Номер провадження: 11-сс/813/740/23
Справа № 522/4281/23 1-кс/522/1663/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2023 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000045, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332, ч. 2 ст. 436-2 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2023 у кримінальному провадженні №0000045, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332, ч. 2 ст. 436-2 КК України задоволено частково клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та накладено арешт на мобільний телефон IPHONE 14 PROMAX, sНОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , IMEI 2 - НОМЕР_3 золотистого кольору в прозорому чохлі, який поміщено до картонної заводської коробки IPHONE. В іншій частині клопотання про накладення арешту відмовлено та зобов`язано уповноважених осіб повернути вилучене майно власнику за належністю, а саме ОСОБА_6 .

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучений телефон має значення речового доказу у кримінальному провадженні, в рамках даного кримінального провадження проводяться першочергові слідчі дії, з метою дослідження та аналізу переписок на факт причетності осіб до вчинення кримінального правопорушення, а тому є необхідність в накладенні арешту на зазначене майно на даній стадії досудового слідства.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді власник майна ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає постановлену ухвалу з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.

Доводи обґрунтовує тим, що слідчим суддею порушено порядок та строки розгляду клопотання про накладення арешту на майно, оскільки обшук проведено 13.03.2023, а клопотання подано 14.03.2023, тоді як розгляд слідчим суддею відбувся 06.04.2023.

Вказує, що мобільний телефон марки «Iphone» з сім-картою, містить в собі інформацію, яка є адвокатською таємницею, а тому порушення засадничих гарантій адвокатської діяльності у цьому випадку не буде співрозмірним з цілями даного кримінального провадження.

Просить ухвалу суду слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотанні про накладення арешту на майно ОСОБА_6 .

Прокурор ОСОБА_7 та власник майна ОСОБА_6 буду належним чином повідомлені про дату та час апеляційного розгляду у судове засідання не з`явились, однак до початку судового розгляду подали клопотання про розгляд апеляційної скарги без їх участі.

Зважаючи на наведені вище обставини, апеляційний суд на підставі вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, вважає за можливим провести апеляційний розгляд без участі сторін та у відповідності до вимог ч. 4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювати.

Заслухавши: суддю-доповідача, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У відповідності до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною другою статті 173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володітисвоїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польщі» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Як вбачається з матеріалів провадження СВ УСБУ в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000045, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2023, за ознакам кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332 та ч. 2 ст. 436-2 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що група невстановлених осіб, діючи за попередньою змовою, в умовах російського військового вторгнення в Україну та ведення російською федерацією війни проти України забороненими міжнародним законодавством способами та засобами, будучі обізнаними про заборону виїзду за межі території України громадянам України у віці від 18 до 60 років, придатним для проходження військової служби та які можуть бути мобілізовані на таку службу, вчиняють умисні дії, спрямовані на організацію незаконного перетину Державного кордону України громадянами України, які в умовах воєнного стану можуть бути мобілізовані.

Крім того, встановлена, що одна з осіб можливо причетна до скоєння зазначеного злочину, використовуючи соціальну мережу «Однокласники» на власній сторінці « ОСОБА_8 » здійснює розповсюдження публікацій, які за своїм змістом виправдовують, визнають правомірною збройну агресію РФ проти України та глоріфікують осіб причетних до здійснення збройної агресії.

Згідно отриманої співробітниками 10 відділу ГВ ЗНД УСБУ в Одеській області інформації встановлено щодо організації каналу незаконного переправлення чоловіків призивного віку за кордон із використанням документів, до яких внесені завідомо неправдиві дані про хвороби осіб причетна громадянка України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , в користуванні якої знаходяться контактні номера телефонів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 (ІМЕІ НОМЕР_6 ) згідно отриманих відомостей зазначена особа підшукує чоловіків призовного віку через своїх помічників та оформлює їм відповідні документи ( ймовірно, довідки з військового шпиталю ) щодо наявності хвороб.

Крім того, до зазначеної групи осіб входить громадянин України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , кон. тел. НОМЕР_7 ( ІМЕІ НОМЕР_8 ).

Крім того, слідством встановлено, що громадянка ОСОБА_9 запропонувала допомогу в оформленні фіктивних документів для перетину кордону громадянину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованому за адресою: АДРЕСА_3 , кон. тел. НОМЕР_9 , який повідомив обставини зазначеної розмови.

Крім того остання, повідомила, що розрахуватись з нею буде потрібно після того, як особа вже вийде за межі державного кордону та для цього потрібно підшукати особу, яка безпосередньо буде гарантом та передасть грошову винагороду за організацію незаконного переправлення через державний кордон України з якою заявник тобто ОСОБА_11 повинен познайомити її заздалегідь.

Додатково допитаний в якості свідка ОСОБА_11 повідомив, під час зустрічі між ним та громадянкою ОСОБА_9 , що мала місце 27.02.2023 біля 18 годин на парковці автотранспорту біля магазину «Таврія Маршал» по вул. Ак. Глушко у м. Одесі у салоні автомобіля моделі шкода темно- синього або темно- сірого кольору, державний номер НОМЕР_10 , остання повідомила, що йому вже потрібно готуватись на виїзд.

При цьому вона повідомила, що її водій прибуде десь у 11 годин та вони зроблять якісь документ, який саме вона не уточнювала щоб заявник зміг пройти Паланку, але як зрозумів ОСОБА_11 можливо це буде повістка про судовий виклик або виклик працівниками правоохоронної діяльності.

При цьому до п/п «Маяки» заявника нібито повинен довезти їх водій. Потім нібито його у селі Удобне заберуть та він поїде в м. Білгород-Дністровський, де їх буде чекати особа яка видасть їм довідку про те, що ОСОБА_12 нібито є опікуном хворого або особи похилого віку.

При цьому згідно отриманої інформації зазначеною собою можливо є громадянка України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 зареєстрована та проживаюча за адресою АДРЕСА_4 . При цьому остання займається індивідуальною адвокатською діяльністю обліковується у Раді адвокатів Одеської області 30.01.2006 їй було видано свідоцтво № 1422 на право заняття адвокатською діяльністю, підставою видачі було рішення Одеської обласної КДКА № 34/118 від 27.01.2006 року.

Крім того, ОСОБА_9 повідомила, що водії у них проінструктовані, у разі якщо заявник не зможе щось повідомити стосовно підстав виїзду йому допоможуть, крім того він буде їхати у машині з пенсіонером або інвалідом до населеного пункту «Калушан» можливо до м. Кишинева нібито на медичне обстеження.

Також вона повідомила, що заявник повинен знати біографію особи яку він супроводжує та це зазначене питання з ним обговорять додатково у дорозі.

На питання заявника, щодо можливості офіційного повернення на територію України остання відповіла, що це можливо у будь-який час коли це буде потрібно.

На запитання щодо документа на підставі якого буде здійснюватися перетин кордону, вона відповіла, що ніякого документа на руках не буде, нібито усі відомості які потрібні вже внесені до електронної бази та у разі якщо щось не вийде, заявник зможе повернусь до дому та до нього ні яких питань не буде, закон їм не порушується.

В подальшому в ході документування незаконних дій зазначених осіб 13.03.2023 за місцем проживання громадянки ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_4 , проведено обшуку під час проведення якого були виявлені та вилучені мобільний телефон IPHONE 14 PROMAX, sНОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , IMEI 2 - НОМЕР_3 золотистого кольору в прозорому чохлі, який поміщено до картонної заводської коробки IPHONE, планшет, паперовий конверт «НОВА ПОШТА» з ТТН №0633, документи, печатки та системний блок.

13.03.2023 з метою недопущення пошкодження зазначених у клопотанні речей та документів, псування, знищення та забезпечення їх належного зберігання, прокурором подано до районного суду клопотання про накладення арешту на майно.

Задовольняючи подане клопотання в частині накладення арешту на мобільний телефон слідчий суддя зазначив, що вилучений предмет має значення речового доказу у кримінальному провадженні, в рамках даного кримінального провадження проводяться першочергові слідчі дії, з метою дослідження та аналізу переписок на факт причетності осіб до вчинення кримінального правопорушення, а тому є необхідність в накладенні арешту на зазначене майно на даній стадії досудового слідства.

Зокрема згідно протоколу огляду мобільного телефону в ньому є переписка з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 (голови селищної ради), яка стосується предмету доказування у кримінальному провадженні, тобто має значення доказів у кримінальному провадженні.

Виходячи із зазначених у клопотанні фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та наданих матеріалів, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя обґрунтовано прийшов до висновків, що арешт майна необхідний з метою збереження речових доказів, які мають значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Також апеляційний суд вважає, що вилучений мобільний телефон є засобом вчинення злочину і його вилучення є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а тому втручання у право на власність є пропорційним, оскільки, завдяки цьому заходу забезпечення кримінального провадження може бути виконане завдання, для виконання якого прокурор звернувся із клопотанням.

Зазначене свідчить про те, що слідчим суддею ретельно перевірено клопотання та надані до них додатки, перелік майна і його відношення до матеріалів кримінального провадження, а також встановлено мету арешту майна відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, а саме забезпечення збереження речових доказів, тому є правові підстави для задоволення клопотання та накладення арешту на зазначений мобільний телефон.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя обґрунтовано прийняв до уваги посилання у клопотанні слідчого про необхідність накладення арешту на майно для забезпечення збереження речових доказів, а також проведення судових експертиз.

Також апеляційний суд вважає безпідставним посилання власника майна, що вилучений мобільний телефон зберігає інформацію, яка за правовою природою визначається як адвокатська таємниця згідно із ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», з огляду на таке.

Так, колегія суддів погоджується, що у зв`язку з виконанням адвокатом своїх професійних обов`язків, законодавцем передбачені гарантії його діяльності, які стосуються заборони будь-яких втручань і перешкод у здійсненні адвокатської діяльності (ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Разом із тим, законом дозволяється проведення стосовно адвоката слідчих дій, що можуть проводитися винятково з дозволу суду, за умови, що вони здійснюються на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора області.

Як вбачається. з матеріалів кримінального провадження 03.03.2023 слідчим суддею задоволено клопотання в.о. керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , у зв`язку з чим накладення арешту на мобільний телефон адвоката, який є засобом вчинення злочину, в порядку, встановленому законом, не може визнаватись порушенням Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Отже вжиття заходу забезпечення кримінального провадження, шляхом накладання арешту на майно, є необхідним запобіжним заходом, передбаченим зазначеними нормами закону, оскільки у випадку приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуженнямайна можуть настати негативні наслідки для здійснення завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КК України.

На думку апеляційного суду, з урахуванням конкретних обставин справи, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про те, що для розслідування цього кримінального провадження на даній стадії досудового слідства, вжиття заходів забезпечення кримінального провадження саме в такому виді відповідатиме положенням кримінального процесуального закону.

Також апеляційний суд не приймає до уваги посилання власника майна щодо порушення порядку та строку розгляду клопотання про накладення арешту на майно, оскільки ці дані спростовуються матеріалами судової справи.

Доводи представника власника майна про безпідставність накладеного арешту на майно не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки спростовуються матеріалами провадження, в зв`язку з чим апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що на даному етапі існують реальні підстави, для накладення арешту на зазначене майно, які виправдовують таке втручання у право власності та є співрозмірним із завданнями кримінального провадження, а тому доводи в цій частині є безпідставними.

Будь яких даних, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегія суддів суд не вбачає та стороною захисту надано не було.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення слідчого судді постановлене у відповідності до положень кримінального процесуального закону, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала - без змін.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що арешт майна є тимчасовим заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження, який в подальшому може бути скасований за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано (ст. 174 КПК України).

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.04.2023 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000045, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 01.02.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332, ч. 2 ст. 436-2 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4