ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1506/23 Справа № 212/9806/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
09 травня 2023 року м.Кривий Ріг
09.05.2023р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційні скарги прокурора Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_6 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.02.2023р. яким обвинувачену
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кривого Рогу, яка зареєстрована та проживає в АДРЕСА_1 ,
визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією усього особистого майна.
за участю прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10 обвинуваченої ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :
Оскаржуваним вироком обвинувачену ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією усього особистого майна.
Вирок оскаржено прокурором та захисником в інтересах обвинуваченої.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості обвинуваченої, кваліфікації її дій, не погодився із призначеним обвинуваченій покаранням внаслідок його м`якості.

- вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання належним чином не прийняв до уваги суспільну небезпечність вчиненого нею тяжкого злочину, важливість та цінність об`єкта посягання, відсутність пом`якшуючих обставин покарання, повною мірою не досліджена особа обвинуваченої;

- прохає оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченій покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченої:

- вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, винуватість обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України є недоведеною, що є підставою для скасування вироку та ухвалення виправдувального вироку;

- вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає фактичним обставинам справи, висновки суду обґрунтовані суперечливими доказами, та показаннями, які не підтверджують винуватість обвинуваченої;

- вказує, що судом був допитаний свідок ОСОБА_11 , який не вказав хто саме в середині вересня продавав наркотичний засіб, чоловік чи жінка, свідок ОСОБА_12 вказав лише на якусь Аню, без її фактичного впізнання, свідко ОСОБА_13 показала, що події відбувалися 15.09.2022р., після чого показала що події відбувалися у 2021р.;

- наголошує, що суд невірно відобразив показання свідків, перелічивши лише деякі фрази, текст допиту свідків у судовому рішенні не відповідає аудіо фіксації судового засідання, а показання викладені в контексті звинувачення;

- суд в обґрунтування свого рішення поклав витяг з ЄРДР 10.06.2020р. відповідно до якого 16.08.2021р. до відділу поліції надійшла заява про те, що ОСОБА_14 займається збутом наркотичних засобів, тобто із змісту вироку вбачається, що до ЄРДР внесені відомості за один рік два місяці до події;

- наголошує, що суд, як доказ винуватості обвинуваченої, послався на протоколи НСРД від 01.07.2020р., з чого вбачається, що суд у вироку навів докази, які датовані за один рік один місяць до події, яка відбулася 15.09.2021р.;

- наголошує, що протокол відеоконтролю містить істотні суперечності, а саме о 12-29год. ОСОБА_15 вийшов з автомобіля і направився на зустріч із обвинуваченою, о 12-49год. ОСОБА_15 зустрівся із обвинуваченою та передав їй грошові кошти в сумі 125 грн., о 12-40 обвинувачена перелила у шприц ОСОБА_15 зі свого шприца наркотичний засіб об`ємом 1,0 мл. О 12-45год. ОСОБА_15 повернувся до працівників поліції, тобто ОСОБА_15 зустрівся із обвинуваченою на дев`ять хвилин пізніше, ніж вона перелила йому наркотичний засіб;

- наголошує, що суд не прийняв до уваги показання обвинуваченої, що продаж наркотичного засобу вона вчинила під примусом знайомого на ім`я ОСОБА_16 , який погрожував у разі невиконання його наказу відвезти її на кладовище;

- зазначає, що судом повною мірою не досліджено особу обвинуваченої щодо погашення її судимості за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.10.2021р. за ч. 1 ст. 185 КК України, а саме що 14.02.2023р. її звільнено від відбування покарання, та з 25.01.2023р. подання органу пробації за вказаним фактом перебувало в провадженні суду першої інстанції;

- вказує. що суд в супереч ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України при ухваленні вироку за наявності істотних суперечностей прийняв до уваги одні докази, при цьому відкинув інші, які істотно впливали на його висновки;

- вважає, що суд не дослідив можливості застосування до обвинуваченої вимог ст.ст. 40, 66 КК України, не врахував, що обвинувачена частково визнала свою винуватість, має на утриманні малолітніх дітей, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, та призначив явно несправедливе покарання;

- зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять належних, допустимих та достовірних доказів, які б беззаперечно підтвердили винуватість обвинуваченої у пред`явленому їй обвинуваченні, стороною обвинувачення відповідно до вимог ст. 91, 92 КПК України не доведена винуватість ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України;

- прохає оскаржуваний вироку скасувати, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_14 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та прохала її задовольнити, заперечувала проти апеляційної скарги захисника, доводи захисника та обвинуваченої, які підтримали доводи поданої апеляційної скарги захисника та прохали її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачену визнано винуватою у тому, що вона 15.09.2021р. діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та отримання у такий спосіб наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, в порушення вимог ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995р., незаконно придбала з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, однак не менш ніж 7,9037 г., який вона незаконно зберігала при собі з метою подальшого збуту.

Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, 15.09.2021р., о 12:39год., обвинувачена, перебуваючи в лісосмузі, яка розташована навпроти буд. № 1 по вул. Щепкіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, незаконно збула ОСОБА_15 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, в кількості приблизно 1мл., що знаходився в медичному шприці об`ємом 2мл., та отримала від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 125 грн. купюрами різного номіналу, які раніше були оглянуті, помічені та передані ОСОБА_15 для проведення оперативної закупки.

В той же день, 15.09.2021р., о 12:40год., ОСОБА_15 , який проводив оперативну закупку, перебуваючи біля буд. № 1 по вул. Щепкіна в Покровському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав слідчому СВ відділення поліції № 3 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц об`ємом 2 мл., зі збутим йому ОСОБА_8 , рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1мл., що згідно висновку судово-хімічної експертизи № СЕ-19/104-21/31605-НЗПРАП від 26.10.2021р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,9609 г., речовини, складає 0,0209 г.

15.09.2021р. о 15:45год. обвинувачена, була зупинений працівниками СКП відділення поліції № 3 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області в лісосмузі неподалік буд. № 1 по вул. Щепкіна в Покровському районі м. Кривого Рогу. В ході огляду місця події, в присутності понятих було виявлено медичний шприц об`ємом 20мл. з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 7мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № СЕ-19/104-21/29276-НЗПРАП від 16.09.2021р. містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 6,5873 г. рідини складає 0,1262 г., яку ОСОБА_8 , незаконно придбала, зберігала при собі з метою незаконного збуту. Висновком судово-хімічної експертизи № СЕ-19/104-21/31605-НЗПРАП від 26.10.2021р. також встановлено, що надана на експертизу наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_8 , та наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_15 , однорідні між собою.

Дії обвинуваченої кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Суд апеляційної інстанції при перевірці доводів апеляційних скарг прокурора та захисника встановив, що ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.02.2023р. у оскаржуваному вироку було виправлено описку, якою показання свідка ОСОБА_15 викладені в іншій редакції у зв`язку з тим, що у тексті оскаржуваного вироку викладені показання цього ж свідка, проте при проведенні ним оперативної закупки у ОСОБА_17 , який засуджений 25.05.2022р.

(т. 2 а.с. 230)

Судом апеляційної інстанції встановлено, що при виправленні описки суд вказав, що учасники кримінального провадження у судове засідання не з`явились, та відповідно до вимог ч. 2 ст. 379 КПК України їх участь не є обов`язковою.

Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що виклик учасників кримінального провадження судом не здійснювався, що підтверджується відсутність у справі будь-якого виклику чи повідомлення.

Суд апеляційної інстанції встановивши наведені вище обставини наголошує наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Виправлення в судовому рішенні мають бути засвідченні підписами судів того складу суду, який його ухвалив, усі судові рішення викладаються письмово у паперовій та електронній формах (ч.ч. 5 і 6 ст. 371 КПК України).

За приписами ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Як вбачається з мотивувальної частині вироку показання свідка ОСОБА_15 викладені у наступні редакції: «Свідок ОСОБА_15 суду показав, що з ОСОБА_18 познайомився в кінці липня 2020 року. Надав згоду робітникам поліції для проведення оперативної закупки, раніше купував у нього наркотики, особисто не знайомий. На 44 кварталі приїхали біля 9 поверхівки, поставили там машину. Робітники поліції помітили кошти, балончиком попшикали, були поняті, розписались. Потім пішов купувати до ОСОБА_18 , зайшли за дім, він налив в шприц наркотик, я віддав наркотик. При понятих шприц опечатали, склали протокол. Раніше купував у нього на 44 кварталі наркотик. В яку одежу був вдягнутий, не пам`ятає. Зателефонував йому в той день і домовився з ним зустрітись. Казав, що буде на 44 кварталі на зупинці, не далеко від зупинки зустрілись. Наливав наркотик з шприца.»

Однак в ухвалі про виправлення описки від 16.02.2023р. до мотивувальної частини вироку внесено зміни та показання свідка ОСОБА_15 викладені в наступній редакції: «Було це в 2021 році, в серпні. Добровільно погодився піти на закупку до Ані. Коли прийшли поліцейські і вони поїхали на 44 кв., там біля машини поліцейські помітили йому гроші. Дали йому 125 грн., і ще дали шприц, він був запечатаний, 2 мл. При ньому нічого більше не було. Він знайшов її в пасадке. Вона налила йому в шприц ширку. Він повернувся до поліції, віддав шприц їм, щоб вони зняли відбитки. Шприц з початку був пустий. Скуплявся в неї неодноразово. В той день коли працівники поліції надали гроші для оперативної закупівлі покупав ширку. Він дав їй гроші, вона дала ширку, і він пішов. Вона наливала з іншого шприца, більшого за той, що був в нього. Прізвище її не пам`ятає, мабуть на букву ОСОБА_19 , не пам`ятає. Її знали як особу, що продає наркотики. За весь цей час перед тим як зустрітися з поліцією, він ні з ким не зустрічався. Він бував дзвонив їй, знав що вона буде там, але в той день він знав що вона там буде. Кошти нікому не передавала та шприц вроде також»

Таким чином, суд першої інстанції самостійно у спосіб, не передбачений КПК, змінив текст мотивувальної частини вироку від 09.02.2023р. змінивши показання оперативного покупця свідка ОСОБА_15 .

Допущення такого порушення під час ухвалення вироку є неприйнятним, оскільки це ставить під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Із матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до ч. 1 ст.379 КПК, з власної ініціативи було винесено на розгляд питання про виправлення описки у вироку від 09.02.2023р.

Частиною 2 ст. 379 КПК встановлено, що питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.

Тобто ця норма процесуального закону передбачає, що неприбуття учасників судового провадження не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень, якщо вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду питання.

Разом із тим суд першої інстанції розглянув питання про виправлення описки без учасників судового провадження, тоді як жодних даних про вручення прокурору, захиснику, обвинувачені повідомлення про дату, час і місце судового засідання матеріали справи не містять, що є порушенням ч. 2 ст. 379 КПК, та положень, передбачених ч. 2 ст. 412 КПК, що є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

При цьому постановлена судом першої інстанції ухвала від 16.02.2023р, якою внесено зміни в мотивувальну частину вироку цього суду від 09.02.2023р. та фактично погіршено становище обвинуваченої, не ґрунтується на законі, оскільки виправлення допущених у судовому рішенні описок допускається, якщо це не стосується зміни суті судових рішень. Натомість вирішення питання щодо допущених судом першої інстанції порушень при заміні показань одних на інші не є опискою, яка може бути виправлена судом першої інстанції самостійно.

Наведене вище узгоджується із судовою практикою Верховного Суду, зокрема, до таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 12.11.2020р. (справа № 127/8685/19, постанова від 22.07.2021р. (справа № 234/8904/20)

Отже, під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченої та виправлення описки у вироку, ухваленому за наслідками судового розгляду, суд першої інстанції допустив зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели, в тому числі, до порушення гарантії правової визначеності, а саме незмінності судового рішення, що з урахуванням вказаного вище відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене вище та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Суд апеляційної інстанції погоджується також і з іншими доводами апеляційної скарги захисника, що численних неточностей у вироку, які наведені в апеляційній скарзі, що на думку суду апеляційної інстанції є неприпустимим, та наголошує на необхідність звернути на них увагу при новому судовому розгляді.

Крім того судом першої інстанції не надано належної оцінки всім доказам по справі щодо їх достовірності чи недостовірності, належності чи неможливості їх використання, чи надано переваги одних доказів над іншими.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченій покарання, то суд апеляційної інстанції вважає необхідним вказати, що у разі встановлення судом винуватості обвинуваченої у тому ж обсязі, та за тих же обставин, то призначення покарання у виді позбавленні волі строком на сім років є суворим. Крім того, судом при новому судовому розгляді справи у випадку призначення обвинуваченій покарання повинно бути враховані фактичні обставини справи, а саме розмір збутого обвинуваченою наркотичного засобу, її особа, яка на теперішній час є раніше не судимою, часткове визнання обвинуваченою своєї винуватості, те що вона є матір`ю трьох дітей 2010, 2016, 2018, років народження та позбавлена батьківських прав внаслідок вживання наркотичних засобів, діти знаходяться на вихованні її матері.

При скасуванні вироку суду першої інстанції та призначенні нового судового розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою продовжити в межах строку, визначеного ст. 197 КПК України.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст.ст. 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора Криворізької північної окружної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.02.2023р. яким обвинувачену ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією усього особистого майна задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.02.2023р. яким обвинувачену ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією усього особистого майна скасувати і призначити новий судовий розгляду в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо обвинуваченої ОСОБА_8 продовжити строком на шістдесят днів, тобто до 08.07.2023р включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає.

Судді