Номер провадження: 11-кп/813/1631/23
Справа № 946/3669/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Миколаївським апеляційним судом апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2023 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №00000234 від 26 вересня 2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2023 року ОСОБА_8 , обвинуваченому у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.332; ч.3 ст.28, ст.358 КК України, був продовжений строк тримання під вартою до 04 серпня 2023 року.

Цією ж ухвалою вирішено питання щодо продовження та зміну запобіжних заходів іншим обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про продовження ОСОБА_8 строку тримання під вартою та застосувати до нього запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що тяжкість обвинувачення не може слугувати єдиною підставою для застосування до ОСОБА_8 виняткового запобіжного заходу.

Захисник наголосила, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки, у нього наявне постійне місце проживання, на утриманні знаходяться троє дітей та цивільна дружина.

Крім того суд безпідставно не визначив ОСОБА_8 розмір застави в якості альтернативного запобіжного заходу.

Позиції учасників апеляційного провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржену ухвалу без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи викладені в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Абзацом 2 ч.2 ст.392 КПК України передбачено, що ухвали суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, підлягають апеляційному оскарженню в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів провадження на розгляді в Ізмаїльському міськрайонному суді Одеської області знаходиться кримінальне провадженні, внесене до ЄРДР за № 00000234 від 26 вересня 2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.332; ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 КК України.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Абзацом 2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що постановляючи ухвалу за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, апеляційний суд вирішує питання щодо запобіжного заходу в порядку, передбаченому главою 18 розділу II цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст.184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Згідно з ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень п.24) ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч.1 ст.392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст.23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку статтями 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст.331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення по суті, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, оскаржену ухвалу суду першої інстанції про продовження застосування запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких інших доказів.

Окрім того, відповідно до п.13) ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом, а тому питання обґрунтованості підозри на даній стадії не є предметом розгляду апеляційного суду, в тому числі з огляду на те, що ОСОБА_8 вже пред`явлене обвинувачення, яке є твердженням про вчинення особою інкримінованого злочину, а не обґрунтованим припущенням, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, що мало місце коли остання перебувала у процесуальному статусі підозрюваного.

За таких обставин апеляційний суд не переглядає обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.332, ч.3 ст.28, ч.4 ст.358 КК України.

Оскарженою ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2023 року ОСОБА_8 був продовжений строк тримання під вартою до 04 серпня 2023 року.

Підставою для продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 стало те, що у даному кримінальному провадженні продовжують існувати ризики, передбачені пунктами 1), 3) та 5) ч.1 ст.177 КПК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Так, на теперішній час у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №00000234 не були здійсненні всі дії, що передбачені процедурою судового розгляду для повного, об`єктивного та всебічного дослідження всіх обставин справи, зокрема суд має допитати свідків та безпосередньо дослідити всі докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Злочин, передбачений ч.3 ст.332 КК України, який, в тому числі, інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дев`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією майна.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_8 у разі доведеності його вини, апеляційний суд вважає, що ризик того, що обвинувачений може переховуватись від суду є обґрунтованим та продовжує існувати.

Існування вказаного ризику підтверджується і тим, що обвинувачений ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, не має легальних джерел доходу, єдиним джерелом його доходу є діяльність, пов`язана з незаконним переправленням осіб через державний кордон України. При цьому ОСОБА_8 є батьком трьох неповнолітніх дітей, що надає йому право безперешкодно перетинати державний кордон України.

Крім того, апеляційний суд погоджується з наявністю ризику, передбаченого п.3) ч.1 ст.177 КПК України, а саме, що перебуваючи на свободі ОСОБА_8 матиме можливість здійснювати вплив на інших обвинувачених у даному кримінальному провадженні, які надають викривальні покази відносно нього, як керівника організованої злочинної групи.

Крім того, продовжує існувати ризик передбачений п.5) ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що перебуваючи на свободі ОСОБА_8 може продовжити свою злочину діяльність пов`язану з незаконним переправлення осіб призовного віку через державний кордон України.

Про існування вказаного ризику свідчить і те, що на розгляді в Малиновському районному суді м. Одеси на стадії судового розгляду знаходяться два інших кримінальних провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3. ст.332 та ч.2 ст.345 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що КПК України не вимагає доказів того, що обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії обвинуваченого кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.

Оцінюючи викладені обставини в їх сукупності апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі судового розгляду лише винятковий запобіжний захід у тримання під вартою є необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_8 , дозволить під час судового розгляду контролювати його місце перебування та запобігти ризикам, передбаченим пунктами 1), 3) та 5) ч.1 ст.177 КПК України, які на теперішній час реально продовжують існувати.

Разом з тим апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції, продовжуючи обвинуваченому ОСОБА_8 винятковий запобіжний захід у виді тримання під вартою, безпідставно не визначив альтернативний запобіжний захід у виді застави.

Так, ч.3 ст.183 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Частиною 4 ст.183 КПК України передбачені випадки, коли слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має право не визначити розмір застави, а саме у кримінальному провадженні:

1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування;

2) щодо злочину, який спричинив загибель людини;

3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею;

4) щодо злочину, передбаченого статтями 255-255-3 Кримінального кодексу України;

5) щодо особливо тяжкого злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину у сфері охорони державної таємниці, недоторканості державних кордонів забезпечення призову та мобілізації, а отже він не підпадає під жодний пункт визначений ч.4 ст.183 КПК України, який би надавав суду можливість не визначати йому альтернативний запобіжний захід.

Слід зазначити і про те, що у своєму клопотанні про продовження строку тримання під вартою прокурор просив визначити обвинуваченому ОСОБА_8 заставу в розмірі 1 637 240 (один мільйон шістсот тридцять сім тисяч двісті сорок) гривень.

В порушення вимог ч.3 ст.183 КПК України альтернативний запобіжний захід у виді застави обвинуваченому судом першої інстанції визначений не був.

Крім того, у резолютивній частині оскарженої ухвали суд взагалі не зазначив яке рішення він прийняв за результатами розгляду клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку тримання під вартою.

Таким чином суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог КПК України.

Відповідно до п.4) ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Викладені обставини є підставою для скасування оскарженої ухвали в частині продовження обвинуваченому ОСОБА_8 строку тримання під вартою.

Згідно до п.2) ч.3 ст.407 КПК України, апеляційний суд, скасувавши ухвалу суду про обрання запобіжного заходу, постановляє нову ухвалу.

Позиція Європейського суду стосовно питання обрання національними судами запобіжного заходу у вигляді застави та призначення її розміру, цілковито прослідковується в рішенні Суду у справі «Мангурас проти Іспанії» (Mangouras v. Spain) від 28 вересня 2010 року. У цій справі, Суд, посилаючись на пункт 3 статті 5 Конвенції, підтвердив, що внесення застави може вимагатися лише за наявності законних підстав для затримання особи, а також те, що уповноважені органи влади повинні приділити визначенню суми застави стільки ж уваги, скільки і вирішенню питання про необхідність подальшого тримання обвинуваченого під вартою. Більше того, якщо навіть сума застави визначається виходячи із характеристики особи обвинуваченого та його матеріального становища, за певних обставин є обґрунтованим врахування також і суми збитків, у заподіянні яких ця особа обвинувачується.

Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.

У своєму клопотанні прокурор просив визначити ОСОБА_8 заставу в розмірі 1 637 240 (один мільйон шістсот тридцять сім тисяч двісті сорок) гривень, що становить 610 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (2684 грн*610).

Разом з тим відповідно до п.2) ч.5 ст.182 КПК України максимальний розмір застави для особи, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, може бути визначений в сумі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Положення ч.5 ст.182 КПК України регламентують те, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Апеляційний суд бере до уваги, що на теперішній час ОСОБА_8 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КПК України. Обвинувачений акт відносно ОСОБА_8 17 жовтня 2022 року був скерований на розгляд до Малиновського районного суду м. Одеси.

В рамках вказаного кримінального провадження до ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із можливістю внесення застави в сумі 545 820 грн.

Застава у визначеному розмірі була внесена за ОСОБА_8 , та він був звільнений з під варти, проте належних висновків для себе не зробив та продовжив злочину діяльність, пов`язану з переправленням осіб через державний кордон України з використанням завідомо підроблених документів. При цьому саме ОСОБА_8 обвинувачується як організатор вказаної злочинної схеми.

Крім того обвинувачений неодноразово порушував покладенні на нього процесуальні обов`язки та 8 разів перетинав державний кордон України.

На переконання апеляційного суду, викладені обставини свідчать про виключність випадку, який надає можливість апеляційному суду задовольнити клопотання прокурора в повному обсязі та в якості альтернативного запобіжного заходу визначити ОСОБА_8 заставу у розмірі, який перевищує триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Апеляційний суд вважає, що запропонований прокурором розмір застави 610 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, буде достатньою мірою забезпечувати виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризикам про які прокурор зазначав у своєму клопотанні та дасть змогу контролювати місце знаходження обвинувачення під час здійснення судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню в частині продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 , з постановленням нової ухвали, якою обвинуваченому слід продовжити строк тримання під вартою з визначенням розміру застави.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 197, 199, 376, 404, 405, 406, 407, 409, 412, 419, 422-1, 532 КПК, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 частково задовольнити.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2023 року скасувати в частині продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 .

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 .

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою в ДУ «ІСІ» до 04 серпня 2023 року.

Визначити в якості альтернативного запобіжного заходу ОСОБА_8 заставу 610 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 637 240 (один мільйон шістсот тридцять сім тисяч двісті сорок) гривень.

Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (отримувач: Одеській апеляційний суд; Код ЄДРПОУ отримувача 42268321; Код банку отримувача (МФО) 820172; розрахунковий рахунок UA1086720; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ; Призначення платежу: Згідно ухвали Одеського апеляційного суду від 10.07.2023 року; Заставна сума за ОСОБА_8 (номер провадження №11-кп/813/1631/23; судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 ).

У разі внесення застави на відповідний рахунок Одеського апеляційного суду ОСОБА_8 підлягає негайному звільненню з під варти з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

1)прибувати до суду за першим викликом;

2)повідомляти суд про зміну свого місця проживання та роботи;

3)утримуватись від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні;

4)здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити обвинуваченому, що відповідно до ч.ч.8,10,11 ст.182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомленим не з`явиться за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

В іншій частині оскаржену ухвалу залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4