ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2678/23 Справа № 184/1001/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000072 від 17.05.2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.05.2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Орджонікідзе Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який не одружений, дітей на утриманні не має, має середню-спеціальну освіту, не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11.05.2021 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитом строком 1 рік;

- 06.04.2022 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік. На підставі ч.І ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11.05.2021 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі. 08.11.2022 звільнений з Бердичівського ВЦ (№108) на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.10.2022 згідно ст. 82 КК України відповідно до якої невідбуту частину строку основного покарання у виді обмеження волі замінено на 240 годин громадських робіт;

- 23.12.2022 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850,00 гривень;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 2 (два) місяця. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2022 року у виді 120 годин громадських робіт, які згідно п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідають 15 дням арешту та остаточно призначено покарання у виді арешту строком на два місяці п`ятнадцять днів. Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23.12.2022 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України ухвалено виконувати окремо, -

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за наступних обставин: раніше засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2022 року ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України остаточно до відбуття призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць. Ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.10.2022, яка набрала законної сили 08.11.2022 на підставі ст. 82 К.К України не відбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевсвкого міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2022 ОСОБА_7 замінено на покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, яку в подальшому для виконання скеровано до Нікопольського районного відділу № 2 філії Державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області.

28.12.2022 старшим інспектором Нікопольського РВ № 2 ОСОБА_9 засудженого ОСОБА_7 поставлено на облік до Нікопольського РВ № 2 філії ДУ «Центр пробації», як особу, якій нe відбуту частину покарання замінено на покарання у виді громадських робіт строком 240 годин.

В подальшому, 04.01.2023 старшим інспектором Нікопольського РВ № 2 ОСОБА_9 із засудженим ОСОБА_7 проведено бесіду, роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт відповідно до ст. 37 Кримінально-виконавчого кодексу України, обов`язки, які покладаються на засуджених до громадських робіт, роз`яснено відповідальність Засуджених до покарання у виді громадських робіт за ухилення від відбування покарання та наведено перелік діянь, що вважаються ухиленням від відбування громадських робіт. Цього ж дня, засуджений ОСОБА_7 склав підписку про ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання та можливістю бути притягненим до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування громадських робіт.

04.01.2023 старшим інспектором Нікопольського РВ № 2 ОСОБА_9 засудженому ОСОБА_7 видано направлення для відбуття громадських робіт строком 240 годин на Покровське міське комунальне підприємство «Добробут».

Відповідно до наказу № 17 від 05.01.2023 по Покровському МКП «Добробут» засудженого ОСОБА_7 прийнято на громадські роботи з 06.01.2023 року робітником з благоустрою та закріплено за засудженим директора парку ім. Б.Мозолевського ПМКП «Добробут» ОСОБА_10 для здійснення контролю за відпрацюванням засудженим громадських робіт.

05.01.2023 керівником підприємства ПМКП «Добробут» ОСОБА_11 складено графік виконання засудженим ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт на січень 2023 року з яким засудженого ознайомлено під підпис особисто 05.01.2023. Так, відповідно до вищезазначеного графіку виконання покарання у виді громадських робіт, в період часу з 06.01.2023 по 31.01.2023 засуджений ОСОБА_7 повинен був відпрацювати 72 годин громадських робіт із розрахунку 18 робочих днів по 4 години в день в січні 2023 року.

Однак, ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про обов`язок безоплатно виконувати призначені вироком суду громадські роботи, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, ухилився від виконання вищевказаного покарання у виді громадських робіт, що виразилося в невиконанні встановлених обов`язків, порушенні умов відбування покарання, невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Внаслідок умисного ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт, засуджений до цього виду покарання ОСОБА_7 у період з 06.01.2023 року по 31.01.2023 року фактично не відпрацював 72 годин громадських робіт із встановлених йому відповідно до графіку відбування покарання 80 годин громадських робіт, а саме без поважних причин не з`явився до ПМКП «Добробут» для відпрацювання призначених вироком суду громадських робіт у січні 2023 року, а саме - 23.01.2023, 24.01.2023, 25.01.2023, 26.01.2023 та 27.01.2023 року.

В подальшому, директором парку ім. Б. Мозолевського ПМКП «Добробут» ОСОБА_12 складено графік виконання засудженим ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт на лютий 2023 року з яким засудженого ознайомлено під підпис особисто 02.02.2023. Так, відповідно до вищезазначеного графіку виконання покарання у виді громадських робіт, в період часу з 02.02.2023 по 28.02.2023 засуджений ОСОБА_7 повинен був відпрацювати 76 години громадських робіт із розрахунку 19 робочих днів по 4 години в день в лютому 2023 року.

Однак, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про обов`язок безоплатно виконувати призначені вироком суду громадські роботи, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, ухилився від виконання вищевказаного покарання у виді громадських робіт, що виразилося в невиконанні встановлених обов`язків, порушенні умов відбування покарання, невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Внаслідок умисного ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт, засуджений до цього виду покарання ОСОБА_7 у період з 02.02.2023 по 28.02.2023 фактично не відпрацював 52 години громадських робіт із встановлених йому відповідно до графіку відбування покарання 76 годин громадських робіт, а саме без поважних причин не з`явився до ПМКП «Добробут» для відпрацювання призначених вироком суду громадських робіт в лютому 2023 року, а саме - 10.02.2023, 13.02.2023, 14.02.2023, 15.02.2023, 16.02.2023, 17.02.2023, 20.02.2023, 21.02.2023, 22.02.2023, 23.02.2023, 24.02.2023, 27.02.2023 та 28.02.2023 року.

Таким чином, залишок невідпрацьованих засудженим ОСОБА_7 громадських робіт, призначених вироком Орджонікідзевського міського суду від 23.12.2022 станом на 11.05.2023 склав 164 години.

Не погоджуючись з вироком суду перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.05.2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 2 місяці. Відповідно до ч.ч.1,4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2022 року та повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23.12.2022 року, остаточно призначивши покарання у виді арешту строком на 2 місяці 15 днів та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, які виконувати самостійно. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення в період з січня до травня 2023 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23.12.2022 року, проте суд призначаючи покарання фактично проігнорував вимоги ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання без сукупності вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23.12.2022 року та даного вироку за ч. 2 ст. 389 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила вирок місцевого суду скасувати із винесенням нового вироку, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом оцінені додані до обвинувального акта матеріали, які дали підстави для висновку, що мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується обвинувачений, про винуватість останнього в його вчиненні, про наявність фактичних підстав для визнання ним винуватості та про відповідність встановлених органом досудового розслідування обставин наявним матеріалам досудового розслідування та формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суд погодився з кваліфікацією дій обвинуваченого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.

В апеляційному порядку висновки суду щодо винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні ним кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 389 КК України ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» № 7 від 24.10.2003 року - призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч.1 ст.71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч.1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Пунктом 10 зазначеної постанови Пленуму передбачено, що у разі призначення покарання, яке згідно з частиною 3 статті 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги статті 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2022 року за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік. На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 11.05.2021 року та остаточно призначено покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі. 08.11.2022 звільнений з Бердичівського ВЦ (№108) на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 31.10.2022 згідно ст. 82 КК України відповідно до якої невідбуту частину строку основного покарання у виді обмеження волі замінено на 240 годин громадських робіт.

Крім того, ОСОБА_7 засуджений вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23.12.2022 року за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних доходів мінімумів громадян, що складає 850,00 гривень.

Колегія суддів звертає увагу, що призначаючи покарання за вироком від 23.12.2022 року Орджонікідзевський міськиий суд Дніпропетровської області не зарахував до остаточного покарання попередній вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2022 року.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 скоїв інкриміноване кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком, після постановлення попередніх вироків від 06.04.2022 року та 23.12.2022 року, а тому їх необхідно було приєднати призначаючи покарання за даним вироком, що судом першої інстанції не виконано.

Водночас за умови, що невідбута частина покарання за попереднім вироком є основним покаранням у виді штрафу, кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, конкретизується нормою, визначеною у ч. 3 ст. 72 цього Кодексу. Відповідно ж до ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 р. у справі № 243/2528/19 положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що на час ухвалення оскаржуваного вироку, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки за наявності двох обов`язкових умов для застосування, закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків, а саме: вчинення нового кримінального правопорушення, ОСОБА_7 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком; наявності невідбутого покарання за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком, судом призначено покарання без застосування положень ч.1 ст.71 КК України до вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23.12.2022 року.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за новим вироком, суд першої інстанції мав, з урахуванням вимог ст.72 КК України, повністю або частково приєднати не відбуте покарання призначене не тільки вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2022 року, а ще й вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23.12.2022 року, тобто призначити остаточне покарання, приєднавши два попередніх вироки.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право частково скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.05.2023 року скасуванню в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532, ч. 15 ст. 615КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.05.2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту строком на 2 місяці.

На підставі ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 06.04.2022 року та повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 23.12.2022 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 2 місяці 15 днів та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

У решті вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.05.2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :