Справа № 125/632/23
Провадження №11-кп/801/876/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000081 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 15.06.2023, яким

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Вінниці, не має зареєстрованого місця проживання; до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, до затримання не працював, раніше судимий:

- 22.10.2004 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 26.09.2007 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 24.12.2008 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі;

- 27.08.2010 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 03.03.2011 Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 28.12.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; даний вирок суду набрав законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області 18.01.2017;

- 13.06.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 24.10.2017 до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з моменту його затримання 16.03.2023.

Вирішено питання з процесуальними витратами, накладеним арештом та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 в режимі відеоконференції,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 15.03.2023 ОСОБА_9 , реалізуючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, за допомогою всесвітньої мережі Інтернет на платформі онлайн-оголошень «OLX» замовив придбання накладеним платежем мобільного телефону марки «Samsung», моделі «Galaxy S7» у ОСОБА_11 через відділення «Нова пошта». Наміру купувати вказаний телефон ОСОБА_9 не мав. 16.03.2023 близько 18:00 після надходження замовлення ОСОБА_9 прийшов у відділення № 1 ТОВ «Нова пошта» за адресою: вул. Чернишевського, 1-б, м. Бар Вінницької області. Під час огляду посилки дістав мобільний телефон марки «Samsung», моделі «Galaxy S7», який відправив йому ОСОБА_11 , заховав його у рукав своєї куртки. У коробку поклав муляж телефону, повернув коробку оператору ТОВ «Нова пошта» та повідомив, що відмовляється від отримання посилки. Після чого з викраденим телефоном вийшов з приміщення відділення. Вказані дії ОСОБА_9 виявили працівники ТОВ «Нова пошта» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які вибігли за ОСОБА_9 на вулицю та звернулися до нього з вимогою, щоб той повернув телефон. Розуміючи, що його злочинні дії викрито, діючи умисно, відкрито, з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_9 розпочав тікати разом із викраденим. ОСОБА_9 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки його дії були викриті і припинені працівниками ТОВ «Нова пошта». Відповідно до висновку експерта, вартість мобільного телефону, який намагався викрасти ОСОБА_9 , становить 2677 грн.

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та Указу Президента України № 58/2022 від 06.02.2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", 16.03.2023 станом на час вчинення кримінального правопорушення в Україні діяв воєнний стан.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить змінити вирок в частині визначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та в резолютивній частині вироку зазначити, що згідно ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення ОСОБА_9 з 06.12.2022 по день набрання вироком законної сили включно зарахувати в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не зарахував ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення та невірно визначив початок строку відбування покарання.

Заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 просить в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186, ч. 3 ст. 68 КК України на 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.03.2023 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

У вступній частині вироку зазначити найменування кримінального провадження, а саме № 0000081.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні покарання не врахував положення ч. 3 ст. 68 КК України, не зарахував ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення, невірно визначив початок строку відбування покарання та не зазначив у вироку найменування (номер) кримінального провадження.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить в апеляційній скарзі змінити вирок в частині призначення покарання ОСОБА_9 та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд призначив суворе покарання ОСОБА_9 , за наявності підстав застосувати ст. 69 КК України, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне усунення заподіяної шкоди, обвинувачений хворіє, кримінальне правопорушення недоведене до кінця.

Також судом необґрунтовано зазначено обтяжуючу обставину рецидив злочинів, так як повторність вже є однією із кваліфікуючих ознак кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу з мотивів, зазначених в ній та просять застосувати ст. 69 КК України до призначеного покарання, оскільки не в повній мірі враховано обставини щодо пом`якшення покарання та особи обвинуваченого, прокурор також підтримав апеляційні скарги та просить про їх задоволення, зокрема застосування ст. 68 КК України при призначенні покарання, а тому заперечив проти застосування ст. 69 КК України і просить зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення і визначити початок строку відбування покарання, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги заступника керівника Вінницької обласної прокуратури та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах не оскаржується доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, а лише в частині призначеного покарання.

Виходячи з положень ч. 3 ст. 68 КК України та роз`яснень п. 6 - 1

постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не

може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш

суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини

статті) Особливої частини КК України.

Санкцією ч. 4 ст. 186 КК України передбачено покарання у виді

позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

Тобто, Барський районний суд Вінницької області, засуджуючи

ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, мав би врахувати

положення ч. 3 ст. 68 КК України і призначити обвинуваченому лише таке

покарання, що не перевищує 6 років 8 місяці позбавлення волі.

Таким чином, суд, не застосувавши положень ст. 68 КК України,

неправильно призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за

ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, що є неправильним застосуванням закону

України про кримінальну відповідальність, та відповідно до вимог п. 4 ч. 1

ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої

інстанції.

Крім цього, ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що попереднє ув`язнення

зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі

день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 затримано 16.03.2023 та ухвалою Барського районного суду Вінницької області від 18.03.2023 стосовно нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Оскаржуваним вироком запобіжний захід

ОСОБА_9 продовжено до дня набрання цим вироком законної сили.

За таких обставин Барським районним судом Вінницької області

безпідставно не застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України та в строк

відбування покарання ОСОБА_9 не зараховано строк попереднього ув`язнення з дня його затримання 16.03.2023 до дня набрання вироком законної сили.

Крім цього, ураховуючи те, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою

продовжено до дня набрання вироком законної сили та строк попереднього

ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 16.03.2023 до дня набрання

вироком законної сили підлягає зарахуванню в строк відбування покарання на

підставі ч. 5 ст. 72 КК України, початок строку відбування покарання

обвинуваченому повинен рахуватись з дня набрання вироком законної сили, а не з дня його затримання у цьому провадженні (16.03.2023), що неправильно

зроблено Барським районним судом Вінницької області при ухваленні

оскаржуваного вироку.

Також, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_9 , суд у

вступній його частині не зазначив найменування (номер) кримінального

провадження, як того вимагає п. 3 ч. 1 ст. 374 КПК України, а тому дана обставина має бути зазначена.

Щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 про пом`якшення покарання, то суд апеляційної інстанції бере до уваги, що судом першої інстанції перевірялися доводи сторони захисту про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції навів обґрунтовані доводи щодо відсутності достатніх даних про наявність пом`якшуючих обставин, які би давали підстави для застосування ст. 69 КК України, і стосуються даних про особу обвинуваченого.

Наведені в апеляційній скарзі захисника доводи щодо сприяння розкриттю злочину та про відшкодування шкоди в повному обсязі не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 був затриманий, у зв`язку з чим це не можна вважати, що ОСОБА_9 сприяв розкриттю і відшкодовував шкоду, бо телефон був віднайдений, а не відшкодована його вартість.

Також судом обґрунтовано взято до уваги обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 був раніше засуджений не лише за корисливі злочини, які не утворюють ознаки повторності.

Також апеляційний суд бере до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 на протязі тривалого часу засуджувався за вчинені злочини до відбування покарання у виді позбавлення волі, яке не сприяло його виправленню, бо після звільнення знову вчинялися злочини.

Крім того, обвинуваченому ОСОБА_9 має бути призначене покарання з застосуванням ст. 68 КК України, тобто є мінімальним, а тому немає підстав для пом`якшення покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовільнити частково, апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовільнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 15.06.2023 щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, з застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України, у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.03.2023 до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

У вступній частині вироку зазначити найменування кримінального провадження № 0000081.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі трьох місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4