КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 31 січня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та призначено за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Згідно з вироком суду, у невстановлений час та місці у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), в особливо великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу, без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) та особливо небезпечного наркотичного засобу - смоли канабісу, без мети збуту, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, придбав особливу небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), що знаходилась у десяти поліетиленових пакетах в середині із таблетками синього кольору, десяти поліетиленових пакетах в середині із таблетками рожевого кольору та особливо небезпечний наркотичний засіб - смола канабісу, що знаходилась у семи поліетиленових пакетах у середині із кристалічною речовиною коричневого кольору, які він зберігав в упаковках печива, які були поміщені до картонної коробки, яку він тримав у руках, та став незаконно зберігати при собі особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4- метилендіоксиметамфетамін), в особливо великих розмірах та особливо небезпечний наркотичний засіб - смола канабісу, без мети збуту.

В подальшому, 08 вересня 2022 року близько 16:13 год., ОСОБА_6 перебував біля будинку № 6 по вул. Дмитра Луценка що у м. Києві, де привернув увагу працівників поліції, які вирішили, відповідно до вимог ст. 32 ЗУ «Про поліцію», перевірити його на причетність до вчинення злочинів. В ході проведення поверхневої перевірки, відповідно до ч. 1 ст. 34 ЗУ «Про поліцію», а саме, візуального огляду особи та її речей, було встановлено, що останній зберігає при собі заборонені предмети або речовини. З метою вилучення заборонених в обігу предметів та речовин, а також подальшого проведення експертного дослідження, було викликано слідчо-оперативну групу Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві.

Після чого, 08 вересня 2022 року о 17:42 год. в ході проведення обшуку затриманої особи, відповідно до вимог КПК України, в присутності двох понятих у ОСОБА_6 , за вищевказаною адресою, було виявлено та в подальшому вилучено із картонної коробки логістичної компанії «Нова пошта», яку останній тримав у руках, упаковки печива у яких знаходились десять поліетиленових пакетів в середині із таблетками синього кольору, десять поліетиленових пакетів в середині із таблетками рожевого кольору та сім поліетиленових пакетів у середині із кристалічною речовиною коричневого кольору, які він зберігав при собі, без мети збуту.

Згідно з висновком експерта, надані на дослідження таблетки містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Загальна маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну) становить 0,350 г.

Згідно з висновком експерта, в наданих на дослідження речовинах світло- коричневого кольору виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). Загальна маса МДМА(3,4-метилендіоксиметамфетаміну) в речовині складає 154,809 г.

Згідно з висновком експерта, надані на дослідження 1000 таблеток рожевого кольору з тисненням та 991 таблетка синього кольору з тисненням містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін).

Загальна маса МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетаміну) в тисяча дев`ятсот дев`яносто одній таблетці становить 314,19 г.

МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), згідно зі Списком № 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами від 11.03.2022), є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (зі змінами від 01.03.2022), до 0,15 г. МДМА вважається невеликим розміром, від 1,5 г. до 15,0 г. - великим розміром, а від 15,0 г. і більше - особливо великим розміром.

Згідно з висновком експерта, надана на дослідження спресована речовина коричневого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу.

Маса смоли канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 4,924 г.

Смола канабісу, згідно зі Списком № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», від 0,5 г смола канабісу вважається невеликим розміром, від 50,0 г до 500,0 г - великим розміром, а від 500,0 г і більше - особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 31 січня 2023 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

При цьому захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Захисник вважає, що, всупереч вимогам ч. 1 ст. 314-1 КПК України, судом першої інстанції не було доручено органу пробації складення досудової доповіді для з`ясування інформації, що характеризує ОСОБА_6 , чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення в частині вирішення питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України.

Оскільки досудова доповідь відсутня в матеріалах даного провадження і відповідно не була врахована судом першої інстанції при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, то це, на думку апелянта, свідчить про неповноту судового розгляду та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Також апелянт вказує на те, що в мотивувальній частині суд врахував погашену судимість ОСОБА_6 , що призвело до невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність (п.1.ч. 1 ст. 89 КК України), відповідно до якого особа, судимість якої погашено або знято вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.

Отже, допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, призвели до необґрунтованого висновку суду першої інстанції про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Окрім того, захисник звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_6 , зробивши для себе належні висновки, став на шлях виправлення, офіційно працевлаштувався, за місцем роботи характеризується позитивно, що підтверджується характеристикою директора ТОВ «ДАМАР АГРОТРЕЙД» від 09 січня 2023 року №1. Зазначене, на думку апелянта, додатково підтверджує необґрунтованість висновків суду першої інстанції про неможливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 309 України в апеляції захисника не заперечуються.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який вважається таким, що немає судимості, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого, і обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 309 КК України.

Також суд, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, кількість та об`єм вилученої психотропної речовини та наркотичного засобу, обставини того, що обвинувачений в минулому уже притягувався до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, не знайшов підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, згідно зі ст. 75 КК України.

Колегія суддів, вважаючи висновки, викладені у вироку щодо виду та розміру покарання, а також відсутності підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання згідно зі ст. 75 КК України, такими, що відповідають фактичним обставинам провадження, та ґрунтуються на вимогах закону, не убачає підстав для зміни вироку з мотивів, наведених у апеляції захисника.

Доводи захисника про те, що суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням врахував погашену судимість останнього є необґрунтованими, оскільки суд не посилався у вироку на судимість обвинуваченого в сенсі ст. 88 КПК України, а також не враховував правові наслідки судимості, у тому числі і при характеристиці особи.

Зокрема, у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_6 є таким, що не має судимості і така обставина була врахована судом при призначенні покарання.

Водночас, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд, серед іншого, послався як на обставину, яка унеможливлює застосування вимог ст. 75 КК України, те, що в минулому обвинувачений вже притягувався до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення в сфері обігу наркотичних засобів.

Отже, у вироку суду відсутнє посилання на погашену судимість ОСОБА_6 , як при викладенні анкетних даних обвинуваченого, так і при призначенні покарання та вирішенні питання про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі згідно зі ст. 75 КК України.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_6 зробив для себе належні висновки, став на шлях виправлення, офіційно працевлаштувався та позитивно характеризується за місцем роботи, є слушними в частині працевлаштування обвинуваченого та його характеристики, однак вказані обставини не можуть бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції з мотивів неповноти судового розгляду, як про це зазначає захисник.

Та обставина, що незадовго до постановлення вироку ОСОБА_6 офіційно працевлаштувався та позитивно характеризується за місцем роботи, на думку колегії суддів, є недостатніми підставами для ухвалення рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, враховуючи обставини провадження, визнані судом доведеними.

Щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, на які посилається в апеляції захисник, то відсутність в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 досудової доповіді органу пробації не свідчить про порушення судом вимог ч. 1 ст. 314-1 КПК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 314-1 КПК України з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання, представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду.

При цьому, порядок вирішення питання щодо складання досудової доповіді передбачено ч. 5 ст. 314 КПК України, відповідно до якої у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.

Отже, суб`єктами ініціювання складання досудової доповіді, окрім суду, можуть бути: обвинувачений, його захисник чи законний представник, прокурор, тобто зацікавленість у підготовці такої інформації може мати не лише суд, а й інші учасники провадження, інтересів яких вона може стосуватися.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час проведення підготовчого судового засідання брали участь прокурор, захисник обвинуваченого та обвинувачений, проте будь-яких заяв чи клопотань про необхідність складання досудової доповіді від учасників кримінального провадження до суду не надходило, а суд також не ініціював складання досудової доповіді у провадженні щодо ОСОБА_6 .

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 314 КПК України суд вирішує питання щодо складання досудової доповіді лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Водночас, в апеляційній скарзі захисника не наведено будь-яких обставин, які б свідчили про те, що у провадженні відносно ОСОБА_6 існують підстави для складання досудової доповіді для дотримання інтересів національної безпеки, економічного добробуту та прав людини і такі обставини відсутні в матеріалах провадження.

Окрім того, досудова доповідь має рекомендаційний характер, складається за ухвалою суду, постановлення якої є його правом, а не обов`язком, а тому посилання захисника на те, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду є безпідставними.

Таким чином, відсутність в матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 досудової доповіді не є порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відтак це не може бути розціненим як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як про це прохає в апеляції захисник.

Таким чином, колегія суддів, вважаючи законним і обґрунтованим вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 , не убачає підстав для його скасування.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 752/17122/22

Провадження № 11-кп/824/2821/2023 КК: ч. 3 ст. 309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8

Доповідач ОСОБА_1