Справа № 130/995/22
Провадження №11-кп/801/561/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000149, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 23.04.2022 за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 березня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Сідава Жмеринського району Вінницької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , військовозобов`язаного, не одруженого, учня 2-го курсу Жмеринського ВПУ, засудженого:

-16.11.2022 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки,

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 березня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого орану з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_9 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2022 більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого орану з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в розмірі 377 (триста сімдесят сім) гривень 44 копійки.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_9 будучи обізнаним про умови воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, 23 квітня 2022 року біля 15 години 00 хвилин в компанії своїх знайомих перебував на літньому майданчику магазину «Рандеву» по проспекту Олійника 6 в місті Жмеринка Вінницької області, де разом з іншими вживав алкогольні напої. Під час відпочинку він помітив у ОСОБА_10 мобільний телефон «Redme 7» та у нього виник умисел на таємне заволодіння чужим майном - телефоном.

Реалізовуючи свої наміри ОСОБА_11 скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілої, яка відлучилась, непомітно для сторонніх осіб зі стола викрав зазначений мобільний телефон з картою пам`яті на 32 Гб та двома сім-картами «Лайфсел» та «Київстар», після чого залишив місце злочину, заподіявши потерпілій майнову шкоду на суму 1510 гривень.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що її подали.

В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 23 березня 2023 року в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні обвинуваченому покарання, неправильно застосував положення ст. 70, 75 КК України та зайвий раз прийняв рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням після призначення покарання за злочин, вчинений у даному провадженні. Також на думку прокурора суд у вироку не зазначив про початок відбування ОСОБА_9 іспитового строку.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, вважаючи наведені підстави обґрунтованими.

Обвинувачений ОСОБА_9 ,, його законний представник ОСОБА_12 та потерпіла ОСОБА_13 в судове засідання не з`явились, судом повідомлялись належним чином про час та місце судового засідання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не оспорюються та перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Натомість доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений виніс ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 засуджений Жмеринським міськрайонним судом Вiнницької області 16.11.2022 за ч. 3 ст. 185, ст. 75, 104 КК України до покарання у видi 4 років позбавлення волі зі звільненням вiд відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ним 23.04.2022, тобто до ухвалення попереднього вироку.

3 урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, особи обвинуваченого, а також досудової доповіді, складеної Жмеринським районним відділом з питань пробації, відповідно до якої орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_9 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та він не становить високої небезпеки для суспільства, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та звільнення вiд його відбуванням з випробуванням та іспитовим строком.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у видi виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення вiд відбування покарання з випробуванням.

При цьому, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення вiд відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з йога виду й розміру.

З урахуванням вимог ст. 70, 75 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 та того, що Кримінальним кодексом України не передбачено повне або часткове складання чи поглинання іспитового строку, зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань, а складання чи поглинання визначеного судом іспитового строку не допускається.

Таким чином, суд при призначені покарання за злочин, про який йому стало відомо після ухвалення попереднього вироку, яким призначено покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, має визначити спочатку покарання з урахуванням всіх вчинених злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а вже потім вирішити питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

До таких висновків дійшов Верховний Суду у постанові об`єднаної палати вiд 23.09.2019 ( справа № 199/1496/17).

За таких обставин суд, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у видi 5 років позбавлення волі, помилково застосував спочатку вимоги ст. 75, 104 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки у такому випадку після призначення за цією статтею покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України i лише потім звільнити ОСОБА_14 . вiд відбуванням покарання з випробуванням та іспитовим строкам, як зазначено у висновку об`єднаної палати Верховного Суду (справа №199/1496/17).

Таким чином, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 75 КК України), що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.

Крім того, звільняючи ОСОБА_9 . вiд кримінальної відповідальності, суд не звернув увагу на те, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003, в резолютивній частині обвинувального вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення про початок строку відбування покарання.

Проте, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 , Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, ухваливши обвинувальний вирок, не визначив початок іспитового строку, на який обвинуваченого звільнено вiд відбування призначеного покарання з випробуванням, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону (ст. 374 КПК України) та впливає на правильність судового рішення.

Зазначені порушення за вимогами ст. 407-409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24 березня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000149, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.04.2022 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_9 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 16.11.2022 більш суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 2 (два) роки.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого орану з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

-виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку рахувати з дня ухвалення вироку - з 24.03.2023.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: