Справа № 751/6681/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/51/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео конференції, в залі суду у місті Чернігові, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000004 від 10.02.2020 року, за апеляційними скаргами прокурора та представника цивільного позивача Чернігівської міської ради - ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 грудня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоархангельськ, Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 України КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурорів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

представника цивільного позивача - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Цивільний позов Чернігівської міської ради до ТОВ «Монофіламент» та ОСОБА_7 про стягнення коштів в розмірі 9 100 607 грн. 31 коп. - залишено без розгляду.

Арешт, накладений ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18.11.2021 року на об`єкти нерухомості, що на праві власності належать ТОВ «Монофіламент», - скасовано.

Процесуальні витрати за проведення експертиз по справі в сумі 40 532 грн 80 к. ухвалено компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що що перебуваючи з 01.09.2015 року і по теперішній час на посаді генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Монофіламент» /далі - ТОВ «Монофіламент»/, являючись службовою особою підприємства, знаходячись у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, реалізуючи злочинний умисел направлений на ухилення від сплати податків (обов`язкових платежів), діючи умисно, вирішив застосувати у фінансово-господарській діяльності товариства схему ухилення від сплати плати за землю шляхом неоформлення правовстановлюючих документів на користування земельною ділянкою площею 82,6050 га, розташованої за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78.

Завідомо знаючи, що у відповідності до ст.206 ЗК України використання землі в Україні є платним, ОСОБА_7 будучи генеральним директором ТОВ «Монофіламент» умисно не оформив речове право щодо земельної ділянки, розташованої за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78.

Так, у власності ТОВ «Монофіламент» перебувають об`єкти нерухомого майна - будівлі та споруди зареєстровані в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за адресою: м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78, що розташовані на земельній ділянці, яка перебуває у комунальній власності Чернігівської міської ради. Рішення про передачу земельної ділянки у власність, користування (постійне або строкове) або оренду радою не приймалося.

Відповідно до п.1 ст.123 ЗК України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Достовірно знаючи про відсутність у ТОВ «Монофіламент» встановленого діючим законодавством дозволу на право користування земельною ділянкою, та завідомо знаючи що фактична площа землекористування земельною ділянкою за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78 , складає: 82,6050 га., ОСОБА_7 використовував зазначену земельну ділянку для розміщення та експлуатації основних, підсобних і допоміжних будівель та споруд ТОВ «Монофіламент», чим у період з 01.01.2019 р. по 11.09.2019 р. завдав збитків власнику землі в особі Чернігівської міської ради у розмірі 9 100 607,31 грн.

Згідно акту про визначення збитків власнику землі в особі Чернігівської міської ради №252 від 11.09.2019 року, затвердженого рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради № 363 від 19.09.2019 р., сума збитків нанесених територіальній громаді м. Чернігова в особі Чернігівської міської ради при використанні земельної ділянки площею 82,6050 га, по вул. Івана Мазепи, 78 в м. Чернігів, ТОВ «Монофіламент» з порушенням законодавства без правовстановлюючих документів 01.01.2019 р. по 11.09.2019 р. становить 9 100 607,31 грн.

Сума матеріальних збитків завданих ОСОБА_7 , власнику землі в особі Чернігівської міської ради підтверджується висновком експерта Чернігівського відділення КНДІСЕ Міністерства юстиції України за результатами проведення судово-економічної експертизи 2697/2698/20-24 від 26.06.2020 р.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати плати за землю у формі орендної плати у сумі 9 100 607,31 грн, яка є особливо великим розміром, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції дослідивши за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, розглянувши наявні докази, які мають юридичне значення, оцінивши їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв`язок у сукупності, прийшов до висновку за необхідне згідно п.3 ч.1 ст.373 КПК України прийняття виправдувального вироку у справі.

Крім того зазначив, що ТОВ «Монофіламент» будь-яке право на земельну ділянку під придбаним нерухомим майном в період часу з 01.01.2019 по 11.09.2019 рік у встановленому законодавством порядку зареєстровано не було, виходячи із принципу пріоритетності норм ПКУ над нормами інших актів у разі їх суперечності, який закріплений у пункті 5.2 статті 5 ПКУ, а також висновків ВС за подібних правовідносин, в силу вимог п.287.1 ПКУ у товариства відсутній обов`язок сплачувати земельний податок (п.42 правового висновку Верховного суду у справі 922/2378/20 від 27.04.2021 року).

Вказав, що несплачені директором ТОВ «Монофіламент» кошти за використання земельної ділянки, що перебуває в комунальній власності Чернігівської міської ради, не є податком в розумінні ПК України, що було підтверджено в судовому засіданні і свідком ОСОБА_12 .

Крім того, судом зазначено, що приписи ст.120 ЗКУ та ст.377 ЦКУ не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вони регулюють момент переходу до власника нерухомості права власності на земельну ділянку, на якій така нерухомість розташована, а не питання державної реєстрації права власності на таку земельну ділянку.

Натомість саме п. 287.6 ПКУ підлягає застосуванню у подібних справах як спеціальна норма при з`ясуванні моменту виникнення у особи обов`язку зі сплати земельного податку при переході права власності на нерухоме майно.

У даному випадку, єдиною можливою формою здійснення плати за землю для ТОВ «Монофіламент» як землекористувача є виключно орендна плата (підпункт 14.1.72 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Судом звернуто увагу на той факт, що обвинувачений в інкримінований період несплати коштів самостійно звертався до органу місцевого самоврядування з відповідними заявами, тобто ініціював оформлення права користування земельними ділянками орієнтовною площею 37,0317 га (в подальшому, з урахування відчуження майна - 28,8923 га, а потім 28,5971 га) на яких розміщено нерухоме майно товариства з метою його обслуговування.

Проте, Чернігівською міською радою фактично було відмовлено обвинуваченому в наданні відповідного дозволу через наявність між ними спірного розуміння юридичної природи фактів, що впливають на алгоритм визначення та нарахування коштів (а саме, розміру земельної ділянки, яка необхідна для обслуговування об`єктів нерухомості розташованих на ній).

На переконання суду, що перехід майнових прав за ТОВ «Монофіламент» на об`єкти нерухомості автоматично не обумовлює перехід обов`язку на оформлення всієї за площею земельної ділянки, які були встановлені для попереднього землекористувача-власника об`єкта нерухомості.

У даному випадку в діях обвинуваченого ОСОБА_7 з огляду на офіційну позицію ДПА України, викладеної в узагальнюючій податковій консультації, а також низки ІПК з аналогічних питань, наприклад, від 04.02.2019 № 385/ІПК/28-10-27-01-11, від 06.02.2019 № 418/ІПК/04-36-12-04-21, від 12.04.2019 р. № 1585/ІПК/20-40-12-03-20, від 17.02.2020 р.№ 625/6/99-00-04-03-03-06/ІПК), з урахуванням неодноразових звернень до Чернігівської міської ради з приводу оформлення права користування земельною ділянкою, відсутній умисел, спрямований на порушення податково-правових норм.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити всі докази у справі, вирок суду скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 212 КК України та призначити покарання - штраф з врахуванням ч. 2 ст. 53 КК України у розмірі майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що становить 9100607,31 грн. з позбавленням права обіймати посади на підприємствах, установах, організаціях на 2 роки з конфіскацією майна. Також просить задовольнити цивільний позов заявлений Чернігівською міською радою у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що за даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, у власності ТОВ «Монофіламент» за адресою по вул.. Івана Мазепи, 78, м. Чернігів, перебувають об`єкти нерухомого майна на підставі договору купівлі-продажу частини нерухомого майна від 19.07.2013 р. та договору про внесення змін та доповнень до нього від 09.10.2013 р. №№ 779, 1152. Об`єкти нерухомості розміщено на земельній ділянці комунальної власності. Між ПАТ «Чернігівське Хімволокно» (відчужував об`єктів нерухомого майна) та Чернігівською міською радою було укладено договір оренди від 11.10.2007 року №1777, в тому числі земельної ділянки по вул.. Щорса, 78, площею 93,7963 га для експлуатації будівель та споруд промислового призначення (землі промисловості). Земельній ділянці, з урахуванням змін до договору оренди, було призначено кадастровий номер :01:036:0363 та визначено площу 89,9664 га.

Вказує, що згідно норм законодавства серед кола обов`язків власника земельної ділянки (міськради) відсутній як його обов`язок спонукати власника будівлі чи споруди до формування земельної ділянки для їх експлуатації та обслуговування, так і обов`язок із самостійного (за власною ініціативою) формування земельної ділянки без подання землекористувачем відповідної заяви.

Правомірне володіння та використання належних ТОВ «Монофіламент» будівель, розташованих за адресою по вул.. Івана Мазепи, 78, м. Чернігів само по собі свідчить про фактичне використання Товариством земельної ділянки за адресою, що представниками зазначеного товариства не оспорювалося i під час судового розгляду.

Зазначає, що нерухоме майно нерозривно пов`язане із земельною ділянкою, на якій воно знаходиться, i переміщення такого майна неможливе без його знецінення, а відтак використання нежитлових приміщень, які належать, ТОВ «Монофіламент», неможливе без відповідної земельної ділянки. Правова норма ч. 1 ст. 181 ЦК України закріплює загальний принцип цілісності об`єкту нерухомості із земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розташований. Вказана позиція викладена в Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 02.06.2020 справа № 922/2417/19.

Після придбання нерухомості, ТОВ «Монофіламент» за договором про поділ нерухомого майна від 03.08.2016 року №2755 (з урахуванням Висновку експертного будівельного технічного дослідження №70/2016 від 19.07.2016 року) відчужено ТОВ «Укркорд» частини нерухомого майна по вул. I.Мазепи, 78. Також 19.08.201 6 року сторонами укладено договір про внесення змін до договору про поділ нерухомого майна.

30.01.20 1 7 року за договором № 232 про поділ в натурі нерухомого майна, що є спільною частковою власністю, між ТОВ «Монофіламент» та ОСОБА_13 проведено поділ в натурі нерухомого майна.

У подільшому зазначене товариство та особа оформили в установленому законом порядку договори оренди земельних ділянок та є платниками земельного податку, натомість ТОВ «Монофіламент» майже 9 років в порушення вимог земельного законодавства договір оренди в установленому законом порядку не оформило, плату за використання спірної земельної ділянки сплатило лише після податкової перевірки за 2013-2014 роки і лише за ті роки, при цьому право власності або право користування зазначеною земельною ділянкою і на той час оформлено не було, а підприємством після встановлення порушень вимог чинного законодавства висновки щодо необхідності оформлення правовстановлюючих документів не зроблені. А ті дії, які у подальшому були вчинені (надсилання клопотань до Чернігівської міської ради) з порушенням вимог чинного законодавства свідчили саме про навмисні дії ОСОБА_7 щодо не оформлення та несплати земельного податку, оскільки суб`єкт сам декларує та сплачує податки.

Прокурор вважає, що судом не було враховано, що як в обвинувальному акту так і судовому засіданні сторона обвинувачення вказувала про те, що не оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку є способом ухилення від сплати земельного податку службовими особами ТОВ «Монофіламент».

Вказує, що посилання суду на довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи ГУ ДПС у Чернігівській області, як на обставину що свідчить про відсутність заборгованості по сплаті за використання земельної ділянки є необгрнутованими та спростовані дослідженими в суді доказами, зокрема, і допитом свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що після 2015 року у разі не оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку контроль за дотриманням земельного законодавства, зокрема і щодо сплати за її використання покладено на органи місцевого самоврядування за місцем знаходження земельної ділянки. Наявність факту використання ТОВ «Монофіламент» земельної ділянки підтверджена актом комісії та рішенням виконкому Чернігівської міської ради.

Зазначає, що висновки суду щодо надання ТОВ «Монофіламент» до клопотань графічних матеріалів та необґрунтовані відмови Чернігівської міської ради не відповідають документам наданим суду та дослідженим в судовому засіданні.

Вказує, що згідно позиції викладеній у постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23.06.2021 р. (справа № 750/10177/17), у разі незгоди ТОВ «Монофіламент» з правильністю нарахування комісією Чернігівської міської ради збитків за використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів, товариство мало право оскаржити його до Господарського суду Чернігівської області, однак цього зроблено не було.

Апелянт вважає, що наявність у ОСОБА_7 прямого умислу доводиться зібраними письмовими доказами, які досліджені в судовому засіданні, а вина показаннями свідків, допитаних в ході судового розгляду.

На переконання прокурора стороною обвинувачення надані достатні допустимі докази того, що умисні дії генерального директора ТОВ «Монофіламент» щодо не оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку були направлені саме на ухилення від сплати плати на землю у формі земельного податку, а з врахуванням суми, яка нарахована за фактичне використання цієї ділянки, то згідно ст.. 212 КК України за такі дії ОСОБА_7 передбачена саме кримінальна відповідальність.

Крім того, вважає, що судом фактично покладені в основу виправдувального вироку однобоко тлумачені письмові докази та офіційна позиція ДПА України, що не є доказом в розумінні КПК України.

Представник Чернігівської міської ради ОСОБА_6 просить скасувати вирок суд, ухвалити новий, який ОСОБА_7 визнати винним за ч. 3 ст. 212 КК України та задовольнити цивільний позов Чернігівської міської ради у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що до матеріалів справи Чернігівською міською радою було долучено копії витягів перевірок ТОВ «Монофіламент», судові рішення за участі товариства в яких вже встановлено умови набуття ТОВ «Монофіламент» об`єктів нерухомого майна та земельної ділянки на якій такі об`єкти розташовані.

Вказує, що як передбачено умовами договору купівлі-продажу від 19.07.2013 № 779, укладеного між ПАТ «Чернігівське Хімволокно» та ТОВ «Монофіламент», з моменту переходу до покупця - ТОВ «Монофіламент» права власності на Майно, відповідно до договору згідно ст.. 120 ЗК України та ст.. 377 ЦК України також переходить право користування відповідною земельною ділянкою. Однак, на переконання апелянта зазначені висновки судів та встановлені обставини не знайшли свого відображення та не були зазначені у оскаржуваному вироку.

Зазначає, що завідомо знаючи про судові справи з питань несплати земельних платежів за користування земельною ділянкою, та умови, що у відповідності до ЗК України використання землі в Україні є платним, ОСОБА_7 будучи генеральним директором ТОВ «Монофіламент» умисно не оформив речове право щодо земельної ділянки, розташованої за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78, та свідомо надавав звернення до міської ради з порушенням порядку такого звернення (вимоги ст.. 123 ЗК України). Вказує, що місцевим судом помилково та неналежно встановлені дані щодо вказаних звернень, а тому вважає, що не оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку, завідомо надаючи органу місцевого самоврядування недостовірні та не в повному обсязі документи (що унеможливлює в свою чергу прийняття дозвільного рішення радою про передачу земельної ділянки в оренду), є способом ухилення від сплати земельних платежів службовими особами ТОВ «Монофіламент».

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_10 просив відмовити у її задоволенні.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника Чернігівської міської ради захисник-адвокат ОСОБА_10 просить закрити апеляційне провадження за нею.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_14 просив відмовити у її задоволенні.

В запереченнях на апеляційну скаргу представника Чернігівської міської ради захисник-адвокат ОСОБА_14 просить вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги представника Чернігівської міської ради не заперечував.

Представник міської ради у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечувала.

У судовому засіданні обвинувачений та його захисники заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарг.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив ухвалюючи судове рішення

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, представника цивільного позивача, думку обвинуваченого та його захисників, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінального правопорушення та заявлений цивільний позов не визнав, відмовився надавати показання та відповідати на запитання сторін кримінального провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за результатами його розгляду визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Обґрунтовуючи своє рішення суд вказав, що у ТОВ «Монофіламент» будь-яке право на земельну ділянку під придбаним нерухомим майном в період часу з 01.01.2019 по 11.09.2019 рік у встановленому законодавством порядку зареєстровано не було, виходячи із принципу пріоритетності норм ПКУ над нормами інших актів у разі їх суперечності, який закріплений у пункті 5.2 статті 5 ПКУ, а також висновків ВС за подібних правовідносин, в силу вимог п.287.1 ПКУ у товариства відсутній обов`язок сплачувати земельний податок (п.42 правового висновку Верховного суду у справі 922/2378/20 від 27.04.2021 року).

Вказав, що несплачені директором ТОВ «Монофіламент» кошти за використання земельної ділянки, що перебуває в комунальній власності Чернігівської міської ради, не є податком в розумінні ПК України, що було підтверджено в судовому засіданні і свідком ОСОБА_12 .

Крім того, судом зазначено, що приписи ст.120 ЗКУ та ст.377 ЦКУ не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, оскільки вони регулюють момент переходу до власника нерухомості права власності на земельну ділянку, на якій така нерухомість розташована, а не питання державної реєстрації права власності на таку земельну ділянку.

Натомість саме п. 287.6 ПКУ підлягає застосуванню у подібних справах як спеціальна норма при з`ясуванні моменту виникнення у особи обов`язку зі сплати земельного податку при переході права власності на нерухоме майно.

У даному випадку, єдиною можливою формою здійснення плати за землю для ТОВ «Монофіламент» як землекористувача є виключно орендна плата (підпункт 14.1.72 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Судом звернуто увагу на той факт, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 , з урахуванням неодноразових звернень до Чернігівської міської ради з приводу оформлення права користування земельною ділянкою, відсутній умисел, спрямований на порушення податково-правових норм.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду 1 інстанції з огляду на наступне.

Матеріалами провадження встановлено, що згідно наказу №01-09/15-1 від 01.09.2015 року ОСОБА_7 з 01.09.2015 року приступив до виконання обов`язків генерального директора ТОВ «Монофіламент».

Між ПАТ «Чернігівське Хімволокно» (відчужувач об`єктів нерухомого майна) та Чернігівською міською радою було укладено договір оренди від 11.10.2007 року №1777, в тому числі земельної ділянки по вул. Щорса, 78, площею 93,7963 га для експлуатації будівель та споруд промислового призначення (землі промисловості). Земельній ділянці, з урахуванням змін до договору оренди, було присвоєно кадастровий номер :01:036:0363 та визначено площу 89,9664 га.

Згідно договору купівлі продажу нерухомого майна від 19.07.2013, укладеного між ПАТ «Чернігівське хімволокно» та ТОВ «Монофіламент», а також інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, до ТОВ «Монофіламент» перейшло право власності на об`єкти нерухомості, що знаходяться за адресою: м. Чернігів, вул. Івана Мазепи 78. За умовами договору, у відповідності до вимог ст. 120 Земельного кодексу України, до ТОВ «Монофіламент» переходить також право користування відповідною земельною ділянкою.

Відповідно до акту приймання-передачі ТОВ «Монофіламент» від 19.07.2013 року фактично отримало у власність нерухоме майно за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи 78. Згідно з підпунктом 5.6. пункту 5 договору «Інші умови» - «Про зміст, права та обов`язки за цим договором, зокрема статтями 92, 93, 95, 96, 103, 116, 129, 125 Земельного кодексу України, сторони нотаріусом ознайомлені.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно ТОВ «Монофіламент» не здійснювало державної реєстрації права власності на земельну ділянку за адресою: м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78, а також не оформляло право користування земельною ділянкою та не здійснювало державної реєстрації цього права.

Згідно Акту, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю щодо додержання) суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері охорони навколишнього середовища, №3172/04 від 01.08.2019 року, встановлена «відсутність правовстановлюючих документів на користування земельними ділянками під об`єктами нерухомості, які належать ТОВ «Монофіламент», що є порушенням ст.ст.125,126 Земельного кодексу України».

Відповідно до акту Державної екологічної інспекції у Чернігівській області № 172/04 та припису винесеному 01.08.2019 за результатами перевірки ТОВ «Монофіламент» встановлено порушенням вимог ст. ст. 125 та 126 Земельного кодексу України службовими особами ТОВ «Монофіламент», які використовують земельну ділянку під об`єктами нерухомості за адресою: м.Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78 без правовстановлюючих документів. Припис вручено 01.08.2019 особисто генеральному директору ТОВ «Монофіламент» ОСОБА_7 , що засвідчено підписом останнього.

Згідно інформації, яка міститься у листі Головного управління ДПС у Чернігівській області від 26.06.2020 № 446/25-01-23-01, під час проведення контрольно-перевірочних заходів, окрім іншого встановлено, що ТОВ «Монофіламент» не було проведено державної реєстрації права власності на спірні земельні ділянки, також не укладалися договори оренди вказаних земельних ділянок.

Зі змісту вище вказаних документів встановлено, що правовідносини щодо користування спірною земельною ділянкою обвинувачений належним чином не оформлював.

Згідно із ст.ст. 83, 84 ЗК України землі, які, належать на праві власності територіальним громад сіл, є комунальною власністю. У комунальній власності перебувають усі землі в межах населених пунктів, крім державної та приватної власності.

Правові підстав користування земельною ділянкою комунальної власності за змістом глави 15 ЗК України реалізується через право постійного користування або право оренди.

Відповідно до ст. 206 ЗК України використання землі в Україні є платним. Об`єктом плати за землю є земельна ділянка. Плата за землю справляється відповідно до закону.

Плата за землю - обов`язковий платіж у складі податку на майно, що справляється у формі земельного податку або орендної плати за земельні ділянки державної і комунальної власності (підпункт 14.1.147 пункту 14.1 статті 4 Податкового кодексу України.

Відповідно до п. 10.2-1 ст. 10 Податкового кодексу України місцеві ради обов`язково установлюють єдиний податок на майно (в частині транспортного податку та плати за землю, крім земельного податку за лісові землі).

Відповідно до пп. 269.1.2 п. 269.1. ст. 269 Податкового кодексу України платниками податку є землекористувачі земельних ділянок. А згідно з положеннями пп. 270.1.1 п. 270.1 ст. 270 Податкового кодексу України об`єктами оподаткування є земельні ділянки, які перебувають у власності або користуванні.

Таким чином, обов`язок платника податку сплачувати плату за землю виникає у власників та землекористувачів з дня виникнення права власності або користування земельною ділянкою.

За змістом ч. 1 ст. 181 Цивільного кодексу України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни їх призначення.

Отже, нерухоме майно нерозривно пов`язане із земельною ділянкою, на якій воно знаходиться, і переміщення такого майна неможливе без його знецінення, а відтак використання нежитлових приміщень, які належить ТОВ «Монофіламент», неможливе без відповідної земельної ділянки. Наведена правова норма закріплює загальний принцип цілісності об`єкту нерухомості із земельною ділянкою, на якій цей об`єкт розташований.

Колегією суддів встановлено та не заперечується сторонами кримінального провадження, що ТОВ «Монофіламент» правомірно володіє та використовує належні товариству будівлі, розташовані за адресою: м. Чернігів, вул. І. Мазепи, 78, що свідчить про фактичне використання Товариством земельної ділянки за вказаною адресою.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення за ч.3 ст.212 КК України характеризується умислом. Тобто, особа, яка ухиляється від сплати податку, лише у тому разі усвідомлює суспільну небезпеку своєї поведінки, коли знає про відповідний податковий обов`язок і про те, як належним чином його слід виконувати. При цьому колегія суддів виходила з того, що в даних правовідносинах слід чітко з`ясувати чи платник податку знав про необхідність сплати плати за землю (податку), що є ключовим, оскільки якщо службова особа товариства знала про ці платежі, однак умисно їх не платили, то має місце ухилення від сплати плати за землю.

На думку колегії суддів, в даному кримінальному провадженні, зважаючи на зміст матеріалів переписки ТОВ «Монофіламент», в тому числі і з контролюючими органами, стосовно надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78, показання свідка ОСОБА_15 , допитаної апеляційним судом, враховуючи постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 та ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду (справа № 825/1837/16) за позовом ТОВ «Монофіламент» до ГУ ДФС у Чернігівській області про визнання та скасування податкових повідомлень - рішень, винесені за результатами перевірки ТОВ «Монофіламент» згідно акту від 15.06.2015 № 249/14/38137725, генеральному директору ТОВ «Монофіламент» ОСОБА_7 , було достовірно відомо про необхідність оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78 та сплати плати за землю за її фактичне використання. В даному випадку, не оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку є способом ухилення від сплати обов`язкового платежу (плати за землю) генеральним директором ТОВ «Монофіламент» ОСОБА_7 , якому, з врахуванням такої поведінки, було достеменно відомо про необхідність платежу за використання земельної ділянки під об`єктом нерухомості, належного товариству, якою фактично користувалося останнє. Такі його умисні дії були направлені саме на ухилення від сплати плати за землю, а з урахуванням суми, яка нарахована за фактичне використання цієї ділянки, яка є особливо великим розміром, то згідно ст. 212 КК України за такі дії ОСОБА_7 передбачена саме кримінальна відповідальність.

Доводи сторони захисту про те, що ТОВ «Монофіламент» не використовує всю площу земельної ділянки за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78 , а також те що вона є земельною ділянкою загального користування і всі можуть вільно нею користуватися спростовується розробленим ФОП ОСОБА_16 на замовлення генерального директора ТОВ «Монофіламент» проекту організації території земельної ділянки за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78 орієнтовною площею 90,0000га, розроблений проект організації території земельної ділянки за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78 орієнтовною площею 90,0000га; створена просторова координаційна прив`язка території у відповідності з даними Державного земельного кадастру; висновок про фактичну площу землекористування з урахуванням розміщеній на ній нерухомості, що перебуває у власності Замовника; висновок щодо технічної можливості відповідно до вимог нормативно-правових актів, поділу земельної ділянки (встановити порядок її користування) відповідно до часток співвласників (зазначити частки); варіанти поділу земельної ділянки відповідно до часток співвласників та вимог нормативно-правових актів.

Згідно висновку ФОП ОСОБА_16 про фактичну площу землекористування з урахуванням розміщеній на ній нерухомості, що перебуває у власності ТОВ «Монофіламент» згідно проведених робіт на території ТОВ «Монофіламент» за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78 складає 82,6050 га, що відображено на плані організації території, який і є результатом проведених робіт. На підставі проведених робіт на території ТОВ «Монофіламент» за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78 встановлено чотири землекористувача, площі та місце розташування яких відображено на плані: ТОВ «УКРКОРД» - 3,3802 га, ФО ОСОБА_13 - 0,2090 га, КП «Чернігівводоканал» - 1,7622 га та ТОВ «Монофіламент» - 82,6050 га.

В судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_16 підтвердив вище вказані висновки та показав, що ним на замовлення ТОВ «Монофіламент» в 2017 році проведено обстеження земельної ділянки з розробкою відповідних документів за адресою м. Чернігів, вул. І. Мазепи, 78 та встановлено площу земельної ділянки, яка перебуває у користуванні ТОВ «Монофіламент», а саме 82,6050 га. Земельні ділянки якими користується КП «Чернігівводоканал» не враховувалися в цю площу. Розроблені документи були передані службовим особам ТОВ «Монофіламент» відповідно до акту приймання-передачі.

Відповідно до акту здачі-приймання виконаних послуг від 21.11.2017 ТОВ «Монофіламент» в особі генерального директора ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_16 сторонами підтверджено, що виконавцем (ФОП ОСОБА_16 ) були якісно та в належному обсязі надані послуги ТОВ «Монофіламент» «розробка проекту організації території за адресою м. Чернігів, вул. Івана Мазепи, 78, орієнтовною площею 90,0000 га» згідно договору № 17/07 від 17.07.2017 року. Сторони претензій по даному договору одна одній не мають.

Разом з тим, згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, а саме: в умисному ухиленні від сплати плати за землю у формі орендної плати у сумі 9 100 607,31 грн., яка є особливо великим розміром.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що апелянт просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 3 ст. 212 КК України з призначенням покарання. При цьому прокурор зазначає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 212 КК України, як умисне ухилення від сплати плати за землю у формі земельного податку, яка є особливо великим розміром.

В порядку ст. 403 КПК України, прокурор змінити та/або доповнення до апеляційної скарги не подавав.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно ч.3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції не змінювалося обвинувачення стосовно ОСОБА_7 в порядку ч.2 ст. 337 КПК України.

Тому, враховуючи що в апеляційному суді предметом розгляду є апеляційна скарга, в якій ставиться питання про ухвалення обвинувального вироку, в межах обвинувачення, яке є відмінним від висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, за результатами розгляду якого суд 1 інстанції ухвалив виправдувальний вирок, тому в даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити обвинувальний вирок, сформулювавши обвинувачення, відмінне від пред`явленого, оскільки позбавить обвинуваченого можливості якимось чином відреагувати на таку зміну в розгляді кримінального провадження стосовно нього, зокрема, в суді апеляційної інстанції, що безперечно порушить його право на захист, а отже і на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до вимог ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційна вимога прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ознаками, які вказані в апеляційній скарзі, без внесення відповідних змін до обвинувального акту, буде порушенням вимог ст. 337 КПК України, оскільки апеляційний суд вийде за межі висунутого обвинувачення, що фактично позбавить сторону захисту можливості захищатися від нового обвинувачення.

З наведених вище підстав апеляційні скарга прокурора та представника цивільного позивача задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та представника цивільного позивача - представника Чернігівської міської ради - залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 29 грудня 2021 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4