Справа № 737/278/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/395/23
Категорія - ч. 3 ст. 152 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 14 червня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002876, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Нижня Яблунька, Турківського району, Львівської області, з професійно-технічною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куликівського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2023 року визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України та призначено йому покарання:

за ч.3 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років;

за ч.3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;

за ч.2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;

за ч.2 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно до відбування призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Стягнуто з ОСОБА_10 в дохід держави за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи 6108,12 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок суду щодо його підзахисного і закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що основними доказами сторони обвинувачення є протоколи аудіо-, відео контролю ОСОБА_10 з додатками у вигляді аудіо записів до них, однак, вказані докази є недопустимими, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Вказує, що під час перебування у ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» його кілька разів переводили до камер, де інші утримувані особи застосовували до нього фізичне насильство, погрожували фізичною розправою та схиляли до самообмови у вчиненні особливо тяжких злочинів. Зазначає, що стороною обвинувачення не надані суду оригінали додатків до протоколів НСРД, а саме, технічних носіїв інформації на які фіксувалася процесуальна дія.

Захисник також вважає недопустимим протокол обшуку від 30 червня 2022 року, оскільки був відсутній оригінал відеозапису обшуку, а надана прокурором резервна копія відеозапису є неповною, відповідно до неї були вилучені лише чоловічі труси, що суперечить протоколу обшуку відповідно до якого були вилучені чоловічі труси та карти з зображеннями порнографічного характеру.

На переконання апелянта, протоколи допитів неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також повинні бути визнані неналежними доказами з огляду, зокрема, на те, що їх допити відбувалися без участі захисника, їм ставилися навідні питання і їх підбурювали до належних відповідей.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 вказуючи про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам вказує на показання свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких йому невідомо жодного факту сексуального насильства ОСОБА_10 відносно ОСОБА_11 .

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить відмовити у її задоволенні, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Як встановлено судом першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення щодо часового проміжку та кількості вчинених злочинних дій, суд встановив, що ОСОБА_10 в період з березня 2019 до 01 червня 2022 року сукупно вчинив

- зберігання та розповсюдження серед неповнолітніх зображень порнографічного характеру,

- розпусні дії щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, будучи батьком потерпілої, на якого законом покладено обов`язки щодо її виховання,

- зґвалтування, у тому числі вчинене повторно та щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах,

- насильницькі дії сексуального характеру щодо неповнолітньої особи, не пов`язані із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 152 КК України, та щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, за таких обставин:

ОСОБА_10 у невстановлений в суді час та спосіб, придбав 179 (сто сімдесят дев`ять) гральних карт, які містять матеріали порнографічного характеру. Після 05 березня 2019 року, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на розповсюдження предметів порнографічного характеру серед неповнолітніх, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 та ст.ст. 1, 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923, зазначені 179 (сто сімдесят дев`ять) гральних карт, які, відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 2792/22 від 07.07.2022, містять матеріали порнографічного характеру, зберігав за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого розповсюдження шляхом демонстрації неповнолітнім дітям.

Продовжуючи свій злочинний умисел на розповсюдження предметів порнографічного характеру серед неповнолітніх, наприкінці 2020 року, більш точний час судом не встановлений, ОСОБА_10 , знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 та ст.ст. 1, 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток неповнолітньої доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достеменно знаючи про її вік, маючи умисел на вчинення розпусних дій щодо неї, надав їй для огляду, тобто розповсюдив шляхом демонстрації 179 (сто сімдесят дев`ять) гральних карт, які, відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 2792/22 від 07.07.2022, містять матеріали порнографічного характеру. Вказаними діями ОСОБА_10 вчинив стосовно ОСОБА_11 розпусні дії, які спричинили останній шкоду її нормальному моральному становленню.

На початку літа 2021 року, в ранковий час, більш точний день та час судом не встановлені, ОСОБА_10 , знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток неповнолітньої доньки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достеменно знаючи про її вік, маючи умисел на зґвалтування останньої, з сексуальних мотивів, з метою задоволення статевої пристрасті, всупереч волі ОСОБА_11 , використовуючи фізичну та психологічну перевагу над потерпілою, погрожуючи останній застосуванням фізичного насильства, вчинив щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані з оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди ОСОБА_11 .

Наприкінці літа 2021 року, більш точний день та час судом не встановлені, ОСОБА_10 , знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток неповнолітньої дочки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достеменно знаючи про її вік, маючи умисел на зґвалтування останньої, з сексуальних мотивів, з метою задоволення статевої пристрасті, всупереч волі ОСОБА_11 , діючи повторно, використовуючи фізичну та психологічну перевагу над потерпілою, погрожуючи останній застосуванням фізичного насильства, вчинив щодо неї дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в її тіло з використанням пальців рук, без добровільної згоди ОСОБА_11

01 червня 2022 року, у вечірній час, більш точний час в суді не встановлено, ОСОБА_10 , знаходячись в будинку АДРЕСА_1 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, посягаючи на охоронювані законом суспільні відносини, що забезпечують статеву недоторканість і нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток неповнолітньої дочки ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , достеменно знаючи про її вік, будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 152 КК України, з сексуальних мотивів, з метою задоволення статевої пристрасті, маючи умисел, спрямований на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, з метою подолання опору ОСОБА_11 , заподіяв останній один удар в ділянку голови, чим спричинив фізичний біль, після чого насильно утримуючи руки ОСОБА_11 на його геніталіях, вчинив дії сексуального характеру, не пов`язані із проникненням в її тіло, без добровільної згоди останньої.

Вказаними умисними діями ОСОБА_10 у розумінні ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» вчинив сексуальне домашнє насильство щодо неповнолітньої доньки ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_9 , який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора та представників потерпілої, які заперечували проти апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_10 та кваліфікація його судом першої інстанцій зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо визнання ряду доказів неналежними. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_10 , який винним себе не визнав та пояснив, що відносно дочки жодних сексуальних злочинів не вчиняв і вона його обговорила. Не заперечував, що в нього вдома були карти з порнографічними зображеннями;

- неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка пояснила, що її батько - обвинувачений ОСОБА_10 , бив її з трирічного віку, і не тільки її, з 14 років трогав її за груди, лазив у штани, часто торкався зовнішніх статевих органів, а також казав їй засовувати руку йому в штани і робити масаж статевого органу. Чіплявся до неї, коли приходив з роботи п`яним. У те літо, коли їй виповнилось 16 років, батько заставляв її брати його статевий орган до рота, виділення заставляв ковтати. Карти з картинками батько показував їй з 14 років, купив їх, коли вони з ОСОБА_14 ще не народились. Картинки показував, щоб вона робила йому так, як там зображено. Коли вона відмовлялась виконувати вимоги батька, він її бив в голову, в руки, ноги, куди бачив, туди і бив, до крові, яка йшла з носа, з губи, на питання братів вона відповідала, що впала;

- неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з яких слідує, що батько чіплявся до його сестри Христини, торкався за її груди та залазив їй у штани. Ще він чув, що ОСОБА_15 відбивається від батька та казала, щоб він не ліз куди не треба. Ці дії відбувалися не раз. Вже після війни, коли вони повернулись з навчання, в один із днів батько лежав на дивані, дивився телевізор. В цей час в кімнату увійшла ОСОБА_15 і лягла біля батька. Батько ліг обличчям до ОСОБА_15 , почав чіпати її руками за різні частини тіла, а потім ліз пальцями у труси, у анальний отвір та жіночі статеві органи. Христина чинила супротив, але батько продовжував, поки ОСОБА_15 його не вдарила та не пішла з дивану. Коли ОСОБА_15 виповнилось 14 років, влітку, він прокинувся вночі від того , що батько будив ОСОБА_15 , кричав «вставай», вимагав задовольнити його орально. Христина цю вимогу виконала, потім сиділа, плакала і пішла спати. Батько показував ОСОБА_15 карти з голими «бабами» із чотирьох колод, які були у батька давно;

- законного представника потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_7 яка повідомила, що 08 червня 2022 року вдень вони були у неї вдома, потім поїхали до ОСОБА_16 . Ввечері того дня, на виході з двору ОСОБА_17 сказав, що не знає, що з цим робити, що ОСОБА_15 йому проговорилась, що батько до неї чіпляється і «лапає». Наодинці стала розпитувати ОСОБА_15 , чого вона не хоче додому, чому боїться батька. ОСОБА_15 почала плакати та розповіла, що батько з нею робив. ОСОБА_14 дуже небагатослівний, однак і він підтвердив, що декілька раз він бачив що батько ліз до Христини у штани, лягав біля неї, заходив, коли вона милась, і це було не один раз. Зі слів Христини сексуальне насильство тривало з 14 років, хоча щодо віку вона погано орієнтується. Вона казала, що це було часто, коли кожен день, коли через день, коли через два. Про карти вона почула від ОСОБА_15 на допиті, потім розпитала вдома, ОСОБА_15 сказала, що карти були, батько їх їй показував і говорив, «вчися, виростеш будеш так робити»;

- свідка ОСОБА_18 , начальника Служби у справах дітей виконавчого комітету селищної ради, яка повідомила, що 08 червня 2022 року ОСОБА_19 розповів, що ОСОБА_15 дуже боїться батька, і вона повідомила йому про сексуальне розбещення, що він торкається інтимних місць, заставляє поруч лягати спати, що вона намагається не залишатися вдома. На її прохання патронатний вихователь розпитала ОСОБА_15 , яка частково підтвердила те, що розповів ОСОБА_19 . 09 червня 2022 року, вона повідомила про це керівництву, повідомили поліцію з метою перевірки можливого сексуального насильства щодо дитини;

- свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що був випадок, коли ОСОБА_15 зібралась йти додому, потім дійшла до хвіртки і сказала, що додому не піде, бо батько до неї домагається, коли вона миється, він заходить в кімнату. На наступний день приїхала соціальна служба. Він їм сказав, що дитина боїться йти додому, жінка з жінкою може поговорити і з`ясувати, що відбувається;

- свідка ОСОБА_21 , фахівця з соціальної роботи, психолога Центру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді, яка пояснила, що з ОСОБА_15 вони вперше познайомились у 2020 році. Вона надавала психологічний супровід при проведенні допитів і судово-медичної експертизи. На допитах ОСОБА_15 давала свідчення про факти сексуального насильства, розповідала, що батько заставляв робити йому масаж. Христина майже не вміє читати, і не могла десь побачити те, про що давала свідчення. Під час допитів дитина дати не називала, путалась, прив`язка була до якихось значимих подій, допити були неодноразові. Дитина під час допитів плакала, їй було соромно про це говорити;

- свідка ОСОБА_13 , згідно показань якого він пам`ятає, коли ОСОБА_15 милась, батько до неї заходив, коли переодягалась також заходив, вони про щось пошепки говорили, це було у 2021 році. Він помічав, що батько з ОСОБА_15 шуткував, вони могли спати в одному ліжку, бо в кімнаті ОСОБА_15 не було телевізора, що вони там робили вночі, йому невідомо. Про те, що батько домагався ОСОБА_15 , він не знав. Карти порнографічні в них вдома були, карти були батькові, 4 колоди. Коли батька затримали, він питав ОСОБА_15 про те, що сталось. Вона сказала, що не хоче про це говорити. Про те, що батько її домагався, вона сказала йому ще до затримання батька. Щоб батько торкався грудей ОСОБА_15 , він не бачив, сідниць торкався;

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- паспорті громадянина України та свідоцтві про народження, згідно яких ОСОБА_11 народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 , батько - ОСОБА_10 ;

- рішенні Куликівської селищної ради від 31 травня 2022 року № 44, відповідно до якого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , влаштовані з 01 червня 2022 року в сім`ю патронатного вихователя ОСОБА_7 ;

- протоколі обшуку та відеозаписі цієї слідчої дії від 30 червня 2022 року, за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до яких у присутності ОСОБА_13 , було виявлено та вилучено 185 гральних карт з малюнками порнографічного характеру та чоловічі труси, що зі слів ОСОБА_13 належать його батьку ОСОБА_10 ;

- висновку судово-мистецтвознавчої експертизи № 2792/2 від 07 липня 2022 року, проведеної Харківською державною академією дизайну та мистецтва, відповідно якого 179 з 185 гральних карт, наданих на дослідження, містять матеріали порнографічного характеру;

- висновку судово-медичного експерта № 162 від 01 липня 2022 року КЗ «Чернігівське обласне бюро судово-медичної експертизи» згідно якого при проведенні судово-медичної експертизи об`єктивних даних за наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 не виявлено. Об`єктивні дані, які б свідчили про введення статевого члена в ротову порожнину чи задній прохід у підекспертної відсутні. Виявлено порушення анатомічної цілісності дівочої пліви ОСОБА_11 у вигляді розриву пліви до її основи з білуватими краями на 8 годинах умовного циферблата годинника;

- висновку експерта № 203 від 07 липня 2022 року (додатковим до висновку експерта № 162 від 15 червня 2022 - 01 липня 2022) згідно якого, виявлене порушення анатомічної цілісності дівочої пліви ОСОБА_11 у вигляді розриву пліви до її основи з білуватими краями на 8 годинах умовного циферблата годинника спричинене дією тупого, твердого предмету, в тому числі внаслідок введення пальця (пальців) руки у піхву потерпілої. Висловитись щодо проміжку часу утворення наявного у ОСОБА_11 порушення анатомічної цілісності дівочої пліви, за отриманими в ході проведення первинної судово-медичної експертизи медико-морфологічними даними не надається можливим через давність;

- висновку комплексного судово-психіатричного, судово-психологічного дослідження № 190/204 від 21 липня 2022 року Державної установи «Інститут психіатрії, судово-психіатричної експертизи та моніторингу наркотиків МОЗ України» Чернігівська філія СПЕ, з якого вбачається, що у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 мають місце ознаки легкої розумової відсталості, але вона здатна на своєму віковому рівні в цілому правильно сприймати обставини, які мають значення для даного кримінального провадження, давати про них правильні свідчення. Неповнолітня потерпіла в силу свого віку, рівня розвитку могла правильно розуміти характер і значення вчинених відносно неї протиправних дій. Патологічної схильності до фантазування у потерпілої ОСОБА_11 на період обстеження не виявлено. Індивідуально-психологічні особливості потерпілої ОСОБА_11 окреслені рамками інтелектуальної недостатності. Розвиток потерпілої ОСОБА_11 відповідає інтелектуально - мнестичній недостатності (інтелектуального дефекту);

- висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-22/19096-БД Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 30 серпня 2022 року відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , може бути біологічним батьком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Ймовірність даної події складає 99,99999%;

- висновку судово-психіатричного експерта ДУ «Інститут психіатрії, судово-психіатричної експертизи та моніторингу наркотиків МОЗ України» Чернігівська філія СПЕ № 188 від 12 липня 2022 року згідно якого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , в періоди часу, до яких відносяться кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він підозрюється, та на теперішній час, здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час, здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для даного кримінального провадження та давати про них правильні свідчення. На теперішній час ознак психічного захворювання та тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявлено, застосування примусових заходів медичного характеру не показане;

- висновку судово-психіатричного експерта ДУ «Інститут психіатрії, судово-психіатричної експертизи та моніторингу наркотиків МОЗ України» Чернігівська філія СПЕ № 189 від 12 липня 2022 року відповідно до якого, у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , на теперішній час не виявлено ознак психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю чи наркотичних речовин з синдромом залежності, тому відповідне лікування йому не показане;

- протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 18 серпня 2022 року та аудіо записом до нього, протоколах огляду речей, який містить стенограму аудіозаписів, згідно яких ОСОБА_10 у місцях попереднього ув`язнення розповідав залученій особі, що цілував статеві органи своєї неповнолітньої дочки за її згодою, демонстрував їй свій статевий орган, були карти з голими людьми, які вона дивилась сама, інколи вона погоджувалась брати його статевий орган в рот. Тривало це біля двох років, однак він її не насилував. У іншій розмові ОСОБА_22 говорив, що вперше розбещував свою дочку, коли їй було 14 чи 15 років. Кількість сексуальних контактів називав 4-7 разів, перший раз - коли дочці було 14 років. У наступні дні на питання про статеві контакти з дочкою ОСОБА_22 говорив, що не пам`ятає, що було, та розповідав, що дочка робила йому «масаж» з власної ініціативи, а він її гладив і цілував за її згодою.

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечних діянь й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_10 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.

Відносно доводів сторони захисту, що протоколи аудіо-, відео контролю ОСОБА_10 з додатками є недопустимими доказами внаслідок застосування фізичного насильства з боку іншої осіб утримуваних у ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор», то колегія суддів не може визнати їх обґрунтованими, оскільки згідно відповіді вказаної установи ОСОБА_23 не звертався зі скаргами на адміністрацію установи чи співкамерників, у нього будь-яких тілесних ушкоджень не фіксувалося, не надходило відповідних скарг і в ході досудового розслідування. Крім того, відносно зазначених доводів слід враховувати, що в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений не зміг пояснити хто саме з співкамерників застосовував фізичне насильство. Також, згідно аудіо записів НСРД не встановлено схиляння ОСОБА_10 його іншими співкамерниками до самообмови, останній добровільно та неодноразово вказує про вчинення дій сексуального характеру щодо доньки, тільки наголошуючи при цьому на добровільність таких дій.

Посилання, апелянта на не надання стороною обвинувачення технічних носіїв інформації на які фіксувалися процесуальні дії в рамках НСРД, то судова колегія не може визнати такими, що заслуговують на увагу, оскільки до протоколів НСРД було долучено відповідні флеш носії, які використовувалися у технічному обладнанні та з яких відповідні аудіо записи були перенесено на оптичні диски.

Також, аудіо- та відеозаписи НСРД є електронними документами в розумінні пункту 1, 3 частини 2, частини 3 статті 99 КПК України.

Сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу (частина 3 статті 99 КПК України). Дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом, як і його оригінал), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа (частина 4 статті 99 КПК України).

У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).

Верховний Суд неодноразово зазначав про суттєві відмінності електронних документів (відеозаписів) від паперових документів. Зокрема, електронний документ не має жорсткої прив`язки до певного матеріального носія, тому один і той же документ (файл) може існувати в ідентичному вигляді на різних носіях (постанови ККС ВС від 26.11.2020 у справі № 292/239/19, від 22.10.2020 у справі № 677/2040/16-к, від 07.10.2020 у справі № 725/1199/19, від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17, від 19.05.2020 у справі № 490/10025/17).

При вирішенні аналогічних питань Верховний Суд безпосередньо не встановлював недопустимість електронних документів (відеозаписів слідчих дій чи обставин події злочину) з підстав надання їх копій. Питання щодо допустимості чи недопустимості таких доказів вирішували суди попередніх інстанцій (як суди факту), виходячи з перевірки зазначених відеозаписів на предмет достовірності зафіксованих на них фактичних даних та узгодження їх з іншими доказами у кримінальному провадженні. Верховний Суд підтверджував фактично правильність такого підходу судів нижчих інстанцій при вирішенні питання щодо допустимості електронних документів, погоджуючись з висновками судів про те, що за відсутності сумнівів в достовірності електронних доказів: відсутні підстави для визнання недопустимим доказом відеозаписів (проведення слідчих дій чи обставин події злочину) лише з огляду на надання його копії на оптичному диску, а не оригіналу на картці пам`яті (постанови ККС ВС від 11.02.2020 у справі № 573/707/18, від 15.01.2020 у справі № 528/490/18, від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17); відеофайли, що містяться на оптичних дисках, є оригіналами документу (постанова ККС ВС від 10.09.2020 у справі № 751/6069/19).

За висновками Верховного Суду записані на оптичний диск електронні файли з інформацією за результатами НСРД є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення вказаних процесуальних дій. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення (зокрема, постанова ККС ВС від 20.05.2020 у справі № 585/1899/17).

Таким чином, оригіналом електронного документу в правовому значенні визнається будь-який примірник електронного документу незалежно від електронного носія інформації, якщо немає обґрунтованих сумнівів в достовірності (незмінності) змісту первинно створеного електронного документу. Обґрунтовані сумніви в достовірності інформації мають бути об`єктивними та аргументованими, виходячи з обставин конкретного кримінального провадження. Необхідність встановлення первинного електронного документу («оригіналу цифрового файлу») може виникнути у разі наявності сумнівів в достовірності електронного документу (зокрема, ознак зміни чи втручання до змісту файлу).

З огляду, що стороні захисту відкривалися відповідні протоколи НСРД та копії записів вказаних слідчих дій надавалися, посилання сторони захисту, яка не наводить жодних доказів щодо недостовірності зафіксованих в них обставин, тобто фактично погоджуючись з обставинами, зафіксованими вказаними доказами, колегія суддів не може визнати недопустимими зазначені в апеляційній скарзі докази, враховуючи все вище наведене.

Доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколу обшуку від 30 червня 2022 року, оскільки відсутній оригінал відеозапису обшуку, а надана прокурором резервна копія відеозапису є неповною, колегія суддів не може визнати обґрунтованими з огляду на детальний аналіз вказаних доводів судом першої інстанції та належного висновку про допустимість зазначеного доказу, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції.

При цьому колегія суддів враховує, що при ознайомленні стороною захисту з матеріалами кримінального провадження вони спостерігали наявність відеозапису на флеш носії, а долучений у судовому засіданні дублікат відеозапису обшуку відповідав відеозапису дослідженому стороною захисту при ознайомленні. При цьому, обвинувачений підтвердив факт зберігання вилучених у ході обшуку гральних карт з порнографічними зображеннями та підтвердив їх належність йому в ході судового розгляду. І при ознайомленні з протоколом обшуку будь яких зауважень від сторони захисту не надходило, а свідок ОСОБА_13 , в суді першої інстанції підтвердив, що в його присутності було проведено обшук, в ході якого було вилучено гральні карти з зображеннями порнографічного характеру.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що під час дослідження вказаного протоколу та оптичного диску з відеозаписом обшуку, сторона захисту не надала суду жодних доказів того, що зафіксована в них інформація не відповідала дійсності і вказана обставина не являється істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства у розумінні ст.412 КПК України, тому не являється безумовною підставою для визнання протоколу обшуку недопустимим доказом.

Твердження сторони захисту в апеляційній скарзі щодо неналежності доказів - протоколів допитів неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з огляду на те, що їх допити відбувалися без участі захисника, їм ставилися навідні питання і їх підбурювали до належних відповідей, колегія суддів не може визнати обґрунтованими з огляду на наступне.

Питання допустимості протоколів допиту вказаних неповнолітніх свідків було предметом ретельної перевірки судом першої інстанції та отримало ретельний та детальний аналіз з посиланням, як на норми міжнародного законодавства, так і національного та судову практику Верховного Суду щодо прийняття відеосвідчень у справах про сексуальне насильство щодо неповнолітніх як допустимих доказів. З зазначеними висновками, щодо допустимості вказаних доказів, погоджується і колегія суддів з огляду на мотиві викладені у вироку.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що допит неповнолітніх свідків було проведено у спосіб, який зможе найменше травмувати дітей із залученням психолога і законного представника та враховує показання свідка ОСОБА_21 , викладені вище, відносно характеристики неповнолітніх ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та процесу спілкування з ними.

Крім того, слід відзначити, що дане кримінальне провадження здійснювалося в умовах воєнного стану, показання потерпілої та неповнолітнього свідка зафіксовані на відеозапис і на підставі ч. 11 ст. 615 КПК України такі показання являються належними та допустимими доказами.

Твердження сторони захисту, що вказаним свідкам ставилися навідні питання, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на те, що неповнолітні свідки в силу свого віку та психічного стану не мали змоги вільно розповісти про всі обставини кримінального правопорушення, про що наголошувала у судовому засіданні психолог ОСОБА_21 .

Посилання в апеляційній скарзі на показання свідка ОСОБА_13 , що йому невідомо фактів сексуального насильства відносно ОСОБА_11 і що на нього здійснювався тиск працівниками поліції, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду та прямо спростовуються його показаннями в суді першої інстанції, згідно яких, він особисто спостерігав як ОСОБА_10 заходив до кімнати де милася потерпіла і остання йому повідомила про домагання з боку батька. Крім того, свідок вказував, що тиск виражався у твердженні працівника поліції говорити тільки правду. І показання вказаного свідка враховувалися в сукупності з показаннями інших свідків та доказами у кримінальному провадження, які узгоджуються між собою та не викликають обґрунтованих сумнівів.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне.

Статтею 370 КПК України передбачено, що рішення має бути вмотивоване і наведено визначення даного поняття, однак воно є досить стислим.

Для встановлення більш конкретних ознак (критеріїв) мотивованості судового рішення колегія суддів вважає за необхідне послатися на рішення ЄСПЛ.

Наприклад, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; пункт 30).

У іншому рішенні, зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58) зазначено, що призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, пункт 30). На важливість дотримання судами вимоги щодо мотивованості (обґрунтованості) рішень йдеться також у ряді інших рішень ЄСПЛ.

Так, в пункті 31 рішення у справі «Волошин проти України» (№ 15853/08) та пункті 22 рішення у справі «Бацаніна проти Росії» (№ 3932/02) зазначено, що принцип рівності сторін вимагає «справедливого балансу між сторонами», і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її.

У пункті 25 рішення у справі «Проніна проти України» (№ 63566/00), пункту 13 рішення у справі «Петриченко проти України» (№ 2586/07) та пункту 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (№ 42310/04) була висловлена позиція, згідно з якою Суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.

Крім цього, у пункті 42 рішення у справі «Бендерський проти України» (№ 22750/02) вказано, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи.

Тому інші доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, а зводяться лише до переоцінки доказів, які вже досліджувались судом першої інстанції та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_10 повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно за ч. 2 ст. 301, ч. 2 ст. 156, ч.3 ст. 152, ч.3 ст. 153 КК України.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то колегія суддів враховує наступне.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_10 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, негативно характеризується за місцем проживання, постійного місця роботи не має, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Прийняв до уваги думку законного представника, відсутність обставин, що пом`якшують та обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_10 покарання в межах встановлених санкціями інкримінованих статей та остаточного покарання та підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_10 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального закону, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_10 - без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4