ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2292/23 Справа № 192/1385/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000132 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 18.10.2016 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.1 ст.71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що у вироку суду не зазначено час вчинення кримінального правопорушення, хоча це є обставиною, яка підлягає доказуванню.

Стверджує, що хоча дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК України, як крадіжка вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану, однак ним фактично не було використано трагічних обставин воєнного стану при вчиненні кримінального правопорушення.

Посилається на те, що хоча ОСОБА_9 раніше судимий, має не зняту та не погашену судимість, однак покарання за попередніми злочинами він відбув.

Зазначає, що кримінальним правопорушенням потерпілій ОСОБА_7 було завдано матеріальну шкоду в розмірі 700 грн, однак обвинуваченим було відшкодовано майнову та моральну шкоду в розмірі 1200 грн, шляхом переказу коштів на ім`я потерпілої, яка від цього переказу відмовилась.

Вказує на те, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Стверджує, що судом у вироку не обгрунтована неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо судових витрат.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 , діючи у умовах воєнного стану, що запроваджений Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на 30 діб, в подальшому продовженого Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 на 30 діб, будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, в період не погашеної судимості, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , помітив відсутність господаря домоволодіння за вказаною адресою, внаслідок чого у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла. Діючи повторно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, зайшов на не загороджену територію вказаного домоволодіння, де через вікно потрапив до будинку, у середині якого побачив різне майно, що належить ОСОБА_7 , на загальну суму 700 грн, та визначив їх об`єктом свого злочинного посягання. Після чого, перемістив зазначене майно з території домоволодіння та з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, прокурора та потерпілу, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, частково дослідивши докази, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Однак, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Згідно із обвинувальним актом ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, та вироком суду першої інстанції його визнано винним у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Разом з цим, під час апеляційного перегляду встановлено, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду провадження судом першої інстанції не було належним чином встановлено час вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.

Так, в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 07.04.2022 року (а.п.140 т.1) зазначено, що потерпіла ОСОБА_7 заявила про крадіжку невідомими особами її майна, яке мало місце з 20.02.2022 року по 07.04.2022 року.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 інкриміноване йому кримінальне правопорушення вчинив 05.04.2022 року близько 07.00 години.

Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, взагалі не зазначив час вчинення кримінального правопорушення.

В суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_7 повідомила, що 22.02.2022 року вона від сусіда дізналась про те, що були відчинені двері будинку, а обвинувачений зазначав, що злочин ним було вчинено 07 або 08 лютого 2022 року, тобто як потерпіла, так і обвинувачений вказують на те, що кримінальне правопорушення було вчинено до воєнного стану, що не узгоджується з встановленими на досудовому розслідуванні обставинами.

Прокурором в суді апеляційної інстанції було заявлено клопотання про дослідження в судовому засіданні витягу з ЄРДР, в якому зазначено час вчинення кримінального правопорушення, а саме, 05.04.2022 року, що є підтвердження того, що час вчинення кримінального правопорушення є встановленим.

Однак, колегія суддів зазначає, що досліджений судом витяг з ЄРДР (а.п.139 т.1) не може бути підтвердженням того, що злочин було вчинено саме 05.04.2022 року, тобто в період воєнного стану, оскільки відомості про обставини кримінального правопорушення внесені до ЄРДР на підставі заяви потерпілої про вчинення злочину.

Таким чином, доказів того, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, 05.04.2022 року матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно до п.1 ч.ч. 1, 2 ст.91 КПК України: - у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); - доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Однак відповідно до ст.91 КПК України обставина, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а саме час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, не перевірений та не встановлений судом.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Таким чином, оскільки судом не перевірено та не встановлено час вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають на законність рішення щодо ОСОБА_9 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, яке стало підставою для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити доводи апеляційної скарги захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, призначене покарання за вказаною статтею вважати справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення, враховуючи те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив кримінальне правопорушення в період воєнного стану, офіційно не працевлаштований.

Відповідно до положень п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України, в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину в умовах воєнного стану, окрім того, потерпіла ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції повідомила, що обвинуваченому відомі її адреса проживання та номери телефонів, у зв`язку з чим, їй від сторонньої особи, яка діє в інтересах обвинуваченого, надходять погрози, а тому існує ризик незаконного впливу на потерпілу у цьому кримінальному провадженні, також продовжують існувати ризики, що були враховані при обранні запобіжного заходу та були підставою для продовження строку запобіжного заходу можливість переховуватись від суду, вчинення іншого кримінального правопорушення (а.п.112-113 т.1, а.п.10-11 т.2), оскільки розгляд провадження триває.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2023 року задовольнити частково.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше як на 60 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4