ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/338/23 Справа № 711/5090/22 Категорія: ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі:
прокурораОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0001919 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мліїв Городищенського району Черкаської області, громадянина України, українця, маючого на утриманні сина ОСОБА_10 2015 року народження, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2022 за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 2 роки,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2022, більш суворим, призначеним за даним вироком, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Крім того ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

За сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2022 у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили та, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбутого ним покарання за даним вироком період попереднього ув`язнення у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 15.09.2022 по день набрання вироком законної сили.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в загальній сумі 3 123, 46 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля подальшого збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи упакування із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав його до 12 год. 02 хв. 19.01.2022 з метою подальшого збуту для особистого матеріального збагачення, що розфасовано у згортки з фольги, після чого 19.01.2022 близько 12 год. 02 хв. перебуваючи неподалік від приміщень гаражів, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_2 , здійснюючи свій злочинний намір з метою власного матеріального збагачення, незаконно збув 2 згортки з фольги із вказаними речовинами ОСОБА_11 , особі зі зміненими анкетними даними, а саме: 2 згортки із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/785-НЗПРАП від 28.03.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та уротропін, який до наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів не відноситься, а тому визначення маси не проводилось, маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін-основу) становить 0,390 г, за що отримав грошові кошти у розмірі 300 гривень, після чого придбані згортки із речовинами ОСОБА_11 було добровільно видано працівникам поліції.

Також ОСОБА_8 будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, за повторно виниклим умислом, маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно придбав задля збуту у невстановлений спосіб та у невстановленої особи поліетиленові пакети із вмістом психотропної речовини «амфетамін», та з моменту придбання зберігав їх до 13 год. 35 хв. 15.09.2022 з метою збуту для власного матеріального збагачення. У подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, діючи цілеспрямовано, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», яка знаходилась у поліетиленових пакетах, незаконно зберігав психотропну речовину, що була розфасована у поліетиленові пакети, та 15.09.2022 приблизно о 13 год. 35 хв. перебуваючи неподалік від будинку 5 по вул. М. Залізняка у м. Черкаси був помічений працівниками поліції та затриманий у порядку ст. 208 КПК України, після чого у період часу з 15 год. 26 хв. до 16 год. 02 хв. за участю понятих та захисника проведено особистий обшук затриманого, у ході якого у правій кишені штанів виявлено пачку з під цигарок з 20 поліетиленовими пакетами із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/124-22/10128-НЗПРАП від 16.09.2022 містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої (в перерахунку на основу) становить 3,71 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром психотропної речовини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.02.2022 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким по епізоду від 19.01.2022 ОСОБА_8 виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, щодо епізоду від 15.09.2022 - змінити кваліфікацію кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, тобто з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. На підставі наведено визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2022, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначити ОСОБА_8 покарння у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за даним вироком покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2022 у виді 6 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Захисник зазначає, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належного доказу, що участь у негласних слідчих діях 19.01.2022 приймав легендована особа ОСОБА_12 , який не був залучений прокурором до проведення НСРД, як це передбачено ч. 6 ст. 246, ч. 1 ст. 275 КПК України. Зокрема прокурором не надано постанову прокурора про залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва та участі у проведенні НСРД, його заява про надання добровільної згоди на таке залучення, протоколи про встановлення технічних засобів із зазначенням відомостей для їх ідентифікації, а також протоколи повернення технічних пристроїв уповноваженим працівникам.

Звертає увагу на постанову прокурора про проведення НСРД у формі оперативної закупки від 11.01.2022, яка не містить відомостей щодо суті та змісту прийнятого процесуального рішення, виконавців постанови та відомостей передбачених ч. 7 ст. 271 КПК України.

Крім того в постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням кримінального правопорушення у формі оперативної закупки від 11.01.2022 не зазначено, що для проведення НСРД належить використовувати грошові кошти у сумі 300 гривень, не вказано джерело їх походження, дані про ідентифікацію, помічення грощових коштів, які планувалось використати при проведенні НСРД. Вказує, що дані про те, чи виділялися грошові кошти із бюджету органів та підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність і в якій сумі, матеріали кримінального провадження не містять.

Захисник піддає сумніву походження грошей, які використовувалися при проведенні НСРД, оскільки документи про їх приналежність та видачу офіційним шляхом, матеріали кримінального провадження не містять. Зазначає, що наданий стороною обвинувачення прибутковий касовий ордер № 1 від 15.02.2022 про надання коштів Департаменту боротьби з наркозлочинністю, не є допустимим доказом на підтвердження походження коштів, які використовувалися під час НСРД, адже інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_8 датується 19.01.2022, тобто за місяць до їх видачі. При цьому звертає увагу на те, що легендована особа ОСОБА_12 у судовому засіданні категорично заперечив факт приналежності йому коштів та пояснив, що гроші в сумі 300 грн. йому вручили працівники поліції.

Також зазначає про те, що прокурором не доведено перед судом дотримання під час досудового рзслідування положень ст. 252 КПК України.

Вказує, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо внесення відомостей до ЄРДР щодо легендованої особи ОСОБА_12 та прийняття рішення на підставі ч. 4 ст. 307 КК України, адже в його діях вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України.

Окремо сторона захисту звертає увагу на те, що на відео під час контрольної закупки не можливо ідентифікувати особу в якої придбано наркотичний засіб. При цьому під час допиту ОСОБА_12 , він не впізнав ОСОБА_8 як особу, у якої 19.01.2022 придбав наркотичний засіб. Крім того зазначає, що усі НСРД в даному провадженні проводилися без понятих, за змістом протоколів НСРД були залучені члени комісії з числа працівників поліції, що є зацікавленими особами. Відеозйомка, що є додатком до протоколу контрольної закупки є фрагментованою, що унеможливлює ідентифікацію того факту, що залегендована особа працівникам поліції видала саме той предмет, який з її слів придбаний саме у ОСОБА_8 . Наведене, на думку захисника, є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Щодо кваліфікації кримінального правопорушення, яке мало місце 15.09.2022 вказує, що ОСОБА_8 зазначав, що вилучену у нього психотропну речовину він зберігав для власного вживання без мети збуту, вказані обставини підтверджуються його показаннями як під час затримання так і під час допиту в якості обвинуваченого. При цьому матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що ОСОБА_8 зберігав психотропну речовину з метою збуту.

Захисник також вказує на неповноту судового розгляду даного кримінального провадження, що полягала в тому, що ним неодноразово заявлялись клопотання про виклик в судове засідання працівників поліції, які проводили НСРД, а саме контрольну закупку, огляд грошових коштів та вручення грошових коштів особі, яка здійснювала контрольну закупку, так як вказані слідчі дії проведені з порушенням чинного законодавства України.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 в підтримку апеляційних вимог сторони захисту в повному обсязі, прокурора про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 як безпідставної, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази в заявлених і задоволених судом апеляційної інстанції межах, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 до задоволення не належить.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі захисником ОСОБА_9 , не викликають у колегії суддів сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції, заперечивши в повному обсязі свою провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і щодо епізоду від 19.01.2022 показав, що він проживав за адресою: АДРЕСА_3 і збутом психотропної речовини не займався. Вважає, що свідок, який вказав на нього, як на особу в якої ним було придбано психотропні речовини, його обмовив. В особі, на дослідженому в судовому засіданні відеозаписі відеоспостереження, він себе не впізнав, оскільки на той період часу він носив чорну куртку з білими вставками на рукавах, джинси. Також зазначив, що номер телефону вказаний свідком як засіб зв`язку з особою, в якої він придбав наркотичну речовину, немає до нього жодного відношення, оскільки на той час використовував абонентський номер НОМЕР_1 . Таким чином, ніхто йому 19.01.2022 не дзвонив, психотропні речовини він нікому не збував, в той день він був зайнятий переїздом на іншу квартиру.

По епізоду обвинувачення від 15.09.2022 зазначив, що побачив хлопця, який щось сховав у кущах біля церкви в Первомайському парку. Він вирішив подивитись, що залишив той хлопець та знайшов згорток з рушника. Коли розгорнув згорток, виявив коробок з-під ліків, який відкрив та побачив, що в ньому лежать пакетики з білою речовиною. Пройшовши від місця схованки приблизно 10 метрів, до нього підійшли працівники поліції та попросили пред`явити документи, яких при ньому не було. Працівники поліції провели його поверхневий огляд та виявили за пазухою ваги, а в кишені коробок з-під ліків, в якому були пакетики з білою речовиною. Обшук проводився в присутності захисника, він не оспорює кількість вилученої в нього психотропної речовини, але наполягає на тому, що зберігав її для власних потреб. Вказав, що він дійсно вживає наркотики та психотропні речовини, проте ніколи їх не збував. Пояснив, що наразі він тривалий час перебуває під вартою та поборов потяг до наркотичних засобів та психотропних речовин.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами, зокрема даними:

-протоколу огляду та помітки грошей від 19.01.2022, згідно якого оперуповноважений УБН в Черкаській області ДБН НП України, в присутності понятих провів огляд грошових купюр номіналом 100 грн. - 1 шт., 200 грн. - 1 шт. Під час огляду здійснено помітку грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 ;

-протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.01.2022, під час якого, в присутності членів комісії, проведено поверхневий огляд особи, яка дала добровільну згоду на проведення через неї оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 з псевдонімом ОСОБА_11 , після чого вручено технічні засоби аудіо, -відео контролю та грошові кошти в сумі 300 грн.;

-протоколу видачі предметів від 19.01.2022 за яким оперуповноважений УБН в Черкаській області отримав, а ОСОБА_11 добровільно передав два згортки з фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору та технічні засоби аудіо, -відео контролю;

-протоколу № 124Т/40-23/07-2022 від 06.06.2022 про результати контролю за вчиненням злочину, проведеного на підставі постанови прокурора Черкаської окружної прокуратури від 11.01.2022 та доручення про проведення слідчих дій у порядку ст. 40 КПК України від 18.01.2022, 19.01.2022 проведено негласну слідчу (розшукову) дію, а саме: контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «амфетамін» у ОСОБА_8 . Проведений огляд ОСОБА_11 , видані грошові кошти для проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки «амфетаміну» у ОСОБА_8 в розмірі 300 грн. - 2 купюри номіналом по 200 та 100 грн. із зазначенням їх серії та номерів. Після купівлі ОСОБА_11 19.01.2022 по вул. Б. Вишневецького 62/1 психотропної речовини у ОСОБА_8 , він у подальшому видав її працівникам поліції у приміщенні службового кабінету УБН в Черкаській області;

-протоколу № 123Т/40-23/07-2022 від 06.06.2022 про результати аудіо-, відео контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини - амфетамін у ОСОБА_8 , проведеної на підставі ухвали Черкаського апеляційного суду від 09.12.2021 та доручення у порядку ст. 40 КПК України від 23.12.2022, за яким 19.01.2022 у період з 11.59 по 12.04.2022 легендована особа - свідок ОСОБА_11 близько 12 год. пройшов у двір будинку АДРЕСА_2 , де зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що він на місці, на що останній запитав чи це він в сірій куртці, а ОСОБА_11 віджповів, що так. Після чого ОСОБА_8 став пояснювати, що стоїть біля гаражів за будинком та щоб він підходив до нього. О 12 год. 02 хв. ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_8 , дав йому грошові кошти в сумі 300 грн. та отримав два згортки замотаних у фольгу. Отримавши вказану речовину ОСОБА_11 попрямував на зустріч з працівниками поліції;

-висновку експерта № СЕ-19/124-22/785-НЗПРАП від 28.03.2022 про те, що надані на експертизу порошкоподібні речовини, в тому числі містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,390г;

-постанови від 29.03.2022, за якою видані 19.01.2022, після проведення оперативних заходів ОСОБА_11 2 згортки із речовинами, які, в тому числі містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 390г, визнані та приєднані до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів;

-протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.09.2022, за яким о 13 год. 37 хв. по вул. М.Залізняка в м. Черкаси ОСОБА_8 затриманий на підставі п. 1 ч. 1 ст. 208 КПК України. В присутності понятих і захисника проведений обшук затриманої особи, виявлено та вилучено: з правої кишені штанів коробку з назвою «Фуросемид», в якій знаходяться двадцять поліетиленових пакетів з порошкоподібною речовиною білого кольору, за поясом штанів у рушнику червоного кольору - ваги;

-висновку експерта № СЕ-19/124-22/10128-НЗПРАП від 16.09.2022 про те, що надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору в 20 полімерних пакетах містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальної масою 3,71г;

-висновку експерта № СЕ-19/124-22/10132-НЗПРАП від 29.09.2022 про те, що надані на експертизу електронні ваги, в змивах з яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, психотропну речовину, обіг якої заборонено - тетрагідроканнабінол та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон;

-постанов від 16.09.2022 та від 30.09.2022, якими 20 полімерних пакетів із психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, загальної масою 3,71г та електронні ваги із нашаруванням психотропних і наркотичних речовин визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Підстав вважати, що наведені докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст.ст. 85, 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

В апеляційній скарзі захисник вказує на недоведеність зібраними в кримінальному провадженні доказами, що кримінальне правопорушення, що мало місце 19.01.2022, вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 , однак колегія суддів з такими доводами погодитися не може з огляду на наступне.

Той факт, що саме ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України поза розумним сумнівом доводиться даними: протоколу № 124Т/40-23/07-2022 від 06.06.2022 про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу «амфетамін» у ОСОБА_8 ; протоколу № 123Т/40-23/07-2022 від 06.06.2022 про результати проведення аудіо-, відео контролю за ОСОБА_8 , який 19.01.2022 збув легендованій особі ОСОБА_11 два згортки замотаних у фольгу з порошкоподібною речовиною; висновком експерта № СЕ-19/124-22/785-НЗПРАП від 28.03.2022 про те, що порошкоподібна речовина, збута ОСОБА_11 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальною масою 0,390г.

Судом апеляційної інстанції також переглянутий відеозапис, долучений до протоколу від 06.06.2022 про результати аудіо-, відео контролю 19.01.2022, який, незважаючи на те, що на ньому не можна ідентифікувати особу, яка збуває психотропну речовину ОСОБА_11 , у сукупності із показаннями останнього, наданими суду першої інстанції, підтверджує причетність ОСОБА_8 до незаконного придбання, зберігання психотропної речовини з метою збуту та незаконний її збут легендованій особі.

Зокрема свідок ОСОБА_11 , будучи допитаним у суді першої інстанці, підтвердив обставини залучення його для проведення оперативної закупки та факт збуту психотропної речовини саме обвинуваченим ОСОБА_8 . Він описав особу продавця у якого здійснено оперативну закупку за загальними рисами обличчя, додатково пояснивши, що за сплином часу, більш детально вказати про нього нічого не може і на запитання суду вказав на обвинуваченого ОСОБА_8 , як на особу, у якого ним придбано психотропну речовину.

Такі показання свідка ОСОБА_11 колегія суддів визнає правдивими, логічними та такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, в тому числі відтвореним під час апеляційного розгляду відеозаписом подій від 19.01.2022.

При цьому враховується, що свідок ОСОБА_11 запевнив суд у відсутності в його діях зацікавленості, залежності і підпорядкованості, суб`єктивності по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_8 і правоохоронних органів.

Посилання захисника про те, що стороною обвинувачення не було надано належних доказів щодо участі у негласних слідчих діях 19.01.2022 ОСОБА_11 , зокрема постанови про залучення останнього до конфіденційного співробітництва та участі у проведенні НСРД, а також його заяви про надання добровільної згоди на таке залучення, колегія суддів визнає такими, що не ставлять під сумнів законність проведених із легендованою особою слідчих дій, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 275 КПК України під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених КПК України.

Усталена судова практика визначає, що під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.

Залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НСРД, а лише складовим елементом їх проведення, що вбачається із положень ч. 2 ст. 246 КПК України, де перераховуються види НСРД, які можуть проводиться у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє. Залучення до конфіденційного співробітництва є лише засобом проведення різних видів НСРД.

Дійсно, як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.01.2022 прокурор окремого рішення про залучення особи зі зміненими анкетними даними, ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва у формі постанови не приймав, що не суперечить вимогам процесуального закону, оскільки КПК України не містить вимоги щодо окремого оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД.

Посилання на те, що з матеріалів кримінального провадження не прослідковується згода особи зі зміненими анкетними даними, ОСОБА_11 на залучення до конфіденційного співробітництва, також є недоречним, оскільки надання окремої письмової згоди особи на залучення її до проведення НСРД законодавством не передбачено, а сам факт участі такої особи у проведенні оперативної закупки, який він підтвердив у суді, свідчить про його добровільну згоду на залучення до такого співробітництва.

Наведене не суперечить висновкам Верховного Суду викладеним у постановах від 01.12.2021 (справа № 501/740/18, провадження № 51-3586км21) та від 14.12.2022 (справа № 754/10882/17, провадження № 51-1223км22).

При цьому враховується, що відповідно до протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.01.2022, який підписаний особою із псевдонімом ОСОБА_11 , останній надав добровільну згоду на проведення через нього оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 .

Оцінюючи доводи захисника про те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про встановлення та повернення уповноваженим представникам технічних засобів із відомостями для їх ідентифікації, колегія суддів зауважує наступне.

В матеріалах кримінального провадження наявний протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 19.01.2022, згідно якого після огляду легендованої особи ОСОБА_11 , йому вручено технічні засоби аудіо-, відео контролю, які цього ж дня повернуті працівникам УОТЗ ГУНП в Черкаській області, що зафіксовано протоколом видачі предметів від 19.01.2022.

Дійсно у даних протоколах відсутне посилання на відомості для ідентифікації технічних засобів наданих ОСОБА_11 та повернутих ним, однак такі їх не доліки не ставлять під сумнів зафіксовані ним дані оперативної закупки, що мала місце 19.01.2022.

Колегія суддів відхиляє посилання захисника про сумнівність походження коштів, які використовувались як засіб здійснення оперативної закупки наркотичних засобів, а також їх не залучення в установленому порядку, оскільки наявність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.01.2022, у якій він доручає проведення оперативної закупки оперативному підрозділу з використанням грошових коштів, спеціально ідентифікованих та залучених у порядку, визначеному відповідними нормативно-правовими актами, протоколу огляду та помітки грошових коштів від 19.01.2022, у результаті якого вони були ідентифіковані, виключає обгрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.

Судом апеляційної інстанції не приймається до уваги твердження захисника про те, що постанова прокурора про проведення НСРД у формі оперативної закупки від 11.01.2022 не містить відомостей щодо суті та змісту прийнятого процесуального рішення, її виконавців та суми коштів для її проведення, оскільки наявна в матеріалах кримінального провадження постанова про проведення негласної слідчої розшукової дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки має усі необхідні реквізити, передбачені ст. 251 КПК України для обгрунтованості підстав для проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 за участі особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , в тому числі посилання на здійснення оперативної закупки за грошові кошти в обумовленій сумі та те, що організація її виконання доручена слідчому СВ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_13 .

Те, що в постанові прокурором не наведено конкретної суми для проведення оперативної закупки не спростовує факту вчинення ОСОБА_11 оперативної закупки у ОСОБА_8 , а також даних протоколу огляду та помітки грошей від 19.01.2022, за яким ОСОБА_11 вручено оглянуті та помічені грошові купюри номіналом 100 та 200 гривень.

Дійсно така постанова не містить даних, передбачених ч. 7 ст. 271 КПК України щодо обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, однак наведене не вказує на її недійсність або незаконність, в тому числі і у зв`язку із встановленими судом даними про відсутність провокації з боку працівників правоохоронних органів під час її проведення і з такими висновками суду першої інстанції цілковито погоджується колегія суддів.

Так частиною 3 статті 271 КПК України передбачено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Згідно з наведеним Європейським судом з прав людини визначенням, підбурювання має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування: чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було б скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Колегією суддів враховується, що допитаний судом в якості свідка ОСОБА_11 підтвердив, що працівники поліції попросили його викрити злочин щодо збуту наркотичних засобів з боку обвинуваченого, і він дав на це добровільну згоду. Йому вручили кошти, за які він придбав наркотичний засіб у ОСОБА_8 , попросивши його продати амфетамін на що той погодився.

Наведене вказує на те, що ОСОБА_11 здійснюючи оперативну закупку дійсно діяв під контролем співробітників поліції з метою викриття фактів збуту психотропних речовин з боку обвинуваченого ОСОБА_8 , але це не впливало на можливість останнього відмовитись від продажу психотропних речовин. При цьому ОСОБА_11 не допомагав обвинуваченому вчиняти злочин щодо збуту психотропної речовини, не впливав на його дії шляхом вмовлянь, ні шляхом завищення вартості психотропної речовини, а ОСОБА_8 добровільно пристав на пропозицію ОСОБА_11 продати психотропну речовину, а дані про те, що до нього вчинялися заходи примусу, матеріали кримінального провадження не містять. Під час судового розгляду також не встановлено обставин про те, що ОСОБА_8 був поставлений у такі несприятливі обставини, які б спонукали його до вчинення злочину.

Наведені обставини вказують на обгрунтованість висновків суду першої інстанції про відсутність провокування обвинуваченого ОСОБА_8 на збут психотропних речовин, беззаперечно свідчать та доводять вчинення ним кримінального правопорушення 19.01.2022 за доведеними і встановленими фактичними обставинами провадження.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що протоколи слідчих дій в даному кримінальному провадженні, складені і оформлені в порядку, передбаченому КПК України і є джерелом доказів, оскільки у них підтверджуються обставини та факти, що мають значення для вирішення справи. Всі слідчі дії фіксувалися у відповідних протоколах, з якими учасники кримінального провадження знайомилися і підписували, у жодному протоколі відсутні посилання про порушення закону щодо обвинуваченого ОСОБА_8 особисто, чи опосередковано. Негласні слідчі дії також проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального законодавства України.

Колегія суддів зауважує, що залучення особи до конфіденційного співробітництва та здійснення нею оперативної закупки не тягне за собою кримінальну відповідальність за ч. 4 ст. 307 КК України, тому твердження захисника з цього приводу є необгрунтованими.

Не заслуговують на увагу посилання на незаконність проведення НСРД без залучення понятих, оскільки таке їх обов`язкове залучення не передбачене положеннями КПК України.

Залучення працівників поліції членами комісії при огляді та помітці грошей, видачі предметів, не суперечить положенням процесуального закону і не спростовує тих слідчих дій, в яких вони приймали участь.

Колегія суддів визнає необгрунтованими доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України по епізоду, що мав місце 15.09.2022, за відсутності у нього мети збуту, з огляду на наступне.

Будучи допитаним судом першої інстанції по епізоду, що мав місце 15.09.2022 ОСОБА_8 не оспарював законність проведених слідчих дій та кількість вилученої у нього психотропної речовини, однак вказував на те, що він не мав мети її збуту, а зберігав лише для власного вживання.

Разом з цим такі твердження обвинуваченого не грунтуються на матеріалах кримінального провадження та спростовуються наданими стороною обвинувачення і дослідженими судом доказами, а саме: протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.09.2022, за яким під час обшуку ОСОБА_8 у нього виявлено та вилучено з правої кишені штанів коробку з назвою «Фуросемид» із двадцятьма поліетиленовими пакетиками з порошкоподібною речовиною білого кольору, а за поясом штанів у рушнику червоного кольору - ваги; висновком експерта № СЕ-19/124-22/10128-НЗПРАП від 16.09.2022 про те, що вилучена у ОСОБА_8 порошкоподібна речовина білого кольору в 20 полімерних пакетах містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 3.71г; висновком експерта № СЕ-19/124-22/10132-НЗПРАП від 29.09.2022 про те, що у змивах з електронних вагів, вилучених у ОСОБА_8 , наявні психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, психотропна речовина, обіг якої заборонено - тетрагідроканнабінол та наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.

При цьому колегією суддів враховується, що розмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307, 309 КК України відбувається за їх суб`єктивною стороною, обов`язковою ознакою якої є, відповідно, наявність або відсутність мети збуту.

Вказівка у ст. 309 КК України на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах.

Водночас вчинення таких дій з метою збуту (відчуження) обумовлює їх кваліфікацію за ст. 307 КК України. В такому разі про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію дій особи за статтею 309 чи 307 КК України, а саме щодо наявності чи відсутності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею дій, які становлять об`єктивну сторону цих складів кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції правильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду, що мав місце 15.09.2022, враховуючи, що на наявність у його діях мети збуту психотропної речовини вказує: кількість такої речовини - 3.71 г в перерахунку на амфетамін основу, що є великим розміром; її розфасування в окремі зіп-пакетики приблизно однакової ваги по: 0.372, 0.364, 0.380, 0.373, 0.396, 0.365, 0.372, 0.381, 0.380, 0.394, 0.379, 0.386, 0.386, 0.397, 0.388, 0.379, 0.382, 0.395, 0.383, 0.376 грами; вилучення засобів фасування психотропної речовини - вагів із нашаруванням психотропних, наркотичних речовин; попередній збут обвинуваченим психотропної речовини 19.01.2022 за що він обгрунтовано засуджений даним вироком.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що він знайшов психотропну речовину, яку зберігав для власного вживання, колегія суддів оцінює як спосіб захисту від пред`явленого йому органом досудового розслідування обвинувачення, з метою зменшення кримінальної відповідальності та покарання за вчинене. Незважаючи на те, що обвинувачений вживає психотропні речовини, той факт, що на час його затримання він мав при собі ваги із нашаруванням психотропних та наркотичних речовин, на думку колегії суддів, сам по собі вказує на те, що він незаконно придбав та зберігав психотропну речовину з метою збуту. Те, що обвинувачений нібито знайшов ваги разом із психотропною речовиною, спростовується місцем їх виявлення, зокрема окремо від такої речовини, а саме за поясом штанів.

Наразі колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_8 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції в частині встановлених фактичних обставин провадження або неправильності кваліфікації його дій.

Помилкове посилання суду першої інстанції у фабулі обвинувачення, яке судом визнане доведеним про те, що ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_11 , особі зі зміненими анкетними даними, поряд із амфетаміном також і уротропін, який до наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів не відноситься, не є підставою для зміни або скасування вироку суду першої інстанції і на кваліфікацію дій останнього за ч. 1 ст. 307 КК України не впливає.

Крім того колегія суддів звертає увагу на недоречність посилання у вироку, як на докази винуватості ОСОБА_8 , витяги з ЄРДР від 12.07.2021, 15.09.2022, оскільки вони не є процесуальним джерелом доказів та не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а також ухвалу Черкаського апеляційного суду № 457/т від 09.12.2021, постанову прокурора Черкаської окружної прокуратури від 11.01.2022, оскільки вони є процесуальними документами, які стали підставою для проведення НСРД та контролю за вчиненням оперативної закупки і не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, так як не містять зафіксованих і зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з того, що воно має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зокрема, в повній мірі враховані ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, з огляду на положення ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами, обставини їх вчинення, дані про особу винуватого, який за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце проживання, одружений, на утриманні має сина 2015 року народження, раніше судимий, на спеціальних обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за невстановленням обставин, що пом`якшують покарання останнього та відсутності обставин, що його обтяжує, і обґрунтовано призначено ОСОБА_8 покарання в межах санкцій частин статтей КК України за кожний злочин окремо у виді позбавлення волі.

З урахуванням тяжкості вчинених злочинів та корисливого мотиву дій, судом правомірно застосовано до ОСОБА_8 додаткове покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна, що узгоджується із положеннями ст. 59 КК України.

Оскільки ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України вчинив 19.01.2022, тобто до ухвалення попереднього вироку Придніпровським районним судом м. Черкаси від 17.08.2022, а наступний епізод, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, ним було вчинено 15.09.2022, тобто після постановлення наведеного вироку від 15.09.2022 і до набрання ним законної сили, ОСОБА_8 обгрунтовано призначено покарання спочатку за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2022, що узгоджується із усталеною практикою Верховного Суду, викладеної у постановах від 25.06.2018 № 511/37/16 та від 01.06.2020 № 766/39/17.

На думку колегії суддів, покарання ОСОБА_8 призначене як за санкціями частин статтей КК України так і на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України у визначених судом межах, узгоджується із загальними засадами призначення покарання, його метою та не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_8 призначеного судом покарання, яке за санкціями ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України є мінімальним або застосування положень ст. 69 КК України, колегією суддів не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України, або додатково можуть бути визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_8 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст. 409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційних скаргах обставин, для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк, з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді