Житомирський апеляційний суд
Справа №284/1087/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000211 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Народицького районного суду Житомирської області від 09 травня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с.Велика Рача Радомишльського району Житомирської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , одруженого, пенсіонера, не судимого,

- ч.1 ст. 310 КК України 1 (один) рік обмеження волі,

- ч.2 ст. 309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В силу ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням і іспитовим строком на 1 рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 витрати за проведення судової експертизи матеріалів речовин та виробів в сумі 3020 гривень 48 копійок.

Речові докази: два DVD-R диски з відеозаписами обшуку та слідчого експерименту, які приєднані до матеріалів кримінального провадження, ухвалено залишити у матеріалах кримінального провадження;

25 рослин коноплі, рослинну масу зеленого кольору, які передано на зберігання до кімнати зберігання наркотичних засобів Головного управління Національної поліції в Житомирській області, - ухвалено знищити.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, в один із днів в період з 01 по 15 травня 2022 року ОСОБА_6 , порушуючи пункт 1 Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2009 року №589, згідно якого виробництво та виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин може здійснюватися лише підприємствами державної та комунальної власності за наявності у них відповідної ліцензії, з метою незаконного вирощування рослин коноплі, по АДРЕСА_2 на присадибній земельній ділянці, яку він обробляє, виявив самостійно вирослі рослини коноплі і на протязі вегетаційного періоду вирощував їх (обробляв міжряддя та знищував бур`яни).

13 вересня 2022 року під час проведення обшуку у домогосподарстві за зазначеною вище адресою за місцем проживання ОСОБА_6 на присадибній земельній ділянці та садку поліцейськими було виявлено та вилучено 25 рослин, що мають анатомо-морфологічні ознаки роду коноплі, є рослинами роду коноплі, містять основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканнабінол.

Крім цього, в один із днів в період з 15 по 30 серпня 2022 року ОСОБА_6 , порушуючи статтю 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», згідно якої заборонено незаконний обіг наркотичних засобів, не маючи спеціального дозволу, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, по АДРЕСА_2 , з ростучих на присадибній земельній ділянці по місцю його проживання рослин коноплі зірвав стебла з листям, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб.

В подальшому вказані стебла з листям ОСОБА_6 переніс до приміщення горища господарської будівлі та дровнику вказаного домогосподарства, де висушив їх, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб та зберігав його без мети збуту на горищі господарської будівлі та дровнику домогосподарства по місцю свого проживання.

13 вересня 2022 року під час проведення обшуку в домогосподарстві за зазначеною вище адресою за місцем проживання ОСОБА_6 поліцейськими на горищі господарської будівлі та дровнику було виявлено та вилучено стебла з листям та суцвіттям зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 2458,762 г, що згідно таблиці №1 Наказу міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року, є великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.310, яке не може бути застосовано до обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, покарання у виді 2 (двох) місяців арешту. У решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються.

Не оспорюється в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої та другої групи.

Так, згідно паспорта громадянина України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час ухвалення вироку є особою пенсійного віку, що виключає призначення йому покарання у виді обмеження волі (а.с. 55).

Про те, ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 310 КК України судом першої інстанції призначено покарання у виді обмеження волі, яке суд не вправі був йому призначати.

За таких обставин, враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання.

Разом з тим, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку та ухвалення нового, про що просить прокурор, оскільки відповідно до п.4 ч.1 ст.408 суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а арешт є менш суворим покаранням ніж обмеження волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - заступника керівника Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Народицького районного суду Житомирської області від 09 травня 2023 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.310 КК України у виді арешту строком на 2 місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: