Номер провадження: 11-сс/813/1253/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12 липня 2023 року про відмову в застосуванні до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування до нього запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний період доби у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001043 від 07 вересня 2022 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12 липня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 ОРУП №1 ГУНП України в Одеській області ОСОБА_8 та до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 22 години до 06 години наступного дня.

Крім того на підозрюваного покладені обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що у даному кримінальному провадженні існує ризик, що ОСОБА_7 може переховуватись від органу досудового розслідування, з огляду на тяжкість покарання, у разі доведеності його вини, оскільки він не має міцних соціальних зв`язків.

Також прокурор зазначив про те, що про існування ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Вирішуючи питання про наявність обґрунтованої підозри, поняття якої не міститься в національному законодавстві, слід виходити з його визначення наведеного в практиці Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність «обґрунтованої підозри» у вчиненні правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які могли б переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин».

Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення (рішення у справі «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28 жовтня 1994 року, «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182), (Erdagoz v. Turkey (Ердагоз проти Туреччини).

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, є обґрунтованою.

Так, відповідно до клопотання слідчого, що у невстановлений час та місці, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , керуючись злочинним умислом, спрямованим на власне незаконне збагачення, шляхом незаконного сприяння переправлення осіб через Державний кордон України, розуміючи суспільно небезпечний характер своїх діянь та бажаючи настання таких наслідків, починаючи з 23.01.2023 із застосуванням мессенджеру «Telegram», в ході спілкування з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким познайомився напередодні через спільних знайомих, повідомив останньому про те, що зможе допомогти йому здійснити незаконне переправлення через державний кордон України до Республіки Молдови, за відповідну грошову винагороду в сумі 3000 доларів США, вказана пропозиція зацікавила ОСОБА_9 , та останній обговоривши деталі запланованої поїздки та маршрут з ОСОБА_7 , дійшли згоди.

Після чого у квітні місяці 2023 року ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_9 , про те, що для реалізації вище запланованого він має прибути у визначений час та місце, де його повинна зустріти третя особа та відвезти до попередньо визначеного місця та проінформувати про подальші його дії.

Так, 26.04.2023 о 11 годині 30 хвилин, за вказівкою ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , прибув за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, поблизу будинку №22, де його зустрів раніше невідомий чоловік на автомобілі марки «BMW», чорного кольору, запросив сісти до вказаного автомобілю, після чого останні попрямували в сторону виїзду з міста, а саме м. Одеса, Кільцева дорога, де вказаний невідомий чоловік проінструктував ОСОБА_9 , про подальші його дії та надав вказівку далі пересуватись до м. Сарата, Одеської області, на вантажному автомобіля за для безперешкодного перетину транзитної зони, з водієм якого невідома особа попередньо домовилась про перевезення ОСОБА_9 , по прибуттю до м. Сарата ОСОБА_9 , зустрів інший невідомий чоловік який відвіз його до м. Арциз, Одеської області, де поселив ОСОБА_9 , у приватному будинку, де останній провів близько півтори доби, у подальшому 28.04.2023 ОСОБА_9 , передали ОСОБА_10 , який на власному автомобілі марки «ВАЗ 21213» державний номерний знак « НОМЕР_1 », синього кольору з метою реалізації незаконному сприянню переправленню осіб через Державний кордон України, прямував в сторону кордону з Республікою Молдова та перебуваючи за географічними координатами (46.3782 666,292089273), а саме: Одеська область, Белградський район, с. Євгенівка, вул. Шевченка, поблизу будинку №86, на території контрольованого прикордонного району та в межах прикордонної смуги, на відстані 600 метрів від лінії державного кордону з іншою державною був затриманий працівниками поліції, при перевезенні у своєму автомобілі ОСОБА_9 , та інших осіб які намагались незаконно перетнути державний кордон України, поза офіційними пунктами пропуску, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за виконання всіх вказаних умов ОСОБА_7 повинен був отримати грошові кошти у сумі 3000 доларів США, після перетину державного кордону від ОСОБА_9 .

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.332 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами.

При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

В апеляційній скарзі, як на підстави необхідності застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурор посилається на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі доведеності його вини.

Так, дійсно, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 7 років.

Разом з цим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

При цьому апеляційний суд констатує, що, оскільки підозрюваний ОСОБА_7 погоджується з пред`явленою йому підозрою, а стороною обвинувачення не доведено, що останній намагався переховуватися від органів досудового розслідування.

Водночас, при встановленні наявності ризиків, необхідністю запобігти яким може обґрунтовуватися обрання підозрюваній особі запобіжного заходу, необхідно виходити із загальних тверджень про наявність певного ризику, передбаченого тим чи іншим пунктом ч. 1 ст. 177 КПК, а існування кожного визнаного ризику має підтверджуватися конкретними фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована. Зокрема, такий висновок вбачається зі змісту п. п. 85, 86 рішення Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018, в якому суд вказав, що «До обґрунтувань, які відповідно до практики Суду вважаються «відповідними» та «достатніми» доводами, входять такі підстави, як небезпека переховування від слідства, ризик чинення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення злочину, ризик спричинення порушення громадського порядку, а також необхідність захисту затриманого», «…. Аргументи на користь чи проти звільнення не повинні бути «загальними та абстрактними». Якщо законодавство передбачає презумпцію щодо факторів, які стосуються підстав продовження тримання під вартою, то існування конкретних фактів, що переважають принцип поваги до особистої свободи, має бути переконливо продемонстровано».

При цьому, оцінюючи кожен факт, викладений на підтвердження заявлених стороною обвинувачення ризиків, необхідно оцінювати його у контексті чинників, перелічених у ч. 1 ст. 178 КПК. Вказане вбачається не лише зі змісту відповідної норми, але й практики ЄСПЛ. Зокрема, у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що з моменту застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний період доби, останній належним чином виконував покладені на нього процесуальні обов`язки та не намагався переховуватись від органу досудового розслідування та суду.

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, репутацію підозрюваного, обвинуваченого, тощо.

Так, слідчий суддя прийняв до уваги те, що підозрюваний ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався та у судовому засіданні останнім було надано достатні дані, що свідчать про міцність його соціальних зв`язків, зокрема те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання у м. Києві, де проживає тривалий час із своєю цивільною дружиною. Також останній має ряд захворювань та потребує лікування.

Також слідчим суддею враховано, що підозрюваний ОСОБА_7 співпрацює з органом досудового розслідування, що було підтверджено прокурором під час судового розгляду, він надав покази, які викривають як його самого так і інших учасників злочинної групи.

Крім того, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_7 , перебуваючи на свободі, добровільно з`являється як до слідчого так і до слідчого судді для участі у судовому засіданні, що свідчить про його правомірну процесуальну поведінку під час досудового розслідування.

Відповідно до правової позиції ЄСПЛ у справі «Манчіні проти Італії», за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 Конвенції.

При оцінці можливості застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Під час апеляційного розгляду прокурор не довів та не зміг обґрунтувати, чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України та не забезпечать належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 .

При цьому, апеляційний суд, оцінюючи вірогідність наявності ризиків, на які посилався прокурор, з сукупністю з доводами слідчого, прийшов до переконання, що доводи, наведені прокурором під час апеляційного розгляду, є по суті припущеннями, які не ґрунтуються на певних фактах чи обставинах.

Ураховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що застосований до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний період доби, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, являється необхідним та достатнім в даному випадку для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 під час досудового розслідування.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчим суддею на підставі повного та всебічного дослідження обставин провадження та, відповідно до приписів кримінального процесуального закону зроблений висновок про відсутність підстав для застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 181, 193, 194, 309, 376, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого Малиновського районного суду м. Одеси від 12 липня 2023 року, якою до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту з забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 22 години до 06 години наступного дня, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4