Номер провадження: 11-кп/813/1514/23
Справа № 522/4530/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 18.04.2023 у к/п №0000012 від 23.01.2023 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Томарине Бериславського р-ну Херсонської обл., громадянина України, з середньою освітою, працюючого по найму, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винувати у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

До вступу вироку у законну силу запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що тому, що він на початку осені 2022, точну дату та час не встановлено, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, знаходячись у лісосмузі поблизу с. Томарине Бериславського району Херсонської області, умисно, незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, шляхом зривання рослини коноплі, придбав наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить - 2598,498 г., що відповідно до таблиці №1 затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 є особливо великі розміри, який він незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 до моменту вилучення працівниками поліції у ході огляду місця події за межами подвір`я напроти буд. АДРЕСА_1 , проведеного 23.01.2023 в період часу з 12:30 години до 12:38 години.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 порушив вимоги ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якого обіг психотропних речовин, включених до таблиці І списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000, на території України заборонено.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій, вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з наступних підстав:

- поза увагою суду залишилося те, що вчинений ОСОБА_9 злочин відноситься до категорії тяжких, окрім того поширення наркоманії та зростання злочинності пов`язаної із незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів особливо в умовах воєнного стану набувають усе більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя людей;

- як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 142, 206, 101 КК України (в ред. 1960). Відбувши призначені покарання останній на шлях виправлення не став, суспільно-корисною працею не зайнявся та вчинив злочин, що свідчить про системність його злочинної діяльності та його небажання стати на шлях виправлення;

- суд безпідставно послався на таку обставину, яка пом`якшує покарання, як щире каяття, оскільки ОСОБА_9 визнав вину під тиском зібраних у провадженні доказів;

- та обставина, що обвинувачений не перебуває на спеціальних обліках не знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, а є лише даними, які характеризують його особу та не є підставою для застосування ст. 75 КК України;

- суд 1-ої інстанції не дав належної оцінки тому, що обвинувачений зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб у особливо великих розмірах.

За таких обставин, заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Приморського райсуду м. Одеси від 18.04.2023 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 у повному обсязі та просила її задовольнити, натомість обвинувачений ОСОБА_9 заперечував проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, апеляційний суд приходить до таких висновків. Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам процесуального закону відповідає у повному обсязі з огляду на таке.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.3 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в особливо великих розмірах.

Що стосується доводів прокурора відносно того, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Надаючи оцінку доводам прокурора відносно того, що суд безпідставно послався на таку обставину, яка пом`якшує покарання як щире каяття, апеляційний суд зауважує, що у постанові Другої судової палати ККС ВС від 09.02.2023 (справа №448/1911/18) зазначено, що системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як на досудовому розслідуванні так і під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні суду 1-ої інстанції вину визнав у повному обсязі, зауважив, що особисто та добровільно видав працівникам поліції під час проведення фільтраційних заходів конабіс, який він заготовив для особистого вживання, оскільки під час окупації Херсонської області російською федерацією, не було можливості купити цигарок, щиро розкаюється, зробив для себе відповіді висновки.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що у обвинувальному акті обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого зазначені щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. (а.п. 4).

Надаючи оцінку доводам прокурора відносно того, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про системність його злочинної діяльності та його небажання стати на шлях виправлення апеляційний суд зауважує, що всі попередні судимості ОСОБА_9 погашені і в силу ст. 89 КК України, він вважається особою, яка не має судимостей.

Колегія суддів приймає до уваги те, що у грудні 2020 - профільна комісія ООН виключила канабіс (марихуану) з переліку особливо небезпечних наркотиків. Тепер він знаходиться в переліку речовин, які можна використовувати в медичних цілях.

При цьому, МОЗ України оприлюднений проект постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», відповідно до якого оскільки, Комісією ООН з наркотичних засобів виключено канабіс та смолу канабісу зі Списку IV Єдиної конвенції ООН про наркотичні засоби 1961, та залишено екстракти та настоянки канабісу у Списку І цієї Конвенції. Україна як Сторона, яка ратифікувала у сфері обігу наркотиків Єдину конвенцію ООН про наркотичні засоби 1961 р., Конвенцію про психотропні речовини 1971 р., Конвенція Організації Об`єднаних Націй про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин 1988 р.), має вжити необхідні заходи до імплементації рішень Комісії ООН з наркотичних засобів до національного законодавства.

Ба більше, 13.07.2023 Верховна Рада України у першому читанні підтримала законопроект про медичний канабіс, що свідчить про спрямованість державної політики до дотримання міжнародно-правових зобов`язань України щодо обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів та посилення гарантії забезпечення доступу до необхідних медичних послуг і лікарських засобів, включаючи лікарські засоби, що виготовлені на основі рослин роду коноплі.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції повно та всебічно дослідив матеріали провадження, врахувавши тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який є особою похилого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та покладання на нього відповідних обов`язків.

Відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 407 КПК України за насідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції апеляційний суд має право залишити або ухвалу суду без змін.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та зміни або скасування оскаржуваного вироку.

Беручи до уваги викладене вище, керуючисьст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського райсуду м. Одеси від 18.04.2023,яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3