ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 755/16174/20

провадження № 51-2082км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000818, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уроджеця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 13 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 5 жовтня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Згідно з вироком суду 23 серпня 2020 року ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи в приміщенні магазину («ПУЛ ЕНД БЕА УКРАЇНА», ТРЦ «SkyMall»), взяв з полиці та поклав до свого рюкзака туфлі вартістю 599 грн і направився на вихід з магазину. Пройшовши антикрадіжні рамки, ОСОБА_7 намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, проте був помічений працівниками охорони і в подальшому затриманий.

Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Зазначає, що апеляційний розгляд кримінального провадження здійснено за його відсутності, у зв`язку з чим було порушено право засудженого на захист, котрий також вказував, що інкримінованого злочину не вчиняв. Вказане порушення, на думку захисника, ставить під сумнів законність і обґрунтованість рішення апеляційного суду, що є підставою для його скасування.

Позиції учасників судового провадження

Захисник підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку може бути, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом норм ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.

Однак, на думку колегії суддів, рішення апеляційного суду не відповідає в повному обсязі вказаним вимогам закону.

Так, згідно зі ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 31 цього кодексу.

Статтею 22 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком районного суду ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На вирок суду першої інстанції захисником було подано апеляційну скаргу,в якій він просив скасувати вказане рішення і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Також в апеляційній скарзі захисник, відповідно до ч. 3 ст. 396 КПК зазначив, що сторона захисту бажає брати особисту участь в апеляційному розгляді справи.

Розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному суді було призначено на 11:00 11 січня 2023 року.

26 грудня 2022 року на адресу апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_6 про відкладення апеляційного розгляду, у зв`язку з неможливістю брати участь у судовому засіданні через занятість у розгляді іншого кримінального провадження.

Проте, як убачається з матеріалів справи, попри наявність клопотання захисника ОСОБА_6 про відкладення розгляду кримінального провадження, судом було розглянуто його апеляційну скаргу та залишено її без задоволення. При цьому вказане клопотання захисника судом розглянуто не було.

Крім того суд в ухвалі зазначив, що розгляд було здійснено за участю захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, проте рішення суду про здійснення дистанційного судового провадження в матеріалах справи відсутнє.

Разом із цим, під час проведення судового засідання апеляційним судом, технічним записом цього засідання було зафіксовано телефонну розмову із захисником ОСОБА_6 , яка була перервана під час виступу захисника.

Враховуючи наведене, на думку колегії суддів, апеляційний суд не дотримався вимог ст. 46 КПК, якою визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, а також провів судове засідання за допомогою телефонного дзвінка, що не передбачено нормами процесуального закону.

До того ж цей суд не міг у вищевказаний спосіб належним чином встановити особу, яка бере участь у розгляді судового провадження та належним чином роз`яснити їй права.

В судовому засіданні суду касаційної інстанції захисник ОСОБА_6 підтвердив, що в апеляційному суді час на виступ у нього був обмежений, а зв`язок з ним переривався, що унеможливлювало здійснювати належний та ефективний захист прав, свобод і законних інтересів засудженого ОСОБА_8 та відстоювати позицію сторони захисту.

Крім того, колегія суддів також звертає увагу і на те, що апеляційним судом не було виконано вимоги ч. 2 ст. 336 КПК в частині необхідності ухвалення судового рішення про здійснення дистанційного судового провадження.

Так, відповідно до зазначеної норми суд, приймаючи рішення про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, має постановити ухвалу. Однак апеляційний суд, порушуючи наведені вимоги КПК, відповідне судове рішення про проведення відеоконференції із захисником ОСОБА_6 не ухвалив.

При цьому, поза увагою апеляційного суду залишилось також те, що в апеляційній скарзі захисник зазначав, що він бажає брати особисту участь в апеляційному розгляді, а не в режимі відеоконференції.

На думку колегії суддів, наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин касаційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

Враховуючи те, що постановлена ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3