Справа № 135/554/22
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/801/43/2023
Провадження № 51 - 1932 км 23
до постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 червня 2023 року за наслідками розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ладижин Гайсинського району Вінницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: - вироком Деснянського районного суду м. Києва від
24 листопада 2020 року за ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин; - вироком Печерського районного суду м. Києва від
06 жовтня 2021 року за ст. 15 ч. 2, ст. 185 ч. 1 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,
за ст. 185 ч. 4 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від
02 вересня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 січня
2023 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 02 вересня

2022 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 185 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 71, 72 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2021 року та за сукупністю вироків ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

5 років 2 місяці.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він

13 травня 2022 року приблизно о 18 годині 30 хвилин в приміщенні магазину «ФОРА» за адресою: Вінницька область, Гайсинський район, м. Ладижин,

вул. Будівельників, 15-А, діючи повторно, в період воєнного стану, таємно викрав пляшку рому «Capitan Morgan» вартістю 450 гривень 16 копійок, заподіявши ТОВ «ФОРА» матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 січня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2 - без задоволення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого

ОСОБА_1 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просив змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо

ОСОБА_1 , пом`якшити призначене покарання і призначити ОСОБА_1 за ст. 185 ч. 4 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 червня 2023 року касаційну скаргу захисника

ОСОБА_2 задоволено частково. Вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 02 вересня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_1 змінено, за ст. 185 ч. 4 КК України ОСОБА_1 визначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від

06 жовтня 2021 року та за сукупністю вирків ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. У решті судові рішення щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Мотиви окремої думки

Не погоджуюсь із прийнятим рішенням щодо наявності підстав для застосування до засудженого ОСОБА_1 положень ст. 69 КК України з наступних підстав.

Згідно зі ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого (ч. 1). Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч. 2). Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність (ч. 3).

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ст. 185 ч. 4 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Статтею 69 ч. 1 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд повинен не просто встановити наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання, а з урахуванням особи винного умотивувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК України і тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів кримінальних правопорушень, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

При цьому, призначаючи засудженому більш м`який вид покарання, аніж встановлений санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК, суд має належно обґрунтувати, що саме цей захід примусу дозволить досягти ключової мети покарання, а саме виправлення винної особи та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання

ОСОБА_1 з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 4 КК, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_1 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання орган місцевого самоврядування компрометуючих матеріалів не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його сімейний і матеріальний стан. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Судом також було враховано, що ОСОБА_1 визнав свою провину і відшкодував завдану шкоду, а також позицію представника потерпілого щодо відсутності претензій до ОСОБА_1 і щодо міри покарання.

Крім того, судом першої інстанції було враховано досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації про підвищену небезпеку ОСОБА_1 для суспільства та високий ризик повторного вчинення ним кримінального правопорушення.

Вважаю,що суд першої інстанції, врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, дійшов до правильного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_1 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому мінімальне покарання, передбачене в санкції ст. 185 ч. 4 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років та на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, мотивувавши таке рішення.

Відповідаючи на доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції правильно зазначив про те, що наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_1 , а також народження доньки та його бажання проходити службу в ЗСУ недостатньо для застосування ст. 69 КК.

Зважаючи на те, що засуджений ОСОБА_1 неодноразово судимий за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень проти власності, маючи не погашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, порушив умови іспитового строку за попереднім вироком та вчинив новий тяжкий злочин, зазначені обставини, які були враховані судами першої та апеляційної інстанцій, не знижують настільки ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, щоб призначення ОСОБА_1 мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Всі наведені конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу ОСОБА_1 , обставини, які пом`якшують покарання, а також і долучені до касаційної скарги матеріали про наявність у батька ОСОБА_1 -

ОСОБА_3 посвідчення учасника бойових дій, отримання батьком поранення

під час проходження служби в лавах ЗСУ та встановлення йому 3-ї групи інвалідності, з урахуванням даних про неодноразове засудження ОСОБА_1 за аналогічні кримінальні правопорушення та призначення йому у даному кримінальному провадженні остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, не знижують настільки ступінь суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_1 кримінального правопорушення, щоб зробити висновок про наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК України, оскільки таке покарання не відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, що передбачені ст. ст. 50, 65 КК України.

Враховуючи наведене, вважаю, що у даному кримінальному провадженні не було підстав для часткового задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_2 , зміни судових рішень та застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання засудженому ОСОБА_1 .

Суддя ОСОБА_4