заздалегідь оглянуті грошові кошти в загальній сумі 30000 гривень номіналом по 500 гривень в кількості 60 купюр, а саме з серійними номерами: ЛА 1281423; ВЖ 5079636; СБ 1725563; ВД 3825001; ЗФ 4941538; ЛА 0132295; АА 6072328; ФЗ 2180104; ГТ 1346479; СГ 7877795; ВИ 8254178; МА 5556386; ВГ 9514906; ЗЗ 6242007; ЗГ 0648124; ВИ 2984276; СБ 3344729; ВВ 7273030; ЗД 5383344; ВА 9578837; ГК 3676730; БР 5545873; ЗД 7013742; ВХ 8856506; ЗГ 2833357; ВЕ 7835719; ВХ 825555; ВХ 6066841; ЛВ 0902869; АА 7834352; ЗД 2062928; ВГ 4110725; МБ 4318742; ЛГ 4196306; ЗБ 5914694; СБ 5824063; ВГ 2928675; ВА 5740421; МБ 4484040; БТ 7677560; СД 7074471; ВД 7903071; ВЕ 9051985; УИ 8032990; ВД 3140455; ЗГ 7740260; ВВ 0688914; БР 3505398; ЛВ 4436600; СЗ 4476677; БТ 6192860; ЗЗ 4825324; МА 4644194; ЛБ 8789341; ЗЗ 8425454; ЛИ 9604603; СГ 2999969; МВ 7413811; ВФ 3974051; ЗИ 9776450, вручені ОСОБА_11 для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди головою Захарівської селищної ради ОСОБА_8 , яка вимагає неправомірну вигоду у розмірі 30000 гривень від суб`єкта підприємницької діяльності за погодження питання виділення земельної ділянки (том 2 а.с. 42-43);

- відповідно до протоколу огляду та помітки грошових коштів від 09.07.2017 року та п`ятнадцяти аркушів копій всіх купюр старший оперуповноважений головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ в Одеській області в присутності заступника начальника зазначеного відділу, на виконання постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 15/3930т від 09.08.2017 року у зв`язку з розслідуванням кримінального провадження, склав даний протокол про огляд грошових коштів. Оглядом встановлено: грошові кошти в загальній сумі 30000 гривень номіналом по 500 гривень в кількості 60 купюр, а саме з серійними номерами: ЛА 1281423; ВЖ 5079636; СБ 1725563; ВД 3825001; ЗФ 4941538; ЛА 0132295; АА 6072328; ФЗ 2180104; ГТ 1346479; СГ 7877795; ВИ 8254178; МА 5556386; ВГ 9514906; ЗЗ 6242007; ЗГ 0648124; ВИ 2984276; СБ 3344729; ВВ 7273030; ЗД 5383344; ВА 9578837; ГК 3676730; БР 5545873; ЗД 7013742; ВХ 8856506; ЗГ 2833357; ВЕ 7835719; ВХ 825555; ВХ 6066841; ЛВ 0902869; АА 7834352; ЗД 2062928; ВГ 4110725; МБ 4318742; ЛГ 4196306; ЗБ 5914694; СБ 5824063; ВГ 2928675; ВА 5740421; МБ 4484040; БТ 7677560; СД 7074471; ВД 7903071; ВЕ 9051985; УИ 8032990; ВД 3140455; ЗГ 7740260; ВВ 0688914; БР 3505398; ЛВ 4436600; СЗ 4476677; БТ 6192860; ЗЗ 4825324; МА 4644194; ЛБ 8789341; ЗЗ 8425454; ЛИ 9604603; СГ 2999969; МВ 7413811; ВФ 3974051; ЗИ 9776450. В процесі огляду на копіювальному апараті виготовлено п`ятнадцять аркушів копій всіх купюр. Грошові кошти в розмірі 30000 гривень помічені спеціальним препаратом «Промінь-1». Зразок препарату поміщено в поліетиленовий файл, який знаходиться в конверті білого кольору; конверт опечатано печаткою № __ «Для пакетів УСБУ в Одеській області». Вказані грошові кошти належать ОСОБА_11 та будуть вручені йому для отримання доказів злочинної діяльності та повного розкриття схеми, пов`язаної з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди головою Захарівської селищної ради ОСОБА_8 , яка вимагає неправомірну вигоду у розмірі 30000 гривень від суб`єкта підприємницької діяльності за погодження питання виділення земельної ділянки (том 2 а.с. 44-60);

- згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02.10.2017 року вбачається його складення старшим оперуповноваженим першого відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області на виконання доручення прокуратури Одеської області вих. № 15-707т від 10.02.2017 року в рамках даного кримінального провадження, на підставі постанов про проведення контролю за вчиненням злочину №15-705т від 10.02.2017 року, про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів № 15-706т від 10.02.2017 року в рамках кримінального провадження складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину. Зазначено, що згідно попередньо досягнутої домовленості, 10.07.2017 року ОСОБА_8 , зустрівшись із ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_11 передав ОСОБА_25 неправомірну вигоду в сумі 15000 гривень за позитивне вирішення його питання. 09.07.2017 року старшим оперуповноваженим першого відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області було проведено ідентифікацію (огляд) грошових коштів, які були використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії в порядку ст. 273 КПК України. В подальшому в присутності заявника ОСОБА_11 та понятих було проведено вручення грошових коштів в розмірі 15000 гривень (том 2 а.с. 61-62);

- згідно протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 02.10.2017 року вбачається його складення старшим оперуповноваженим першого відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області на виконання доручень прокуратури Одеської області вих. № 17/1/1-2276-17 від 09.08.2017 року в рамках кримінального провадження, на підставі постанов про проведення контролю за вчиненням злочину № 3928т від 09.08.2017 року, а також про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів № 3929т від 09.08.2017 року в рамках кримінального провадження складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину. Зазначено, що згідно попередньо досягнутої домовленості, 10.08.2017 року ОСОБА_8 , зустрівшись із ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_1 , намагалася отримати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 30000 гривень за підписання завдання на виготовлення детального плану території для подальшого надання в оренду земельної ділянки. 09.07.2017 року старшим оперуповноваженим першого відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області було проведено ідентифікацію (огляд) грошових коштів, які були використані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії в порядку ст. 273 КПК України. В подальшому в присутності заявника ОСОБА_11 та понятих було проведено вручення грошових коштів в розмірі 30000 гривень (том 2 а.с. 63-64);

- як вбачається з протоколу огляду речей, вилучених під час проведення обшуків по матеріалам кримінального провадження, від 24.11.2017 року, старшим слідчим першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_15 проведений огляд речей, вилучених під час проведення 10.08.2017 року обшуків об`єктів за наступними адресами: АДРЕСА_3 (Захарівська селищна рада) та Одеська область, смт. Захарівка, вул. Центральна, 69 (Захарівська РДА). Об`єктами огляду є наступні речі та документи: поліетиленовий пакет сірого кольору, який опечатаний та скріплений печаткою для пакетів, підписами слідчого та учасників обшуку, в якому містяться наступні документи, речі та грошові кошти, які вилучено у ході обшуку приміщень Захарівської селищної ради за адресою: Одеська область, Захарівський район, смт. Захарівка, вул. Одеська, 59; печатка Фрунзівської сільської ради код 04378772 - 1 шт.; паперовий конверт з написом «СФГ Земля», в якому знаходяться грошові кошти у сумі 10 800 (десять тисяч вісімсот) гривень купюрами номіналом по 200 гривень кожна з наступними серійними номерами: ЕБ 2548153; АГ 7386524; ВЧ 8165774; УЕ 1360003; ЄГ 0908326; ЕЖ 6396221; ЕЕ 4936570; ГЗ 5195483; ЄЄ 7453506; МБ 4914942; 33 6948532; ЕХ 4369619; ПЕ 0354213; ПА 6449003; ТЄ 2483306; ЄЄ 2107279; ВА 3339393; ЄД 9594161; МА 9874003; ВХ 1428677; КЗ 0940515; ЄШ 0145160; ЄД 9862004; ЄФ 0830516; ЄЗ 0146293; КА 1414166; КМ 5038180; КЗ 3021248; СА 0795130; ЕГ 4121468; ЄВ 3470867; ЕЧ 9556160; ХГ 6726044; КВ 9351512; ПВ 1181385; УМ 1597312; ТЖ 1697311; КЛ 1995154; ЄХ 5133676; АЄ 4454312; ЄЮ 7053768; ВЖ 9885552; ЗА 0475848; ЕА 6921457; ПЕ 5210894; ЕЕ 3400038; ЄЗ 4367567; ЕЧ 4907588; УН 2876684; ЄА 6014837; КК 5241444; УБ 7241779; особова справа ОСОБА_8 в 1 томі на 70 арк.; копія рішення про затвердження регламенту Фрунзівської селищної ради на 1 арк.; протокол пленарного засідання сімнадцятої сесії Захарівської селищної ради на 29 арк.; результати відкритого поіменного голосування від 07.07.2017 на 9 арк.; рішення Захарівської селищної ради про надання дозволу на розроблення детального плану території в смт Захарівка на 2 арк.; проект рішення Захарівської селищної ради про надання дозволу на розроблення детального плану території в смт. Захарівка на 2 арк.; заява ФОП ОСОБА_16 про внесення змін до генерального плану смт. Захарівка на 1 арк.; виписка з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на 4 арк.; журнал звернень громадян з земельних питань Фрунзівської селищної ради в 1 томі на 164 арк. Поліетиленовий пакет сірого кольору, який опечатаний та скріплений печаткою для пакетів, підписами слідчого та учасників обшуку, в якому містяться наступні документи та речі, які вилучено у ході обшуку приміщень Захарівської РДА за адресою: Одеська обл., Захарівський район, смт. Захарівка, вул. Центральна, 69: склад та зміст детального плану території на 12 арк.; копія завдання про розроблення детального плану території для будівництва магазину на земельній ділянці по АДРЕСА_2 на 3 арк.; копія рішення про надання дозволу на розробку детального плану території в смт. Захарівка на 2 арк.; копія заяви ОСОБА_26 про розгляд та погодження на розроблення детального плану території на 1 арк.; копія рішення № 55 від 10.07.2017 про замовлення детального плану території для будівництва магазину на 1 арк.; виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань на 4 арк.; копія трудового договору від 03.07.17 між ФОП ОСОБА_26 та ОСОБА_27 з додатком на 4 арк.; копія заяви ОСОБА_26 вд 05.07.17 про внесення змін до генерального плану смт. Захарівка на 10 арк.; супровідний лист голови Захарівської селищної ради ОСОБА_8 про розгляд та погодження завдання та розроблення детального плану території по АДРЕСА_2 на 1 арк.; копія рішення про надання дозволу на розроблення детального плану території в смт. Захаріва на 2 арк.; викопіювання земельної ділянки, яка надається в оренду ФОП ОСОБА_26 ; відповідь на лист від 13.11.2013 № 0401128/2355 на 1 арк.; печатка відділу архітектури та містобудування Фрунзівської РДА; журнал вхідної документації відділу містобудування (том 2 а.с. 65-67);

- постанова про доручення проведення експертизи від 26.10.2017 року в рамках кримінального провадження № 0000103, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 03.02.2017 року, згідно якої старший слідчий першого слідчого відділу управління прокуратури Одеської області ОСОБА_15 призначив судово-криміналістичну експертизу і до проведення якої залучив експертів ОНДІСЕ (том 2 а.с. 68-71);

- згідно висновку № 17-5196 судово-технічної експертизи документів по матеріалах досудового розслідування та наданих для дослідження грошових коштів у сумі 30000 гривень, а саме на 60 купюрах номіналом по 500 гривень, кожна, а саме серій: МА 4644194, ЗИ 9776450, ЗЗ 8425454, ВВ7273030, ВИ 2984276, ВА 9578837, ВД 3825001, АА 6072328, ВД 7903071, СБ3344729, МВ 7413811, УИ 8032990, ВЕ 9051985, ЛБ 8789341, ВФ 3974051, ЗФ 4941538, ВИ 8254178, СГ 2999969, ЗД 5383344, МА 5556386, ФЗ 2180104, ГТ 1346479, БР 3505398, ВВ 0688914, ЗГ 7740260, ЗГ 0648124, ЗЗ 6242007, ЗЗ 4825324, ВД 3140455, БТ 6192860, ВГ 9514906, СЗ 4476677, ЛА 1281423, ЛА0132295, ЛВ4436600, ЛИ 9604603, ВГ 4110725, СБ 1725563, АА 7834352, ВХ 6066841, ВХ 8235555, ВХ 8856506, ВЕ 7835719, ЗД 7013742, СБ 5824063, МБ 4318742, ЗБ 5914694, ВА 5740421, БТ 7677560, ВГ 2928675, МБ 4484040, СД7074471, ВЖ 5079636, ЗГ 2833357, СГ 7877795, ЗД 2062928, ГК 3676730, БР5545873, ЛГ 4196306, ЛВ 0902869, виготовлені кожна на Банкнотно-монетному дворі НБУ і є грошовими банкнотами Національного банку України (том 2 а.с. 73-76);

- згідно висновку № 17-5196 криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин по матеріалах досудового розслідування та наданих для дослідження грошових коштів у сумі 30000 гривень, а саме на 60 купюрах номіналом по 500 гривень, кожна, а саме серій: МА 4644194, ЗИ 9776450, ЗЗ 8425454, ВВ7273030, ВИ 2984276, ВА 9578837, ВД 3825001, АА 6072328, ВД 7903071, СБ3344729, МВ 7413811, УИ 8032990, ВЕ 9051985, ЛБ 8789341, ВФ 3974051, ЗФ 4941538, ВИ 8254178, СГ 2999969, ЗД 5383344, МА 5556386, ФЗ 2180104, ГТ 1346479, БР 3505398, ВВ 0688914, ЗГ 7740260, ЗГ 0648124, ЗЗ 6242007, ЗЗ 4825324, ВД 3140455, БТ 6192860, ВГ 9514906, СЗ 4476677, ЛА 1281423, ЛА0132295, ЛВ4436600, ЛИ 9604603, ВГ 4110725, СБ 1725563, АА 7834352, ВХ 6066841, ВХ 8235555, ВХ 8856506, ВЕ 7835719, ЗД 7013742, СБ 5824063, МБ 4318742, ЗБ 5914694, ВА 5740421, БТ 7677560, ВГ 2928675, МБ 4484040, СД7074471, ВЖ 5079636, ЗГ 2833357, СГ 7877795, ЗД 2062928, ГК 3676730, БР5545873, ЛГ 4196306, ЛВ 0902869, та на газеті «7я» № 31(869) є спецбарвник - люмінесцентний порошок та сліди спецбарвника (люмінесцентного порошка), відповідно, які мають загальнородову приналежність між собою та зі зразком спецбарвника (люмінесцентного порошку), наданим для порівняльного дослідження. На наданих для дослідження ватних тампонах зі змивами з пальців рук ОСОБА_8 , на момент дослідження є сліди люмінесцюючої речовини. Визначити чи є дана речовина спецбарвником - люмінесцентним порошком, чи має вона загальну родову приналежність з спецбарвником (люмінесцентним порошком), сліди якого виявлені на грошових купюрах, на газеті №7я» № 31 (869) та зі зразком спецбарвника, наданим для порівняльного дослідження, не уявляється можливим по причині, яка зазначена в синтезуючій частині висновку (том 2 а.с. 77-82);

- з протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, відеоконтроль особи від 10.04.2017 року вбачається його складення старшим оперуповноваженим 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області за ухвалою від 07.02.2017 року № 913т слідчого судді апеляційного суду Одеської області про проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 про те, що в ході його проведення 21.02.2017 року отримані фактичні дані про злочин та особу, які згідно ч. 1 ст. 256 КПК України можуть мати доказове значення за кримінальним провадженням. 21.02.2017 року шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, зафіксовано розмову ОСОБА_11 з ОСОБА_8 . Матеріали негласного розшукового заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному диску DVD-R №65/4-155т від 17.02.2017 року, який також був проглянутий в судовому засіданні (том 2 а.с. 99-103);

- з протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо, відеоконтроль особи від 21.09.2017 року вбачається його складення старшим оперуповноваженим 1 відділу ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області за ухвалами від 13.06.2017 року № 4444т та № 4445т слідчого судді апеляційного суду Одеської області про проведення негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_11 про те, що в ході його проведення 10.08.2017 року отримані фактичні дані про злочин та особу, які згідно ч. 1 ст. 256 КПК України можуть мати доказове значення за кримінальним провадженням. 10.08.2017 року шляхом здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, зафіксовано розмову ОСОБА_11 з ОСОБА_8 . Матеріали негласного розшукового заходу надійшли з ВОД УСБУ в Одеській області і знаходяться на оптичному диску DVD-R №65/4-1020т від 10.08.2017 року, який також був прослуханий в судовому засіданні (том 2 а.с. 105-108);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 07.02.2017 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, згідно якої слідчим суддею надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно громадянина України ОСОБА_11 , шляхом здійснення аудіо та відеоконтролю на строк два місяці, тобто до 05.04.2017 року (том 2 а.с. 200-203);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 07.02.2017 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, згідно якої слідчим суддею надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно громадянки України ОСОБА_8 , шляхом здійснення аудіо та відеоконтролю на строк два місяці, тобто до 05.04.2017 року (том 2 а.с. 204-207);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 14.04.2017 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, згідно якої слідчим суддею надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно громадянки України ОСОБА_8 , шляхом здійснення аудіо та відеоконтролю на строк два місяці, тобто до 14.06.2017 року (том 2 а.с. 208-211);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 14.04.2017 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, згідно якої слідчим суддею надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно громадянина України ОСОБА_11 , шляхом здійснення аудіо та відеоконтролю на строк два місяці, тобто до 14.06.2017 року (том 2 а.с. 212-215);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 13.06.2017 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, згідно якої слідчим суддею надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно громадянина України ОСОБА_11 , шляхом здійснення аудіо та відеоконтролю на строк два місяці, тобто до 12.08.2017 року (том 2 а.с. 216-219);

- ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області від 13.06.2017 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, згідно якої слідчим суддею надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно громадянки України ОСОБА_8 , шляхом здійснення аудіо та відеоконтролю на строк два місяці, тобто до 12.08.2017 року (том 2 а.с. 220-223);

- характеризуючі матеріали на обвинувачену ОСОБА_8 , з яких вбачається, що остання раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, проте справа була закрита (том 4 а.с. 1).

Усі наведені вище докази на думку державного обвинувача повністю підтверджують вину обвинуваченої ОСОБА_8 та вважає, що її дії органом досудового розслідування кваліфіковані правильно.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

За таких обставин, з урахуванням принципу змагальності сторін в кримінальному процесі, судом першої інстанції також безпосередньо досліджено надані стороною захисту докази, а саме:

- копії вироків судів, з яких вбачається, що в якості потерпілого або свідка, що передавав грошові кошти посадовим особам, фігурує саме громадянин ОСОБА_11 (том 3 а.с. 34-112, 114-118, 123-162, 172-175);

- копія рішення Захарівської селищної ради про надання дозволу на розроблення детального плану території в смт. Захарівка у відповідності до якого вбачається, що функції замовника детального плану делеговані виконавчому комітету Захарівської селищної ради (том 3 а.с. 35-36);

- копія витягу з протоколу пленарного засідання Захарівської селищної ради з порядком денним про надання дозволу на розроблення детального плану території в смт. Захарівка у відповідності до якого вбачається, що вказане вище питання вирішувалося на сесії Захарівської селищної ради (том 3 а.с. 37-39).

Сторона захисту, вважає, що прокурором не доведено вину ОСОБА_8 , під час здійснення досудового кримінального провадження стороною обвинувачення суттєво порушено порядок проведення негласних (розшукових) слідчих дій, передбачений КПК України, в зв`язку з чим, враховуючі принцип «плодів отруєного дерева», докази винуватості обвинуваченої відсутні, а тому ОСОБА_8 має бути виправдана.

Крім того, захисником заявлені клопотання про недопустимість доказів, які надані прокурором на підтвердження винуватості обвинуваченого.

В поданих клопотаннях сторона захисту вважає, що усі докази сторони обвинувачення, отримані у цьому кримінальному провадженні стосовно обвинувачення ОСОБА_8 , є неналежними та недопустимими доказами, мотивуючи наступним.

Зокрема захисник зауважив, що в ході судового розгляду достеменно встановлено, що ОСОБА_11 фактично є позаштатним співробітником правоохоронних органів та оперативних служб, які за допомогою придбаних навичок ОСОБА_11 регулярно провокують службових осіб на скоєння посадових злочинів. До матеріалів кримінального провадження долучено ряд вироків судів першої інстанції, де ОСОБА_11 фігурує у якості свідка-заявника або потерпілого, який неодноразово провокував службових осіб на скоєння посадових злочинів, у ході яких від нього службові особи ніби то вимагали грошові кошти у якості неправомірної вигоди, що безумовно свідчить про неодмінну провокативність його дій відносно ОСОБА_8 , яка попри неодноразові намагання провокатора ОСОБА_11 , все ж злочин не скоїла. Аналізуючи поведінку ОСОБА_11 та його дії в інтересах правоохоронних органів до першої зустрічі з ОСОБА_8 , слід звернути увагу, що він мав неодноразовий досвід участі в таємних операціях, що підтверджується вироками місцевих судів. Таким чином, ОСОБА_11 співпрацював з правоохоронними органами на регулярній основі і його участь в негласній операції по справі відносно ОСОБА_8 не була випадковою, що також повинно бути враховано судом в сукупності із іншими доказами сторони обвинувачення. Існують всі підстави вважати, що ОСОБА_11 систематично співпрацював з правоохоронними органами та діяв активно за вказівкою правоохоронних органів, спрямовуючи свої дії на створення ситуації, в якій поведінку ОСОБА_8 можливо було б кваліфікувати, як злочин, при цьому були відсутні будь-які об`єктивні підозри про те, що ОСОБА_8 здійснювала кримінальну діяльність або була схильна до вчинення кримінальних правопорушень. Саме на існування такої проблеми при визначенні наявності провокації звернув увагу Європейський Суд у справі «Носко та Нефьодов проти Росії»: «60. Європейський Суд також бере до уваги роль А. Не заперечується, що вона брала участь в негласній операції за пропозицією міліції. Як випливає з протоколу судового засідання, співробітник міліції, який відповідав за негласну операцію, повідомив, що А. брала участь в подібних операціях раніше, і його свідчення не були спростовані. Таким чином, можна припустити, що ОСОБА_28 співпрацювала з міліцією на регулярній основі, її участь в негласній операції по справі заявниці не була випадковою, і влада Російської Федерації не довела протилежного». За вказаних підстав, дві письмові заяви ОСОБА_11 та протокол прийняття від нього заяви про вчинене кримінальне правопорушення, всі від 03.02.2017 року є недопустимими доказами, тим більше, що сам ОСОБА_11 на неодноразові виклики в судові засідання не з`являвся без поважних причин, складання та підписання зазначених документів не підтвердив, рівно як і не підтвердив версію обвинувачення щодо інкримінованого ОСОБА_8 , злочину (том 3 а.с.185-189).

Так, згідно наступного клопотання захисник вказує, що відповідно до рукописних записів та відтиску штампів відділу режимно-секретної роботи Одеського апеляційного суду, які містяться на звороті останніх аркушів сторінок ухвал, з усіх шести ухвал слідчих суддів апеляційного суду Одеської області гриф секретності знято впродовж 19-27 лютого 2020 року, в той час, як обвинувальний акт було складено, затверджено та доправлено до суду 28 листопада 2017 року. Окрім того, ухвали слідчих суддів апеляційного суду Одеської області, в порушення вимог ст. 290 КПК України, належним чином не було відкрито стороні захисту не тільки на стадії досудового розслідування, а навіть і під час судового розгляду, тобто до моменту їх надання суду для долучення до матеріалів кримінального провадження. Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані правові висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України. Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України. Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Всі чотири протоколи НСРД від 21, 22 та 23 вересня 2017 року та від 10 квітня 2017 року складено та самі НСРД проведено неуповноваженою особою без належного письмового доручення слідчого або прокурора; без належного процесуального залучення до НСРД ОСОБА_11 та без належного процесуального вручення ОСОБА_11 спеціальних технічних засобів аудіо, відеоконтролю. ОСОБА_11 на час проведення НСРД мав статус свідка по справі та не підлягав залученню до проведення НСРД. Окрім того, такий таємний захід, як аудіо -відеоспостереження в рамках НСРД, в порушення вимог КПК України, відповідно до даних, вказаних у трьох протоколах НСРД від 21, 22 та 23 вересня 2017 року, проведено відносно залученого до НСРД свідка ОСОБА_11 , а не відносно особи, яка мала вчиняти на думку правоохоронних органів протиправні діяння. Слід зазначити, що в ухвалі слідчого судді апеляційного суду Одеської області № 4444т від 13.06.2017 року, також в порушення вимог КПК України, дозвіл на проведення НСРД надано відносно ОСОБА_11 , а не щодо особи яка мала вчинити протиправні дії. Хоча ухвалою слідчого судді апеляційного суду Одеської області № 4445т від 13.06.2017 року дозвіл на проведення НСРД надано відносно ОСОБА_8 , та як вже зазначено, протоколи НСРД від 21, 22 та 23 вересня 2017 року складено, та самі НСРД, тобто аудіо -відеоконтроль, проведено не відносно ОСОБА_8 , а відносно залученого до негласної слідчої дії свідка ОСОБА_11 .

Таким чином, надання дозволу на аудіо -відеоконтроль свідка ОСОБА_11 та проведення НСРД відносно вказаного свідка, а не щодо особи, яка вірогідно мала вчинити злочин, свідчить про незаконність вказаної негласної слідчої дії та про недопустимість вказаного доказу. Окрім того, в матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення слідчого чи прокурора про залучення заявника ОСОБА_11 до здійснення НСРД, тобто його залучення до аудіо, -відео контролю ОСОБА_8 , та про надання (вручення) конкретно визначеній особі технічних засобів фіксації інформації згідно вимог ч. 6 ст. 246 КПК України, а саме проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне (ч. 3 ст. 110 КПК України).

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів (ч. 2 ст. 252 КПК України).

Відсутність процесуального рішення слідчого чи прокурора у вигляді постанови та відповідного протоколу про залучення заявника ОСОБА_11 або іншої особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також відсутність будь-якого процесуального документу про надання (вручення) заявнику ОСОБА_11 або іншій процесуально належній особі технічних засобів аудіо. -відео контролю ОСОБА_8 та послідуюче використання технічних засобів задля втручання у приватне спілкування і здійснення негласних слідчих (розшукових) дій також виключають можливість використання результатів НСРД в якості допустимих доказів у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 1 ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки. Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Відповідно до приписів ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи, у тому рахунку Національної поліції, органів безпеки.

Згідно ч. 5 ст. 36 КПК України також прокурор має право доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

В матеріалах кримінального провадження відсутні та не були відкриті стороні захисту у порядку вимог ст. 290 КПК України доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та складання протоколів НСРД, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та позбавляє можливості використання зазначених протоколів НСРД у якості допустимих доказів.

Окрім того, згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, наданого до суду разом з обвинувальним актом, до початку участі в НСРД ОСОБА_11 було допитано у якості свідка по кримінальному провадженню, в рамках якого останнього було залучено до участі в НСРД, а до початку участі в НСРД 06.07.2017 року, 11.07.2017 року та 10.08.2017 року (протоколи НСРД від 21, 22 та 23 вересня 2017 року) ОСОБА_11 було чотири рази допитано у якості свідка, а саме 24.02.2017 року, 05.04.2017 року, 14.06.2017 року та 19.07.2017 року (пункти 6,8,9,10,11 розділу І. Проведені в ході досудового розслідування процесуальні дії Реєстру матеріалів досудового розслідування).

Відповідно до постанови Верховного Суду від 22.01.2019 року по справі №759/8398/15-к Перша судова палата ККС зазначила наступне: «... 14. Суд зазначає з самого початку, що суд першої інстанції визнав, що негласні слідчі дії - оперативні закупки були здійснені працівниками СБУ з порушенням закону,посилаючись на те, що вони проводилися особою, яка була допитана як свідок у кримінальному провадженні. Внаслідок цього суд визнав недопустимими доказами: складені працівниками СБУ протоколи огляду ОСОБА 8 для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів від 04 та 13 березня 2015 року; протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 та 28 лютого 2015 року, та від 11 та 23 березня 2015 року.

Також захисник зазначив, що протоколи НСРД проведено та складено з порушеннями кримінального процесуального закону, а саме: неуповноваженою особою без належного письмового доручення слідчого або прокурора відповідному оперативному підрозділу або особі; без належного процесуального залучення до НСРД ОСОБА_11 , який до того ж, на час проведення НСРД мав статус свідка по справі та не підлягав залученню до проведення НСРД. Окрім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні, не відкривались стороною обвинувачення в порядку вимог ст. 290 КПК України та не були безпосередньо досліджені судом доручення прокуратури Одеської області № 15-707т від 10.02.2017 року, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 15-705т від 10.02.2017 року, постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів № 15- 706т від 10.02.2017 року, доручення прокуратури Одеської області № 17/1/1- 2276-17 та № 15/1/1 -3930т від 09.08.2017 року, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 3928т від 09.08.2017 року, постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів № 3929т від 09.08.2017 року, на які є посилання в обох протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 02.10.2017 року, а також постанова прокурора ОСОБА_29 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, постанова прокурора ОСОБА_29 про проведення контролю за вчиненням злочину № 15/3930т від 09.08.2017 року, на які є посилання у протоколах вилучення, вручення, огляду та помітки грошових купюр від 09.07.2017 року та 09.08.2017 року. У постанові ВС від 21.04.2021 по справі № 308/10533/16-к зазначено наступне: «Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НС(Р)Д є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах. Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства фінансів, Міністерства юстиції, приймає прокурор. Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НС(Р)Д, як контроль за вчиненням злочину (том 3 а.с. 201-219).

В наступному клопотанні захисник посилався на те, що огляд місця події відбувся на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.08.2017 року про надання дозволу на проведення обшуку в помешканні ОСОБА_8 , а саме у житловому будинку по АДРЕСА_1 . Такий доказ, як Протокол огляду місця події від 10 серпня 2017 року з додатками має бути визнаний недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що зазначений доказ, отримано з використанням інших доказів, які є недопустимими, а також у результаті порушення права на захист. Так, у ході огляду місця події 10 серпня 2017 року, а фактично - обшуку, у житловому будинку ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 , вилучено помічені грошові кошти у сумі 30 000 грн., які являлися об`єктом НСРД згідно протоколу вилучення грошових коштів від 09.08.2017 року, протоколу огляду та помітки грошових коштів та протоколу вручення грошових коштів від 09.08.2017 року, при цьому всі три зазначені протоколи НСРД є недопустимими доказами.

Так у постанові Верховного Суду від 17 лютого 2021 року у справі № 263/10353/16-к, зазначено наступне: «При цьому, відповідно до положень ст. 271 КПК України, така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину, може проводиться у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством.

Матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, що, в свою чергу, позбавляє колегію суддів можливості встановити у межах якого виду негласної слідчої (розшукової) дії проводились огляд та вручення грошових коштів ОСОБА 5 та був складений протокол від 16 грудня 2015 року.

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, докази за результатами проведення НСРД, зокрема, протокол огляду автомобіля ОСОБА 6 від 18 грудня 2015 року, під час якого були вилучені грошові кошти у сумі 36 258 грн та протокол обшуку від 18 грудня 2015 року ТОВ «Атік-Агро» ОРСП ринок «Азовський» за адресою: м. Маріуполь, вул. Купріна, 10, де були вилучені грошові кошти у сумі 23 742 грн, є недопустимими доказами за правилом «плодів отруєного дерева», оскільки вказані докази є похідними від протоколу огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_5 від 16 грудня 2015 року, тобто отримані з використанням доказу, який є недопустимим» (том 3 а.с. 228-236).

В наступному клопотанні захисник зазначав, що стороною обвинувачення відкрито стороні захисту та надано доступ до протоколу огляду від 24 листопада 2017 року в ході якого були оглянуті речі та документи, вилучені 10.08.2017 року під час огляду домоволодіння АДРЕСА_1 (домоволодіння ОСОБА_8 ). Зазначений протокол не надано стороною обвинувачення до суду, але він, як і попередній протокол огляду, не містить фактичних даних, які б вказували або підтверджували факт скоєння ОСОБА_8 будь-якого кримінального правопорушення, однак слід зазначити, що в даному протоколі, процесуальному огляду не були піддані грошові кошти у сумі 30000 грн., які вилучені згідно Протоколу огляду місця події від 10 серпня 2017 року. В матеріалах кримінального провадження відсутній та не надавався суду на дослідження будь-який протокол огляду грошових коштів у сумі 30000 грн., вилучених 10 серпня 2017 року під час огляду місця події, а також не надавалися суду задля безпосереднього дослідження самі грошові кошти у сумі 30 000 грн., місце їх зберігання не відоме.

Ухвали слідчих суддів стосовно дозволу на обшуки, клопотання про надання дозволу на обшуки, протоколи обшуків в Захарівській селищній раді та РДА, постанови про призначення експертиз, висновок судово-технічної експертизи документів (грошових коштів) № 17-5196 від 16 листопада 2017 року, супровідні листи до протоколів НСРД, постанови про створення слідчої групи та про доручення проведення досудового розслідування, витяги з ЄРДР та інші типові та обов`язкові у кримінальних провадженнях процесуальні документи не містять фактичних даних, які б вказували або підтверджували факт скоєння ОСОБА_30 будь-якого кримінального правопорушення. Окрім того, в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , відсутня, не відкривалась стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та не досліджувалась судом постанова керівника органу прокуратури щодо визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, що безумовно тягне за собою визнання всіх зібраних на досудовому слідстві доказів недопустимими.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Об`єднана Палата ВС ККС у постанові від 22.02.2021 по справі № 754/7061/15 сформулювала наступні правові висновки: «За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень».

Доказом відсутності в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 постанови керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є копія опису матеріалів кримінального провадження в томі № 1 та томі № 2, які були відкриті стороні захисту під час виконання приписів ст. 290 КПК України та які долучені до наявного клопотання. Окрім того, відповідно до даних Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , доданих до обвинувального акту, вказівка на наявність (винесення, прийняття) вищезазначеної постанови керівника відповідного органу прокуратури також відсутня (том 3 а.с. 240-248).

Оцінивши досліджені докази на предмет належності, допустимості та достовірності в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись Законом, районний суд дійшов обґрунтованого висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і вичерпані можливості їх отримання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з ч. 2 ст.94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановлені вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, визначених у ст. 374 КПК України.

За приписами ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Наведених вимог кримінального процесуального закону при здійсненні досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_8 органом досудового розслідування не дотримано.

Приписами ст. 84 КПК України встановлено, що докази - це фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з положеннями ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Судовим розглядом встановлено, що до матеріалів кримінального провадження за клопотанням сторони захисту долучено ряд вироків судів першої інстанції, де ОСОБА_11 фігурує у якості свідка-заявника або потерпілого, який неодноразово провокував службових осіб на скоєння посадових злочинів, у ході яких від нього службові особи ніби то вимагали грошові кошти у якості неправомірної вигоди, що безумовно свідчить про неодмінну провокативність його дій відносно ОСОБА_8 . Таким чином, ОСОБА_11 мав неодноразовий та систематичний досвід участі в таємних операціях, що підтверджується вироками місцевих судів.

На існування такої проблеми при визначенні наявності провокації звернув увагу Європейський Суд у справі «Носко та Нефьодов проти Росії»: «60. Європейський Суд також бере до уваги роль А. Не заперечується, що вона брала участь в негласній операції за пропозицією міліції. Як випливає з протоколу судового засідання, співробітник міліції, який відповідав за негласну операцію, повідомив, що А. брала участь в подібних операціях раніше, і його свідчення не були спростовані. Таким чином, можна припустити, що ОСОБА_28 співпрацювала з міліцією на регулярній основі, її участь в негласній операції по справі заявниці не була випадковою, і влада Російської Федерації не довела протилежного».

Таким чином, за вказаних підстав, дві письмові заяви ОСОБА_11 та протокол прийняття від нього заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.02.2017 року, є недопустимими доказами. Крім того, ОСОБА_11 на неодноразові виклики в судові засідання не з`являвся без поважних причин, складання та підписання зазначених документів не підтвердив. Стороною обвинувачення також не забезпечена явка ОСОБА_11 та ОСОБА_31 в судові засідання.

Як вже зазначалося, у відповідності до ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), які згідно ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006р. № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовуються при розгляді справ як джерело права.

«Негласні операції», як зазначав у своїй прецедентній практиці ЄСПЛ, повинні проводитися істотно пасивним чином за відсутності чинення тиску на заявника для скоєння злочину за рахунок таких засобів, як перебирання на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянка фінансової винагороди або намагання викликати співчуття заявника.

В судовому засіданні обвинувачена та його захисник неодноразово зазначали, що з боку свідка ОСОБА_11 вчинялися дії щодо провокації ОСОБА_8 на вчинення злочину.

Перевіряючи такі аргументи сторони захисту, суд першої інстанції вірно прийняв до уваги висновки, зазначені у рішенні ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008р. Зокрема, ЄСПЛ зазначив, що використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (див. п. 55). Необхідно зазначити, що за змістом ст. 19 Конвенції, Суд контролює дотримання державами-сторонами Конвенції взятих на себе зобов`язань. Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (див. рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «ВанМехелен та інші проти Нідерландів», № 21363/93, № 21364/93, № 21427/93 та № 22056/93, п. 50; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», № 25829/94, п. 34; ухвалу від 6 травня 2003 р. щодо неприйнятності справи «Секейра проти Португалії», № 73557/01; ухвалу від 6 квітня 2004 р. щодо неприйнятності справи «Шеннон проти Сполученого Королівства», № 67537/01). У такому випадку Суд зобов`язаний не визначати, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряти, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією. Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії», № 59696/00, п. 135; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини», №?15473/89, пункти 52-56). Хоча зростання рівня організованої злочинності й потребує адекватного реагування, право на справедливий судовий розгляд справи, зокрема на належне здійснення правосуддя, поширюється на всіх осіб незалежно від тяжкості вчинених ними злочинів. Гарантування права на справедливе здійснення правосуддя є однією з правових основ демократичного суспільства; ігнорування цього права не може виправдати поставлену мету (див. рішення від 17 січня 1970 р. у справі «Делькур проти Бельгії», № 2689/65 , п. 25). Крім того, якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (див. зазначені рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», пункти 35, 36; «Худобін проти Росії», п. 128; рішення від 15 грудня 2005 р. у справі «Ванян проти Росії», № 53203/99, пункти 46, 47). Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (див. зазначене рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», п. 38; з метою протиставлення див. ухвалу від 7 вересня 2008 р. щодо неприйнятності справи «Юрофінаком» проти Франції», № 58753/00) (п.п. 50-55). Крім того, якщо надана прокуратурою інформація не дає підстав для однозначного висновку, чи мало місце підбурювання заявника з боку правоохоронних органів, Суд повинен проаналізувати процедуру розгляду заяви про підбурювання у кожній конкретній справі, щоб переконатися, що національний суд належним чином дотримав право на захист, зокрема права на змагальність та рівність сторін (див. рішення від 27 жовтня 2004 р. у справі «Едвардс та Льюіс проти Сполученого Королівства» [ВП], № 39647/98 та № 40461/98, пункти 46-48; рішення від 16 лютого 2000 р. у справі «Джаспер проти Сполученого Королівства», № 27052/95, пункти 50 та 58) (п.61).

Апеляційний суд вважає, що з боку свідка ОСОБА_11 здійснена провокація (підбурювання) на вчинення ОСОБА_8 злочину щодо отримання нею неправомірної вигоди на загальну суму 45000 гривень.

Так, ОСОБА_11 , був представником ФОП « ОСОБА_26 » на представлення інтересів даного підприємства в органах влади та місцевого самоврядування по питанням, пов`язаним з отриманням в оренду земельної ділянки для розміщення об`єктів виробничого призначення. Однак, довіреність стороною обвинувачення надана не була. Аналіз вказаних обставин в їх сукупності дає підстави вважати суду, що з боку ОСОБА_11 під час здійснення контролю за вчиненням злочину, була провокація (підбурювання) ОСОБА_8 на вчинення нею злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки дії свідка були направлені на документування в ході досудового розслідування надання ним ОСОБА_8 грошових коштів, як неправомірної вигоди, а не вчинення дій за наданими йому повноваженнями, направленими на реалізацію здійснення комерційної діяльності.

Що стосується ухвал Одеського апеляційного суду, то гриф секретності знято з останніх впродовж 19-27 лютого 2020 року, в той час, як обвинувальний акт було складено, затверджено та доправлено до суду 13 грудня 2017 року. Окрім того, ухвали слідчих суддів апеляційного суду, в порушення вимог ст. 290 КПК України, належним чином не було відкрито стороні захисту на стадії досудового розслідування.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані правові висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України. Також Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акту до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвали слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає.

Матеріали кримінальної справи відносно ОСОБА_8 не містять даних про те, що стороною обвинувачення вживались будь-які заходи для своєчасного розсекречення ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, і про те, що вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з поважних причин, які не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

Вказана правова позиція викладена також у постанові ВС від 09.09.2020 року у справі № 483/1992/14-к, якою скасовано ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 07.04.2020 року, призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, а засудженого звільнено з-під варти. Надалі, у ході повторного апеляційного розгляду справи, ухвалою Херсонського апеляційного суду від 19 січня 2021 року вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 червня 2019 року за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України скасовано, а провадження у справі закрите на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах ВС від 19.08.2020 року по справі № 369/10396/13-к та від 17.11.2020 року по справі № 335/4269/15-к.

Згідно правової позиції, яку раніше викладено у постанові Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року у справі № 5-237кс(15)17 та відступу від якої касаційна інстанція не здійснила, зокрема зазначено, що відкриття в умовах публічного і гласного апеляційного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді (п.5 Постанови).

В контексті забезпечення права на справедливий суд, Суд зазначив, що доречно нагадати й акцент Європейського суду з прав людини на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження («Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року).

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційній: прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів - презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на те у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право було підтверджено у справі «Джаспере проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем (п.6 Постанови).

У справі, що розглядалася, Суд вкотре констатував порушення права на захист у зв`язку порушенням вимог ст. 290 КПК України.

В даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 ухвали слідчих суддів апеляційного суду розсекречені більш ніж через два роки після направлення обвинувального акту до суду та надані на дослідження суду без відкриття стороні захисту і без повідомлення про поважність причин їх не відкриття на стадії досудового розслідування.

Незважаючи на те, що відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, частиною 12 ст. 290 КПК України категорично визначено - якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Положеннями частин 1-5 ст. 290 КПК України передбачено обов`язкове відкриття матеріалів іншій стороні на стадії завершення досудового розслідування.

Таким чином, відсутність змоги стороні захисту ознайомитися з ухвалами слідчих суддів Апеляційного суду Одеської області на стадії завершення досудового розслідування, не вжиття стороною обвинувачення необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, позбавляє суд можливості використати в якості допустимих доказів відомості та фактичні дані, відображені в протоколах НСРД, а також використати в якості допустимих доказів відомості та фактичні дані, відображені на аудіо -відео носіях, доданих до зазначених у клопотанні протоколів, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому рахунку порушенням права на захист, про що неодноразово зазначалось у наведених вище постановах Вищої судової інстанції.

Крім того, в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано процесуальне рішення слідчого чи прокурора про залучення заявника ОСОБА_11 до здійснення НСРД, тобто його залучення до аудіо, -відео контролю ОСОБА_8 , та про надання (вручення) конкретно визначеній особі технічних засобів фіксації інформації, згідно вимог ч. 6 ст. 246 КПК України, а саме - проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне (ч. 3 ст. 110 КПК України). Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів (ч. 2 ст. 252 КПК України).

Відсутність процесуального рішення слідчого чи прокурора у вигляді постанови та відповідного протоколу про залучення заявника ОСОБА_11 або іншої особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також відсутність будь-якого процесуального документу про надання (вручення) заявнику ОСОБА_11 або іншій процесуально належній особі технічних засобів аудіо. -відео контролю ОСОБА_8 та послідуюче використання технічних засобів задля втручання у приватне спілкування і здійснення негласних слідчих (розшукових) дій - також виключають можливість використання результатів НСРД в якості допустимих доказів у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 1 ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної прикордонної служби України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Відповідно до приписів ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи, у тому числі Національної поліції, органів безпеки. Згідно ч. 5 ст. 36 КПК України також прокурор має право доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Згідно з ч. 4 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативні підрозділи Державного бюро розслідувань, Національної поліції, Служби безпеки України, органів доходів і зборів, Державної пенітенціарної служби України, Державної прикордонної служби України проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Письмові доручення щодо проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, надані слідчим, прокурором у межах компетенції та в установленому порядку, є обов`язковими до виконання оперативним підрозділом.

Відповідно до п. 3.2. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 року, (далі Інструкція), порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.

Суб`єктами, уповноваженими на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, згідно п. 1.7. Інструкції, являються: слідчі органів прокуратури (на час дії п. 1 розділу XI «Перехідних положень» КПК України), органів внутрішніх справ, органів безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань (з дня початку його діяльності), а також уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної пенітенціарної служби України, органів Державної прикордонної служби України, органів Державної митної служби України, які проводять негласні слідчі (розшукові) дії за письмовим дорученням слідчого, прокурора, що здійснює нагляд за додержанням законів слідчими під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Згідно п. 3.3. Інструкції слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).

Відповідно до п. 3.4.3. Інструкції керівник органу відповідно до відомчих нормативно-правових актів визначає виконавця - оперативний підрозділ (оперативні підрозділи).

Уповноважений оперативний підрозділ для виконання доручення слідчого, прокурора з урахуванням необхідності забезпечення умов для проведення негласних слідчих (розшукових) дій залучає на підставі свого завдання відповідні оперативні та оперативно-технічні підрозділи (п. 3.8. Інструкції).

Згідно п. 3.12 Інструкції за результатами виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів.

Начальник уповноваженого оперативного підрозділу приймає рішення шляхом накладення резолюції на рапорті стосовно можливості направлення протоколу та додатків до нього прокурору чи вжиття заходів до належного виконання доручення. Протокол та додатки до нього не пізніше 24 годин після складання надаються прокурору, зазначеному в дорученні.

Відповідно до п. 4.1. Інструкції протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Згідно 4.5. Інструкції конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.

Відповідно до п.п. 4.7., 4.7.1., 4.8. Інструкції до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути: спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів, письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної дії, стенограма, аудіо-, відеозаписи, фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію (ст. 105 КПК України). Фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватися таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів.

В матеріалах кримінального провадження відсутні та не були відкриті стороні захисту у порядку вимог ст. 290 КПК України доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій та складання протоколів НСРД, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та позбавляє можливості використання зазначених протоколів НСРД у якості допустимих доказів.

В постанові Верховного Суду від 03.12.2019 року по справі №676/7748/14-к Суд зазначив: «Так, судом першої інстанції правильно визнано недопустимими докази, що зібрані з порушенням вимог ч. 6 ст. 246 КПК».

Також районним судом обґрунтовано встановлено, що НСРД проведено та протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.10.2017 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 02.10. 2017 року, протокол вилучення грошових коштів від 09.07.2017 року, протокол огляду грошових коштів від 09.07.2017 року, протокол вручення грошових коштів від 09.07.2017 року, протокол вилучення грошових коштів від 09.08.2017 року, протокол огляду та помітки грошових коштів від 09.08.2017 року, протокол вручення грошових коштів від 09.08.2017 року складено з порушеннями кримінального процесуального закону, а саме: неуповноваженою особою без належного письмового доручення слідчого або прокурора відповідному оперативному підрозділу або особі; без належного процесуального залучення до НСРД ОСОБА_11 , який на час проведення НСРД мав статус свідка по справі та не підлягав залученню до проведення НСРД. Крім того, не відкривались стороною обвинувачення в порядку вимог ст. 290 КПК України та не були безпосередньо досліджені судом доручення прокуратури Одеської області № 15-707т від 10.02.2017 року, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 15-705т від 10.02.2017 року, постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів № 15- 706т від 10.02.2017 року, доручення прокуратури Одеської області № 17/1/1- 2276-17 та № 15/1/1-3930т від 09.08.2017 року, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №3928т від 09.08.2017 року, постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів № 3929т від 09.08.2017 року, на які є посилання в протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 02.10.2017 року, а також постанова прокурора ОСОБА_29 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, постанова прокурора ОСОБА_29 про проведення контролю за вчиненням злочину № 15/3930т від 09.08.2017 року, на які є посилання у протоколах вилучення, вручення, огляду та помітки грошових купюр від 09.07.2017 року та 09.08.2017 року.

У постанові ВС від 21.04.2021 року по справі № 308/10533/16-к зазначено наступне: «Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті НС(Р)Д є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах. Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби безпеки, Адміністрації Державної прикордонної служби, Міністерства фінансів, Міністерства юстиції, приймає прокурор.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НС(Р)Д, як контроль за вчиненням злочину.

В постанові ВС від 01.07.2020 року по справі № 643/10749/14-к зазначено: «Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Велика Палата Верховного Суду постановою від 16.10.2019 року у справі 640/6847/15-к констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290 КПК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвал слідчого судді, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не було долучено до матеріалів кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України. Крім того, вони не були надані та відкриті стороні захисту і під час судового розгляду.

Окрім того, слід зазначити, що надання особисто заявником ОСОБА_11 належних йому на праві власності грошових коштів співробітникам оперативного підрозділу СБУ у загальній сумі 45 000 грн. задля подальшого викриття особи у скоєнні злочину, як це зазначено у вищевказаних протоколах НСРД, безсумнівно свідчить про зацікавленість ОСОБА_11 у досягненні бажаного для правоохоронних органів результату, необ`єктивності, упередженості та провокативності його дій відносно ОСОБА_8 .

Таким чином, за вказаних процесуальних підстав результати негласних слідчих (розшукових) дій, які викладені у перелічених протоколах НСРД, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, у тому рахунку права особи на захист, а тому визнаються судом недопустимими доказами.

Що стосується протоколу огляду місця події від 10 серпня 2017 року у ході якого були вилучені грошові кошти у сумі 30000 грн., то судом встановлено наступне, що огляд місця події відбувся на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.08.2017 року про надання дозволу на проведення обшуку в помешканні ОСОБА_8 , а саме у житловому будинку по АДРЕСА_1 , такий доказ, як протокол огляду місця події від 10 серпня 2017 року з додатками визнається судом недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що зазначений доказ отримано з використанням інших доказів, які є недопустимими. Так, в ході огляду місця події від 10 серпня 2017 року у житловому будинку ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 вилучено помічені грошові кошти у сумі 30000 грн., які являлися об`єктом НСРД згідно протоколу вилучення грошових коштів від 09.08.2017 року, протоколу огляду та помітки грошових коштів від 09.08.2017 року та протоколу вручення грошових коштів від 09.08.2017 року. При цьому всі три зазначені протоколи НСРД являються недопустимими доказами, з підстав, викладених у вироку вище.

Відповідно до постанови ВС від 17 лютого 2021 року у справі № 263/10353/16-к, зазначено наступне:

«При цьому, відповідно до положень ст. 271 КПК України, така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину, може проводиться у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством.

Статтею 273 КПК України передбачено можливість використання заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення негласної слідчої дії за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора.

Слід зазначити, що використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів можливе лише при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст. 271 КПК України.

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів. визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, докази за результатами проведення НСРД, є недопустимими доказами за правилом «плодів отруєного дерева», оскільки вказані докази є похідними від протоколу огляду та вручення грошових коштів обвинуваченому, тобто отримані з використанням доказу, який є недопустимим.

Стосовно доктрини «плодів отруєного дерева» неодноразово формувала свої висновки Велика Палата ВС, наприклад у постанові ВПВС від 29 квітня 2020 року у справі № 1-305/2009 року: «51. Велика Палата має приділяти оцінці достатності сукупності доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також тих доказів, що були отримані завдяки інформації з таких джерел. Така позиція була висловлена і в постанові Великої Палати від 13 листопада 2019 року у справі № 1-07/07.

Застосування доктрини «плодів отруєного дерева» вимагає здійснення логічних операцій щодо встановлення джерела походження інформації, завдяки якій було здобуто кожен доказ, яким обґрунтовується судове рішення, відділяючи докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав і свобод людини, встановлених рішенням ЄСЛЛ, від доказів, отриманих з джерел не пов`язаних а ні прямо, а ні опосередковано із такою інформацією, суд з повноваженнями касаційної інстанції здійснює перевірку правильності правової оцінки обставин та допустимості кожного окремого доказу».

Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 1-07/07: «38. Відповідно до сформованої практикою ЄСЛЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом».

Окрім того, в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , відсутня, не надана в судовому засіданні та не відкривалась стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та відповідно не досліджувалась судом постанова керівника органу прокуратури щодо визначення прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, що безумовно тягне за собою визнання всіх зібраних на досудовому слідстві доказів недопустимими.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п`ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.

Об`єднана Палата ВС ККС у постанові від 22.02.2021 по справі № 754/7061/15 сформулювала наступні правові висновки: «За змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.

Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її не підписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень».

Доказом відсутності в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 постанови керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, є копія опису матеріалів кримінального провадження в томі № 1 та томі № 2, які були відкриті стороні захисту під час виконання приписів ст. 290 КПК України та які стороною захисту надані в судовому засіданні.

Окрім того, відповідно до даних Реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , доданих до обвинувального акту, вказівка на наявність (винесення, прийняття) вищезазначеної постанови керівника відповідного органу прокуратури також відсутня.

Сторона захисту, в судових засіданнях послідовно проводила думку про провокацію скоєння злочину, шляхом надання відповідних доказів та приймаючи активну участь у дослідженні доказів і спростовуючи відповідні докази обвинувачення, як такі, що не викривають у вчиненому правопорушенні обвинувачену. Окрім того, самі докази під час їх дослідження об`єктивно та неупереджено доводили факт створення правопорушення у відношенні обвинуваченого штучним шляхом.

Враховуючи, що обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, передбачених ст. 62 Конституції України та положенням ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, поєднуються з вимогами діючого кримінального процесуального законодавства, відповідно до якого ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, передбачених ст. 17 ч. 2 КПК України, районний суд обґрунтовано прийшов до висновку, що досудовим слідством не доведено, про те, що обвинувачена скоїла злочин, передбачений за ч. 3 ст. 368 КК України.

До вказаного висновку районний суд прийшов виходячи не тільки із вимог національного законодавства України, а і з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України від 17.03.2011 року (остаточне 17.06.2011 року) в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних презумпцій, щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини)».

Таким чином дотримуючись принципу змагальності сторін передбаченого ч.7 ст. 22 КПК України, виходячи із загальних засад кримінального судочинства: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та обов`язків, дослідивши надані докази, керуючись своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, безпосередньо дослідивши та оцінивши кожен доказ окремо, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що під час судового провадження не здобуто та не надано суду безсумнівних доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно із ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення

В силу вимог п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 91, 92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Таким чином, проаналізувавши фактичні обставини кримінального провадження щодо обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення останньою інкримінованого їй кримінального правопорушення.

У відповідності до п. 23 Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29 червня 1990 року № 5, всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Аналізуючи встановлене, колегія суддів вважає, що суд, за наявності наданих стороною обвинувачення доказів, цілком виправдано не зміг дійти висновку «поза будь-яких сумнівів», що ОСОБА_8 дійсно будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, із корисливих мотивів, одержала неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 45000 (сорок п`ять тисяч) гривень для себе в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, а тому правильно тлумачив усі сумніви на користь обвинуваченого.

За таких обставин, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного переконання, що вони не доводять пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, а тому його слід виправдати в інкримінованому їй злочині, з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а саме за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Доводи прокурора про те, що висновки суду щодо провокативної дій заявника та правоохоронних органів не ґрунтуються на Законі, не відповідають критеріям визначеним ЄСПЛ, Верховним судом, зроблені з грубим порушенням ст. 94 КПК Україниє необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції були належним чином досліджені в повному обсязі докази, надані стороною обвинувачення, яким дана відповідна правова оцінка в їх сукупності, з якою погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Не наведено достатніх доказів для підтвердження обвинувачення і в апеляційній скарзі прокурора. В ній зазначено лише докази, які вже були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали його правильну оцінку, але вказані докази не є об`єктивними доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачувався, і на їх підставі неможливо ухвалити обвинувальний вирок відносно останньої про який просив прокурор в поданій апеляційній скарзі.

Твердження апелянта про те, що ухвалене судом першої інстанції рішення є необґрунтованим та невмотивованим, є безпідставним, оскільки воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України та з наведенням у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, про які наголошував прокурор, а саме наявність суттєвих відмінностей між оголошеним вироком та наданим сторонам, що є підставою для скасування вироку суду та призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду, то колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За частиною 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та в сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

При цьому текст вироку, проголошеного головуючим, має відповідати тексту, підписаному суддями того складу суду, який його ухвалив, та долученому до матеріалів кримінального провадження.

Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`ясненням його змісту суд реалізовує складову конституційного положення, що визначене як основна засада судочинства - гласність судового процесу.

Гласність судового розгляду є важливою умовою неупередженого, об`єктивного, повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження й ухвалення справедливого судового рішення та поширюється на всі етапи судового провадження, у тому числі на дослідження доказів, а також оголошення судового рішення.

Так, з метою перевірки вказаних доводів прокурора, колегією суддів вивчався звукозапис судового засідання від 08.09.2021 де головуючий суддя оголошує вирок, та з нього встановлено, що дійсно мотивувальна частина оголошеного тексту вироку не повністю співпадає з друкованою його частиною, зокрема не оголошуючи номери банківських купюр.

Натомість, як правильно звертав в апеляційній скарзі прокурор та на що звертає увагу колегія суддів, Верховний Суд в свої постанові від 03.03.2021 (справа № 660/1122/18, провадження №51-5088км20) не виключає можливості виникнення ситуації, коли текст проголошеного судом вироку може дещо не відповідати тексту вироку, наявного в матеріалах справи, зокрема у зв`язку зі скороченням певних найменувань чи інформації, яка не впливає на суть прийнятого рішення. При цьому, такі невідповідності повинні бути не суттєвими та не мають стосуватися обсягу судового рішення, яким обґрунтовуються або спростовуються певні встановлені судом факти, а також викривляти сам зміст судового рішення через зменшення чи доповнення його обсягу.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, встановлені вище невідповідності друкованого тексту мотивувальної частини вироку з її оголошеним судом текстом не значним, оскільки вони мають характер скорочень і на суть прийнятого рішення не впливають.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що в апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так апеляційним судом ретельно перевірені доводи прокурора з підстав, передбачених ч. 1 ст. 415 КПК України та їм надана оцінка, тоді як скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальним процесуальним законом не передбачено.

У поданій апеляційній скарзі прокурора зазначається про наявність в матеріалах кримінального провадження доказів, які свідчать про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого правопорушення, однак в апеляційній скарзі прокурор не просить скасувати вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення з призначенням відповідного покарання, тобто вимоги апеляційної скарги не узгоджуються з викладеними в неї обставинами.

При апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та може вийти за межі апеляційної скарги тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи.

Таким чином відповідно до вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд позбавлений можливості за власною ініціативою скасувати вирок суду з підтавав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та постановити обвинувальний вирок, в зв`язку з чим колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими.

Враховуючи зазначене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і призначення в суді першої інстанції нового судового розгляду, як того просив прокурор в ході апеляційного перегляду справи, а тому апеляційну скаргу сторони обвинувачення залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 08.09.2021 у кримінальному провадженні № 0000103, внесеному до ЄРДР 03.02.2017, яким ОСОБА_8 , визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдано в зв`язку з недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4