Номер провадження: 11-кп/813/1561/23
Справа № 521/4716/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000542 від 22 грудня 2022 року, відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Застав`я Корецького району Рівненської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 який тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого:

30.12.2014 вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області за ч. 2,3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк З роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

15.10.2015 вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк З роки 6 місяців;

10.12.2015 вироком Турійського районного суду Волинської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Володимир-Волинського міського суду від 15.10.2015, разом до відбуття покарання 4 роки позбавлення волі;

08.12.2015 вироком Ковельського міського суду Волинської області за ч. 2,3 ст. 185 України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

17.07.2018 року вироком Горохівського районного суду Волинської області зі змінами, внесеними ухвалою Волинського апеляційного суду від 06.02.2019, за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч. 4 ст.70 КК України (з урахуванням вироків Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2015 та Турійського районного суду Волинської області від 10.12.2015) до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Судимості не зняті та непогашені в установленому законом порядку.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Красне Знамя, Снігурівського району, Миколаївської області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 04 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять ) років;

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавленні волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 06 січня 2023 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишений без змін - у виді тримання під вартою.

Цим же вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.185; ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

за ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять ) років;

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавленні волі на строк 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначено остаточне покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1(один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 02 лютого 2023 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишений без змін - у виді тримання під вартою.

Вирішено питання з речовими доказами, процесуальними витратами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , разом та за попередньою змовою, усвідомлюючи обставини щодо дії воєнного стану в Україні, 21.12.2022 близько 23.00 год., переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи біля триповерхового приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , розбили скло та проникли через вікно до вказаного приміщення, звідки таємно, а ОСОБА_8 повторно, в умовах воєнного стану, намагалися викрасти рідкокристалічний монітор марки LG 19М35А, з діагоналлю екрану 18,5 дюймів, чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/658-ТВ від 20.01.2023 складає 862,50 грн. та клавіатуру з дротовим підключенням марки LogiTech К120 чорного кольору вартість якої згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115- 23/658-ТВ від 20.01.2023 складає 136,00 грн., які належать ОСОБА_11 , проте свій злочинний умисел не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки на місці вчинення злочину були виявлені працівниками РПОП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ..

Окрім цього, 04.01.2023 року близько 22:00 години, ОСОБА_8 , усвідомлюючи обставини щодо дії воєнного стану в Україні, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи біля триповерхового приміщення, що розташоване за адресою: м. Херсон, Миколаївське Шосе, 20-А, переслідуючи корисливий мотив, шляхом розбиття скла, проник через вікно до вказаного приміщення, звідки таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав монітор марки LG 19М35А, чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/734-ТВ від 15.02.2023 складає 1046,67 грн.; монітор марки LG 19М35А, чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ- 19/115-23/734-ТВ від 15.02.2023 складає 1046,67 грн.; монітор марки PHILIPS, модель 193V5L, чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/734-ТВ від 15.02.2023 складає 1262,67 грн.; клавіатуру марки LogiTech К120, чорного кольору, вартість якої згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/734-ТВ від 15.02.2023 складає 136,34 грн.; навушники марки JABRA модель HSC016, чорного кольору, вартість яких згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/734-ТВ від 15.02.2023 складає 750 грн.; навушники марки LogiTech, модель РС960 (Stereo Headset USB) чорного кольору, вартість яких згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/734-ТВ від 15.02.2023 складає 596,67 грн.; корпус марки LogicPower 400W (0067-400W) з імпульсним джерелом живленням ATX-400W, з материнською платою ASRock H61M-DGS rev. G/A 2.00, з платою оперативної пам`яті (ОЗУ) Golden memory GM16N11/4 DDR3 240 PIN DIMM 1.5V та жорстким диском марки HITACHI, модель HCS5C3232SLA380, об`єм пам`яті, 320 ГБ, загальною вартістю яких згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКІД МВС України № СЕ-19/115-23/734- ТВ від 15.02.2023 складає 2406,67 грн.; корпус марки LogicPower з імпульсним джерелом живленням ATX-400W, з материнською платою ASUS модель Н81М-К (SATАЗ USB3 DDR3 FV SKLEP si 150), з платою оперативної пам`яті (ОЗУ) GOOD RAM (DDR3, 4 GB, 1333MHz, CL9) GR1333D364L9S/4G та жорстким диском марки Seagate, модель DB35/2 об`єм пам`яті 250 ГБ, загальна вартість яких згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/734-ТВ від 15.02.2023 складає 2843,33 грн. Після чого місце вчинення злочину залишив, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 10089,02 грн.

Окрім цього, 10.01.2023 близько 14.30 год., ОСОБА_9 , усвідомлюючи обставини щодо дії воєнного стану в Україні, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на порушення права власності особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перебуваючи у маршрутному таксі №14, що рухалося по проспекту 200 років Херсону у м.Херсон, таємно для оточуючих, повторно, в умовах воєнного стану, шляхом вільного доступу, з правої кишені куртки ОСОБА_15 викрав мобільний телефон марки «NOKIA 5.3» модель «ТА-1234», вартість якої згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/1245-ТВ від 02.02.2023 складає 2700 грн., який належить останньому. Після чого місце вчинення злочину разом з викраденим залишив, розпорядившись ним на власний розсуд чим спричинив ОСОБА_15 , матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 07.11.2016 за ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважати вірним, що ОСОБА_8 востаннє судимий вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17.07.2018 зі змінами, внесеними ухвалою Волинського апеляційного суду від 06.02.2019, за ч.3 ст.185; ч.2 ст.289; ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України (з урахуванням вироків Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2015 та Турійського районного суду Волинської області від 10.12.2015) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 11.12.2007 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.309, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки; вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 24.01.2011 за ч.2 ст.185; ч.2 ст.186, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців; вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 19.02.2016 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці.

Вказати, що на підставі ст.89 КК України ОСОБА_9 є особою, яка не має судимості.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_9 має процесуальний статус обвинуваченого у кримінальних провадженнях № 0000418; 0000224; 0000944; 0000034; 0000118; 0001555; 0000385; 0000736; 0000559; 0000761; 0001411.

Змінити порядок стягнення із обвинувачених процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта під час проведення експертизи №СЕ-19/115-23/658-ТВ від 20.01.2023, із солідарного на дольовий. Стягнувши з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави по 1132.68 гривень з кожного.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Також прокурор просив, на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити обставини, які характеризують обвинувачених.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки у вступній частині вироку неправильно зазначив відомості щодо попередніх судимостей ОСОБА_8 .

Також суд першої інстанції безпідставно у вступній частині вироку вказав на наявність судимостей у ОСОБА_9 , який, відповідно до ст.89 КК України, є особою, яка не має судимостей.

Крім того, вказівка суду першої інстанції у вступній частині вироку на наявність відносно ОСОБА_9 окремих кримінальних проваджень, вироки по яким не постановлені, є істотним порушенням вимог КПК України.

Крім того, суд першої інстанції, стягуючи з обвинувачених витрати на проведення експертизи не зазначив, в якому саме розмірі вони повинні бути стягненні з кожного обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких просив оскаржений вирок змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, або застосувати до нього положення ст.616 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не врахував його щире каяття, мотив вчинення злочинів, а саме виживання в окупованому Херсоні, а також ту обставину, що у потерпілих відсутні претензії матеріального характеру.

Обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що він має намір вступити до лав ЗСУ та захищати України, в зв`язку з чим просив застосувати до нього положення ст.616 КПК України.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки у вступній частині вироку неправильно зазначив відомості щодо попередніх судимостей ОСОБА_8 , апеляційний суд вважає обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_8 востаннє судимий вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17.07.2018 зі змінами, внесеними ухвалою Волинського апеляційного суду від 06.02.2019, за ч.3 ст.185; ч.2 ст.289; ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України (з урахуванням вироків Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2015 та Турійського районного суду Волинської області від 10.12.2015) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Разом з тим, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 07.11.2016 за ч.3 ст.185; ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, однак матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо наявності даного вироку.

За таких обставин, апеляційний суд вважає обґрунтованим вимоги апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з вступної частини оскарженого вироку посилання на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 07.11.2016.

Також, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно у вступній частині вироку вказав на наявність судимостей у ОСОБА_9 .

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше був судимий вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 11.12.2007 за ч.2 ст.186; ч.1 ст.263; ч.1 ст.309, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 24.01.2011 за ч.2 ст.185; ч.2 ст. 186; ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців; вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 19.02.2016 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

Однак, на час вчинення злочинів у даному кримінальному провадженні, вказані судимості ОСОБА_9 були погашені та зняті відповідно до ст.89 КК України, а тому він є особою, яка не має судимостей.

Враховуючи викладене, вказівку суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_9 судимостей, необхідно виключити.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що зазначення суду першої інстанції у вступній частині вироку про наявність відносно ОСОБА_9 окремих кримінальних проваджень, вироки по яким не постановлені, є істотним порушенням вимог КПК України.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України та ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність виключити з вступної частини оскарженого вироку посилання на те, що ОСОБА_9 має процесуальний статус обвинуваченого у кримінальних провадженнях № 0000418; 0000224; 0000944; 0000034; 0000118; 0001555; 0000385; 0000736; 0000559; 0000761; 0001411.

Крім того, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, стягуючи з обвинувачених витрати на проведення експертизи не зазначив, в якому саме розмірі вони повинні бути стягненні з кожного обвинуваченого.

Так, відповідно до резолютивної частини оскарженого вироку суд першої інстанції зазначив про те, що з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави необхідно стягнути процесуальні витрати, пов`язаних із проведенням товарознавчої експертизи №СЕ-19/115-23/658-ТВ від 20.01.2023 в сумі 2265,36 гривень.

Згідно з статтями 119, 124 КПК України та роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.11 постанови від 07.07.1995 №11 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат», у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. При цьому, суд, враховуючи майновий стан обвинуваченого, повинен визначити розмір належних до оплати процесуальних витрат.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновком товарознавчої експертизи №СЕ-19/115-23/658-ТВ від 20.01.2023, підтверджується вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у завданні шкоди у розмірі 2265,36 гривень, за наслідками вчинення ними таємного викрадення чужого майна 21.12.2023 року.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає за необхідне визначити солідарний порядок стягнення із обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 процесуальних витрат пов`язаних із проведенням товарознавчої експертизи №СЕ-19/115-23/658-ТВ від 20.01.2023 у розмірі 2265,36 гривень, стягнувши по 1132,68 гривень з кожного.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив апеляційний суд призначити йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

З оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які, відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжкими злочинами.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшуть покарання, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлені не були.

Також суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 , раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має непогашені та незняті в установленому законом порядку судимості, має зареєстроване місце проживання у Рівненській області, постійного місця проживання не має, не одружений, дітей не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, визнання ним вини та щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, відшкодування завданої шкоди шляхом добровільного повернення викраденого майна, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які обвинувачений посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, та за ч.4 ст.185 КК України, наближене до мінімального покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

При цьому, призначаючи остаточне покарання за кримінальні правопорушення вчинені ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції застосував найм`якіший спосіб складання покарань, передбачений ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що мотивом вчинення ним злочинів було виживання в окупованому Херсоні, на думку апеляційного суду, не є підставою для виправдання мотивів вчинення обвинуваченим протиправних дій, які посягають на охоронювані кримінальним законом суспільні відносини.

Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статті 69 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, з урахуванням обставин наведених у вироку, призначене ОСОБА_8 покарання, на підставі ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Разом з тим, у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що він має намір вступити до лав ЗСУ та захищати України, в зв`язку з чим просив застосувати до нього положення ст.616 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що вказані вимоги ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Відповідно до ст.616 КПК України, у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

З огляду на викладене, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 оскарженим вироком визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Між тим, апеляційний суд констатує, що, на теперішній час, відсутнє правове регулювання звільнення осіб, відносно яких постановлені обвинувальні вироки та призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та окремого порядку їх звільнення для проходження військової служби немає.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює ухвалу в інших випадках, якщо зміна ухвали не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.3, 4) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та обґрунтованість апеляційної скарги керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 , у зв`язку з чим вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04 квітня 2023 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.4 ст.185 та ч.4 ст.185 КК України, - змінити.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 07.11.2016 за ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважати вірним, що ОСОБА_8 востаннє судимий вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17.07.2018 зі змінами, внесеними ухвалою Волинського апеляційного суду від 06.02.2019, за ч.3 ст.185; ч.2 ст.289; ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України (з урахуванням вироків Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 08.12.2015 та Турійського районного суду Волинської області від 10.12.2015) до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 11.12.2007 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч.1 ст.309, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки; вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 24.01.2011 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців; вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 19.02.2016 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді арешту на строк 3 місяці.

Вказати, що на підставі ст.89 КК України ОСОБА_9 є особою, яка не має судимості.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_9 має процесуальний статус обвинуваченого у кримінальних провадженнях № 0000418; 0000224; 0000944; 0000034; 0000118; 0001555; 0000385; 0000736; 0000559; 0000761; 0001411.

Змінити порядок стягнення із обвинувачених процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта під час проведення експертизи №СЕ-19/115-23/658-ТВ від 20.01.2023, із солідарного на дольовий. Стягнувши з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави по 1132.68 гривень з кожного.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той же строк, з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4