Провадження №1-кп/127/349/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.03.2020 за № 0000336, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, проживаючого у цивільному шлюбі, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 407 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

24.10.2016 ОСОБА_5 призначений до лав Збройних Сил України (далі ЗСУ) ІНФОРМАЦІЯ_2 та уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ.

Згідно з витягом з наказу командира військової частини (далі в/ч) НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.06.2019 за № 145 солдат ОСОБА_5 призначений на посаду навідника танкового взводу танкової роти танкового батальйону в/ч НОМЕР_1 , ОВС-113281А, а відповідно до статей 2, 4, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII) останній вважається військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом в особливий період, крім воєнного стану.

Відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, є день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

17.03.2017 Указом в.о. Президента України № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» на території України оголошена часткова мобілізація та після його затвердження 17.03.2014 Верховною Радою України цей Указ набрав чинності у зв`язку з чим в Україні відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» (далі Закон № 1932-XII) та статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон № 3543-XII) розпочався особливий період.

Відповідно до статей 17, 65 Конституції України, статей 1, 2 Закону № 2232-XII, положень Військової присяги, статей 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей 1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ солдат ОСОБА_5 під час проходження військової служби повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканість державного кордону та охорону суверенних прав України. Крім цього, згідно із зазначеними положеннями захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до статей 200, 363 Статуту внутрішньої служби ЗСУ наказом командира в/ч НОМЕР_1 встановлений розпорядок дня в/ч, в якому визначено, що о 08.30 год. у офіцерського, рядового та сержантського складу контрактної служби починається ранковий огляд та о 18.00 год. завершується робочий день.

Згідно з вимогами пунктів 1, 3 частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території в/ч або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза в/ч, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Відповідно до витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.06.2019 за № 145 солдат ОСОБА_6 вважається таким, що вибув з НОМЕР_2 загальновійськового полігону в щорічну відпустку на 15 діб з 02.08.2019 по 18.08.2019.

В середині серпня 2019 року в солдата ОСОБА_5 виник злочинний умисел тимчасово незаконно ухилитися від проходження військової служби.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, солдат ОСОБА_5 в порушення вищезазначених нормативно-правових актів, з метою тимчасового незаконного ухилення від військової служби без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, 19.08.2019, маючи об`єктивну можливість прибути вчасно на військову службу, не з`явився на ранкове шикування особового складу в/ч НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

Переслідуючи злочинний умисел на тимчасове ухилення від проходження військової служби, солдат ОСОБА_5 перебував за адресою свого місця проживання, а саме АДРЕСА_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби до 26.05.2022. А 27.05.2022 ОСОБА_5 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав та суду пояснив, що вчинив його за обставин, викладених у обвинувальному акті. Також повідомив суду, що дуже шкодує про свій вчинок, щиро розкаюється та бажає й наділі захищати Батьківщину, однак за станом здоров`я не має можливості проходити військову службу в подальшому.

Допит обвинуваченого відбувся в судовому засіданні відповідно до приписів статті 351 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Під час зазначеного допиту обвинувачений надав суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого йому діяння, які мають бути встановленими в судовому засіданні згідно з приписами частини першої статті 91 КПК.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 вважає за доцільне обмежитись дослідженням доказів, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:

-копії довідки за підписом командира в/ч НОМЕР_3 від 21.09.2017 за № 2795, відповідно до якої ОСОБА_5 з 31.08.2017 по день видачі довідки безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції на території Луганської та Донецької областей;

-копії посвідчення про нагородження ОСОБА_5 почесною відзнакою «За оборону Маріуполя» від 12.12.2017 за № 573;

-копії з витягу з історії хвороби № 6886 на ім`я ОСОБА_7 , згідно з яким останньому встановлений діагноз: енурез неорганічного походження, вегето-судинна дистонія легкого ступеню, синкопальний стан в анамнезі;

-копію епікризу на ім`я ОСОБА_7 , зі змісту якого випливає, що останній з 07.05.2001 по 07.06.2001 перебував на лікуванні у 16 відділенні ВПЛ з діагнозом: наслідки перенесеної черепно-мозкової травми, церебрасний с-м енурез неорганічний, нічний, первинний;

-копію довідки № 6417 від 07.07.2004, видану ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідно до якої ОСОБА_5 перебуває на військовому обліку, обмежено придатний до військової служби;

-копію порядку огляду призовників № 689, зі змісту якого випливає, що ОСОБА_7 з 20.02.2002 по 26.02.20202 перебував на обсетженні, за результатами його стаціонарного лікування та проведеного обстеження встановлений відповідний медичний діагноз;

-копію свідоцтва про переміну прізвища від 01.06.2004, згідно з яким ОСОБА_8 змінив прізвище на ОСОБА_5 ;

-копію рапорту ОСОБА_5 на ім`я начальника танкового батальйону в/ч НОМЕР_1 від 18.08.2019, зі змісту якого випливає, що ОСОБА_5 повідомив, що у зв`язку з контузією в кінці серпня 2016 року, яку він не пролікував, у нього погіршився стан здоров`я, тому він не може виконувати обов`язки солдата у зв`язку з чим просив достроково розірвати з ним контракт;

-витяг з особової карти військовослужбовця службові характеристики, посадові обов`язки, медичні характеристики, витяги з наказів щодо призначення на службу та подальше просування по службі;

-копію військового квитка на ім`я ОСОБА_5 ;

-копію картки обстеження та медичного огляду на ім`я ОСОБА_5 від 20.10.2016, у якій зафіксовані результати огляду лікарями та констатована його придатність до військової служби за контрактом;

-копію довідки військово-лікарської комісії на ім`я ОСОБА_5 від 20.10.2016, згідно з якою останній придатний до військової служби за контрактом;

-копії сертифікатів про проходження профілактичного наркологічного огляду та обов`язкових попереднього та періодичного психіатричного оглядів від 17.10.2016, зі змісту яких випливає, що ОСОБА_5 придатний до військової служби;

-лист за підписом начальника Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону ОСОБА_9 від 06.04.2020 на ім`я слідчого третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР ОСОБА_10 , відповідно до якого ОСОБА_5 з 19.08.2019 по день написання листа на стаціонарному та амбулаторному лікуванні у зазначеному закладі не перебував;

-витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 01.07.2020 за № 177, згідно з яким ОСОБА_5 увільнений від займаної посади і йому призупинена військова служба, дія контракту про проходження військової служби.

Як суд зазначив вище, відповідно до приписів частини третьої статті 26 КПК суд дослідив у судовому засіданні докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження. При цьому суд вважає за доцільне зауважити, що суд роз`яснив учасникам судового процесу принципи змагальності та диспозитивності, зміст яких розкритий у статтях 22, 26 КПК.

Аналізуючи показання обвинуваченого, досліджені згідно з приписами частини третьої статті 26 КПК докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

Відповідно до вимог статей 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, окрім іншого, зобов`язаний свято та непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно й чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, удосконалювати свою виучку та майстерність, знати та виконувати свої обов`язки й додержуватись вимог Статутів Збройних Сил України, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно зі статтями 3, 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, окрім іншого, військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог Статутів Збройних Сил України, а також зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватись Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги Статутів Збройних Сил України, накази командирів.

Суд враховує, що відповідно до Указу в.о. Президента України № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» на території України оголошена часткова мобілізація та після його затвердження 17.03.2014 Верховною Радою України цей Указ набрав чинності у зв`язку з чим в Україні відповідно до статті 1 Закону № 1932-XII та статті 1 Закону № 3543-XII розпочався особливий період.

В судовому засіданні суд встановив, що 24.10.2016 ОСОБА_5 призначений до лав ЗСУ ІНФОРМАЦІЯ_2 та уклав контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ. Згідно з витягом з наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.06.2019 за № 145 солдат ОСОБА_5 призначений на посаду навідника танкового взводу танкової роти танкового батальйону в/ч НОМЕР_1 , ОВС-113281А. Відповідно до витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.06.2019 за № 145 солдат ОСОБА_6 вважається таким, що вибув з НОМЕР_2 загальновійськового полігону в щорічну відпустку на 15 діб з 02.08.2019 по 18.08.2019. Однак солдат ОСОБА_5 19.08.2019, маючи об`єктивну можливість прибути вчасно на військову службу, не з`явився на ранкове шикування особового складу в/ч НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 . Натомість солдат ОСОБА_5 перебував за адресою свого місця проживання, а саме АДРЕСА_1 та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби до 26.05.2022. А 27.05.2022 ОСОБА_5 був затриманий на підставі ухвали слідчого судді.

Формулювання обвинувачення та фактичні обставини пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення останній та його захисник в судовому засіданні не оспорювали. При цьому захисник обвинуваченого в судовому засіданні зауважив, що ОСОБА_5 не з`явився до місця проходження служби з поважних причин. На підтвердження зазначеної обставини захисник обвинуваченого посилався на рапорт обвинуваченого від 18.08.2019. Прокурор зауважив, що зазначений рапорт не може бути прийнятий судом до уваги в якості обставини, що виключає кримінальну відповідальність обвинуваченого, оскільки надана захисником обвинуваченого копія рапорту не містить відомостей, які б свідчили про те, що такий рапорт був направлений адресату і останній був обізнаний про наявність такого рапорту. Крім того, прокурор посилався на ту обставину, що під час досудового розслідування слідчий звернувся з відповідними листами до медичних закладів з метою перевірки твердження захисника обвинуваченого щодо проходження обвинуваченим необхідного лікування, однак отримав відповідь, що ОСОБА_5 до відповідних медичних закладів не звертався. Також прокурор в судовому засіданні посилався на ту обставину, що захисник обвинуваченого належними документальними доказами не підтвердив ту обставину, що обвинувачений не з`явився до місця проходження служби саме за станом його здоров`я.

Оцінюючи зазначені доводи сторін кримінального провадження з урахуванням наданих суду доказів у їх сукупності, суд вважає, що твердження захисника обвинуваченого щодо неможливості прибуття обвинуваченого до місця проходження служби з об`єктивних причин, а саме за станом здоров`я не були підтверджені документально. Натомість такі твердження захисника обвинуваченого були спростовані наданими прокурором листами слідчого до медичних закладів та відповідними відповідями на них, зміст яких суд навів вище. Також суд вважає, що не може бути прийнята до уваги копія рапорту ОСОБА_5 від 18.09.2019, на яку посилався захисник обвинуваченого. Зокрема, надана суду копія рапорту не містить відомостей про те, що оригінал такого рапорту був направлений адресату та отриманий ним. Крім того, під час допиту в судовому засіданні стороною обвинувачення ОСОБА_5 не зміг повідомити останньому про обставини направлення цього рапорту адресату. Як суд зазначив вище, клопотання про виклик і допит в судовому засіданні свідків зокрема з метою перевірки твердження захисника обвинуваченого про направлення наведеного вище рапорту, сторони кримінального провадження в судовому засіданні не заявили.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні посилався на те, що ОСОБА_5 не міг бути зарахований до проходження військової служби за станом здоров`я. у зв`язку з цим захисник обвинуваченого клопотав про проведення відповідної судової експертизи. Суд зазначене клопотання захисника задовольнив, однак експертиза не була проведена у зв`язку з тим, що експертна комісія не забезпечена необхідним експертним матеріалом для проведення експертизи. Відомості, які б свідчили про скасування відповідних рішень, на підставі яких ОСОБА_5 був зарахований до лав ЗСУ, суду захисником обвинуваченого не надані. При цьому обвинувачений у судовому засіданні не наполягав на дослідженні цих обставин. У зв`язку з цим захисник обвинуваченого також зауважив, що не наполягає на подальшому дослідженні обставин, які стали умовою для зарахування обвинуваченого до проходження військової служби.

Згідно з твердженнями захисника обвинуваченого останній не повернувся для подальшого проходження військової служби за станом здоров`я. Вище суд вже дав оцінку зазначеному твердженню захисника обвинуваченого і дійшов до висновку, що надані суду матеріали не містять об`єктивного підтвердження того, що станом на 19.08.2019 ОСОБА_5 не мав можливості прибути до місця проходження військової служби за станом здоров`я. При цьому обвинувачений ОСОБА_5 , як суд зазначив вище, в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння визнав і суду повідомив, що вчинив його за обставин, викладених у пред`явленому йому обвинуваченні.

Відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» в Україні особливий період настав з дня набрання чинності Указу ВО Президента України від 17.03.2014 №303/2014 «Про часткову мобілізацію», продовжено його Указом Президента України від 14.01.2015 № 15/2015 «Про часткову мобілізацію», та Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію»

Згідно з вимогами частин третьої та восьмої статті 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» часткова мобілізація може проводитися в окремих місцевостях держави, а також стосуватися певної частини національної економіки Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

З моменту оголошення мобілізації чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» регламентовано, що особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, а відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 затвердженого Законом України № 2102 -IX від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Строк дії воєнного стану в подальшому був неодноразово продовжений.

Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні був підтверджений факт нез`явлення вчасно ОСОБА_5 до військової частини без поважних причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем (крім військової служби), а тому ці діяння ОСОБА_5 охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 407 КК.

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі ВСУ) № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже суд зазначив вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, як зазначив ВС, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання», як зауважив ВС, означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, однак раніше до кримінальної відповідальності притягнутий не був, за місцем проживання характеризується позитивно, відомості, які характеризують особу обвинуваченого за місцем проходження служби, суду не надані, однак суду надані відомості, які свідчать про нагородження обвинуваченого за досягнення під час прийняття участі в АТО. Згідно з наданими суду документами ОСОБА_5 на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має ряд захворювань. Щоправда суд не вирішував питання щодо можливості подальшого несення обвинуваченим військової служби у зв`язку з тим, що експерти не змогли вирішити поставлені перед ними питання, зокрема, і щойно зазначене судом у зв`язку з ненаданням усіх необхідних медичних документів. Суд враховує, що ОСОБА_5 у вчиненому розкаявся, висловив щирий жаль та засудив свою поведінку.

Отже, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Вирішуючи питання щодо виду та розміру кримінального покарання, яке необхідно призначити обвинуваченому, суд враховує таке.

Санкція кримінального закону встановлює безальтернативний вид покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 407 КК (винуватість за вчинення якого доведена за результатом судового розгляду), а саме позбавлення волі.

Виступаючи з промовами у судових дебатах як сторона обвинувачення, так і сторона захисту, просили суд при визначені обвинуваченому кримінального покарання, а саме їх виду та міри покарання застосувати положення статті 69 КК та визначити ОСОБА_5 покарання не передбачене санкцією кримінального закону.

З огляду на таку позицію сторін кримінального провадження суд вважає за доцільне зауважити таке.

Відповідно до речення першого частини першої статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

ВС у постанові від 15.03.2018 (справа № 442/1887/16-к) звернув увагу на те, що застосування частини першої статті 69 КК можливе у випадку, коли пом`якшуючі обставини настільки знижують тяжкість злочину, що призначення винному покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) ВС звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

ВС роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зауважити, що 27.01.2023 набрав чинності закон № 2839-IX від 13.12.2022 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» (далі Закон № 2839-IX). Згідно з приписами Закону № 2839-IX внесені зміни, зокрема, до матеріального закону (закону про кримінальну відповідальність), тобто КК.

Зі змісту підпункту 1 пункту 2 Закону № 2839-IX випливає, що до статті 69 КК внесені зміни: частину першу статті 69 після слів "кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією" доповнено словами та цифрами "кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці".

Відповідно до частини першої статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з частиною другою статті 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

При цьому частиною третьою статті 5 КК регламентовано, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, при призначенні ОСОБА_5 кримінального покарання мають бути взяті до уваги приписи частини третьої статті 5 КК, оскільки внесені Законом № 2839-IX зміни посилюють кримінальну відповідальність.

Як вже суд зазначив вище, в судовому засіданні встановлена наявність лише однієї обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, що є недостатнім для застосування положень статті 69 КК.

Сторона обвинувачення у виступі в судових дебатах просила суд призначити обвинуваченому покарання у виді службового обмеження. Разом з тим, суд вважає, що призначення ОСОБА_5 зазначеного покарання сумнівне з огляду наданих захисником копій медичних документів. Крім того, правові підстав для застосування приписів статті 69 КК, як суд вже зазначив, відсутні.

Отже, з урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує приписи статті 69-1 КК, висновки, викладені ВС у постанові від 17.04.2018, на яку суд робив посилання вище, та вважає за доцільне призначити ОСОБА_5 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно з приписами частини п`ятої статті 72 КК строк перебування обвинуваченого під вартою слід зарахувати до строку призначеного йому покарання.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням, суд приймає до уваги, висновки, викладені ВС у постанові від 26.04.2018 (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вже суд зазначив вище, загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Вище суд зауважив, що Законом № 2839-IX від 13.12.2022 були внесені зміни до ряду норм кримінального закону, зокрема, і до частини першої статті 75 КК в частині неможливості застосування її положень у разі засудження особи за кримінальне правопорушення, передбачене у тому числі й статтею 407 КК. При цьому суд вище обґрунтовував неможливість застосування положень цього Закону в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 з огляду на приписи статті 5 КК. Саме тому суд вважає, що у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 має бути застосований кримінальний закон у редакції Закону № 2812-IX від 01.12.2022.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав, у вчиненому розкаявся. Тому суд вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання відповідно до положень частини першої статті 75 КК.

Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Вирішуючи питання щодо тривалості іспитового строку, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив умисний тяжкий. Хоча правові підстави для призначення обвинуваченому реального покарання судом не встановлені, зважаючи на відомості, що характеризують його стан здоров`я та його особу, суд вважає за доцільне з метою виконання приписів статей 50 та 65 КК та забезпечення виправлення обвинуваченого встановити йому відносно нетривалий іспитовий строк.

Суд враховує, що частина перша статті 76 КК є імперативною нормою, якою передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Суд також приймає до уваги, що частиною другою статті 50 КК метою покарання визначено не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Тому для реалізації зазначеної мети суд вважає за доцільне покласти на ОСОБА_5 додаткові обов`язки, передбачені кримінальним законом, зокрема пунктами 2 та 4 частини третьої статті 76 КК.

Згідно з абзацом третім пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання. При цьому частиною першою статті 165 Кримінально-виконавчого кодексу України визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 407 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_5 строк перебування під вартою з 27.05.2022 по 15.06.2022 з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Згідно з частиною першою статті 75 Кримінального кодексу України (у редакції Закону № 2812-IX) звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік 3 (три) місяці.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої та пункту 2, 4 частини третьої статті 76 Кримінального кодексу України покласти на ОСОБА_5 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Початок іспитового строку обчислювати з моменту проголошення вироку.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: