ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1426/23 Справа № 205/8518/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002364,щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 28 травня 2020 року.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 16 380,00 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у грабежі, вчиненому повторно за наступних обставин.

ОСОБА_7 18 липня 2019 року приблизно о 16.35 год., знаходячись поблизу буд.2 по вул.Качалова в м. Дніпрі, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , у якої на шиї знаходились ювелірні вироби з жовтого металу, а саме золотий ланцюжок, вагою 2,6 г, 585 проби, вартість якого становить 3 042 грн., та золотий кулон, вагою 4,6 г, 585 проби, вартість якого становить 5 382 грн. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , реалізуючи який, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 наблизився до потерпілої ОСОБА_9 ззаду та схопив за ланцюжок з жовтого металу, на якому знаходився кулон з жовтого металу, рукою зірвав з шиї потерпілої вищевказані ювелірні вироби, після чого, утримуючи викрадене майно, з місця злочину втік та розпорядився викраденим на свій розсуд, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8 424 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 12 серпня 2019 року приблизно о 09:30 год., знаходячись поблизу буд. АДРЕСА_2 , побачив раніше незнайому йому ОСОБА_8 , у якої на шиї знаходились ювеліри вироби з жовтого металу, а саме золотий ланцюжок, вагою 2,6 г, 585 проби, вартість якого становить 16 380 грн. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_8 , реалізуючи який, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи їх настання, знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 наблизився до потерпілої ОСОБА_8 ззаду та схопив за ланцюжок з жовтого металу, на якому знаходився кулон з жовтого металу, зірвав рукою з шиї потерпілої та, утримуючи викрадене майно, з місця злочину втік та розпорядився викраденим на свій розсуд, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 16 380 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Зарахувати у строк покарання строк відбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року. В іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги посилається на те, що суд у вироку не зарахував покарання, відбуте обвинуваченим за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_10 , який мав брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, на зв`язок не вийшов, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду апеляційної скарги прокурора за його відсутності, у зв`язку з чим розгляд провадження здійснено за відсутності захисника, належним чином повідомленого про дату та час розгляду провадження.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду провадження, клопотань про відкладення судового засідання не надходило, у зв`язку з чим розгляд провадження здійснено за відсутності вказаних осіб.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 4 ст. 70 КК України, слід зазначити наступне.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, скоєних 18 липня 2019 року та 12 серпня 2019 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано оскаржуваним вироком призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року.

Проте, всупереч вишевказаним вимогам закону не зарахував відбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне застосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення.

З огляду на викладене апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду першої інстанції - змінити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 18 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання відбуте ним покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 28 травня 2020 року.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4