Дата документу 10.05.2023 Справа № 337/3838/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 337/3838/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/750/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 13 жовтня 2004 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Ухвалою від 14 квітня 2005 року іспитовий строк скасовано, направлений для відбування призначеного покарання. Звільнений 9 лютого 2008 року по відбуттю строку покарання;

2) 16 листопада 2009 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст.187, ч. 2 ст. 309, ст. 395, ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі. Звільнений 7 березня 2013 року по відбуттю строку покарання;

3) 9 липня 2013 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

4) 22 грудня 2014 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 20 серпня 2018 року по відбуттю строку покарання;

5) 19 лютого 2020 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 19 лютого 2020 року та призначено остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

4 серпня 2020 року, приблизно об 11.00 годині, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні відділу алкогольних напоїв супермаркету «ТРАШ», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Рубана, буд. 27, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, викрав з вітрини консерви «Печінка тріски «King Oscar», вагою 121 г, в кількості 12 шт., вартістю 35,99 грн. (без ПДВ) за одну штуку, загальною вартістю 431,90 грн.; консерви «Сардини в олії «Adriatic Queen», вагою 105 г, в кількості 7 шт., вартістю 26,39 грн. (без ПДВ) за одну штуку, загальною вартістю 184,74 грн., які належать ТОВ «ТРАШ» та які сховав у поліетиленовий пакет.

Після цього, пройшовши касову зону та не розплатившись за вказаний товар, ОСОБА_7 намагався покинути приміщення магазину, на прохання співробітника охорони зупинитися не відреагував та залишив приміщення магазину, тим самим відкрито викрав зазначений товар. Однак не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками охорони біля будівлі магазину та в подальшому переданий працівникам поліції.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції недостатньо врахував, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв встановленню фактичних обставин справи, має міцні соціальні зв`язки.

Крім того, вартість викраденого майна є незначною, і воно було повернуто потерпілим.

Також зазначає, що з моменту скоєння злочину пройшов значний час, протягом якого ОСОБА_7 ніяких правопорушень не скоював, чим підтвердив ставлення до скоєного та своє виправлення.

Звертає увагу, що на час ухвалення вказаного вироку ОСОБА_7 на обліку в пробації не перебував, оскільки з моменту ухвалення попереднього вироку минуло понад 2 роки.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має непогашені судимості, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення у період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком суду, яким його також було засуджено за вчинення умисного корисливого злочину, не одружений, неповнолітніх дітей не має, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 5 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення через менш, ніж через 6 місяців після звільнення від відбування покарання з випробуванням за попереднім вироком, раніше 3 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 1 місяць позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 19 лютого 2020 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже 3 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, сприяння у встановленні фактичних обставин справи, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, покарання в мінімальних межах санкції.

Той факт, що з моменту злочину ОСОБА_7 більше ніяких правопорушень не скоював, не може бути підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, факт наявності у ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків не підтверджується матеріалами кримінального провадження, і до апеляційної скарги відповідних доказів на підтвердження цього додано не було.

Інші доводи апеляційної скарги (щодо повернення потерпілому викраденого майна та невеликої вартості викраденого майна), вищевказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 3 лютого 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4