ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/26/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0002146 від 23 жовтня 2020 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 вересня 2022 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеса, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у відповідності до ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді арешту на строк 4 (чотири) місяці.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, завданої злочином, залишено без розгляду.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, 23 жовтня 2020 року близько 15 год. 40 хв. в обвинуваченого ОСОБА_7 , який на підставі усного договору оренди винаймав у ОСОБА_9 житлове приміщення, а саме квартиру АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел спрямований на вчинення таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою із невстановленою слідством особою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 23 жовтня 2020 року о 15 год. 56 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів та з мотивів незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, вступивши у змову із невстановленою слідством особою, спрямовану на викрадення чужого майна, таємно, спільно винесли із приміщення згаданої квартири телевізор марки Hisense моделі «Н50А6100» вартістю 11 798,99 гривень та телевізор марки Hisense моделі «Н43А6100» вартістю 8 153,61 гривень, що належать ОСОБА_9 .

Із викраденим майном ОСОБА_7 та невстановлена слідством особа із місця вчинення злочину втекли, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 19 952,6 гривень.

В апеляційній скарзі захисник просить вищевказаний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а ткож допитати свідка ОСОБА_10 , дослідити пояснення потерпілого ОСОБА_9 та відеозапис.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про доведеність вини обвинуваченого.

Стверджує, що вирок суду ґрунтується по суті на припущеннях, що є недопустимим, зокрема надано невірну оцінку показам свідка ОСОБА_10 , а також у судовому засіданні не досліджувався відеозапис з камери спостереження на поверсі, на якому розміщена квартира.

Зазначає, що судом не доведено факт вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, оскільки досудовим слідством особу другого учасника не встановлено, тому немає підстав для притягнення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі огляду місця події з таблицею ілюстрацій до нього від 23 жовтня 2020 року (а.п.167-173); протоколі огляду від 03 листопада 2020 року відеозапису із камер відеоспостереження на фасаді житлового будинку та на поверсі, де розміщена квартира (а.п.182-193); протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 жовтня 2020 року (а.п.195-197); протоколом добровільної видачі від 24 жовтня 2020 року (а.п.198); протоколі огляду предметів з таблицею до нього від 24 жовтня 2020 року, а саме одягу обвинуваченого (а.п.199-203); висновку дактилоскопічної експертизи від 06 листопада 2020 року № 3/1-886/20 (а.п.221-231); висновку експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи 04 листопада 2020 року № 6/1-1048/20 року (а.п. 235-238).

Правильно послався суд і на показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , покази яких у сукупності з іншими дослідженими судом доказами підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 крадіжки телевізорів з приміщенні квартири АДРЕСА_2 загальною вартістю 19 952,6 гривень за обставин , встановлених судом.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заявив, що вину у скоєнні інкримінованого йому злочині не визнає. Зазначив, що дійсно 23 жовтня 2020 року він приїхав в ОСОБА_11 , оскільки йому потрібно було закупити сільськогосподарську продукцію. Йому не було де переночувати, тому почав шукати квартиру по оголошеннях. Через деякий час до нього підійшов чоловік, який сказав, що в нього є знайомий, який здає квартиру і дав номер телефону. Подзвонивши, відповіла жінка, з якою домовилися про зустріч. Зустрівшись вона показала квартиру, яку він погодився орендувати. Жінка вийшла, після чого повернулася сфотографувати його документи, та знову пішла. Після цього в двері постукав чоловік, якого він зустрічав раніше та який дав йому номер телефону для оренди квартири, і сказав, що має забрати речі, про що його попросили знайомі. Він, обвинувачений, допоміг йому знести телевізори та завантажити в машину, після чого пішов в парк гуляти. В парку гуляв близько 30 хвилин. Коли повернувся назад, його зустріли поліцейські та затримали. Чоловіка, який приходив, не знає та бачив його два рази. Перший раз, коли він дав йому номер телефону жінки, яка здала квартиру, другий, - коли зайшов в квартиру за телевізором. Автомобіль в який завантажували стояв за будинком, був сірого кольору та ставили телевізор у багажник. В квартирі залишилася його сумка, інших речей його не було. Після закінчення досудового розслідування завдану шкоду повернув потерпілому.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Перевіряючи твердження захисника про недоведеність вчинення крадіжки ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, а отже відсутність складової кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає зазначити наступне.

Так, із протоколу огляду відеозапису від 03 листопада 2020 року та таблицею ілюстрацій до нього, згідно яких слідує, що проведено огляд компакт-диску DV-R, 4.7 GB, на якому містяться відеофайли, на яких зафіксовано факт крадіжки двох телевізорів. Зокрема, на відеозаписі із відео камери, що розміщена на фасаді житлового будинку за адресою АДРЕСА_3 , виявлено невідому особу чоловічої статі який одітий в кофту чорного кольору, джинсові штани синього кольору, спортивне взуття чорного кольору та шапку чорного кольору, яка проходить парковкою біля цього житлового будинку, із предметом візуально схожим на картонну коробку від телевізора. Також, на відео виявлено особу чоловічої статі який встановлений як гр. ОСОБА_7 , який одітий в спортивний костюм чорного кольору, спортивне взуття чорного кольору та кепку чорного кольору. Дана особа проходить парковкою біля житлового будинку, розташованого за адресою по АДРЕСА_3 , із предметом, візуально схожим на телевізор, який запакований в пакет зеленого кольору. Також, на відеозаписах зафіксовано переміщення особи чоловічої статі який встановлений як гр. ОСОБА_7 по парковці вищезгаданого будинку та момент входу його до квартири АДРЕСА_2 .

Таким чином ОСОБА_7 було відомо як напрямок руху так і кінцеву мету особи, яка першою вийшла із будинку, тримаючи в руках ще один телевізор, а отже у ОСОБА_7 та невідомої особи була попередня домовленість та узгоджені між собою дії.

В даному випадку місцевим судом вірно встановлено наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України, у тому числі кваліфікуючої ознаки, що у вироку належним чином мотивовано і з таким висновком погоджується й колегія суддів.

При цьому, не встановлення органом досудового розслідування на даний час особу іншого учасника крадіжки, за обставин викладених вище, не ставить під сумнів правильність кваліфікації дій Коришева саме за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, свідок ОСОБА_10 суду показала, що 23 жовтня 2020 року близько обіду до неї зателефонуваі ОСОБА_7 щодо оренди квартири за адресою: АДРЕСА_3 , з яким домовилися про зустріч через 30 хв. Вони зустрілися біля будинку, після чого провела його в квартиру щоб оглянути. В цей момент до нього хтось зателефонував, що на її думку, було підозрілим, оскільки він відбіг в інший кінець квартири та збентежено сказав, що він не має можливості говорити і забіг в туалет. Вона, з незручності, вийшла на двір, після чого згадала, що не сфотографувала документи. Подзвонила до нього, що вона піднімається сфотографувати його документи. Він сказав, що не має паспорта, а мав права, які вона і сфотографувала. Вийшовши на вулицю вона почала передивлятися відео із камери відеоспостереження, що розміщена при вході в квартиру, та до якої вона має доступ в режимі онлайн, хто буде входити, виходити з квартири. ОСОБА_7 сказав, що буде проживати один, але через декілька хвилин до нього зайшов чоловік, який стояв в коридорі і по телефону шукав квартиру. ОСОБА_7 йому відчинив, після чого чоловік зайшов. Після цього, вона постійно дивилася відео з камери відеоспостереження що буде відбуватися. Через деякий час ОСОБА_7 відкрив двері, а інший чоловік виніс телевізор, загорнутий в зелену плівку, після нього ОСОБА_7 виніс другий телевізор.

Покази даного свідка колегія суддів вважає правдивими, які узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами та відповідають даним відеозапису з камери відеоспостереження перед входом до квартири АДРЕСА_2 .

Так, зокрема із зазначеного відеозапису, який був предметом безпосереднього дослідження й у суді апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту, вбачається, що на 14:58 год. відеозапису ОСОБА_7 виходить із приміщення квартири АДРЕСА_2 , при цьому оглядає поверх та відеокамеру, яка розміщена на цьому поверсі. О 15.11 год. ОСОБА_7 повертається до квартири, тримаючи в руках поліетиленовий пакет, в якому знаходиться невідомий предмет. На 15.20 год. відеозапису зафіксовано, як невідома особа, одягнута в кофту чорного кольору, джинсові штани синього кольору, спортивне взуття чорного кольору та шапку чорного кольору піднімається на 6 поверх будинку за адресою: АДРЕСА_3 та заходить у квартиру АДРЕСА_4 , при цьому двері йому відкриває ОСОБА_7 .. О 15.49 год. невідома особа виходить з квартири, тримаючи в руках телевізор, загорнутий у зелену плівку, в той же час двері йому відкриває ОСОБА_7 , при цьому рукав його верхнього одягу натягнутий на долоні, таким чином, щоб не залишити відбитки. О 15.56 год. із квартири виходить ОСОБА_7 , тримаючи в руках телевізор, та спускається в низ.

При цьому, як вбачається із даного відео, невідома особа одразу, без жодних розмов чи пояснень, заходить в приміщення квартири, двері до якої їй відчинив ОСОБА_7 . Також, невідома особа, окрім телефону, інших речей чи предметів при собі не має, що спростовує твердження обвинуваченого, який вказав, що дана особа прийшла та пояснила, що має забрати телевізори по узгодженню з власником помешкання, і те, що мішки, в які були загорнуті телевізори принесла невідома особа. Крім того, як зазначив в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , він не телефонував до особи, у якої винайняв житло, та не повідомляв про намір невідомої особи забрати з цієї квартири телевізори.

Таким чином доводи обвинуваченого про те, що він лише допоміг незнайомому чоловіку винести телевізори з квартири до автомобіля, при цьому достеменно знаючи куди потрібно його нести, а сам, не замкнувши вхідні двері до квартири, пішов гуляти парком, колегія суддів вважає способом захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене, оскільки такі не знайшли свого підтвердження в ході розгляду даного провадження та спростовуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України вчиненого за попередньою змовою групою осіб не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Вирок суду першої інстанції є належно вмотивованим та обґрунтованим, його зміст відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив місцевий суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні вироку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які б дали підстави суду апеляційної інстанції дійти висновку, що це рішення було постановлено з істотним порушеннями норм кримінального процесуального права, які можуть поставити під сумнів його законність та обґрунтованість .

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також обставину, яка пом`якшує покарання - відшкодування завданої шкоди потерпілому, а отже прийшов до висновку за необхідне призначити покарання у виді арешту на термін наближений до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Таким чином, зважаючи на те, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування чи зміни по суті правильного судового рішення колегією суддів не встановлено, а отже апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 вересня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді