ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/319/23 Справа № 702/677/22 Категорія: ст. 336 КК Українм Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2023 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу начальника Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 на вирок Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 7.02.2023 р.,

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий Ріг Дніпропет-

ровської обл., має неповну загальну серед-

ню освіту, громадянин України, не працює,

не одружений, раніше не судимий, прожи-

ває

АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався. Процесуальні витрати та речові докази відсутні.

Вироком суду встановлено, що Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, в Україні введено воєнний стан з 5 год. 30 хв. 24.02.2022, строком на 30 діб, який в подальшому Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, № 573/2022 від 12.08.2022 продовжувався та востаннє з 5 год. 30 хв. 23.08.2022 строком на 90 діб. Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань оголошено проведення загальної мобілізації протягом 90 діб. Строки загальної мобілізації продовжено Указом Президента України № 574/2022 від 12.08.2022 на 90 діб. Згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-XII від 6.12.1991, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином, в Україні діє особливий період, у тому числі станом на 31 жовтня та 1 листопада 2022 р. Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_7 є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави. Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період. З метою якісної підготовки та організаційного проведення призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку у четвертому відділі ІНФОРМАЦІЯ_2 , як солдат запасу підлягав призову на військову службу під час мобілізації на особливий період. Військовозобов`язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд та рішенням військово-лікарської комісії від 4.05.2022 визнаний обмежено придатним (гіпертонічна хвороба 1 стадії) за станом здоров`я для проходження військової служби тобто відповідно ст. 39 п. В до наказу № 402 від 14.08.2008 р. непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час. Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки). При цьому, 31.10.2022 р. співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_7 було роз`яснено про його подальший призов до Збройних Сил України на військову службу під час мобілізації, на особливий період, тобто до 199 навчального центру, а саме 31.10.2022 р. під розписку йому вручено повістку про необхідність явки 1.11.2022 о 16 год. 00 хв. до вказаного відділу, розташованого за адресом: АДРЕСА_2 . Проте, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, не будучи заброньованою особою на період мобілізації, не маючи поважних причин, визначених Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного до військового комісаріату для призову на збори», не маючи, згідно ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», підстав для звільнення чи відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та/або в особливий період, будучи належним чином ознайомлений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, переслідуючи мету ухилитися від її проходження, у визначений в повістці день, тобто 1.11.2022 р. о 16 год. 00 хв. не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за вищевказаною адресою, про обставини неприбуття не повідомив, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, замість цього ОСОБА_7 знаходився вдома за місцем свого постійного проживання проігнорувавши попередження та виклик.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, нач. Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України. Під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 .

Апеляційні вимоги мотивує тим, що оскаржуваний вирок суду відносно ОСОБА_7 є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у безпідставному застосуванні положень ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, яке полягає у тому, що місцевим судом не встановлено достатніх обставин, які пом`якшують відповідальність обвинуваченого.

Апелянт вважає, що єдина пом`якшуюча обставина щире каяття, враховуючи обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості, рівень суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення в умовах воєнного стану, а також особу обвинуваченого, є недостатньою для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити із вказаних у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи вирок суду щодо нього законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог Закону дотримався в повному обсязі.

Так, відповідно до змісту вироку місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину. З огляду на це, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність скасувати вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та без застосування положень ст. 75 КК України, оскільки місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у безпідставному застосуванні положень ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, яке полягає у тому, що місцевим судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого, то апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними та такими, що не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Так, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені ст. ст. 409 та 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення в розумінні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції дотримався вимог ст. ст. 50, 65, 66 та 67 КК України, врахував вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу обвинуваченого, який вчинив нетяжкий злочин, один епізод злочинної діяльності, має постійне місце проживання, вину в інкримінованому діянні визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується як особа, на яку скарг від мешканців не надходило, наявність пом`якшуючих покарання обставин, а саме щире каяття та те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, відсутність обтяжуючих покарання обставин, тому суд не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, і дійшов до правильного і обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання в межах санкції ст. 336 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції щодо застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням достатньо мотивоване.

Наведений у ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, не зазначені у цій статті. Ними, зокрема, можуть бути: вчинення злочину вперше.

За таких обставин, місцевий суд на законних підставах визнав обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 саме те, що останній вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яка полягає у безпідставному застосуванні положень ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, яке полягає у тому, що місцевим судом не встановлено достатніх обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого апеляційний суд вважає безпідставними.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У даному кримінальному провадженню, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_7 призначено з порушеннями визначених законом загальних засад.

Апеляційний суд погоджується з вироком місцевого суду з приводу призначеного покарання та переконаний, що саме такий вид покарання і на такий строк зі звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 76 КК України буде достатнім для виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим. Апеляційний суд не вбачає законних та обґрунтованих підстав для постановлення нового вироку з призначенням обвинуваченому реального покарання у виді 3 років позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України, як про це просить прокурор.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що всі дані про особу обвинуваченого, його ставлення до скоєного, наявності пом`якшуючих покарання обставин, відсутності обтяжуючих покарання обставин переконують в тому, що виправлення обвинуваченого можливо забезпечити без реального відбування ним покарання, але в умовах контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків органами пробації протягом іспитового строку.

Апеляційний суд також враховує дані досудової доповіді, підготовленої Уманським РС № 2 філії ДУ «Центр пробації», згідно якої ризик вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній, встановлена можливість виправлення особи без позбавлення або обмеження волі.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

З урахуванням викладених обставин, апеляційний суд не вбачає обґрунтованих підстав для скасування вироку з мотивів, які указані в апеляційній скарзі прокурора.

У зв`язку з цим доводи апеляційної скарги щодо необхідності постановлення нового вироку з призначенням реального покарання у виді 3 років позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 не підлягають до задоволення.

Місцевим судом не допущено істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

Керуючись, ст. ст. 405, 407 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Монастирищенського райсуду Черкаської обл. від 7.02.2023 р. стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Апеляційну скаргу начальника Монастирищенського відділу Уманської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді