ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року

м. Київ

справа № 192/1350/19

провадження № 51-2400 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

та в режимі відеоконференції:

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Дніпровського апеляційного суду

від 12 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001548, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

котрого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і виправдано через недоведеність вчинення ним зазначеного кримінального правопорушення.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у прийнятті пропозиції та одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також наданні обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 396-2 КК, вчиненого за таких обставин.

Так, перший заступник голови Солонянської районної державної адміністрації ОСОБА_6 , реалізуючи умисел на незаконне збагачення, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, забажав одержати для себе від представника ТОВ «Дніпрорегіонгаз» ОСОБА_8 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 8000 доларів США за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави (у відповідності до пп. «в» п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»), а саме посадовими особами місцевого самоврядування - головами об`єднаних територіальних громад, розташованих на території Солонянського району Дніпропетровської області, щодо прийняття ними від ОСОБА_8 заяви про відведення земельної ділянки, винесення цього питання на розгляд сесії та отримання позитивного рішення про передачу в оренду 4-х земельних ділянок на території Солонянського району для будівництва АГЗС.

Діючи із вищевказаних спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 20 березня 2019 року приблизно об 11 год. 30 хв., знаходячись на під`їзді до смт Солоне Дніпропетровської області, на трасі, перебуваючи за кермом автомобіля марки «Daewoo Lanos», сірого кольору, д.н. НОМЕР_1 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, розуміючи протиправний характер своїх дій, умисно, з корисливих мотивів відповідно до раніше обумовленої домовленості у зв`язку із проходження першого етапу сесії, на якій розглядалось питання з відведення однієї з чотирьох земельних ділянок, за вчинення в інтересах ТОВ «Дніпрорегіонгаз» впливу на голову Новопокровської селищної ради ОСОБА_9 та інших посадових осіб органу місцевого самоврядування зустрівся із ОСОБА_8 та отримав від нього частину грошових коштів у сумі 1000 доларів США, що еквівалентно 27 160 грн за офіційним курсом Національного Банку України станом на 20 березня 2019 року. Отримавши вказані грошові кошти, ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд.

16 травня 2018 року приблизно о 15 год. 35 хв., знаходячись за адресою: смт Солоне, вул. Задернюка, 3, навпроти Солонянської РДА, на стоянці автомобілів ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, розуміючи протиправний характер своїх дій, умисно, з корисливих мотивів відповідно до раніше обумовленої домовленості у зв`язку із проходження першого етапу сесії, на якій розглядалось питання з відведення ще однієї з чотирьох земельних ділянок, за вчинення в інтересах ТОВ «Дніпрорегіонгаз» впливу на голову Святовасилівської сільської ради ОСОБА_10 та інших посадових осіб органу місцевого самоврядування зустрівся з ОСОБА_8 та отримав від нього наступну частину грошових коштів в сумі 1000 доларів США, що еквівалентно 26 370 грн за офіційним курсом Національного Банку України станом на 16 травня 2019 року.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що всупереч вимогам статей 136, 401, 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційним судом не було повідомлено прокурора про відкриття апеляційного провадження за його апеляційною скаргою та не було направлено йому копії ухвали про відкриття апеляційного провадження. Крім того, зазначає, що прокурора належно не було повідомлено про дату та час апеляційного розгляду, оскільки в матеріалах справи не міститься жодних документів про отримання прокуратурою ухвали про відкриття апеляційного провадження та повідомлення про призначення кримінального провадження до розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що всупереч вимогам ст. 22 КПК апеляційним судом не створено необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, не дотримано принципів змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів. На думку прокурора, апеляційним судом допущено порушення, які призвели до обмеження прав прокурора щодо можливості зміни чи доповнення апеляційної скарги під час апеляційного розгляду, висловлення прокурором своїх доводів безпосередньо у судовому засіданні та судових дебатах, подання нових доказів, заяв та клопотань. Крім того вказує, що апеляційний суд, не досліджуючи матеріали кримінального провадження, в ухвалі послався на ті ж обставини, які було враховано при прийнятті рішення у кримінальному провадженні судом першої інстанції, не перевірив і не надав об`єктивної оцінки доказам обвинувачення, не навів обґрунтованих мотивів при залишенні апеляційної скарги прокурора без задоволення. При цьому зазначає, що апеляційним судом не вказано, яким чином внесення прокурором 20 грудня 2018 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за заявою ОСОБА_8 , поданої 17 грудня 2018 року, вплинуло на допустимість доказів, порушення прав ОСОБА_6 і які породило наслідки. Окрім того, вказує, що надано неправильну оцінку діям та повноваженням прокурора на початковому етапі досудового розслідування відповідно до вимог ст. 214 КПК. Також зазначає, що судом неправильно пов`язано початок досудового розслідування у даному кримінальному провадженні з фактом призначення прокурора процесуальним керівником у цьому провадженні, оскільки досудове розслідування відповідно

до ч. 2 ст. 214 КПК розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Вказує, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону і висновки суду про те, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) складено після закінчення строку дії ухвал слідчого судді, якими надавався дозвіл на їх проведення, та, відповідно, отримання доказів поза межами встановленого строку. На думку прокурора, вказані формальні порушення не порушують права обвинуваченого та не призводять до визнання протоколів недопустимими, оскільки фактично НСРД здійснювались у строки, зазначені прокурором та слідчим суддею. Крім того, зазначає, що це порушення було обумовлено проведенням інших слідчих дій - обшуків, затримання особи, необхідності прослуховування матеріальних носіїв інформації для подальшого складання протоколів. На думку прокурора, судом необґрунтовано визнано недопустимими доказами процесуальні документи, складені слідчим ОСОБА_11 , у зв`язку з тим, що доручення начальника відділу СУ ГУНП в Дніпропетровській області слідчому ОСОБА_11 на проведення досудового розслідування не відповідає вимогам ст. 110 КПК. Також вказує, що через проведення апеляційного розгляду без участі прокурора його позбавили права надати копію постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, до якої був включений прокурор ОСОБА_12 .

ЗахисникОСОБА_7 подав на касаційну скаргу заперечення, в якому просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 02 листопада 2022 року та ухвалуДніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року залишити без зміни та відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.

Виправданий ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просили ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , виправданого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначеної підстави суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону колегія суддів касаційного суду вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

З огляду на положення ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду і надає сторонам кримінального провадження можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.

Поряд із цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та виправдано на підставі п. 1 ч. 1

ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Як зазначено у вироку, суд першої інстанції визнав надані прокурором докази недопустимими, оскільки їх одержано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та навів такі мотиви:

- повідомлення про злочин від ОСОБА_8 надійшло 17 грудня 2018 року, а відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено 20 грудня 2018 року;

- прокурор ОСОБА_13 надав 20 грудня 2018 року доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих дій, 26 грудня 2018 року визначив місце досудового розслідування за СУ ГУНП в Дніпропетровській області, при цьому його було призначено прокурором у кримінальному проваджені лише 27 грудня 2018 року постановою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, тому прокурор ОСОБА_13 у період з 20 грудня 2018 року

по 26 грудня 2018 року, включно, не був уповноважений на процесуальне керівництво у цьому кримінальному проваджені і, відповідно, не мав права давати доручення на проведення слідчих дій і визначати місце проведення досудового розслідування;

- під час проведення НСРД недотримано вимог статей 246, 248, 249, 252 КПК, оскільки за вказаними нормами кримінального процесуального закону НСРД можуть розпочинатись виключно на підставі рішення уповноваженої особи (прокурора чи слідчого судді) і припиняються з моменту завершення слідчої дії або закінчення строку дії НСРД, визначеного в рішенні прокурора чи слідчого судді;

- протоколи про результати проведення НСРД складено з порушенням вимог ч. 3 ст. 252 КПК після закінчення строків дії НСРД, визначених у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та ухвалах слідчого судді, а тому ці докази отримано з порушенням належної правової процедури;

- у матеріалах кримінального провадження відсутні постанови про призначення прокурора ОСОБА_12 і визначення слідчого (групи слідчих) у цьому кримінальному провадженні;

- докази, одержані під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_11 , є такими, що зібрані неуповноваженою на те особою, оскільки у кримінальному провадженні відсутнє рішення у формі, визначеній ст. 110 КПК, про призначення його слідчим. Тому слідчий ОСОБА_11 не набув статусу слідчого і не мав права здійснювати досудове розслідування, зокрема: повідомляти про підозру та про зміну раніше повідомленої підозри; складати обвинувальний акт; приймати процесуальні рішення;

- з огляду на викладене було порушено процедуру повідомлення про підозру, а тому всі докази, зібрані в здійсненому всупереч встановленій у КПК правовій процедурі досудовому розслідуванні, з порушенням форми і змісту кримінального провадження визнано недопустимими.

На вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказував на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Прокурор просиввирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд залишив вирок щодо ОСОБА_6 без змін, зазначивши в ухвалі, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що стороною обвинувачення недотримано належної правової процедури досудового розслідування, яке виразилось у порушенні порядку визначення органу досудового розслідування, порушенні отримання як доказів протоколів НСРД, не призначенні слідчого у кримінальному провадженні в порядку встановленому КПК та порушенні процедури повідомлення особи про підозру, що тягне за собою визнання усіх доказів, здобутих у цьому провадженні, недопустимими.

Однак судапеляційної інстанції в повній мірі не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про неналежну оцінку доказів, наданих судом першої інстанції, при цьому в ухвалі не навів докладних мотивів для їх спростування та підстав, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.

Так, апеляційний суд з посиланням на приписи п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 36, ч. 1 ст. 37, ч. 1 ст. 214 КПК погодився з висновком суду першої інстанції про те, що прокурор ОСОБА_13 не був уповноважений на процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні і в період з 20 грудня 2018 року по 26 грудня 2018 року він не мав права давати доручення на проведення слідчих дій та визначати місце проведення досудового розслідування.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що таке рішення апеляційного суду постановлено без належного врахування положень КПК, виходячи з наступного.

До повноважень прокурора у ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у ч. 2 ст. 36 КПК віднесено, зокрема, й такі: починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом (п. 1); доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування (п. 3).

Відповідно до ч. 1 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Разом з тим, за приписами ч. 7 ст. 214 КПК (в редакції Закону України № 4651-VI

від 13 квітня 2012 року), якщо відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Аналіз наведених нормативних положень ст. ст. 36, 37 та 214 КПК дозволяє зробити висновок про те, що приписи ч. 1 та ч. 7 ст. 214 КПК, які визначають повноваження прокурора на початковому етапі досудового розслідування та обумовлені метою забезпечення невідкладності початку цього досудового розслідування, є спеціальними нормами відносно правил, закріплених у ч. 1

ст. 37 КПК.

При цьому приписи ч. 7 ст. 214 КПК (в редакції Закону України № 4651-VI

від 13 квітня 2012 року) прямо зобов`язували саме прокурора, яким внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР, невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у ньому матеріали до відповідного органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

А тому відсутність на час виконання приписів ч. 7 ст. 214 КПК постанови керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, винесеної у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 37 КПК, не вказує на порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 17 грудня 2018 року до Управління захисту економіки в Дніпропетровській області ДЗЕ НП України надійшла заява від ОСОБА_8 , яка 20 грудня 2018 року була передана прокурору відділу ОСОБА_13 для розгляду у порядку ст. 214 КПК. Після чого у той же день, 20 грудня 2018 року, прокурором ОСОБА_13 було внесено відомості до ЄРДР і надано доручення цьому ж підрозділу Національної поліції на проведення слідчих (розшукових) дій.

З наведеного слідує, що висновок суду про те, що прокурор ОСОБА_13 не мав права здійснювати повноваження у даному кримінальному провадженні без постанови керівника органу прокуратури про призначення його прокурором у конкретному кримінальному провадженні, є таким, що не ґрунтується на вищезазначених положеннях кримінального процесуального закону.

Водночас, колегія суддів звертає увагу й на те, що у матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 наявна постанова заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 27 грудня 2018 року про призначення ОСОБА_13 прокурором у кримінальному провадженні й до цього часу жодні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадженні не проводились (т. 2, а. п. 9-10).

Крім того, погоджуючись із висновком суду першої інстанції про недопустимість результатів НСРД внаслідок порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК при складанні протоколів про проведенняНСРД після закінчення строків дії ухвал слідчого судді про дозвіл на їх проведення поза увагою апеляційного суду залишилось наступне.

За приписами ч. 1 ст. 252 КПК фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені у статтях 104, 252 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.

Водночас, згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі № 263/15845/2019, «процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.

Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком працівника оперативного підрозділу, то пропущення ним строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Допущене перевищення визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує порядок кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Втім, таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист

і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки».

А тому порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК при складанні протоколів про проведення НСРД саме по собі ще не може свідчити про необхідність визнання недопустимими результатів цих НСРД.

Разом з тим, з огляду на приписи п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК (згідно з якими суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов) та зміст ст. 249 КПК (якою регламентовано питання строку дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД), у даному випадку особливу увагу слід приділяти перевірці дотримання визначених за ухвалою слідчого судді строків проведення НСРД під час отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила (власне самого втручання у приватне спілкування або іншого тимчасового обмеження конституційних прав особи задля отримання відповідних доказів).

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 28 грудня 2018 року про надання дозволу на проведення НСРД здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи із застосуванням технічних засобів стосовно ОСОБА_6 , а саме 15 січня 2019 року і 23 січня 2019 року було зафіксовано розмову ОСОБА_6 у службовому кабінеті і в автомобілі «ДЕУ ЛАНОС», при цьому дозвіл на проведення НСРД за вказаною ухвалою слідчого судді надавався від 28 грудня 2018 року терміном 30 днів (т. 2, а. п. 58-64; т. 3, а. п. 146-147).

На підставі ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду від 03 січня 2019 року проведено зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_6 , в ході якого були зафіксовані його телефонні розмови 22 січня 2019 року, 23 січня 2019 року, 24 січня 2019 року, 30 січня 2019 року, 01 лютого 2019 року, при цьому дозвіл на проведення НСРД за вказаною ухвалою слідчого судді надавався від 03 січня 2019 року терміном 30 днів (т. 2, а. п. 65-74; т. 3, а. п. 148-149).

Також відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду

від 22 лютого 2019 року здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи стосовно ОСОБА_6 , а саме із застосуванням технічних засобів було зафіксовано його розмови 20 березня 2019 року та 21 березня 2019 року, при цьому дозвіл на проведення НСРД за вказаною ухвалою слідчого судді надавався від 22 лютого 2019 року терміном 30 днів (т. 3, а. п. 40-44; т. 3, а. п. 150-151).

Крім того, згідно з ухвалою слідчого судді Дніпровського апеляційного суду

від 07 травня 2019 року здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи стосовно ОСОБА_6 а саме із застосуванням технічних засобів зафіксовано його розмови 16 травня 2019 року, при цьому дозвіл на проведення НСРД за вказаною ухвалою слідчого судді надавався від 07 травня 2019 року терміном 30 днів (т. 3, а. п. 152-153; т. 3, а. п. 156-159).

Проте у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 судом, з огляду на вищезазначені положення КПК та практику Касаційного кримінального суду Верховного Суду, не було надано належної оцінки тому, що під час проведення вказаних НСРД отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, шляхом втручання у приватне спілкування відбувалось у строки визначені відповідними ухвалами слідчого судді Дніпровського апеляційного суду про надання дозволу на проведення цих НСРД.

Також суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про визнання доказів, отриманих під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_11 , такими, що зібрані неуповноваженою на те особоюі є недопустимими.

Погоджуючись з указаним рішенням суду першої інстанції, апеляційний суд послався на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 жовтня 2021 року в справі № 724/86/20 (провадження

№ 51-1353кмо21).

Однак, відповідно до висновку щодо застосування норм права, зазначеного в цій постанові, за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Зі змісту положень п. 1 ч. 2 ст. 39 та ч. 1 ст. 214 КПК слідує, що визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.

Разом з тим, за змістом пунктів 8, 17 ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК - 39 та 40.

Згідно ж із правовою позицією Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка викладена в постановах від 25 серпня 2021 року (справа № 663/267/19, провадження № 51-3344км20), від 06 грудня 2022 року (справа № 991/3921/20, (провадження № 51-1834км22), від 24 січня 2023 року (справа № 663/3293/20, провадження № 51-4894км21), повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), котрий здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного й оперативного досудового розслідування, не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування в конкретному кримінальному провадженні. Прийняття рішення саме в такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Разом з тим, згідно зі змістом вказаного доручення про проведення досудового розслідування, яке досліджувалось судом першої інстанції та міститься в матеріалах кримінального провадження (т. 2, а. п. 77), в ньому зазначено посаду керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його складання (статті 39, 214 КПК), суть і попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення, внесеного до ЄРДР, та зміст прийнятого рішення.

Однак, зважаючи на наведені правові позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, колегія суддів касаційної інстанції вважає, що апеляційний суд не надав відповідної оцінки дорученню про проведення досудового розслідування, яке наділяло старшого слідчого ОВС СУ ГУНП ОСОБА_11 повноваженнями на проведення досудового розслідування, і дійшов передчасного висновку про визнання доказів, отриманих під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_11 , недопустимими.

Також обґрунтованими є доводи касаційної скарги прокурора про неналежне повідомлення його про дату та час апеляційного розгляду і не направлення йому ухвали про відкриття апеляційного провадження за його апеляційною скаргою.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення

і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Водночас частиною 6 цієї ж статті передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно із ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.

Частиною 4 ст. 405 КПК передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Наведена норма процесуального закону зобов`язує суд апеляційної інстанції ретельно перевірити, чи були учасники провадження належним чином поінформовані про дату та час апеляційного розгляду, а також з`ясувати причини їх неявки.

Відповідно ж до приписів ч. 3 ст. 36 КПК участь прокурора в суді є обов`язковою, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

На відповідній стадії провадження застосовуються, в тому числі, передбачені ст. 324 КПК правові наслідки неприбуття в судове засідання прокурора, в цьому разі суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів прибуття прокурора до суду та його участі у провадженні.

Однак, вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що учасникам кримінального провадження надсилалися листи - повідомлення з інформацією про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду (т. 1, а. п. 215, 217)

Разом із тим, належним підтвердженням факту отримання прокурором повідомлення відповідно до ст. 136 КПК є розпис особи про його отримання, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення або ознайомлення з його змістом.

При цьому матеріали кримінального провадження не містять жодних даних, які би підтверджували факт отримання прокурором повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду.

Крім того, як убачається з журналу судового засідання від 12 січня 2023 року та аудіозапису цього судового засідання, під час апеляційного розгляду секретарем судового засідання було оголошено явку учасників судового провадження без зазначення осіб, які не з`явилися. Щодо причини неявки прокурора головуючий у справі зазначив, що прокурор повідомлений належним чином про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, а про поважні причини неявки суд не повідомив. З`ясувавши думку учасників судового провадження, апеляційний суд розглянув кримінальне провадження у відсутності прокурора (т. 1, а. п. 222-223).

Отже, апеляційний суд належно не з`ясував питання щодо належного повідомлення прокурора та причини неприбуття останнього, розглянув справу без участі прокурора, не забезпечивши необхідні умови для реалізації його права взяти участь у судовому засіданні та висловити доводи з приводу поданої ним апеляційної скарги.

З огляду на викладене, колегія суддів касаційного суду вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог статей 22, 94, 370, 405 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку,

а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Також колегія суддів касаційного суду звертає увагу на необхідність перевірки під час нового апеляційного розгляду правильності зазначення у формулюванні обвинувачення, визнаного судом першої інстанції недоведеним, за епізодом прийняття пропозиції та одержання ОСОБА_14 неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ТОВ «Дніпрорегіонгаз» впливу на голову Святовасилівської сільської ради ОСОБА_10 та інших посадових осіб органу місцевого самоврядування.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3