ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року

м. Київ

справа № 127/19705/20

провадження № 51-3904км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_7 на вирок Вінницького апеляційного суду від 06 грудня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001433, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 квітня 2022 року ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК визнано невинним та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК).

Вінницький апеляційний суд 06 грудня 2022 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував виправдувальний вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_6 визнав винним за ч. 2 ст. 307 КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.

Постановив стягнути з засудженого ОСОБА_6 на користь держави

29094, 10 грн процесуальних витрат.

Апеляційний суд визнав винуватим ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.307 КК.

Згідно з вироком ОСОБА_6 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, яку незаконно зберігав при собі з метою збуту, маючи намір в подальшому реалізовувати через мобільний додаток «Телеграм» шляхом надання інформації про розміщення психотропних речовин у вигляді прихованих «закладок» на території м. Вінниці.

17 липня 2020 року ОСОБА_6 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, неподалік будинку № 89, що по вул. Пирогова в м. Вінниці, в присутності понятих видав зі свого рюкзака 20 полімерних згортків у середині яких при розпакуванні було виявлено та вилучено 20 полімерних пакетиків зі стрічкою-замком з порошкоподібними речовинами білого кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін загальною масою 6, 4118 г, що є великим розміром.

Крім того, в цей же день ОСОБА_6 , з метою в подальшому відшукати клієнта для збуту психотропної речовини, здійснив так звані «закладки», розмістивши полімерні пакети з амфетаміном у різних місцях у м. Вінниці, і які були виявлені та вилучені працівниками поліції під час огляду місця події у період часу 17 - 18 липня 2020 року з 23:38 по 01:24, а саме:

- у траві біля гаража неподалік будинку № 89 на вул. Пирогова - полімерний пакет з амфетаміном масою 0,1331 г;

- на вул. 600-річчя: під камінцем біля гаража № НОМЕР_1 - полімерний пакет з амфетаміном масою 0,1292 г; під навісом даху біля гаража - полімерний пакет з амфетаміном масою 0,1618 г; під зрубленим деревом біля гаража № 182 - полімерний пакет з амфетаміном масою 0,1395 г; у траві біля гаража № НОМЕР_2 - полімерний пакет з амфетаміном масою 0,1398 г;

- у траві біля гаража з написом «Нюта» неподалік будинку № 89 на вул. Пирогова - полімерний пакет з амфетаміном масою 0,1393 г.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що досудове розслідування та судовий розгляд справи в апеляційному суді проведені неповно та однобічно, а висновки суду апеляційної інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до незаконного й необґрунтованого засудження ОСОБА_6 . Стверджує, що вину його підзахисного не доведено належними та допустимими доказами, що залишено поза увагою апеляційного суду, який ці докази поклав в основу обвинувального вироку. Відтак, вирок апеляційного суду не відповідає вимогам

ст. 370 КПК. При цьому захисник посилається на те, що досудове розслідування в кримінальному провадженні здійснювалося неуповноваженими особами, тому всі докази сторони обвинувачення мають бути визнані недопустимими. Так захисник вказує, що: повідомлення та постанова про призначення групи прокурорів

від 18 липня 2020 року не підписані уповноваженими особами, а відомості, викладені у них про призначення прокурора ОСОБА_8 не відповідають дійсності, оскільки останній був призначений у групу прокурорів лише 10 серпня 2020 року. При цьому відповідної постанови про це у справі немає та стороні захисту в порядку ст. 290 КПК вона не відкривалась. Не підписані уповноваженими особами і доручення про проведення досудового розслідування слідчій ОСОБА_9 від 17 липня 2020 року та постанова про призначення групи слідчих від 17 липня

2020 року. Окрім того, звертає увагу на те, що зазначені у постанові від 18 липня 2020 року прокурори, які були призначені в кримінальному провадженні, перебували у відпустці, про що свідчить відповідь на адвокатський запит. На думку захисника, протокол огляду місця події від 17 липня 2020 року (з 21:24 по 21:54) є недопустимим доказом, оскільки огляд проведений у присутності понятих, які є зацікавленими особами, а слідчим фактично було проведено обшук особи, без затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК та без роз`яснення йому процесуальних прав. Вилучений під час огляду місця події мобільний телефон ОСОБА_6 , не був поміщений до спецпакету і незаконно використаний працівниками поліції в ході другого огляду місця події (проведений 17 - 18 липня 2020 року з 23:33 по 01:26), який до того ж фактично був слідчим експериментом за участю ОСОБА_6 . Вказує, що апеляційний суд безпідставно взяв до уваги інформацію, яка міститься в мобільному телефоні ОСОБА_6 , оскільки вона не має відношення до інкримінованих подій. Також вважає, що слідча ОСОБА_9 проводила досудове розслідування без відповідного доручення на це.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник підтримали доводи касаційної скарги.

Прокурор вважала, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, а судові рішення щодо ОСОБА_6 мають бути залишені без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому за правилами ч. 1 зазначеної нормисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, неповнота та однобічність досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається захисник у касаційній скарзі, ураховуючи наведені вимоги закону, не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції, а тому не перевіряються.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Перевіряючи правильність рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , з огляду на наведені вимоги закону, Суд зазначає про таке.

Як убачається з вироку, місцевий суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 17 липня 2020 року, проведений з 21:24 по 21:54 через порушення (нероз`яснення) процесуальних прав ОСОБА_6 після фактичного затримання та вилучення в нього речей до складання відповідного протоколу. У зв`язку із цим, протокол огляду місця події, проведений 17 - 18 липня 2020 року з 23:33 по 01:26, а також інші докази, як похідні, за доктриною «плодів отруєного дерева», також були визнані недопустимими.

Окрім того, місцевий суд з урахуванням наданих стороною захисту фотокопій відповідних документів, погодився з її доводами стосовно проведення досудового розслідування в справі неуповноваженими особами.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідивши докази, з такими висновками місцевого суду не погодився та ухвалив стосовно ОСОБА_6 обвинувальний вирок, визнавши його винуватим у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах.

Колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду та вважає, що його обґрунтовано належними, допустимими та достовірними доказами відповідно до приписів ст. 370 КПК, які було розглянуто в судовому засіданні суду апеляційної інстанції й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно зі ст. 94 КПК.

Такими доказами є досліджені апеляційним судом: дані протоколів огляду місця події від 17 липня 2020 року (з 21:24 по 21:54 та з 23:33 по 01:26) та висновків експертів, з яких видно, що у ОСОБА_6 були виявлені та вилучені 20 пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропну речовину - амфетамін масою 6,4118 г., що є великим розміром, мобільний телефон «Iphone 7+», а також пакети з психотропною речовиною в місцях, зроблених ним «закладок»; показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які затримали ОСОБА_6 та викликали працівників поліції, свідка ОСОБА_12 ; показання свідків - працівників поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , свідків - понятих ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 ; дані висновку комп`ютерно-технічної експертизи із відеозаписом стосовно наявності в мобільному телефоні ОСОБА_6 інформації щодо зроблених ним закладок.

Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції, викладені в обвинувальному вироку стосовно ОСОБА_6 , сумніву в колегії суддів не викликають.

Доводи захисника у касаційній скарзі про те, що протокол огляду місця події

від 17 липня 2020 року (з 21:24 по 21:54), є недопустимим доказом, оскільки огляд проведений у присутності зацікавлених понятих, а слідчим фактично проводився обшук, без затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК та без роз`яснення йому процесуальних прав, а також про те, що вилучений мобільний телефон не поміщався до спецпакету, позбавлені підстав.

Як убачається з матеріалів провадження, огляд місця події (з 21:24 по 21:54) проводився до внесення відомостей в ЄРДР, що узгоджується з положеннями

ч. 3 ст. 214 КПК.

При цьому на момент його проведення, ОСОБА_6 не мав процесуального статусу підозрюваного у розумінні ч. 1 ст. 42 КПК, а тому порушень вимог ч. 8 ст. 42 КПК, у тому числі і права на захист, з боку органів досудового розслідування не допущено.

Зі змісту дослідженого апеляційним судом зазначеного протоколу огляду місця події видно, що під час цієї слідчої дії ОСОБА_6 без будь-якого примусу у присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції зі свого рюкзака 20 згортків із порошкоподібною речовиною. Жодних зауважень від учасників огляду, в тому числі від ОСОБА_6 , не надходило. Враховуючи те, що останній добровільно видав наявні у нього заборонені речовини, обшук ОСОБА_6 не проводився.

Також, під час цього огляду ОСОБА_6 добровільно повідомив слідчому про вчинення ним іншого кримінального правопорушення, а саме про зберігання ним психотропних речовин у місцях так званих «закладок», показав відповідні фотознимки цих місць на мобільному телефоні, який добровільно видав. Одразу ж, цей мобільний телефон був поміщений до спецпакету НПУ ГСУ № 4332584, опечатаний та скріплений підписами понятих та слідчого, а в подальшому визнаний речовим доказом відповідно до постанови від 18 липня 2020 року.

По закінченню огляду (17 липня 2020 року о 21:54) ОСОБА_6 було повідомлено про його затримання в порядку ст. 208 КПК, роз`яснено право на захист та повідомлено відповідний центр з надання вторинної безоплатної правової допомоги про необхідність забезпечення його захисником.

По прибуттю адвоката ОСОБА_17 , за її та ОСОБА_6 участю, а також за участю двох понятих з 23:33 17 липня 2020 року по 01:26 18 липня 2020 року було проведено огляд місця події - місць зберігання ОСОБА_6 психотропних речовин, які були вилучені працівниками поліції.

Після цього, 18 липня 2020 року о 01:45 в приміщенні Вінницького ВП ГУП у присутності захисника був складений протокол затримання ОСОБА_6 із зазначенням часу фактичного затримання - 17 липня 2020 року о 21:53

(з урахуванням постанови слідчого про уточнення окремих даних у кримінальному провадженні (т. 2, а.с. 175).

При цьому такі дії слідчого узгоджуються з положеннями ст. 208 КПК, які не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у ч. 5 ст. 208 КПК, згідно з якою в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційний суд,оцінюючи протоколи огляду місця події від 17 липня 2020 року, проведені з 21:24 по 21:54 та з 23:33 по 01:26, дотримався вимог ст. 94 КПК та дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони відповідають вимогам статей 223, 237 КПК і під час їх проведення не було допущено порушень процесуальних прав ОСОБА_6 . Також, апеляційним судом під час дослідження цих доказів не були встановлені обставини, які відповідно до положень ч. 7 ст. 223 КПК, виключали участь ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , як понятих в ході проведення цих слідчих дій. Правильно визнавши ці докази належним та допустимим, апеляційний суд поклав їх в основу обвинувального вироку і колегія суддів погоджується з такими висновками.

Безпідставними є доводи захисника про те, що під час огляду місця події 17липня 2020 року з 23:33 по 01:26, працівники поліції фактично провели слідчий експеримент та використали мобільний телефон ОСОБА_6 .

Як убачається з дослідженого апеляційним судом згаданого протоколу, під час цієї слідчої дії ОСОБА_6 у присутності захисника ОСОБА_17 добровільно, самостійно показував працівникам поліції місця зроблених ним закладок, де він зберігав психотропні речовини, і де вони були виявлені та вилучені.

Наведене свідчить про те, що 17 липня 2020 року з 23:33 по 01:26 проводився огляд місця події, а не слідчий експеримент у контексті ст. 240 КПК і мобільний телефон в ході огляду (який перед цим був вилучений, поміщений до спецпакету НПУ ГСУ

№ 4332584 та опечатаний), працівники поліції не використовували.

Не є слушними і доводи сторони захисту про те, що апеляційний суд безпідставно взяв до уваги інформацію, яка міститься в мобільному телефоні ОСОБА_6 , оскільки вона не має відношення до інкримінованих подій.

Як видно з дослідженого апеляційним судом висновку комп`ютерно-технічної експертизи та відеозапису інформації з мобільного телефона ОСОБА_6 (доступ до якого наданий ухвалою слідчого судді від 11 серпня 2020 року), телефон містить його переписку стосовно отримання, розміщення та оплати закладок через чати, які займаються поширенням наркотичних засобів. На підставі оцінки цього доказу в сукупності та взаємозв`язку з іншими, апеляційний суд правильно взяв його до уваги, дійшовши до переконання, що ОСОБА_6 вчинив незаконні дії у сфері обігу психотропних речовин.

Що стосується доводів захисника у касаційній скарзі про те, що досудове розслідування в кримінальному провадженні здійснювалося неуповноваженими особами, то колегія суддів вважає їх неприйнятними, оскільки вони спростовуються відповідними оригіналами документів, які прокурор надав у місцевому суді.

Так, постанова про створення групи слідчих та доручення про проведення досудового розслідування від 17 липня 2020 року, постанова та повідомлення про призначення групи прокурорів від 18 липня 2020 року (про які йдеться в касаційній скарзі) підписані уповноваженими особами. При цьому старшим групи слідчих призначено слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_9 , яка проводила в кримінальному провадженні досудове розслідування відповідно до доручення від 17 липня 2020 року. Старшим групи прокурорів призначено прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_18 , який затверджував обвинувальний акт у кримінальному провадженні.

Що ж стосується посилання захисника на те, що згідно відповіді на його адвокатський запит прокурори ОСОБА_19 , ОСОБА_8 та ОСОБА_20 в різні періоди перебували у відпустках, а прокурор ОСОБА_8 був призначений у групу прокурорів лише 10 серпня 2020 року, то вони не можуть бути прийняті до уваги. Адже ці особи в кримінальному провадженні не здійснювали жодних процесуальних дій, за наслідками яких були б отримані певні докази та покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 . Водночас прокурор

ОСОБА_18 , який згідно відповіді на адвокатський запит перебував у відпустці з 03 по 28 серпня 2020 року, в цей період будь-яких процесуальних дій не вчиняв, про що свідчать матеріали справи.

З рахуванням встановлених апеляційним судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК кваліфіковані правильно, а покарання засудженому призначено відповідно до вимог статей 65, 50 КК.

Таким чином, оскільки апеляційний розгляд здійснено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК, а вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420,

370 КПК, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Вінницького апеляційного суду від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3