У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000756, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 лютого 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186, ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання, за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.01.2021 р., та остаточно до відбуття, ОСОБА_5 призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалено, строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання 28.11.2022 р. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою не змінювати.

Ухвалено, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 28.11.2022 р. і до набрання вироком законної сили (включно), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави судові витрати за проведення експертних досліджень в сумі 440 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання. Призначити ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 186 КК України покарання у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вважає, що при призначені покарання суд першої інстанції неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, а саме те, що під час його скоєння нікому не було заподіяно тілесних ушкоджень та фізичної шкоди, велосипед повернуто потерпілій, претензій до нього вона не має, цивільний позов не заявляла, а також ті обставини, що ОСОБА_5 є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, активно сприяв розкриттю злочину.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05.30 год. 24.02.2022 р. строком на 30 діб, який неодноразово продовжено та діяв станом на 21.10.2022 р.

ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення майнових злочинів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив нові умисні корисливі злочини.

21.10.2022 р. у вечірній час (точного часу під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_5 зайшов через незачинені двері до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 з метою викрадення будь-якого майна. Знаходячись в підвальному приміщенні, ОСОБА_5 помітив велосипед марки «Hammer 5200», належний потерпілій ОСОБА_8 , діючи повторно ОСОБА_5 викрав вказаний велосипед, з яким попрямував до виходу, маючи на меті залишити територію підвального приміщення.

Однак, у цей час неправомірні дії ОСОБА_5 були виявлені ОСОБА_9 , який намагався його зупинити під час виходу з підвального приміщення. З метою доведення свого умислу до кінця, ОСОБА_5 , не маючи на меті повертати викрадене майно, яке належить ОСОБА_8 та усвідомлюючи, що викрадення ним майна перестає бути таємним, продовжив свої протиправні дії, спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, а саме викотив вказаний велосипед з підвального приміщення, тим самим ним заволодів, не реагуючи на вимоги ОСОБА_9 щодо негайного повернення викраденого. У подальшому ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник у невідомому напрямку з відкрито викраденим майном та розпорядився ним за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 9 800 грн.

22.11.2022 р. (точного часу під час досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_3 , знаходиться бетонозмішувач, вирішив його таємно викрасти. Скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та не чинить перешкоди, ОСОБА_5 переліз через паркан на територію вказаного домоволодіння та викотив бетонозмішувач, бувший у використанні, вартістю 5 500 грн. з території домоволодіння. В подальшому з місця події з викраденим майном зник, викраденим розпорядився за власним розсудом, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 5 500 грн.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище, вчинене в умовах воєнного стану та за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого, який не визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, за місцем проживання скарг відносно нього від мешканців кварталу не надходило, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, на обліку у лікаря - психіатра, лікаря - нарколога не перебуває. Встановив наявність обставини, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обгрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 4 ст. 186 і ч. 5 ст. 185 КК України, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного за ч. 4 ст. 186 КК України покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кілька кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 186 та ч. 4 ст. 185 КК України, які відносяться до тяжких злочинів, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в тому числі тяжких. При цьому, до обвинуваченого неодноразово застосовувались інститути звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості, не створило готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку, вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого та його очевидне небажання ставати на шлях виправлення.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

В супереч твердженням захисника, викладеним в апеляційній скарзі, суд першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання в повному обсязі виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та належним чином, як в цілому, так і безпосередньо за ч. 4 ст. 186 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відомості про особу обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, а саме те, що він не визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, що і стало підставою для призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, що є покаранням, наближеним до мінімальної межі санкції.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що захисником не обґрунтовано яким чином зменшення розміру покарання у виді позбавлення волі з 7 років 6 місяців до 7 років, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, санкцією якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років, сприятиме кращому виправленню обвинуваченого ОСОБА_5 .

З урахуванням викладеного, призначене судом першої інстанції покарання, на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Крім того, апеляційний суд відзначає, що, відповідно матеріалам кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше судимий 19.01.2021 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 126, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 125, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України, до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Втім, 21.10.2022 р. та 22.11.2022 р., тобто в період іспитового строку за попереднім вироком, обвинуваченим ОСОБА_5 вчинено інкриміновані кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком, що свідчить про обґрунтованість висновків суду щодо визначення розміру остаточного покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі, що в повній мірі відповідає вимогам закону, передбаченим ст. 71 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, вирок суду є законним і підстав для його зміни, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 15 лютого 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3