Справа № 344/1724/23
Провадження № 11-кп/4808/334/23
Категорія ч.3 ст. 332КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 та першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_11 , на вирок Івано-Фрванківського міського суду від 25.04.2023 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, -

в с т а н о в и в:

Вказаним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Великий Любінь, Городоцького району, Львівської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, з вищою освітою, директора страхової компанії «ВУСО», інваліда ІІ групи, РНОКПП НОМЕР_1 , раніше не судимого, -

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.332 КК України із застосуванням ч.1 та ч.2 ст.69 КК України до покарання у виді штраф у розмірі 5000 (п`ять тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому виразі становить 85000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 у виді застави - до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Івано-Франківського міського суду від 24.08.2022 на майно - до вступу вироку в законну силу залишено без змін, після набрання вироком законної сили - скасувати.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до закону.

ОСОБА_9 вчинив організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництво такими діями, сприяння їх вчиненню порадами, вказівками, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

Кримінальне правопорушення вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, в умовах правового режиму воєнного стану в Україні, достовірно знаючи порядок перетину державного кордону України, в порушення вимог Закону України «Про державний кордон України» від 04.11.1991, Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009, Закону України «Про порядок виїзду з України та в?їзду в Україну громадян України» від 26.03.1994, Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою КМУ від 27.01.1995 №57, за попередньою змовою з невстановленими на даний час особами, у тому числі з числа військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, організував та в подальшому сприяв порадами, вказівками, наданням засобів, незаконному переправленню через державний кордон України ОСОБА_12 , якому заборонено виїзд за межі України у відповідності до Указів Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, № 572/2022 від 12.08.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в України» та № 342/2022 від 17.05.2022, № 574/2022 від 12.08.2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», згідно яких встановлено обмеження щодо заборони виїзду за межі України громадянам України чоловічої статі віком від 18 до 60 років.

Так, упродовж серпня 2022 року ОСОБА_9 з метою реалізації спільного із невстановленими на даний час особами, у тому числі з числа військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, злочинного умислу, при невстановлених слідством обставинах, виготовили для ОСОБА_12 документи для надання права перетину державного кордону України, а саме двох довідок огляду МСЕК, виданих Івано-Франківським обласним бюро медико-соціальної експертизи серія ІВК з номерами № 054982 та № 054966 на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , із встановленням другої групи інвалідності, довідки ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_4 №73/57/4324 від 18.05.2022 року, виданої на ім`я ОСОБА_12 та замінника військового квитка на ім`я ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , із внесенням відомостей про не придатність ОСОБА_12 до військової служби з виключенням з військового обліку.

В подальшому, в один із днів серпня 2022, але не пізніше 22.08.2022, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщені страхової компанії «ВУСО», яка знаходиться за адресою: вул. Галицька, 32/124, що в м. Івано-Франківську, передавав для ОСОБА_12 вище зазначені документи, за що отримав грошові кошти в сумі 6000 доларів США, що в перерахунку згідно курсу Національного банку України становить 219420 грн.

При цьому 22.08.2022 ОСОБА_12 , перебуваючи в пункті пропуску «Рава-Руська-Хребенне» Львівської області та 25.08.2022 в пункті пропуску «Чоп (Тисса)» Закарпатської області, при пред`явлені наданих ОСОБА_9 документів, з незалежних від нього причин та обставин, не зміг перетнути держаний кордон України.

Продовжуючи свої протиправні дії, в період жовтня по листопад 2022 року, ОСОБА_9 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та злочинного умислу організував виготовлення для ОСОБА_12 інших документів для надання права перетину державного кордону України, а саме довідку огляду МСЕК, виданої Івано-Франківським обласним бюро медико-соціальної експертизи серія ІВК №055141 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_13 , 1989 року народження.

01.11.2022 близько 11 год. 50 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщені страхової компанії «ВУСО» за адресою м. Івано-Франківськ, вул. Галицька, 32/124, зустрівся з ОСОБА_12 , якому передав документи для надання права перетину державного кордону України, а саме довідку огляду МСЕК, виданої Івано-Франківським обласним бюро медико-соціальної експертизи серія ІВК №055141 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 про встановлення другої групи інвалідності та пенсійне посвідчення на ім`я ОСОБА_13 , 1989 року народження, яка є дружиною ОСОБА_12 , що стали підставою для перетину останнім державного кордону України.

З вироком не погодилася сторона обвинувачення та оскаржила вирок в апеляційному порядку. В апеляційний скаргах ставиться питання про скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.332 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на 2 роки з конфіскацією належного йому майна.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурори посилаються на те, що суд належним чином не мотивував своє рішення в частині призначення покарання. Звертають увагу на те, що злочин у скоєнні якого обвинувачується ОСОБА_9 є тяжким, за його вчинення законодавством передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Зазначають, що суд першої інстанції безпідставно застосував ст.69 КК України зазначивши лише обставини, які характеризують обвинуваченого проте не зменшують суспільної небезпеки вчиненого злочину. В результаті такого неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, обвинуваченому було призначене покарання, яке явно не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину.

Крім того, в апеляції ставиться під сумнів доведеність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, які суд першої інстанції врахував як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Окрім іншого, призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не відповідає засадам ч.2 ст.53 КК України, відповідно до яких розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційні скарги прокурорів, в якому вважає , що вони є безпідставними та необґрунтованими. Просить вирок залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурори підтримали апеляційні скарги, а обвинувачений та його захисник заперечували проти їх задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурорів, які наполягали на задоволенні апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, а тому фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, доведеність його вини, правильність кваліфікації дій сторонами кримінального провадження не оскаржується.

З аудіо запису судового засідання вбачається, що суд першої інстанції дотримався вимог діючого законодавства, щодо розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, переконався чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин викладених в обвинувальному акті, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою винуватість та дав показання по суті обвинувачення. Щиро покаявся у вчиненому.

За таких обставин, доводи прокурорів про недоведеність щирого каяття в суді першої інстанції не заслуговують на увагу апеляційного суду.

Що стосується доводів прокурорів про неправильне застосування ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, вони частково заслуговують на увагу апеляційного суду.

Згідно зі ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно вимог ст.65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому, у кожному конкретному випадку, враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення та наслідки, а також дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст.50 КК України, покарання повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Згідно змісту ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Суд першої інстанції належним чином обґрунтував своє рішення, щодо застосування ст.69 КК України, та врахував як обставини які пом`якшують покарання обвинуваченого його щире каяття а також сукупність даних про особу, а саме: вік обвинуваченого, наявність у нього інвалідності ІІ групи, наявність на утриманні дружини, яка є інвалідом ІІІ групи, малолітньої дитини та повнолітньої дитини, що продовжує навчання, відсутність судимостей. За таких обставин, суд дійшов правильних висновків, що мінімальне основне покарання у виді позбавлення волі на 7 років буде надто суворим для обвинуваченого.

Разом з тим, суд першої інстанції не навів мотивів щодо переходу до іншого виду основного покарання не передбаченого санкцією ч.3 ст.332 КК України. На переконання апеляційного суду, покарання у виді штрафу не є сорозмірним вчиненому злочину та є недостатнім для виправлення обвинуваченого. Більш того, таке покарання не буде дієвим для попередження вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами під час війни в Україні.

За таких обставин, вирок в частині покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_9 основне покарання за ч.3 ст.332 КК України із застосуванням ст.69 КК України, апеляційний суд враховує конкретні обставини вчинення ним злочину, тяжкість вчиненого ним злочину, вище наведені дані про його особу, обставини які обтяжують та пом`якшують покарання та приходить до висновку, що основне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та додаткове у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на 2 роки з конфіскацією майна, буде необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурорів задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.3 ст.332 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на підприємствах, установах та організаціях усіх форм власності на 2 роки з конфіскацією майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4