ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2454/23 Справа № 209/1689/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000914 за апеляційними скаргами прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 травня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 03.02.2021 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч. 1, 4 ст.70, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, поглинути вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 03.02.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України, та виправдати у зв`язку з недоведеністю його вини, кримінальне провадження закрити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав та пояснив, що він разом з ОСОБА_9 співмешкав тривалий час, але вони посварились та протягом року разом не проживали.

19.03.2020 року ОСОБА_9 прийшла до нього додому за речами, але він запізнювався на роботу та сказав, щоб вона приходила у вечірній час. Коли він з роботи повернувся додому, не зміг відчинити двері, оскільки в квартирі знаходились працівники поліції, двері яким відчинила ОСОБА_9 іншим комплектом ключів, які знаходились в кухні, про що було відомо останній. Між ним і ОСОБА_9 були погані стосунки після розриву відносин. Нічого в сумку ОСОБА_9 він не клав. Вважає, що ОСОБА_9 , яка є наркозалежною особою, його обмовляє.

За фактом зберігання наркотичних засобів за місцем свого мешкання, обвинувачений вину також не визнав, оскільки вважає, що наркотичні засоби йому в квартиру підкинула ОСОБА_9 .

Також слід зазначити, що під час обшуку, проведеного за місцем мешкання обвинуваченого, який проводився під відеозапис, який був оглянутий в судовому засіданні, ОСОБА_9 підтвердила факт вживання нею наркотичних засобів.

Окрім того, звертає увагу на те, що під час обшуку стороною обвинувачення було порушено вимоги КПК України, оскільки з оглянутого в судовому засіданні відеозапису слідчої дії - обшуку, вбачається, що при його проведенні до ОСОБА_8 застосовувалось фізичне насильство. Крім того, з відеозапису видно, що у ОСОБА_8 розбита голова після спілкування з працівниками поліції.

Також під час проведення обшуку працівники поліції не роз`яснили ОСОБА_8 його права, не пред`явили службові посвідчення та ухвалу суду, на підставі якої проводився обшук.

За таких обставин, пояснення свідка ОСОБА_9 , протокол обшуку не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження встановлених судом обставин.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 травня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного йому майна; - за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 03.02.2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи у невстановленому в ході досудового розслідування місці, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, переслідуючи мету незаконного збагачення, розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, посягаючи на встановлені та охоронювані законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, придбав невстановленому в ході досудового розслідування місці та приніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», де почав його незаконно зберігати з метою збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 19.03.2020 року в 07.00 годин, перебуваючи за місцем свого мешкання у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу в якості дарунку, незаконно збув (розрахувався за прибирання квартири) ОСОБА_9 відповідно висновку експерта № 19/104-8/2039 від 08.07.2020 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 2,8057 г. в перерахунку на суху речовину складає 2,5812 г., який в подальшому було вилучено у останньої за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 .

19.03.2020 року в період часу з 13.24 годин до 15.53 годин працівниками поліції проведено обшук квартири АДРЕСА_2 за місцем мешкання ОСОБА_8 , під час якого виявлено та вилучено 18 розфасованих поліетиленових пакетів, жерстяну банку, пластикові ємкості з речовиною рослинного походження висушеному та подрібненому стані, які відповідно до висновків експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів:

- № 19/104-8/2266 від 06.08.2020 надані на експертизу речовини рослинного походження масами 170,1246 г; 262,1943 г; 205,4182 г; 311,4278 г; 252,6735 г.; 208,7631 г; 232,1844 г; 99,2159 г; 80,9472 г; 179,3087 г; 338,2428 г; 41,0396 г; 24,9034 г; 55,7515 г; 52,5270 г; 21,7629 г; 26,3783 г; 101,3319 г; 137,8243 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить - 149,7107 г; 230,7306 г; 180,7851 г, 252,2560 г; 222,3483 г; 183,7104 г; 204,3190 г; 85,3247 г; 71,2338 г, 157,7907 г; 297,6508 г; 36,1151 г; 21,9147 г; 49,0614 г; 46,2232 г; 19,1514 г; 23,2126 г; 89,1725 г; 121,2842 г; 23,4997 г.

- № НОМЕР_1 від 08.07.2020 надані на експертизу речовини масою 580,5001 г; 0,0093 г є наркотичним засобом - канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг яких заборонений, маса канабісу і перерахунку на висушену речовину складає 534,0601 г; 0,0086 г. Загальна маса вилученого наркотичного засобу канабісу становить - 2976,0439 г.

Таким чином, ОСОБА_8 у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці незаконно придбав та зберігав у період невстановленого часу до 19.03.2020 року, за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою збуту 2976,0439 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, що є особливо великим розміром.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до положень ст. 92 КПК України у кримінальному провадженні обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у тому числі й допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає. Тобто, пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

За змістом ст. 23, ч. 1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості й достатності доказів на підставі їх безпосереднього дослідження, оцінюючи всі фактичні дані в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та право на захист.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були, оскільки наявна неповнота судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Так, в ході судового розгляду ОСОБА_8 заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих йому злочинів та стверджував, що виявлені в його квартирі наркотичні засоби підкинула свідок ОСОБА_9 , у якої були ключі від цієї квартири.

Відповідно до вироку суд, як на підставу винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень посилається на протоколи обшуку від 19.03.2020 року, які були проведені за адресами: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_1 .

Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обшуки за вказаними адресами були проведені на підставі ухвал слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.03.2020 року, при цьому підставою проведення цих обшуків було те, що до вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотиків причетна ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка зареєстрована за першою адресою, за другою - періодично мешкає зі своїм співмешканцем ОСОБА_8 , та яка протягом тривалого часу та на теперішній час займається незаконним збутом наркотичного засобу канабіс (а.м.к.п. 110-111, 115-116 т.2). При цьому, після проведеного обшуку за адресою, де зареєстрована ОСОБА_9 , нею були надані працівникам поліції ключі від квартири ОСОБА_8 для проведення там обшуку.

Згідно із протоколом обшуку від 19.03.2020 року з відеозаписом до нього (т.2 а.м.к.п.112-113), в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_5 , у коридорі виявлено та вилучено грошові кошти, що поміщені в спецпакет №7204860. В приміщенні кухні виявлено та вилучено: металева коробка синього кольору з речовиною рослинного походження зеленого кольору, що поміщені в спецпакет № 7204077, сім карта оператора «Life» (Паперовий конверт). У кімнаті наліво з коридору виявлено та вилучено: банківська картка Monobank, сім-карта оператора «Київстар» (паперовий конверт), під ліжком у сумці виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору (спецпакет № 7205327).

Відповідно до протоколу обшуку від 19.03.2020 року з відеозаписом до нього (а.м.к.п.117-120 т.2), в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , на кухні виявлено та вилучено фрагмент пластикової пляшки із залишками рослинної речовини, жерстяна банка із пристроєм для куріння, стакан із залишками рослинної речовини, пластикова ємність жовтого кольору, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору. У першій кімнаті зліва по коридору виявлено та вилучено: 31 предмет, схожий на патрон з маркуванням 9 мм Р.А. (Knall), 1 патрон 12 кал., 6 патронів 16 кал. (спец.пакет № 7205325), предмети схожі на деталі пістолету з маркуванням ZORAKI, мод. «914» (спец.пакет № 7205326), металева коробка з написом «Speciality», в якій речовина рослинного походження зеленого кольору, 17 поліетиленових пакетів з речовиною рослинного походження зеленого кольору, пластикова ємність з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно із висновком експерта від 06.08.2020 р. № 19/104-8/2266 з додатками (а.м.к.п.153-158 т.2) надані на експертизу речовини рослинного походження масами 170,1246 г; 262,1943 г; 205,4182 г; 311,4278 г; 252,6735 г.; 208,7631 г; 232,1844 г; 99,2159 г; 80,9472 г; 179,3087 г; 338,2428 г; 41,0396 г; 24,9034 г; 55,7515 г; 52,5270 г; 21,7629 г; 26,3783 г; 101,3319 г; 137,8243 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса канабісу в перерахунку на суху речовину відповідно становить - 149,7107 г; 230,7306 г; 180,7851 г, 252,2560 г; 222,3483 г; 183,7104 г; 204,3190 г; 85,3247 г; 71,2338 г, 157,7907 г; 297,6508 г; 36,1151 г; 21,9147 г; 49,0614 г; 46,2232 г; 19,1514 г; 23,2126 г; 89,1725 г; 121,2842 г; 23,4997 г.

Відповідно до цієї ж експертизи, на дослідження було надано об`єкти, які упаковані в два спецпакети №1236610, №7205327 та картонну коробку з речовинами рослинного походження зеленого кольору, при цьому відповідно до матеріалів провадження в спецпакет №7205327 було поміщено вказану речовину масою 26,7042 г, яка була вилучена за місцем реєстрації ОСОБА_9 : АДРЕСА_4 , та яка за висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 23,4997 г (т.2 а.м.к.п.156 зворот).

Також з матеріалів провадження вбачається, що постановою прокурора від 24.02.2021 року виділено в окреме кримінальне провадження із кримінального провадження № 0000914 матеріали досудового розслідування за фактом незаконного придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів ОСОБА_9 за ознаками ч.2 ст.309 КК України (а.м.к.п.203-204 т.2). Відповідно до цієї постанови підставою виділення матеріалів досудового розслідування стало вилучення за адресою: АДРЕСА_4 , пакету з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено - канабіс, та який ОСОБА_9 незаконно зберігала без мети збуту.

В цей же день, тобто 24.02.2021 року внесено відомості в ЄРДР за № 0000131 за ч.2 ст.309 КК України (а.м.к.п.205 т.2).

Разом з цим, з вироку суду вбачається, що судом першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено про те, що ОСОБА_8 у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою збуту 2976,0439 гр. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, що є особливо великим розміром, в тому числі того наркотичного засобу, який був виявлений за місцем реєстрації ОСОБА_9 - АДРЕСА_4 , де за висновком експерта маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 23,4997 г.

Таким чином, судом першої інстанції не звернуто увагу на те, що ОСОБА_8 інкриміноване обвинувачення щодо події (збут ОСОБА_9 наркотичного засобу), яка внесена до ЄРДР також за ч.2 ст.309 КК України (за фактом придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу ОСОБА_9 ), при цьому матеріали провадження не містять відомостей щодо результатів розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України, під час судового розгляду провадження щодо ОСОБА_8 прокурором вказаних відомостей також не надано.

Окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачення ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях фактично будується на показах свідка ОСОБА_9 , наданих нею в судовому засіданні та під час слідчого експерименту за її участю, однак суд не звернув увагу на те, що відносно ОСОБА_9 досудовим розслідуванням проводилась перевірка на її причетність до вчинення кримінального правопорушення у сфері незаконного обігу наркотиків, у зв`язку з чим постановлено ухвали про обшук у цьому кримінальному провадженні саме щодо ОСОБА_9 , а не обвинуваченого, саме нею були надані ключі від квартири ОСОБА_8 для проведення там обшуку, що відповідає ухвалі слідчого судді від 06.03.2020 року про те, що вона там періодично проживала, щодо її незаконної діяльності внесено відомості в ЄРДР за ч.2 ст.309 КК України, а тому зазначене може свідчити про її заінтересованість в результатах кримінального провадження. При цьому суд першої інстанції як доказам винуватості саме ОСОБА_8 в інкримінованих йому злочинах не надав належної оцінки протоколу обшуку, який був проведений за адресою обвинуваченого на підставі ухвали слідчого судді щодо ОСОБА_9 .

Відповідно до ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Судом першої інстанції не надано оцінки протоколу проведення слідчого експерименту від 23.04.2021 року, який був проведений за участю ОСОБА_9 , а саме, що стосується мети його проведення відповідно до ч.1 ст.240 КПК України, оскільки вказана слідча дія була проведена більш ніж через рік після проведеного обшуку, а викладені в протоколі обставини щодо ОСОБА_8 будуються виключно на поясненнях ОСОБА_9 , які нею були надані біля квартири обвинуваченого, при цьому, вказаний слідчий експеримент фактично не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, що інкримінуються обвинуваченому.

Також суд першої інстанції не навів докази, якими спростовується версія сторони захисту про те, що вилучений наркотичний засіб не належить ОСОБА_8 , а належить ОСОБА_9 .

Із наведених показів свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 не вбачається, що їм відомо, кому саме належала вилучена речовина.

Таким чином, окрім пояснень ОСОБА_9 , суд першої інстанції не навів інших доказів, які поза розумним сумнівом доводять причетність ОСОБА_8 до вказаних злочинів, що свідчить про неповноту судового розгляду.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не дав належної оцінки за критеріями ст. 94 КПК України як кожному доказу, так і сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.

Враховуючи викладене, обвинувальний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним та обґрунтованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України неповнота судового розгляду є підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 1 частини 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущену неповноту судового розгляду, не наданням прокурором відомостей щодо результатів розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України, а також у зв`язку із відсутністю клопотання учасників судового провадження щодо дослідження доказів, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. 410, 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисника, в тому числі щодо застосування до ОСОБА_8 під час досудового розслідування насильства, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 307 КК України, призначене покарання за вказаними статтями та на підставі ч. 1, 4 ст.70 КК України вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, оскільки вимога прокурора щодо призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, у зв`язку з неповним врахуванням тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, так як судом відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України фактично враховані всі обставини при призначенні покарання, а саме: тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що у цьому провадженні існує ризик, який дає достатні підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 може здійснити дії, передбачені п. 1 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки обвинувачується у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, раніше судимий, разом з цим, з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 тривалий час перебуває під вартою, а саме з 11.05.2021 року, а тому зазначене свідчить про те, що для забезпечення належної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 достатнім буде застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, що відповідає правовим позиціям, викладеним у п. 80 рішення ЄСПЛ від 10 лютого 2011 року у справі «Харченко проти України», у рішенні ЄСПЛ від 12 січня 2012 р. у справі «Тодоров проти України», - «для тримання під вартою повинні бути винятково вагомі причини, при цьому тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою».

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно обрати більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді особистого зобов`язання, що передбачено ст. 179 КПК України, з покладенням на нього обов`язків відповідно до вимог ст. 194 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Криничанського відділу Жовтоводської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 травня 2023 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 травня 2023 року задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вигляді особистого зобов`язання на строк до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів, з покладенням обов`язків: - прибувати до суду за викликом; - не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; - повідомляти суд про зміну місця проживання, роботи; - утримуватися від спілкування із свідками.

Звільнити з-під варти в залі суду ОСОБА_8 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4