Номер провадження: 11-кп/813/118/23
Справа № 512/183/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео-конференції, апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Любашівського райсуду Одеської обл. від 06.04.2020 у к/п №0000972 від 17.10.2018 стосовно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Одесі, громадянки України, одруженої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 відрахований з моменту фактичного затримання, тобто з 24.10.2018.

Застосований до обвинуваченого ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_9 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

В строк відбування покарання ОСОБА_9 зараховано строк тримання під вартою під час досудового розслідування в період часу з 26.10.2018 по 27.11.2018.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховано з моменту фактичного затримання.

Застосований до обвинуваченої ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Процесуальні витрати в сумі 2 432 грн. віднесено на рахунок держави.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 26.10.2018 та вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду, на початку жовтня 2018 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, обвинувачена ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, володіючи хорошими організаторськими здібностями, керуючись корисливим мотивом і прагненням до наживи, отримавши інформацію, перебуваючи у дружніх відносинах із родиною ОСОБА_14 , про те, що за місцем мешкання родини ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_3 , зберігаються грошові кошти в сумі понад 350 000 грн., маючи намір на незаконне заволодіння вказаними грошовими коштами, вступила у попередню змову з ОСОБА_10 та особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, на вчинення розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_14 .

З метою реалізації злочинного наміру, направленого на заволодіння грошовими коштами сім`ї ОСОБА_14 , наприкінці жовтня 2018 року, точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, ОСОБА_9 , організовуючи вчинення розбійного нападу на родину ОСОБА_14 за попередньою змовою з особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, та ОСОБА_10 , призначила останнім зустріч в смт. Саврань для вирішення організаційних питань, направлених на огляд будинку АДРЕСА_3 , прилеглої до нього території, з метою подальшого вчинення вказаними особами розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_14 .

В подальшому, вказані особи отримавши всю наявну інформацію, якою володіла ОСОБА_9 про місце розташування кімнат в будинку АДРЕСА_3 , про місцезнаходження грошових коштів в будинку, а також інформацію про власників будинку, ОСОБА_10 та особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, для вчинення зазначеного злочину заготовили маски з прорізами для очей з в`язаних шапочок, рукавички, мотузку, скотч, пластикові хомути, металеву кийку, пістолет та ніж, та визначили день для нападу 23.10.2018.

Так, 23.10.2018 у вечірній час доби, ОСОБА_10 та особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, та особа, яка на конфіденційній основі співпрацювала з органами досудового розслідування, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , яка перейняла на собі роль координації дії групи та залишилась за місцем свого мешкання, де очікувала на останніх в м. Одесі, на невстановленому досудовим розслідування транспортному засобі, з метою вчинення розбійного нападу на сім`ю ОСОБА_14 з м. Одеси виїхали до смт. Саврань Одеської області.

В той же день, о 23:50 год., обвинувачені ОСОБА_10 та особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, маючи намір на незаконне заволодіння грошовими коштами родини ОСОБА_14 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх діянь, разом із особою, яка на конфіденційній основі співпрацювала з органами досудового розслідування, зупинилися в кількох метрах від будинку родини ОСОБА_14 , який розташований по АДРЕСА_3 , де одягли заздалегідь заготовлені маски з прорізями для очей та рукавички.

В свою чергу, з метою подавлення волі потерпілих під час нападу на них, ОСОБА_10 взяв з собою заготовлену заздалегідь металеву кийку, а особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю - пістолет марки «Zоraki» моделі «925 - UК», № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. та 13 патронів з маркуванням Теrеn - 3,9 мм, Сова, Sаfагі-Р, та у подальшому попрямували до будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_14 .

Вказані особи через паркан проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , підійшли до будинку та відчинили двері зазначеного будинку з метою вчинення розбійного нападу на ОСОБА_14 та його дружину ОСОБА_16 , які на той час знаходились у будинку та бачили незаконні дії ОСОБА_10 та особи, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, сприйнявши побачене та отриману інформацію, як незаконне проникнення до їх житла, з метою вчинення розбійного нападу як реальну загрозу своєму життю.

Проте, 24.10.2018 о 00:10 год. обвинувачений ОСОБА_10 та особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку із смертю, були затримані співробітниками правоохоронного органу на місці вчинення злочину, а саме за адресою: АДРЕСА_3 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 не погодився із висновками суду щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій з огляду на наступні обставини:

- поза увагою суду залишилось те, що стороною обвинувачення не доказаний факт участі ОСОБА_9 в розбійному нападі, а також факт організації нею злочину, натомість, під час вказаного нападу вона не була в смт. Саврань та має алібі, оскільки знаходилась в м. Одесі за місцем свого проживання, що підтверджується показами свідка ОСОБА_17 ; досліджені у судовому засіданні надані стороною обвинувачення докази повністю спростовують висунуте ОСОБА_9 обвинувачення та вказують на провокацію злочину з боку правоохоронних органів;

- судом не враховано, що протокол про результати проведення НСРД, аудіо, відео контролю від 06.11.2018 є неналежним доказом, оскільки на відео зазначена дата «2012 рік», а рапорт надано на вимогу сторони обвинувачення вже в ході судового слідства та він не був відкритий стороні захисту, на підставі чого протокол є підробкою;

- судом 1-ої інстанції не взято до уваги те, що допитані у судовому засіданні потерпілі подружжя ОСОБА_14 підтвердили лише факт проникнення осіб до подвір`я, повідомили, що їм не завдано шкоди, відносно них не було застосовано насильства, їм не заподіяно тілесних ушкоджень, ніяких відомостей про наявність грошових коштів ОСОБА_9 вони не надавали;

- стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би вказував на попередню змову між ОСОБА_9 та іншими обвинуваченими щодо пограбування потерпілих, також не доказано факт нападу з метою заволодіння чужим майном, насильства чи погрози застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих;

- протокол обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 від 24.10.2018 є неналежним доказом, оскільки на підставі досліджених судом 1-ої інстанції доказів, зокрема, огляду телефону ОСОБА_9 та показів свідка ОСОБА_19 вбачається, що номер мобільного телефону ( НОМЕР_2 ) знав лише ОСОБА_19 , про що й повідомив працівникам поліції задля того, щоб оговорити ОСОБА_9 ;

- призначене ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, натомість, дії його підзахисної були пасивні, умислу в її діях не було, шкоди потерпілим її діями не завдано, вона сама виховує малолітню доньку 2018 р.н., працює, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, до кримінальної відповідальності раніше не притягувалась.

Посилаючись на зазначені обставини, захисник ОСОБА_11 просить вирок суду змінити та визнати ОСОБА_9 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України та виправдати її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю того, що в її діях є склад вказаного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду 1-ої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності її вини обвинуваченого, вважає, що судом неправильно кваліфіковані її дії та призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та її особі з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції не враховано, що жодних дій, як організатор злочину, відповідно до ст. 27 КК України, вона не вчиняла, зокрема, не домовлялась про свою долю від частини награбованого, не надавала грошові кошти на поїздку та інші витрати, не надавала транспортний засіб, зброю та інше, не керувала діями інших осіб;

- на теперішній час вона повністю визнає свою вину у вчиненому злочині, щиро розкаюється у вчиненому та підтверджує факт того, що спілкувалась з ОСОБА_19 та розповідала йому про подружжя ОСОБА_14 , окрім того, він з нею не одноразово їздив до смт. Саврань до подій осені 2018 року;

- суд 1-ої інстанції, призначаючи їй покарання, не врахував її роль у скоєному, того, що злочин не був завершений, роль кожного із обвинувачених при вчиненні злочину, а також те, що вона є одинокою матір`ю малолітньої доньки, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, за місцем проживання відсутні скарги на неї, вона позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, наявність пом`якшуючих обставин, зокрема, щирого каяття, відсутності збитків, її пасивної ролі, а також думку потерпілих, які не наполягали на позбавленні її волі;

- поза увагою суду залишився той факт, що кримінальне правопорушення не завершене та згідно вимог ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, проте суд за відсутності обставин, що обтяжують покарання та за наявності обставин, що його пом`якшують призначив їй покарання у виді 7 років 6 місяців, тобто максимальне можливе, передбачене санкцією відповідної статті з урахуванням ч. 2 ст. 68 КК України.

Посилаючись на зазначені обставини, обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного їй покарання та призначити їй покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 не погодився із оскаржуваним вироком з наступних підстав:

- судом 1-ої інстанції відкинув очевидні доводи сторони захисту щодо провокації злочину, зокрема, ОСОБА_19 подав в правоохоронні органи заяву про те, що ОСОБА_10 пропонує разом із ОСОБА_20 вчинити розбійний напад, натомість, із звукозапису негласної слідчої дії вбачається, що ОСОБА_10 станом на 18.10.2018 взагалі нічого не знав про планування злочину в смт. Саврань та діяв за проханням ОСОБА_19 , не усвідомлюючи взагалі що відбувається, цілі та мети поїздки; свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні надав неправдиві пояснення з приводу того, чий автомобіль, натомість, з звукозапису чітко зрозуміло, що автомобіль надав ОСОБА_19 , а ОСОБА_10 , виконував функцію водія, при цьому, правоохоронні органи не можуть надавати знаряддя для вчинення злочину, а мають діяти пасивно; суд відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про допит слідчого з метою з`ясування належності автомобіля, за допомогою якого обвинувачені добрались з м. Одеси до смт. Саврань;

- поза увагою суду залишилось те, що обвинувачені ОСОБА_20 та ОСОБА_10 не були знайомі до цього, їх познайомив саме ОСОБА_19 ; як чути із звукозапису поїздок, ОСОБА_19 дійсно телефонував якійсь жінці та зустрічався із нею, за версією обвинувачення цією жінкою є ОСОБА_9 , проте при дослідженні телефону останньої було встановлено, що дзвінків та розмов в ці дні із ОСОБА_19 в неї не було та взагалі відсутній номер телефону останнього;

- обвинувачений ОСОБА_10 визнав, що погодився вже через кілька днів після поїздки в смт. Саврань на пропозицію ОСОБА_19 прийняти участь в крадіжці та бути водієм 23.10.2018, проте ОСОБА_19 не мав права після подання заяви про злочин спонукати ОСОБА_10 до вчинення цього злочину.

Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_10 на підставі ч. 3 ст. 271 КПК України в силу того, що його діяння не несе суспільної небезпеки.

В судове засідання апеляційного суду від 02.06.2023 обвинувачена ОСОБА_9 не з`явилась, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомила та жодних клопотань на адресу суду не подавала.

При цьому, захисник обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_11 в судовому засіданні просив апеляційний розгляд відкласти, посилаючись на те, що його підзахисна проходить військову службу та наразі не має можливості прийняти учать в розгляді апеляційної скарги, проте жодних документальних підтверджень зазначеній обставині не надавав.

Натомість, колегія суддів зауважує на тому, що впродовж всього апеляційного розгляду зазначеного кримінального провадження, що триває з серпня 2020 року, обвинувачена ОСОБА_9 систематично не з`являлась в судові засідання апеляційного суду, була присутньою лише в судових засіданнях від 24.11.2020, 16.02.2021, 26.02.2021, 17.09.2021, 26.11.2021, 03.03.2023 (т. 3, а.с. 128, 152, 157, 203-204, 211; т. 4, а.с. 16).

При цьому, судові засідання апеляційного суду відкладались за клопотанням захисника ОСОБА_11 щонайменше 7 разів (т. 3, а.с. 178, 200, 215, 233, 241; т. 4, а.с. 2, 22).

Водночас, потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_16 в судові засідання апеляційного суду також не з`являлись, при цьому, подали аналогічні за змістом заяви, в яких просили апеляційний розгляд здійснювати без їх участі та рішення прийняти на розсуд суду (т. 3, а.с. 102-103).

Враховуючи систематичну неявку обвинуваченої ОСОБА_9 в судові засідання апеляційного суду та те, що, відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК України, її участь в апеляційному розгляді провадження не є обов`язковою, оскільки в апеляційних скаргах не порушується питання про погіршення її становища, а також неявку потерпілих, колегія суддів, керуючись при цьому вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе розгляд апеляційних скарг сторони захисту проводити за відсутності обвинуваченої ОСОБА_9 , а також потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_16 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції дає підстави дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає.

Оцінюючи твердження сторони захисту щодо того, що висновки суду про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи є вочевидь помилковими, не відповідають матеріалам провадження та вимогам закону з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та провини обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України, суд 1-ої інстанції, не зважаючи на повне невизнання провини обвинуваченими, послався у вироку на досліджені ним зібрані по справі докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що ОСОБА_9 він знає на протязі півтора-двох років, відносини в них нормальні, вона періодично приїжджала до них в гості; 12 чи 13.10.2018 в них вдома була ОСОБА_9 із своїм співмешканцем та купила свиню, оскільки він тримає домашнє господарство для себе; в обідню перерву 23.10.2018 до нього зателефонував невідомий чоловік та просив зустрітись, він погодився; до нього приїхали працівники поліції та пояснили, що є інформація про те, що відносно нього деякі особи мають вчинити напад, працівники поліції встановили камери; в момент нападу він, його дружина та оперативні працівники поліції знаходилися у ванній кімнаті в будинку та дивились, що відбувалось на вулиці на моніторі; в нічний час в його двір зайшли три особи та зайшли в будинок, в цей час пролунав вибух та він бачив як працівники поліції затримали нападників; в чоловіків на вулиці в дворі домоволодіння вилучили пістолет, набої, скотч, металеву трубу, балаклави, стяжки, газовий балончик; наступного дня біля гаражу він виявив великий ніж, який йому не належить, який він передав працівникам поліції; нападників він раніше не бачив, матеріальної шкоди йому не заподіяно, претензій він ні до кого не має; просив призначити покарання обвинуваченим на розсуд суду;

- показання потерпілої ОСОБА_16 , яка під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції пояснила, що ОСОБА_9 вона знає на протязі півтора-двох років, оскільки вона проживає з її племінником; періодично ОСОБА_9 із співмешканцем приїжджали до них додому, заходили в будинок, відносини були нормальні; 12 чи 13.10.2018 ОСОБА_9 із співмешканцем приїжджала до них додому, щоб купити свиню; 23.10.2018 вона знаходилась вдома, перебувала з чоловіком в будинку; приблизно о 24 год. до них в будинок зайшов чоловік та відбувся вибух; коли вона вийшла на вулицю, то бачила, що поліцейські затримали вказаних осіб; в чоловіків на вулиці в дворі домоволодіння вилучили пістолет, набої, скотч, металеву трубу; просила призначити покарання обвинуваченим на розсуд суду;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що приблизно рік тому його було запрошено працівниками поліції в якості понятого при проведенні слідчих дій в смт. Саврань Одеської обл., він погодився; по приїзду в смт. Саврань Одеської обл. вони з працівниками поліції знаходились в автомобілі, приблизно о 24 год. проїхав автомобіль та троє невідомих осіб зайшли в двір якогось домоволодіння; одна особа перелізла через огорожу, інша особа зайшла через хвіртку, працівники поліції затримали двох осіб, в яких вилучили пістолет, стяжки, ніж; в особи, яку затримали в дворі вилучили ніж та стяжки, а в іншої особи травматичний пістолет; пістолет був споряджений набоями з резиновими кулями, в які були вкручені металеві шурупи; одного з нападників затримали за межами домоволодіння в полі, оскільки він тікав; після цього, працівники поліції оглядали територію та будинок, а також склали протоколи, які вони підписали; був також інший понятий; всіх деталей він не пам`ятає, оскільки минуло багато часу;

- показання свідка ОСОБА_22 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що приблизно рік тому до нього в м. Одеса підійшли працівники поліції та запропонували прийняти участь в слідчих діях, він погодився; після цього, він разом з працівниками поліції виїхав в смт. Саврань, вони під`їхали до якогось будинку в приватному секторі, це було у вечірній час; він побачив, що відбувалась метушня та працівники поліції затримали одного чоловіка в дворі будинку біля входу в будинку, а іншого - за межами домоволодіння; в одного з чоловіків працівники поліції вилучили ніж, мотузку, перчатки, в іншого чоловіка, якого затримали за межами двору, вилучили пістолет, печатки, скотч;

- показання свідка ОСОБА_19 , який під час судового розгляду кримінального провадження пояснив, що на початку жовтня 2018 року йому зателефонувала ОСОБА_9 та запропонувала зустрітись, вона просила, щоб він взяв їх знайомого ОСОБА_23 ; на його запитання ОСОБА_9 пояснила, що зустріч необхідна з приводу заробітку; вони зустрілись та ОСОБА_9 запропонувала їм скоїти розбійний напад на жителів смт. Саврань, він відповів, що подумає, а ОСОБА_23 погодився; 17.10.2018 він звернувся до поліції з приводу підготовки до злочину; 18.10.2018 ОСОБА_23 , ще із своїм знайомим ОСОБА_10 , заїхали до нього додому та вони поїхали в смт. Саврань, де їх чекала ОСОБА_9 , яка й показала будинок, на який вона пропонувала скоїти розбійний напад; через декілька днів, ОСОБА_23 подзвонив до нього та запропонував поїхати до ОСОБА_9 , щоб уточнити деталі нападу; вони поїхали додому до ОСОБА_9 , яка їм пояснила, що вона приїхала із смт. Саврань, а також пояснила, що господар жадний, дружині нічого не купує, хоча гроші має, після чого вони поїхали по домах; 23.10.2018 вони втрьох на автомобілі виїхали в смт. Саврань Одеської обл. для скоєння розбійного нападу, за кермом автомобіля був ОСОБА_10 ; хто запропонував ОСОБА_10 взяти участь в злочині йому не відомо, йому вказівки що робити під час нападу надавав ОСОБА_26 , а також він розподіляв ролі; приїхавши в нічний час в смт. Саврань, вони втрьох зайшли в двір, підійшли до дверей будинку та в цей час відбулось затримання; у ОСОБА_20 був пістолет, а у ОСОБА_28 був ніж;

- показання свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що він співмешкає з ОСОБА_9 приблизно 4 роки, родина ОСОБА_14 його родичі по лінії матері; він з ОСОБА_9 неодноразово був в них в гостях, заходили в будинок; восени 2018 року він з ОСОБА_9 купували свиню; Гюльмамедові скаржились, що в них немає грошей, у них був автомобіль ВАЗ-2107; їх майновий стан був нижче середнього; в 2012 році ОСОБА_29 продав свою квартиру за значні кошти, однак в подальшому він придбав будинок за значні кошти, тому, на його думку, їх матеріальний стан був поганий; в м. Одеса до них додому один раз приходив знайомий « ОСОБА_30 » разом із ОСОБА_20 та просили позичити 200 грн.; дізнавшись, що вони купили свиню у ОСОБА_14 , «ОСОБА_30» цікавився, чим займається ОСОБА_14 ;

- витяг з ЄРДР в к/п №000972 та рапорт прокурора, відповідно до яких 17.10.2018 до ЄРДР внесено інформацію про те, що група осіб розробили злочинний план, направлений на вчинення розбійного нападу на особу, поєднаний з проникнення у житло особи (т. 1, а.с. 172-173);

- постанову прокурора від 18.10.2018 про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину шляхом отримання ОСОБА_19 інформації стосовно злочину (т. 1, а.с. 174-176);

- клопотання від 18.10.2018 про надання дозволу на проведення НСРД (аудіо, відео контроль, візуальне спостереження) стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 (т. 1, а.с. 177-182);

- ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської обл. від 18.10.2018 про надання дозволу на проведення НСРД (аудіо, відео-контроль, візуальне спостереження) стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 до 16.12.2018 (т. 1, а.с. 183-191);

- протокол про результати аудіо-відеоконтролю стосовно особи від 06.11.2018 та відеозапис, згідно яких 18.10.2018 біля будинку ОСОБА_9 відбулась зустріч останньої, ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , в ході якої ОСОБА_9 розповіла ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , що грошові кошти в будинку, а також пояснила обстановку біля будинку ОСОБА_14, розташування собаки, надійність вхідних дверей, місце розташування кімнат в будинку, розпорядок дня сім`ї ОСОБА_14 , коли вони вдома, а коли на роботі (т. 1, а.с. 205-215);

- протокол про результати аудіо-відеоконтролю стосовно особи від 06.11.2018 та запис, відповідно до яких 23.10.2018 приблизно о 19 год. ОСОБА_10 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 на автомобілі виїхали з м. Одеса в смт. Саврань, при цьому, в процесі поїздки ОСОБА_10 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 обговорювали свої дії під час нападу, пояснювали, хто які предмети взяв та як буде їх застосовувати під час нападу (т. 1, а.с. 196-204);

- заяву ОСОБА_14 про надання дозволу на огляд території домоволодіння АДРЕСА_3 (т. 1, а.с. 218);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.10.2018, відповідно до якого ОСОБА_14 звернувся до слідчого поліції із заявою про те, що невідомі йому особи в ніч на 24.10.2018 проникли до його будинку (т. 1, а.с. 219-221);

- протокол огляду місця події від 24.10.2018 з фото-таблицями, згідно якого 24.10.2018 було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_3 , де на підлозі кухні, біля входу праворуч на відстані 25 см від вхідних дверей, був виявлений та вилучений предмет, ззовні схожий на газовий балончик, який вилучено з місця огляду (т. 1, а.с. 222-226);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24.10.2018 з фото-таблицями, відповідно до якого ОСОБА_20 було затримано в АДРЕСА_3 ; при затриманні ОСОБА_20 у нього було виявлено та вилучено пістолет «Zoraki 925» № НОМЕР_1 з магазином, який споряджений 13 набоями з маркуванням Teren-3, 9 мм, Сова, Sаfагі-Р (т. 1, а.с. 228-234);

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 24.10.2018 з фото-таблицями, відповідно до якого ОСОБА_10 було затримано в АДРЕСА_3 ; при затриманні ОСОБА_10 у нього було виявлено та вилучено металеву трубу, хомути пластикові, шапку з отворами для очей, рукавички, складний ніж (т. 1, а.с. 236-240);

- висновок експерта №945-Б, згідно якого наданий на дослідження предмет являється нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом марки «ZORAKI» моделі «925-UK» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, виготовленим промисловим способом, в будову якого саморобним способом внесені незворотні конструктивні зміни у вигляді видалення з каналу ствола пістолета захисного елементу, призначеного для запобігання проходження крізь нього сторонніх предметів; сім з наданих на дослідження патронів являються боєприпасами, патронами калібру 9 мм Р.А. виготовленими промисловим способом, у первинну конструкцію яких внесені конструктивні зміни у вигляді їх до спорядження додатковим метальним снарядом у вигляді металевого шурупу з діаметром шляпки 5.8 мм, для стрільби придатні; шість з наданих на дослідження патронів до категорії боєприпасів не відносяться та являються патронами калібру 9 мм Р.А. спорядженими еластичними метальними снарядами несмертельної дії, виготовленими промисловим способом (т. 2, а.с. 24-36);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.11.2018, згідно якого ОСОБА_19 впізнав на фото №2 ОСОБА_9 , яка є його знайомою, при цьому, ОСОБА_19 пояснив, що саме ОСОБА_9 в жовтні 2018 року надала інформацію про сім`ю ОСОБА_14 з метою заволодіння їх майном (т. 2, а.с. 56-59);

- протокол пред`явлення особи для впізнання з фото-таблицями від 31.10.2018, відповідно до якого ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_9 , при цьому, ОСОБА_20 пояснив, що ОСОБА_9 в жовтні 2018 року зустрічалась та розмовляла з його знайомим (т. 2, а.с. 60-65);

- протокол огляду предметів від 31.01.2019, згідно якого скотч, мотузка, які були вилучені при затриманні ОСОБА_20 , металева труба, пластикові хомути, тканинна шапка зеленого кольору з вирізом для очей, рукавички тканинні синього кольору, розкладний ніж, що були вилучені при затриманні ОСОБА_10 були оглянуті в якості речових доказів та відповідно до постанови від 31.01.2019 визнані речовими доказами та долучені до кримінального провадження (т. 2, а.с. 71-74);

- постанову від 21.02.2019, згідно якої пістолет марки «ZORAKI» моделі «925-UK» № НОМЕР_1 , 13 набоїв, які були вилучені при затриманні ОСОБА_20 , визнано речовими доказами та передано до спеціалізованого сховища УЛМТЗ ГУНП в Одеській обл. (т. 2, а.с. 83-86);

- протокол слідчого експерименту від 16.01.2019 з відеозаписом за участю ОСОБА_10 , в ході якого ОСОБА_10 розповів та показав на місцевості, що в жовтні 2018 року його знайомий запропонував йому поїхати в смт. Саврань Одеської обл., він погодився та зі своїм знайомим та ще одним чоловіком поїхали в смт. Саврань Одеської обл.; на заправці в смт. Саврань їх чекала дівчина, яка їм показала дорогу до якогось будинку, після цього вони поїхали в м. Одесу; через декілька днів його знайомий «ОСОБА_34» запропонував йому скоїти крадіжку грошей в сумі 350 000 - 400 000 грн., він погодився та разом з « ОСОБА_34 » та чоловіком на ім`я « ОСОБА_23 » поїхали в смт. Саврань Одеської обл., він був в якості водія; під`їхавши до будинку, який їм показувала раніше невідома дівчина, вони зайшли в двір та були затримані працівниками поліції (т. 2, а.с. 87-93).

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильно кваліфікував:

- дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України як організацію нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб;

- дії ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Надаючи оцінку твердженням захисника ОСОБА_11 стосовно того, що стороною обвинувачення не доказаний факт організації ОСОБА_9 злочину, попередньої змови між нею та іншими обвинуваченими стосовно пограбування потерпілих, а надані докази повністю спростовують висунуте останній обвинувачення, колегія суддів такі доводи вважає голослівними з огляду на наступне.

Частина 3 ст. 27 КК України визначає, що організатором є особа, яка організувала вчинення кримінального правопорушення (кримінальних правопорушень) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження, зокрема, досліджених в судовому засіданні суду 1-ої інстанції доказів, вбачається, що саме ОСОБА_9 єдина з усіх обвинувачених в зазначеному провадженні була знайома з родиною ОСОБА_14 , при зустрічі 18.10.2018 зі свідком ОСОБА_19 та особою, провадження стосовно якої закрито саме ОСОБА_9 розповіла про наявність у родини ОСОБА_14 грошових коштів, про жадібність ОСОБА_14 , розташування кімнат в будинку, надійність вхідних дверей, наявність на подвір`ї будинку потерпілих собаки, розпорядок дня родини потерпілих (коли ОСОБА_14 перебуває вдома та на роботі), наявність поряд з будинком сусідів, що підтверджується протоколом про результати аудіо-, відео-контролю стосовно особи від 06.11.2018 із додатком у вигляді відеозапису (т. 1, а.с. 216, 194-195), досліджених під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження (т. 3, а.с. 112-115). Окрім того, обвинувачена ОСОБА_9 показала обвинуваченому ОСОБА_10 , особі, провадження стосовно якої закрито, а також свідку ОСОБА_19 місце розташування домоволодіння потерпілих в смт. Саврань, що підтверджується наданими в судовому засіданні суду 1-ої інстанції поясненнями обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_19 .

За встановлених обставин, апеляційний суд, погоджуючись в цій частині із висновком суду 1-ої інстанції, вважає, що в діях обвинуваченої ОСОБА_9 наявні ознаки організації вчинення інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Факт того, що на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_10 та особою, провадження стосовно якої закрито розбійного нападу на родину ОСОБА_14 обвинувачена ОСОБА_9 мала алібі та перебувала за місцем свого проживання не може безумовно свідчити про те, що вона не причетна до організації зазначеного розбійного нападу з огляду, зокрема, на зібрані в зазначеному кримінальному провадженні докази зворотного.

Із вищевикладених обставин апеляційний суд також не погоджується із доводами обвинуваченої ОСОБА_9 про те, що вона не вчиняла жодних дій як організатор злочину відповідно до ст. 27 КК України, внаслідок чого її дії необхідно кваліфікувати за ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України як пособництво у вчиненні інкримінованого злочину, натомість, вищезазначеними дослідженими в судовому засіданні суду 1-ої інстанції доказами повністю підтверджуються її винуватість саме у вчиненні організації розбійного нападу.

В цьому контексті колегія суддів зауважує на суперечності вимог сторони захисту та неузгодженості їх правових позицій, зокрема, обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_11 .

Так, в апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 зазначає про те, що не оспорює висновків суду 1-ої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності її провини та на теперішній час повністю визнає свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні (т. 3, а.с. 70-73), в той час як її захисник ОСОБА_11 заперечує винуватісь обвинуваченої та встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження (т. 3, а.с. 56-60).

Зазначені суперечності у висловленні правової позиції стороною захисту під час апеляційного розгляду кримінального провадження усунені не були, внаслідок чого апеляційний суд дійшов висновку про необхідність надання правової оцінки всім суперечливим доводам обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_11 .

Є слушними та відповідають дійсності доводи сторони захисту з приводу того, що допитана в судовому засіданні потерпіла родина ОСОБА_14 підтвердили лише факт проникнення невідомих осіб до подвір`я їх домоволодіння, їм не були нанесені тілесні ушкодження та не було застосовано стосовно них насильство, проте зазначена обставина не може слугувати доказом відсутності в діях ОСОБА_9 складу інкримінованого їй злочину, натомість, показання потерпілих осіб є один із доказів, які досліджуються та оцінюються судом відповідно до вимог ст.ст. 94, 349-359 КПК України в сукупності із іншими доказами під час розгляду кримінального провадження.

Відтак, показання потерпілих ОСОБА_14 , у сукупності із іншими дослідженими в зазначеному к/п №0000972 доказами беззаперечно «поза розумних сумнівом» доводять причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого їй злочину, зокрема, до організації розбійного нападу, вчиненого ОСОБА_10 та особою, провадження стосовно якої закрито.

Що стосується посилань захисника ОСОБА_11 на неналежність в якості доказу протоколу про результати аудіо-, відео-контролю стосовно особи від 06.11.2018 з підстав того, що на відео зазначена дата «2012 рік», а рапорт співробітника поліції не був відкритий стороні захисту, апеляційний суд зауважує на помилковості таких тверджень з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відтак, посилання захисника на неналежність доказу з огляду на технічні помилки при складенні протоколу та додатків до нього за результатами проведення НСРД не можуть слугувати підставою для визнання такого доказу неналежним, тобто таким, що не придатний для встановлення наявності чи відсутності обставин предмета доказування в кримінальному провадженні.

При цьому, відповідно до рапорту старшого о/у Одеського управління ДВБ НП України ОСОБА_35 від 25.10.2019 (т. 2, а.с. 190), на відео-записі НСРД - аудіо-, відео-контроль за ОСОБА_9 та особою, провадження стосовно якої закрито, було помилково зазначено дату «01.12.2012», в той час як дійсною датою проведення зустрічі та зазначеної НСРД була 18.10.2018.

Факт ознайомлення сторони захисту із зазначеним вище рапортом під час судового розгляду кримінального провадження не свідчить про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України, оскільки рапорт не є доказом в розумінні ст. 84 КПК України, внаслідок чого зазначена обставина не може свідчити про підробку вищезазначеного протоколу за результатами проведення НСРД.

В свою чергу, колегія суддів позбавлена об`єктивної можливості надати правову оцінку доводам захисника щодо того, що протокол обшуку від 24.10.2018 за місцем проживання ОСОБА_9 є неналежним доказом в зазначеному кримінальному провадженні, оскільки стороною захисту не надано жодного обґрунтування зазначеним твердженням, натомість, посилання захисника в апеляційній скарзі як на підставу для визнання неналежним зазначеного протоколу на те, що номер мобільного телефону знав тільки свідок ОСОБА_19 не стосуються суті проведеної слідчої дії (обшуку житла).

Апеляційний суд критично оцінює доводи захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , щодо наявності в зазначеному кримінальному провадженні ознак провокації злочину з боку свідка ОСОБА_19 з наступних підстав.

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

В своїх рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 (заява №44/1997/828/1034), «Худобін проти Російської Федерації» від 26.10.2006 (заява №59696/00), «Ваньян проти Російської Федерації» від 15.12.2005 (заява №53203/99) та «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 (заява №74420/01) ЄСПЛ системно зауважує на тому, що внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства».

Прецедентне право ЄСПЛ не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ у справі «Люді проти Швейцарії» від 15.06.1992). Проте застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998).

У своїй прецедентній практиці ЄСПЛ зокрема, у рішенні у справі «Носко і Нефедов проти Росії» від 30.10.2014 (заяви №5753/09, №11789/10), вказує на те, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Враховуючи досить чітке вищезазначене визначення ЄСПЛ ознак провокації, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить висновку про відсутність в діях свідка ОСОБА_19 таких ознак.

Так, на підставі аналізу змісту протоколів про результати аудіо-, відео-контролю стосовно особи від 06.11.2018 та 22.11.2018 (т. 1, а.с. 216, 194-195 та 196-204 відповідно), досліджених судом 1-ої інстанції, вбачається, що свідок ОСОБА_19 був залучений прокурором до проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину (т. 1, а.с. 174-176) після отримання інформації від останнього про підготовку вчинення розбійного нападу, в процесі проведення зазначених вище негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) займав пасивну позицію, будь-якого тиску на обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особу, провадження стосовно якої закрито, не вчиняв, приймав участь в обговоренні того, хто які предмети взяв, порядку дій під час нападу та застосування насильства стосовно потерпілих осіб.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання захисника ОСОБА_12 на те, що ОСОБА_19 подав до правоохоронних органів заяву про те, що ОСОБА_10 пропонує разом із ОСОБА_36 вчинити розбійний напад, натомість, в даному випадку сторона захисту свідомо спотворює зміст наявних в матеріалах провадження процесуальних документів.

Так, матеріали к/п №0000972 не містять заяви ОСОБА_19 про пропозицію ОСОБА_10 вчинити розбійний напад, на яку посилається захисник в якості аргументації своєї позиції щодо наявності в діях зазначеного свідка ознак провокації, натомість, в постанові прокурора відділу прокуратури Одеської обл. ОСОБА_37 від 18.10.2018 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, клопотаннях прокурора від 18.10.2018 про надання дозволу на проведення НСРД - аудіо-, відеоконтролю та візуального спостереження стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_20 , адресованих слідчому судді Апеляційного суду Одеської обл. (т. 1, а.с. 174-176 та 177-182 відповідно) зазначено про те, що 16.10.2018 до прокуратури Одеської обл. надійшла інформації ДВБ НП України щодо неправомірних дій групи осіб, які готуються до вчинення розбійного нападу, в ході проведення досудового розслідування було допитано свідка ОСОБА_19 , який зазначив, що ОСОБА_9 спільно із ОСОБА_20 та ОСОБА_10 розробили злочинний план щодо здійснення розбійного нападу на родину, проживаючу в смт. Саврань Одеської обл. з метою заволодіння їх грошовими коштами, а також ОСОБА_9 показала вказаним особам будинок, в якому проживає зазначена родина.

Таким чином, свідок ОСОБА_19 в своїй заяві зазначив про те, що саме ОСОБА_9 , а не ОСОБА_10 є організатором вчинення розбійного нападу.

Окрім того, спростуванням твердження захисника з приводу того, що ОСОБА_10 станом на 18.10.2018 взагалі нічого не знав про планування злочину та діяв за проханням свідка ОСОБА_19 слугують наявні в матеріалах кримінального провадження протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 22.11.2018 (т. 1, а.с. 205-215), а також протокол про результати аудіо-, відеоконтролю стосовно особи від 06.11.2018 (т. 1, а.с. 196-204), зі змісту яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 займає активну позицію в обговоренні того, яку частину плану з розбійного нападу на родину ОСОБА_14 виконуватиме кожен з нападників, що свідчить про те, що ОСОБА_10 точно був обізнаний щодо мети та мотивів своїх дій та вочевидь знав про планування зазначеного злочину.

Апеляційний суд критично оцінює посилання захисника ОСОБА_12 на те, що ОСОБА_10 та особу, провадження стосовно якої закрито познайомив один з одним саме свідок ОСОБА_19 , оскільки вони не підтверджені жодними доказами, є суб`єктивними припущеннями сторони захисту, натомість, допитаний під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження свідок ОСОБА_19 зазначив, що ОСОБА_10 прийшов 18.10.2018 на їх зустріч із ОСОБА_9 разом із особою, провадження стосовно якої закрито.

Доводи сторони захисту з приводу того, що саме свідок ОСОБА_19 спонукав ОСОБА_10 до вчинення інкримінованого обвинуваченим злочину є голослівними та спростовуються вищезгаданими матеріалами кримінального провадження.

За встановлених вище обставин, апеляційний суд вважає голослівними твердження сторони захисту з приводу наявності в зазначеному провадженні ознак провокації злочину з боку правоохоронних органів, внаслідок чого немає підстав для визнання з цієї підстави недопустимими окремих доказів, на які посилається сторона захисту - постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 18.10.2018, протокол про результати проведення НСРД, аудіо-, відеоконтролю від 06.11.2018, показання свідка ОСОБА_19 та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_19 від 06.11.2018.

Що стосується тверджень захисника ОСОБА_11 про те, що протокол допиту свідка ОСОБА_19 від 17.10.2018 є недопустимим доказом в зазначеному провадженні, апеляційний суд звертає увагу на те, що такий протокол під час судового розгляду к/п №0000972 не досліджувався та судом не надавалась йому відповідна правова оцінка з тих підстав, що, відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, а також не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

Водночас, є помилковими посилання обвинуваченої ОСОБА_9 на те, що інкримінований їй злочин є незавершеним з огляду на наступне.

Так, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України за кваліфікуючими ознаками: організація нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

З об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження (останнє кваліфікується за ч. 4 ст. 187 КК України), а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильства, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).

Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я або втратою працездатності. Така погроза може виражатись у різних формах - словами, жестами, демонстрацією зброї тощо.

Розбій - усічений склад злочину, тобто вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

Аналогічні висновки містяться в Постанові Пленуму ВСУ №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009, відповідно до положень п. 6 якої, розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Про те, що розбій відноситься до формального (усіченого) складу злочину, тобто вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу, неодноразово наголошував суд касаційної інстанції (далі - ККС ВС) в своїх постановах від 28.03.2019 у справі №629/7158/18, від 28.09.2021 у справі №629/7158/18 та від 30.09.2021 у справі №428/7748/14-к.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що виконавці інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - обвинувачений ОСОБА_10 та особа, провадження стосовно якої закрито, проникнувши у двір родини ОСОБА_14 із заздалегідь заготовленими знаряддями для вчинення кримінального правопорушення розпочали напад із метою заволодіння чужим майном, тим самим виконавши об`єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 187 КК України, тобто вчинили розбій, який вважається закінченим саме з моменту нападу.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 29 КК України, організатор, підбурювач та пособник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною ст. 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає кримінальне правопорушення, вчинене виконавцем.

Враховуючи викладене, обвинувачена ОСОБА_9 як організатор вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України підлягає кримінальній відповідальності за співучасть у вчиненні обвинуваченим ОСОБА_10 та особою, провадження стосовно якої закрито закінченого злочину - розбійного нападу.

За таких обставин, апеляційний повністю погоджується із зазначеною судом 1-ої інстанції кваліфікацією дій обвинуваченої ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України та дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України як закінченого складу кримінального правопорушення.

Відтак, за встановлених вище обставин в їх сукупності, суд апеляційної інстанції доходить стійкого переконання про те, що позиція сторони захисту, яка полягає у запереченні причетності обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до вчинення розбійного нападу є способом самозахисту, оскільки вона спростовується сукупністю досліджених судом 1-ої інстанції доказів, не довіряти яким об`єктивних підстав немає, та направленою на уникнення кримінальної відповідальності за вчинений особливо тяжкий злочин.

Що стосується доводів сторони захисту щодо надмірної суворості призначеного судом обвинуваченій ОСОБА_9 покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 , суд 1-ої інстанції, на виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики, врахував: характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких; характеристику особи обвинуваченої, яка має місце проживання в м. Одесі, не має судимості в силу ст. 89 КК України, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину та позитивно характеризується; думку потерпілого.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_9 судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченої, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 основного покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, наближеного на найнижчої межі, а саме у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, яке належить відбувати реально, а також додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Посилання сторони захисту на пасивність дій обвинуваченої ОСОБА_9 та відсутність умислу в її діях повністю спростовуються наведеними вище дослідженими судом 1-ої інстанції доказами в зазначеному кримінальному провадженні, із оцінкою яких погодився апеляційний суд.

Факт того, що потерпілим не було завдано шкоди під час вчинення розбійного нападу, на який посилається захисник ОСОБА_11 , стало наслідком затримання виконавців злочину та викриття вчинення ними інкримінованого злочину, а не їх добровільним волевиявленням, тому також не може бути враховане в якості підстави для пом`якшення покарання обвинуваченій ОСОБА_9 .

Водночас, апеляційний суд погоджується із посиланнями сторони захисту на те, що обвинувачена ОСОБА_9 має на утриманні малолітню дитину 2018 р.н., позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, в силу ст. 89 КК України раніше не судима, проте зауважує на тому, що зазначені обставини були враховані судом 1-ої інстанції при призначенні їй покарання за ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України та, з огляду на обставини вчинення інкримінованого злочину, не можуть слугувати підставою для пом`якшення призначеного покарання.

Що стосується посилань обвинуваченої ОСОБА_9 на неврахування судом 1-ої інстанції в якості обставини, що пом`якшує її покарання її щирого каяття, колегія суддів такі доводи вважає вочевидь помилковими з огляду на наступне.

На підставі аналізу змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку суду та журналів судового засідання вбачається, що ОСОБА_9 під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції провину у вчиненні інкримінованого їй злочину повністю заперечувала.

Свою провину у вчиненому кримінальному правопорушенні обвинувачена ОСОБА_9 частково визнала під час апеляційного розгляду кримінального провадження, зауваживши на тому, що в її діях містяться ознаки не організації розбійного нападу, а пособництва у його вчиненні, натомість, її захисник ОСОБА_11 повністю заперечував причетність своєї підзахисної до вчиненого злочину.

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС від 02.11.2021 у справі №643/13256/17 (провадження №51-2221км19), відповідно до якої, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Відтак, колегія суддів зауважує на тому, що в даному випадку відсутня така обставина, яка б пом`якшувала покарання обвинуваченої ОСОБА_9 як щире каяття.

Водночас, апеляційний суд, з огляду на все викладене вище, також не знаходить підстав для застосування стосовно обвинуваченої ОСОБА_9 ст. 75 КК України та звільнення її від відбування покарання з встановленням іспитового строку.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що виправлення обвинуваченої ОСОБА_9 можливе лише шляхом призначення їй покарання, яке належить відбувати реально, тому підстави для застосування стосовно неї положень ст. 69 КК України, а також звільнення її від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст.ст. 75, 76 КК України відсутні.

Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України та винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а також правильність кваліфікації їх дій.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що судом 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку зроблено описку у викладенні анкетних даних обвинуваченої ОСОБА_9 , зокрема, її ім`я зазначено як ОСОБА_9 , в той час як, відповідно до наявної в матеріалах провадження копії паспорту обвинуваченої вбачається, що вірним викладенням її ім`я є ОСОБА_9 (т. 2, а.с. 140).

Положення ч. 1 ст. 379 КПК України передбачають, що суд має право за власною ініціативою виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд звертає увагу суду 1-ої інстанції на допущену ним описку щодо зазначення імені обвинуваченої ОСОБА_9 , у зв`язку з чим рекомендує виправити зазначену помилку шляхом прийняття відповідної ухвали згідно вищенаведених приписів кримінального процесуального закону.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Любашівського райсуду Одеської обл. від 06.04.2020, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 187 КК України - залишити без змін.

Рекомендувати суду 1-ої інстанції виправити описку в тексті вироку, а саме в імені обвинуваченої ОСОБА_9 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - у той самий строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4