КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ 11-кп/824/110/2023 Головуючий у першій інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Дарницької окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0002665,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, напідставі ч.ч. 1, 4 ст. 70, ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього майна,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі із урахуванням обмежень, встановлених ч. 3 ст. 68 КК України, на строк 6 років 6 місяців. Обраний під час підготовчого судового засідання запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити без змін до набрання вироком законної сили. У строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 26.08.2022 року до набрання вироком законної сили.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 26 серпня 2022 року, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 152, близько17 год. 20 хв. вчинив злочин проти власності за наступних обставин.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), ОСОБА_7 , знаходячись поблизу магазина «Бонус», на вул. Харківське шосе, 152, у м. Києві, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою обернення чужого майна на свою користь, у період воєнного стану, та впевнившись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав велосипед чорного кольору, марки «Ventura», вартістю 800 грн, який перебуває у власності потерпілого ОСОБА_9 .

Потерпілий ОСОБА_9 помітив, що ОСОБА_7 їде на його велосипеді, таким чином викрив злочинні дії ОСОБА_7 , про що висловив усну вимогу на повернення велосипеду.

ОСОБА_7 , зрозумівши, що його злочинні дії були викриті потерпілим, від свого злочинного умислу не відмовився та продовжив вчиняти активні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, а саме почав тікати вулицею Харківське шосе на велосипеді, який належить потерпілому ОСОБА_9 .

Утримуючи при собі вказане майно, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), ОСОБА_7 тікав вулицею Харківське шосе у м. Києві, однак довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитись вказаним майном не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий військовослужбовцями. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 міг спричинити матеріального збитку потерпілому на суму 3 400 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року скасувати в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України з урахуванням ч. 3 ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років 8 місяців. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що дві третини максимального строку, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 186 КК України складає 6 років 8 місяців, а тому призначаючи покарання із застосуванням положень ст. 68 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців, суд першої інстанції повинен був застосувати положення ст. 69 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року змінити, зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає 2 дні попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокуратури не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватостіОСОБА_7 у закінченому замаху на відкрите викраденнячужого майна (грабіж), вчинений повторно,в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставинисторонами, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданих апеляційних скаргах.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

У даному випадку посилання на ст.ст. 65, 67 КК України дає змогу зробити висновок, що сформульовані у ч. 1ст. 68 КК України положення виступають додатковими правовими орієнтирами до загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу. Іншими словами, визначаючи вид і розмір покарання особі, яка вчинила незакінчений злочин, суд враховує фактичні обставини в межах трьох загальних критеріїв ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і двох додаткових які визначають ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця.

Вимоги ч. 3 ст. 68 КК України обмежують максимальний розмір покарання, який може бути призначений за незакінчений злочин. Ця норма має імперативний характер і тому суд зобов`язаний її дотримуватися у всіх випадках призначення покарання за замах на злочин. При цьому призначення покарання за правилами ч. 3 ст. 68 КК України має бути вмотивоване у вироку суду з обов`язковим посиланням на цю норму закону.

Санкцією частини 4 ст. 186 КК України передбаченопокарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

З урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 може бути призначено покарання, розмір якого не повинен перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 186КК України, що становить 6 років 8 місяців позбавлення волі.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинення замаху на злочин, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України, суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України, взяв до уваги характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, конкретні обставини кримінальногопровадження, його ставлення до вчиненого (вину визнав, розкаявся), особу обвинуваченого, а саме: раніше неодноразово судимий, має незняті та непогашені судимості, під наглядом лікарів психіатра та нарколога не перебуває, з середньою освітою, страждає на тяжке захворювання; обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання та з урахуванням положень ст. 68 КК України визнав за можливе призначити ОСОБА_7 основне покарання у виді 6 років 6 місяців, що не перевищує двох третин максимального строку за санкцією ч. 4 ст. 186 КК України.

Таке покарання, на думку суду, перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 4ст. 186 КК України, із урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам ст.ст. 50, 65, 68 КК України, а тому, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання та ухвалення щодо ОСОБА_7 нового вироку.

При цьому, суд не зобов`язаний посилатися на положення ст. 69 КК України, підстав до застосування якої у даному випадку не встановлені, а отже, доводи прокурора у цій частині є неспроможними, оскільки за змістом ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Тобто, призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 узгоджується із вимогами Закону.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України N 838-VIII від 26 листопада 2015 року не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення у 2022 року, тобто після закінчення дії вище вказаного Закону.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду колегія суддів вважає необхідним вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 як законний залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 як необґрунтовані - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України,- без зміни.

УхвалаКиївського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ______________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4