ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/263/23 Справа № 191/4737/14 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001392 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Фрунзе Синельниківського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених передбачених частиною 1 статті 115, пунктом 13 частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України (далі - КК), -

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених передбачених ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі строком на 10 років;

- за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

За обставин, викладених у вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіяння смерті іншій людині та вумисному вбивстві, вчиненому особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, скоєних за наступних обставин.

26 липня 2014 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання з метою протиправного позбавлення життя ОСОБА_10 , на ґрунті особистих неприязних відносин, взяв вдома кухонний ніж та направився до місця проживання ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 де побачив, що в цей момент на подвір`я вийшла ОСОБА_10 , діючи умисно ОСОБА_7 витягнув вказаний ніж та навмисно наніс останній чотири удари ножем в область голови спереду, в шию спереду, праве плече та зовнішню поверхню правого променево-зап`ясткового суглобу, від яких потерпіла ОСОБА_10 померла на місці вчинення злочину.

В цей час ОСОБА_11 - мати ОСОБА_10 , яка вийшла з будинку на подвір`я за вказаною адресою, побачила, що ОСОБА_7 тримає рукою ОСОБА_10 , на тілі якої були тілесні ушкодження та сліди крові. З метою припинити протиправні дії ОСОБА_7 , ОСОБА_11 нанесла ОСОБА_7 в область голови декілька ударів господарською сапою, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження.

В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення ще одного вбивства, тобто позбавлення життя ОСОБА_11 та діючи умисно наніс вищевказаним ножем три тичкові колючі удари в область обличчя та в ділянку шиї справа та зліва ОСОБА_11 , внаслідок чого потерпіла ОСОБА_11 померла на місці вчинення злочину.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

Прокурор просить вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання змінити та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону№ 838-VIII зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 27 липня 2014 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому посилається на положення ст. 5 КК та висновок щодо застосування норми права, сформульованого в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до апеляційної скарги, обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання не пов`язане з довічним позбавленням волі.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги посилається на те, що суд першої інстанції зайво кваліфікував його дії за п. 13 ч. 1 ст. 115 КК. На його думку, за цим пунктом кваліфікуються дії особи, яка раніше була засуджена за вчинення умисного вбивства і відбула покарання, проте він не є таким суб`єктом. Вважає, що його вперше незаконно засудили у цій справі, не розібравшись в справі в якій багато порушень. Як на порушення процесуального закону посилається на проведення органом досудового розслідування слідчого експерименту не на місці злочину, що є підставою для визнання цього доказу недопустимим, а також зазначає про відсутність у матеріалах справи відеофіксації проведення цієї слідчої дії. Зазначає про суперечливі показання неповнолітнього свідка ОСОБА_12 , показання якого спростовуються висновком судово-медичної експертизи. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував обставини, які його пом`якшують, а саме те що він зі своєю співмешканкою ОСОБА_13 викликав швидку допомогу та поліцію, а також, що він з місця злочину не втік, а чекав на їх приїзд; активне сприяння розкриттю злочину, що підтверджується тим, що він добровільно давав показання органу досудового розслідування; він раніше не судимий; свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 надали показання та охарактеризували його нормальну та адекватну людину. Зазначає, що до моменту затримання він мав позитивну характеристику за місцем свого проживання.

Захисник в апеляційній скарзі, з урахуванням змін до апеляційної скарги, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його суворість та призначити покарання не пов`язане з довічним позбавленням волі. Зазначає, що ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою провину і йому нестерпно шкода, що він позбавив життя двох осіб і тільки не погоджується з правовою кваліфікацією його дій за п. 13. ч. 2 ст. 115 КК. Вважає, що суд безпідставно не визнав обставинами, що пом`якшують покарання його визнання вини та щире каяття. Невизнання вини, як це розцінив суд, пов`язано з тим, що він не пам`ятав усіх обставин злочину, проте з самого початку визнавав, що його дії спричинили смерть двох осіб. Зауважує на поведінку ОСОБА_7 після вчиненого злочину, який сказав викликати швидку допомогу, чекав на її прибуття та приїзду поліції та усвідомлював вчинений ним злочин, був готовий нести покарання та не переховувався, що свідчить про критичне ставлення до вчиненого ним злочину. ОСОБА_7 активно сприяв слідству, добровільно надавав біологічні зразки для дослідження, надавав пояснення під час слідчого експерименту і не намагався уникнути покарання, у зв`язку чим слідство закінчено в найкоротший строк. Вважає, що суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки визнав як обставину, що обтяжує покарання "вчинення злочину щодо особи похилого віку". Вважає, що у вироку суду не наведено належного мотивування призначення найсуворішої міри покарання та не обґрунтовано чому стосовно ОСОБА_7 не може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали подані ними апеляційні скарги і з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити в частині призначеного покарання, пом`якшити його і призначити покарання не пов`язане з довічним позбавленням волі.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити. Заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту і просив залишити їх без задоволення.

Потерпіла, будучи належним чином повідомленою про час та дату судового засідання, до апеляційного суду не з`явилась, що відповідно до ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без її участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку суду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, з огляду на зміст доводів та вимог апеляційних скарг захисту, не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до частин 1-4 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК є законними, ґрунтуються на доказах, досліджених в суді першої інстанції, які суд поклав в основу обвинувального вироку і належним чином мотивував прийняте рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про недостовірність показань неповнолітнього свідка ОСОБА_16 .

В судовому засіданні суду першої інстанції 23 квітня 2020 року суд досліджував питання необхідності повторного допиту вказаного свідка за клопотання обвинуваченого. При цьому, як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, невідповідність в показаннях цього свідка стосувались локалізації тілесного ушкодження у потерпілої ОСОБА_10 , який повідомив, що начебто бачив, як остання з ножем у животі. В той же час, як слушно зауважує сам обвинувачений характер та локалізація тілесних ушкоджень у потерпілої встановлені на підставі дослідження інших доказів кримінального провадження, зокрема висновків судово-медичних експертиз, у зв`язку з чим показання неповнолітнього свідка ОСОБА_16 в цій частині не є ключовими для встановлення даної обставини. Крім того, в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 пояснив, що вже не пам`ятає цих обставин і не може дати відповідні показання.

Відповідно до ч. 1 ст. 410 КПК неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Отже, той факт, що суд першої інстанції відмовив в повторному допиті неповнолітнього свідка не свідчить про неповноту судового розгляду, яка б мала істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі та в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на тому, що він раніше не судимий за вчинення умисного вбивства і не відбував покарання за цей злочин, у зв`язку з чим, на його думку, суд першої інстанції не мав підстав кваліфікувати його дії за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК.

Проте такі доводи обвинуваченого суд апеляційної інстанції розцінює, як безпідставні та такі, що ґрунтуються на власному, помилковому тлумаченні та розумінні положень закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим за те, що він перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, наніс ОСОБА_10 чотири удари ножем, зокрема в область голови спереду, в шию спереду від яких потерпіла померла на місці вчинення злочину.

Після чого, ОСОБА_11 - мати ОСОБА_10 , вийшла з будинку на подвір`я за вказаною адресою, побачила, що ОСОБА_7 тримає рукою ОСОБА_10 , на тілі якої були тілесні ушкодження та сліди крові. З метою припинити протиправні дії ОСОБА_7 , ОСОБА_11 нанесла ОСОБА_7 в область голови декілька ударів господарською сапою, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення ще одного вбивства, тобто позбавлення життя ОСОБА_11 та діючи умисно наніс вищевказаним ножем три тичкові колючі удари в область обличчя та в ділянку шиї справа та зліва ОСОБА_11 , внаслідок чого потерпіла ОСОБА_11 померла на місці вчинення злочину.

Вищезазначені дії обвинуваченого кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 115, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК.

Кримінально караним діянням за пунктом 13 ч. 2 ст. 115 КК, який оспорюється обвинуваченим, є умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Як слідує з рекомендацій щодо правильного та однакового застосування законодавства при розгляді справ про злочини проти життя та здоров`я особи, які викладені в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах», за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК кваліфікуються дії особи, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком убивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу. Відповідальність за повторне умисне вбивство настає незалежно від того, чи була винна особа раніше засуджена за перший злочин, вчинила вона закінчене вбивство чи готування до нього або замах на нього, була вона виконавцем чи іншим співучасником злочину.

Якщо винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 вересня 2020 року у справі № 640/18653/17, окрім іншого, зазначено, що вбивство, передбачене п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, характеризується єдиним наміром щодо вбивства двох (або більше) потерпілих, змістом якого охоплюється умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті декільком фізичним особам. Смерть двох або більше потерпілих утворює собою зміст мисленого уявлення винної особи про результат своїх дій, що є метою вчинення цього злочину як обов`язкової ознаки його суб`єктивної сторони.

Зокрема, єдність умислу щодо таких дій є характерною відмінною ознакою цього виду вбивства. Водночас єдиним умислом є той, який виник до заподіяння смерті (до її настання) першому потерпілому і охоплює своїм змістом намір (прагнення) заподіяти смерть двом або більше особам.

У разі відсутності єдиного умислу (єдиного злочинного наміру), спрямованого на вбивство двох чи більше осіб, друге за часом вчинення посягання кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК з урахуванням стадії його вчинення, а перше - за відповідною частиною ст. 115 КК чи іншою спеціальною нормою, що передбачає посягання на життя певного потерпілого. Умисне вбивство кваліфікується за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК в тих випадках, коли умисел на заподіяння смерті іншому (або іншим) потерпілому виникає після її заподіяння першому і за своїм змістом та часом виникнення не охоплює єдиним змістом усі заподіяні наслідки.

За результатами судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що у ОСОБА_7 був відсутній єдиний умисел на вбивство двох людей, у зв`язку з чим було змінено обвинувачення та правова кваліфікація дій ОСОБА_7 з п. 1 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 115 та п. 13 ч. 2 ст. 115 КК (т. 4 а.п. 194 - 196), що узгоджується зокрема і з ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01 серпня 2017 року, постановленої у цій справі.

Таким чином, посилання ОСОБА_7 , що він раніше не був засуджений та не відбував покарання за вчинення умисного вбивства (скоєння злочину за ч. 1 ст. 115 КК), не впливає на правильність висновків суду першої інстанції про правову кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 115 та п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції. Суд першої інстанції правильного застосував закону України про кримінальну відповідальність, тому такі підставі для зміни або скасування вироку є неспроможними.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення слідчої дії - слідчого експерименту від 27 липня 2014 року.

Оспорюючи допустимість та достовірність, як доказу результатів слідчого експерименту від 27 липня 2014 року, проведеного за участю ОСОБА_7 , останній посилається на ту обставину, що слідчий експеримент проведений не за місцем вчинення злочину.

Як слідує з протоколу слідчого експерименту від 27 липня 2014 року (т. 2 а.п. 80-81) слідчий експеримент відбувався спочатку в службовому кабінеті Синельниківського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області під час якого ОСОБА_7 за участю його захисника ОСОБА_17 , спеціаліста ОСОБА_18 в присутності понятих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 пояснив, що 26.07.2014 він прийшов приблизно о 22 годині до своєї співмешканки ОСОБА_13 , для того щоб переконатися в тому чи не має в неї на даний момент другого чоловіка. Коли він збирався йти з дому, то взяв з собою з дому ніж для того щоб полякати, того хто буде у ОСОБА_13 . Прийшовши на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де на той момент в дворі знаходилася ОСОБА_11 , і між ним та ОСОБА_11 виникла словесна сварка, в ході якої, знаходячись біля вхідних дверей в жилий будинок, він зібрався йти додому і направився до хвіртки, коли відчув удар по голові ззаду. На якийсь період часу він втратив пам`ять і не пам`ятає що відбулося далі. Прийшов до тями тоді, коли вже два трупи ОСОБА_11 та ОСОБА_10 знаходилися в дворі. Він також був весь в крові. Після цього, ОСОБА_7 попросив свою співмешканку ОСОБА_13 викинути ніж, у вбиральню, а сам, так як був в крові, попросив ОСОБА_13 допомогти помитися, на що вона погодилася, в кухні будинку допомогла йому обмити кров, в яку він був забруднений, після цього він вдяг на себе шорти і взув шльопки, в яких прийшов на територію домоволодіння, а всім мешканцям будинку наказав знаходитися в будинку і не виходити на вулицю, так як турбувався з приводу того, щоб діти не побачили того що трапилося. Знаходячись в будинку, сподіваючись, що жінки ще живі, він попросив ОСОБА_13 викликати швидку допомогу, а сам залишився чекати в коридорі будинку, в жилі кімнати будинку він не заходив.

Після цього ОСОБА_7 запропонував прослідувати за адресою АДРЕСА_2 , тобто прибули на місце вчинення злочину, де підійшовши до території домоволодіння вказав двір будинку АДРЕСА_2 і пояснив, що 26 липня 2014 року приблизно о 21 годині 30 хвилин він прийшов на територію вказаного домоволодіння, при собі у нього був кухонний ніж, який він взяв у себе вдома, де в нього з ОСОБА_11 виникла сварка на ґрунті того, що ОСОБА_11 не давала йому спілкуватися з співмешканкою і дитиною, хоча напередодні, приблизно о 16 годині він на ставку (кар`єрі) спілкувався з донькою, яку сам привів додому. Сварка виникла біля вхідних дверей в будинок, на подвір`ї, та в її процесі він збирався виходити з двору і повернувся спиною до ОСОБА_11 , коли відчув удар по голові ззаду, на що у відповідь він наніс удар ножем, який тримав у правій руці, перебуваючи в положенні стоячи. Це єдиний удар який він пам`ятає. Також ОСОБА_7 пояснив, що не пам`ятає як саме наносив удари ножем ОСОБА_11 , але в цей момент з літнього душу на крики вийшла ОСОБА_10 , вона також почала його сварити, але він не пам`ятає, що відбулося далі, і прийшов до тями, коли просив співмешканку ОСОБА_13 викинути ніж у вбиральню. В надії на те, що Рузаєви ще живі, він попросив ОСОБА_13 викликати швидку допомогу, а сам на кухні будинку за її допомогою змив з себе кров. Футболку, в якій він був одягнений, залишив на цеглі на подвір`ї. Однак, на манекені ОСОБА_7 не зміг показати механізм спричинення ним тілесних ушкоджень, пояснивши це тим, що не пам`ятає як саме наносив удари ножем по тілу ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

На запитання слідчого ОСОБА_7 пояснив, що до хвіртки після спричинення ударів ножем ОСОБА_11 він не підходив.

На питання понятого він відповів, що першу допомогу ОСОБА_11 він не надавав і дізнався про їх смерть після приїзду швидкої допомоги. Після спричинення ним тілесних ушкоджень жінки знаходилися на відстані приблизно 3 метрів, а він в цей час знаходився в будинку. Засоби будь якого фізичного і морального впливу з боку співробітників міліції до нього не застосовувались.

Як слідує зі змісту протоколу вищезазначеної слідчої дії, коли вона проводилась не за місцем вчинення злочину, а в службовому кабінеті слідчого, ОСОБА_7 не відтворював будь-яких обставин, які б могли бути відтворені виключно на місці вчинення злочину. Також експериментальним шляхом не перевірялись якісь обставини, що можливо було зробити тільки на місці події.

Обвинувачений, посилаючись на ту обставину, що частина слідчого експерименту проведена не за місцем вчиненого злочину, не наводить конкретних доводів, як ця обставина вплинула або могла вплинути на результати цієї слідчої дії, їх достовірність або допустимість. Крім того, виходячи зі змісту наданої ОСОБА_7 інформації в першій частині слідчого експерименту, яка проводилась в службовому кабінеті Синельниківського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області,не встановив таких обставин і суд апеляційної інстанції.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження додатку до протоколу слідчого експерименту від 27 липня 2014 року, є недоліком в оформленні протоколу цієї слідчої дії, проте не тягне за собою визнання недостовірним та недопустимим цього доказу, оскільки мета такого додатку до протоколу є більш повне сприйняття та розуміння суб`єктом дослідження цього протоколу ходу та результатів слідчої дії. В той же час, хід та результати цієї слідчої дії детально викладені у самому протоколі, який підписали всі учасники без будь-яких зауважень.

Враховуючи вищевикладене, відповідні доводи ОСОБА_7 є явно необґрунтовані, обставин, які б свідчили про недостовірність або недопустимість цього доказу не встановлено, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції відхиляє такі доводи обвинуваченого.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого і захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Статтею 414 КПК як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Зі змісту оскарженого вироку слідує, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував, що він є особою, що в силу ст. 89 КК раніше не судима, наприкінці судового розгляду вину визнав повністю, на обліках у лікарів не перебуває, має неповнолітню доньку, залишився на місці вчинення злочинів до приїзду працівників поліції.

Врахував тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії особливо тяжких, за місцем мешкання він характеризується негативно, думку потерпілої, яка наполягала на найсуворішому покаранні.

До обставин, які обтяжують покарання згідно зі ст. 67 КК, суд першої інстанції відніс вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК судом першої інстанції не встановлено.

Суд першої інстанції обґрунтовано не визнав, як обставину що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття про яке говорив обвинувачений та посилалась в судових дебатах його захисник та зазначає про це в апеляційній скарзі.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23 грудня 2005 року № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Натомість із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, зокрема в судових засіданнях 12.12.2019 та 14.05.2019 ОСОБА_7 на запитання головуючого відповів, що вину не визнає, змінював свою позицію щодо вчинених ним злочинів, спочатку відмовлявся надавати показання, потім зазначав, що він нічого не пам`ятає, в подальшому стверджував про перебування його в стані афекту, у зв`язку з чим суд першої інстанції призначив відповідну експертизу. В судовому засіданні 04.08.2022 змінив позицію та повідомив про повне визнання своєї вини, зазначивши, що в обвинувальному акті написано все достовірно.

Відповідно до висновку комплексної амбулаторної судової психолого-психіатричної експертизи від 30.11.2021, ОСОБА_7 в момент вчинення злочину 26.07.2014 року виявляв ознаки емоційно нестійкого розладу особистості та гострої алкогольної інтоксикації. В момент вчинення злочину 26.07.2014 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час проведення експертизи ОСОБА_7 , виявляв ознаки емоційно нестійкого розладу особистості. Наявні у ОСОБА_7 психічні розлади в даний час не позбавляють його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування щодо нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Під час вчинення протиправних дій, як відносно потерпілої ОСОБА_11 , так і потерпілої ОСОБА_10 . ОСОБА_7 виявляв ознаки емоційно нестійкого розладу особистості та гострої алкогольної інтоксикації. У стані будь-яких інших короткочасних розладів психіки, насамперед, у стані патологічного афекту, ОСОБА_7 на той час не перебував, як і не перебував у стані фізіологічного афекту.

ОСОБА_7 у досліджуваний період не перебував у такому емоційному стані, який суттєво вплинув би на його поведінку та діяльність. Стан емоційного збудження не вплинув на його можливість правильно оцінювати свої дії та прогнозувати їх наслідки, тобто не досягав рівня будь яких юридично значимих емоційних станів.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 також не виявив щирого розкаяння у вчиненні особливо тяжких злочинів, знову змінив свою позицію та пояснив в останньому слові, що як це відбулося для нього є загадкою, що відбулося насправді ніхто не бачив і ніхто не знає, посилався на вищезазначену невідповідність в показаннях неповнолітнього свідка і фактично заперечив правильність викладу подій у вироку суду.

З цих підстав суд апеляційної інстанції відхиляє доводи захисника про наявність щирого каяття, яке за її твердженням висловлює обвинувачений, а також, за твердженнями захисника, що йому нестерпно шкода, що він позбавив життя двох осіб. При цьому суд апеляційної інстанції, доходячи такого висновку, не враховує помилковість обвинуваченого в правовій кваліфікації своїх дій.

Суд апеляційної інстанції не визнає, як обставину, яка пом`якшує покарання - активне сприяння в розкритті злочину, оскільки з матеріалів кримінального провадження не слідує, що існували обставини, які не були відомі органу досудового розслідування без показань обвинуваченого або встановлені виключно за допомогою його показань. Єдина обставина, яка була відома тільки обвинуваченому це порядок та механізм нанесення потерпілим тілесних ушкоджень, послідовність його дій, проте останній приховував його, намагаючись применшити свою провину, а вказані обставини були встановлені судом на підставі інших доказів у справі. З матеріалів кримінального провадження слідує, що орган досудового розслідування провів весь комплекс слідчих дій та призначив експертні дослідження, необхідні для даної категорії справ, а добровільне надання обвинуваченим біологічних зразків не може бути єдиною підставою для визнання його активного сприяння в розкритті злочину, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції констатує відсутність такої обставини, яка пом`якшує покарання.

Судом першої та апеляційної інстанції, враховуються характеристики ОСОБА_7 , зокрема і за місцем проживання останнього, який характеризується негативно. Водночас, суд першої інстанції задовольнив клопотання сторони захисту щодо виклику та допиту свідка ОСОБА_22 щодо наданої характеристики за місцем проживання та поклав обов`язок забезпечити явку свідка на захисника, проте сторона захисту так і не забезпечила явку вказаного свідка. Крім того, в судовому засіданні 04.08.2022 під час з`ясування думки сторін про можливість завершити стадію встановлення фактичних обставин та перевірки їх доказами, а також питання доповнення судового розгляду, сторона захисту не заперечувала проти переходу до стадії судових дебатів без допиту вказаного свідка.

Суд апеляційної інстанції інстанції зауважує, що відомості про побутову характеристику особи, хоча і враховуються під час вирішення питання про вид і міру покарання, проте в даному кримінальному провадженні не мають ключового значення, у зв`язку з чим факт не допиту гр. ОСОБА_22 не свідчить про істотну неповноту судового розгляду в частині відомостей про особу обвинуваченого та не могли вплинути на рішення суду щодо обраного виду покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ч. 2 ст. 70 КК якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю Кожна людина має невід`ємне право на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов`язок держави - захищати життя людини (статті 3, 27 Конституції України).

Кожна людина має право на життя, на свободу і на особисту недоторканність (стаття 3 Загальної декларації прав людини).

Право кожного на життя охороняється законом (стаття 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Право на життя є невід`ємне право кожної людини. Це право охороняється законом. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя (стаття 6 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права).

Санкція ч. 2 ст. 115 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі.

Довічне позбавлення волі - найтяжчий вид основного покарання, що полягає в довічній (пожиттєвій) ізоляції особи, визнаної судом винною у вчиненні особливо тяжкого злочину, від суспільства в спеціальних кримінально-виконавчих установах.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 64 КК довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених КК України, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 з дотриманням вимог статей 50, 65 КК належним чином врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115 та п. 13 ч. 2 ст. 115 КК, які відповідно до ст. 12 КК є особливо тяжкими злочинами, дані про особу ОСОБА_7 , який в судах першої та апеляційної інстанції, так і не зміг чітко сформувати свою позицію щодо визнання чи невизнання своєї вини та свого ставлення до вчинених злочинів, вказав про це в кінці судового розгляду в суді першої інстанції під тягарем досліджених судом доказів, є особою, яка не має статусу судимості, проте раніше притягувався до кримінальної відповідальності, офіційно не працевлаштований, не одружений, має неповнолітню доньку, негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, які пом`якшують покарання не встановлено, до обставин, що обтяжують покарання, суд правильно відніс вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Судом першої інстанції враховано та беруться до уваги судом апеляційної інстанції конкретні обставини даного кримінального правопорушення, у тому числі обставини та спосіб вчинення злочинів, а саме: вбивство спочатку ОСОБА_10 , а через короткий проміжок часу виникнення умислу та вбивство потерпілої ОСОБА_11 , характер та локалізація нанесених тілесних ушкоджень, які різнились по інтенсивності та об`єму нанесення, агресивні дії ОСОБА_7 розтягнуті у часі, заздалегідь приготовлене знаряддя вчинення злочину з яким він прийшов до місця проживання потерпілих, розуміючи при цьому, що смерть матері та сестри буде тяжкою і непоправною втратою для його співмешканки - ОСОБА_13 , яка через два тижні після похорон, покінчила життя самогубством, проте неминучі психологічні страждання його ж співмешканки не змусили ОСОБА_7 шукати цивілізований шлях вирішення малозначного конфлікту.

Апеляційний суд враховує холоднокровний характер та спрямованість дій ОСОБА_7 , якого не зупинили навіть наявність дітей за місцем проживання потерпілих, один з яких - ОСОБА_16 став свідком вчинених злочинів.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, зокрема мотиви злочину, спосіб виконання вбивства, відношення ОСОБА_7 до вчиненого, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, зневагу до соціальних правил та зобов`язань, його асоціальну поведінку, зухвалість та цинізм його дій, зневажливе ставлення до людського життя і загальноприйнятих норм моралі, позбавлення життя двох людей, на думку суду першої та апеляційної інстанції вказує на виключну небезпеку його особи для суспільства та унеможливлює виправлення обвинуваченого протягом певного визначеного судом строку покарання, оскільки покарання у виді позбавлення волі на певний строк не матиме належного виховного впливу на нього та не забезпечить безпеку людей і суспільства після його звільнення з місць позбавлення волі, саме тому останній підлягає постійній ізоляції від суспільства, якою відповідно до положень Кримінального кодексу України є довічне позбавлення волі.

Апеляційний суд, погоджується із обраним видом покарання ОСОБА_7 у виді довічного позбавлення волі за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК і зауважує на те, що верховенство права не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, такі як справедливість, яка є однією з основних засад права і є вирішальною у визначенні його, як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права, про що зазначив в своєму рішенні від 02.11.2004 № 15рп/2004 у справі № 1-33/2004 Конституційний Суд України.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що довічна ізоляція обвинуваченого ОСОБА_7 від суспільства відповідає вимогам справедливості при застосуванні даного виду покарання і відображає співмірність вчинених злочинів та кару.

Переконливих доводів, які б спростовували висновок судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі апеляційних скаргах не наведено і таких даних за матеріалами кримінального провадження не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, призначене ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі відповідає вимогам статей 50, 64, 65, 70 КК і таке покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, а доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є необґрунтованими.

В той же час, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про безпідставність врахування судом першої інстанції, як обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку (п. 6 ч. 1 ст. 67 КК), оскільки остання не була зазначена стороною обвинувачення в обвинувальному акті і посилання суду на цю обставину підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку в порядку його зміни відповідно до ст. 408 КПК, проте це не вливає на законність та обґрунтованість рішення суду про призначення ОСОБА_7 довічного позбавлення волі.

Крім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що наразі довічне позбавлення волі, фактично не є довічним відбуванням покарання. Так, ч. 1 ст. 81 КК (умовно-дострокове звільнення від відбування покарання) визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) в тому, що вона унеможливлює її застосування до осіб, яких засуджено до відбування покарання у вигляді довічного позбавлення волі, згідно з Рішенням Конституційного Суду № 6-р(II)/2021 від 16.09.2021.

Законом України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо виконання рішень Європейського суду з прав людини" від 18.10.2022, № 2690-IX до статей 81, 82 КК внесені зміни.

Відповідно до ч. 2, п. 3 ч. 3 ст. 81 КК умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване, якщо засуджений сумлінною поведінкою і ставленням до праці довів своє виправлення.

Умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, у разі заміни покарання у виді довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавленням волі на певний строк, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і знову вчинила умисне кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання.

Згідно з ч. 5 ст. 82 КК покарання у виді довічного позбавлення волі може бути замінено на покарання у виді позбавлення волі строком від п`ятнадцяти до двадцяти років, якщо засуджений відбув не менше п`ятнадцяти років призначеного судом покарання.

Таким чином, держава запровадила таке нормативне регулювання, яке дає можливість ОСОБА_7 , після відбуття не менше п`ятнадцяти років призначеного судом покарання, своєю поведінкою в установах виконання покарань довести своє виправлення та звільнитись умовно-достроково.

Суд першої інстанції в цілому правильно застосував положення статей 4, 5 КК та ч. 5 ст. 72 КК, правильно застосувавши редакцію цієї норми з урахуванням змін, внесених Законом № 838-VIII від 26.11.2015 та правові висновки Верховного Суду України у постанові, викладені в постанові від 26 жовтня 2017 року у справі № 5-121кс(15)17 та Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, проте помилково зарахував обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.07.2014 по 11.08.2022 (день ухвалення вироку), замість правильного до набрання вироком законної сили, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні статей 87, 412 КПК, які були б безумовною підставою для скасування або зміни вироку суду під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скарга прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 1 статті 115, пунктом 13 частини 2 статті 115 Кримінального кодексу України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом обставини, що обтяжує покарання "вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку".

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 липня 2014 року по день набрання вироку законної сили - 11 липня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4