Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

3 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002646 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 січня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 12.01.2023 ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.187 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що кримінальне правопорушення не вчинював, що обвинувальний акт не містить належним чином сформульованого обвинувачення із зазначенням мотиву. За версією сторони обвинувачення, мотивом був напад з метою заволодіння чужим майном, однак це невірно, оскільки потреби в коштах у нього не було. З огляду на викладене вважає, що не встановлення мотиву злочину порушує його право на захист, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування вироку.

Крім того, стверджує, що не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, і в справі відсутні відомості про письмове підтвердження факту надання йому доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів, як це передбачено ч.9 ст.290 КПК України. Відтак, вирішити питання про допустимість кожного доказу окремо неможливо.

Вказує обвинувачений також на неповноту досудового розслідування, оскільки не були перевірені всі версії, не досліджувались обставини, які б давали підстави для притягнення до відповідальності інших осіб, не перевірялись його показання та алібі, а висунуте обвинувачення не підтверджується належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами. Показання потерпілого і свідка неправдиві, і він не повинен доводити свою невинуватість, у зв`язку з чим суд повинен був витлумачити усі сумніви на його користь.

Одночасно з цим звертає увагу на неправильну кваліфікацію його дій за ч.4 ст.187 КК України. Так, Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство" № 2117-ІХ від 03.03.2022, який набрав чинності 07.03.3022, частину четверту статті 187 після слів "у великих розмірах" доповнено словами "чи в умовах воєнного або надзвичайного стану". Як слідує з пояснювальної записки до цього закону, його метою є посилення відповідальності за мародерство у місцях воєнного ураження, місцевості, яку полишили мешканці та підприємці, рятуючись від небезпеки, зумовленої вторгненням на територію України ворожих військ та елементів. Кримінальне правопорушення, як це вбачається зі змісту обвинувального акта, вчинене в центрі м. Києва, де не велися бойові дії, не мало місце масове вогневе ураження, не було тимчасової окупації та не відбувалася евакуація населення. При цьому громадяни вільно пересувалися містом, працювали магазини, поліція, тощо. Враховуючи ці обставини, вважає, що кваліфікація його дій за кваліфікуючою ознакою "в умовах воєнного стану" є неправильною.

У запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_10 наполягає на тому, що напад з метою заволодіння його майном, поєднаний із застосуванням насильства, вчинив саме ОСОБА_9 , якого впізнав як він, так і свідок ОСОБА_11 . До того ж, під час обшуку кімнати на території автомийки за місцем тимчасового проживання ОСОБА_9 було виявлено належні йому сумку та документи. Що стосується доводів обвинуваченого про невідповідність обвинувального акта вимогам ст.291 КПК України, то він з ними не погоджується. Ухвалою підготовчого судового засідання Голосіївського районного суду м. Києва від 05.01.2023 було призначено судовий розгляд на підставі обвинувального акта, що свідчить про його відповідність вимогам закону.

Позицію обвинуваченого розцінює як обраний спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності і вважає, що винуватість ОСОБА_9 доведена сукупністю належних і допустимих доказів. Додатково звертає увагу на те, що апеляційна скарга складена російською мовою, що не узгоджується з вимогами ст.29 КПК України. Враховуючи викладене, стверджує про наявність підстав для повернення апеляційної скарги. Одночасно з цим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого і захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_9 вчинив розбій щодо ОСОБА_10 за наступних обставин.

4 листопада 2022 року близько 22 години 20 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись на вул. Жилянській, 75 в м. Києві, побачив раніше незнайомого ОСОБА_10 , який рухався по тротуару, тримаючи при собі матерчату сумку, та вирішив вчинити на нього напад з метою заволодіння майном. Реалізуючи злочинний умисел, діючи в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 підійшов ззаду впритул до ОСОБА_10 та, застосовуючи насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого, наніс йому один удар кулаком в область потилиці, від якого останній впав на землю та на мить втратив свідомість. ОСОБА_9 , вважаючи, що ОСОБА_10 знаходиться в безпорадному стані, почав виривати у нього сумку. В цей момент ОСОБА_10 прийшов до свідомості та почав чинити опір, не відпускаючи та утримуючи сумку при собі. З метою подолання опору потерпілого та доведення злочинного умислу до кінця ОСОБА_9 наніс ОСОБА_10 декілька хаотичних ударів ногами в область тулуба та шляхом ривка заволодів його сумкою вартістю 300 грн, в середині якої знаходилися грошові кошти в сумі 100 грн, паспорт громадянина України на ім'я ОСОБА_10 та копія паспорта, документи про право власності на нерухоме майно, платіжна картка "ПриватБанк", копії інших документів.

Спричинивши своїми діями ОСОБА_10 тілесні ушкодження у виді закритої травми лівої кисті - перелому основи 1-ої п`ясної кістки, забійної рани голови та саден на тильній поверхні правої кисті, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та легких, ОСОБА_9 з місця вчинення злочину втік, завдавши ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 400 грн.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а саме, показаннями потерпілого ОСОБА_10 про обставини вчинення на нього нападу та заволодіння його майном, свідка ОСОБА_11 , яка була очевидцем нападу на потерпілого і викликала поліцію, протоколами пред`явлення для впізнання від 07.11.2022, згідно з якими під час досудового розслідування потерпілий серед пред`явлених осіб, а свідок по фотознімкам впізнали ОСОБА_9 як особу, яка вчинила напад на ОСОБА_10 та заволоділа його сумкою, висновком експерта № 042/1-351-2021 від 01.12.2022 щодо наявності та ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, спричинених ОСОБА_10 (т.1 а.с.26-29, 40-46, 54-57).

При цьому потерпілий показав, що коли втратив на якусь мить свідомість після удару в потилицю й отямився, то в нападнику, який вимагав віддати гроші й телефон, завдавав йому удари ногами та руками і виривав сумку, він по обличчю та голосу чітко впізнав ОСОБА_9 , оскільки на вулиці було гарне освітлення, обвинувачений нахилявся над ним, і він його добре бачив. Свідок також показала, що бачила нападника і впізнала його під час досудового розслідування.

Ці докази суд першої інстанції правильно взяв до уваги, оскільки вони логічні, послідовні, узгоджуються між собою та з даними в протоколі обшуку від 07.11.2022, згідно з яким під час невідкладного обшуку житлової кімнати, розташованої на території автомийки за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем тимчасового проживання ОСОБА_9 було виявлено його особисті речі, а в підсобному приміщенні напроти вхідних дверей в кімнату - папказ копіями документів та сумка, що належали потерпілому (т.1 а.с.74-84).

Всупереч доводам обвинуваченого показання потерпілого та свідка не містять жодних суперечностей, до вказаних подій всі вони не були знайомі між собою, у зв`язку з чим достовірність цих показань не викликає жодних сумнівів.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування таких обставин.

Сторона обвинувачення виконала обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, а так само належності та допустимості доказів, які отримані з дотриманням прав і свобод людини, у встановленому законом порядку, з передбачених законом джерел уповноваженою на те особою, і надала їх суду.

Під час судового провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 відмовився давати показання, що згідно з ст.63 Конституції України є його правом. Обвинувачений не порушував питання про дослідження будь-яких доказів і не повідомляв про наявність у нього алібі, тобто про перебування в іншому місці принаймні в той час, коли щодо ОСОБА_10 було вчинено злочин, яке б підлягало перевірці. В судових дебатах ОСОБА_9 зазначив, що не хоче відбувати покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, просив призначити менш суворе покарання, а в останньому слові повідомив, що згоден із злочином, просив суворо не карати та висловив побажання приєднатись до військових формувань.

Тому небажання обвинуваченого реалізувати свої права не дає йому підстав стверджувати про неповноту судового розгляду.

ОСОБА_9 в апеляційній скарзі не навів жодної передбаченої законом підстави для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Позиція про необхідність повторної перевірки встановлених судом обставин лише з огляду на те, що він не реалізував свої права на основі змагальності в суді першої інстанції, перешкод для чого не було, не може бути підставою для задоволення апеляційних вимог.

Не погоджується колегія суддів і з доводами про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який продовжує діяти.

Вирішальним для кваліфікації дій особи за ч.4 ст.187 КК України за кваліфікуючою ознакою "в умовах воєнного стану" є час вчинення розбою - до введення воєнного стану чи після цього. При цьому не має значення, чи велися в населеному пункті, де було вчинено кримінальне правопорушення, бойові дії, чи мало місце масове вогневе ураження, тимчасова окупація, прохід військ, тощо. На користь такого висновку свідчить формулювання кваліфікуючої ознаки "в умовах воєнного стану" та обставини, яка обтяжує покарання, передбаченої п.11 ч.1 ст.67 КК України, - "вчинення злочину з використанням умов воєнного стану", яку суд може врахувати саме у разі використання особою негативних наслідків, спричинених воєнним станом, під час вчинення злочину.

При цьому пояснювальна записка до законопроекту до Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство" № 2117-ІХ від 03.03.2022 не може бути врахована, оскільки вона не є джерелом права.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_9 у вчиненні розбою, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, вчинений в умовах воєнного стану, - є вірною.

Згідно з ч.ч.2, 9, 12 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.

Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Твердження ОСОБА_9 , що він не був належним чином ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, не відповідають дійсності. Як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 30.01.2022, слідчий за дорученням прокурора надав підозрюваному ОСОБА_9 і захиснику ОСОБА_12 доступ до матеріалів досудового розслідування в одному томі на 137 аркушах (т.1 а.с.134).

Разом з тим, сторона захисту не виконала свій обов`язок, крім письмового підтвердження факту надання їй доступу до матеріалів, зазначити найменування таких матеріалів. Вказаною раніше нормою цей обов`язок покладено саме на сторону, якій надається доступ до матеріалів, а не навпаки, як довільно трактує її обвинувачений. А тому невиконання підозрюваним свого обов`язку не надає йому підстав стверджувати, що йому невідомо, які докази відкривалися, і заявляти про їх недопустимість.

Обвинувальний акт складений з дотриманням вимог ст.291 КПК України. Незгода обвинуваченого з тим, що він вчинив вказані раніше дії з метою заволодіння чужим майном, з корисливим мотивом, доводить те, що висунуте обвинувачення є зрозумілим і конкретним.

Також, стверджуючи про незаконність вироку, невідповідність висновків суду про його винуватість фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ОСОБА_9 обмежується виключно загальнотеоретичними поняттями, які не несуть ніякого змістовного навантаження і є суто формальними.

Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд згідно з ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, встановлений санкцією відповідної частини статті закону України про кримінальну відповідальність з конфіскацією майна.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим й вмотивованим, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 12 січня 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3