Номер провадження: 11-кп/813/1463/23
Справа № 522/4091/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою комунікаційної платформи «EASYCON» апеляційну скаргу прокурора Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000267 від 03 грудня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с Широка Балка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, офіційно не працює, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимостей не має,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 квітня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 1 рік 6 місяців, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_7 02 грудня 2022 року, перебуваючи на території ґрунтової ділянки за городом домоволодіння по АДРЕСА_1 , незаконно зібрав з поля рослини роду коноплі, які того ж дня піддав процесу сушіння, тобто придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Маса відділеного канабісу у перерахунку на суху речовину становить - 596,586 г.

Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту, з метою власного вживання зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту виявлення та вилучення з незаконного обігу вказаного наркотичного засобу співробітниками поліції в ході проведення огляду місця події.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_7 є особою схильною до вчинення злочинів, оскільки вже двічі притягався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України.

За таких обставини виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити оскаржений вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України, обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі характер та ступінь тяжкості інкримінованого злочину, який є нетяжким.

До обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд відніс його щире каяття, а також активне сприяння розкриттю злочину, яке полягало у тому, що він самостійно видав заборонену законом наркотичну речовину працівникам поліції та добровільно розповів про обставини вчиненого ним злочину, що не заперечувалось та не спростовувалось стороною обвинувачення.

Обставин, які згідно ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 судом першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 є особою схильною до вчинення злочинів і вже двічі притягався до кримінальної відповідальності, а отже йому необхідно призначити реальне покарання у виді позбавлення волі апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки всі попередні судимості ОСОБА_7 погашені і, в силу ст.89 КК України, він вважається особою, яка не має судимостей.

Під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 має дружину та дітей, неофіційно працевлаштований трактористом за наймом, його заробітна платня становить приблизно 7-8 тис. гривень на місяць.

У ч.2 ст.65 КК сформульований принцип доцільності покарання, відповідно до якого винній особі має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Разом з тим, cуд вправі, за наявності для того підстав, звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Правові підстави і порядок звільнення від відбування покарання з випробуванням унормовані статтями 75, 76 КК України.

Зокрема, згідно з ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування заходу примусу, він може прийняти рішення про звільнення цієї особи від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку тривалістю від одного до трьох років.

Зазначеною статтею встановлено вичерпний перелік видів покарань, від відбування яких особу може бути звільнено. Покарання у виді штрафу в цьому переліку відсутнє.

Слід зазначити про те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням має умовний характер: призначений захід примусу хоча й не застосовується, однак у перспективі особа звільняється від його відбування за умови виконання встановлених судом обов`язків протягом іспитового строку. Упродовж цього строку засуджений піддається заходам системного контролю за його поведінкою, які становлять втручання держави у сферу приватного життя людини і передбачають низку обмежень її особистих прав. Правовим наслідком невиконання відповідних обов`язків згідно із ч.2 ст.78 КК є направлення особи судом для відбування призначеного покарання.

Натомість покарання у виді штрафу вичерпується необхідністю сплати грошового стягнення і не передбачає покладення на засудженого будь-яких додаткових обов`язків, заборон чи обмежень.

Аналогічна позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 07 грудня 2021 року по справі № 617/775/20; провадження № 13-110кс21.

Апеляційний суд приймає до уваги те, що у грудні 2020 - профільна комісія ООН виключила канабіс (марихуану) з переліку особливо небезпечних наркотиків. Тепер він знаходиться в переліку речовин, які можна використовувати в медичних цілях.

Крім того Міністерствм охорони здоров`я України оприлюднений проект постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», відповідно до якого оскільки, Комісією ООН з наркотичних засобів виключено канабіс та смолу канабісу зі Списку IV Єдиної конвенції ООН про наркотичні засоби 1961 року, та залишено екстракти та настоянки канабісу у Списку І цієї Конвенції. Україна як Сторона, яка ратифікувала у сфері обігу наркотиків Єдину конвенцію ООН про наркотичні засоби 1961 р., Конвенцію про психотропні речовини 1971 р., Конвенція Організації Об`єднаних Націй про боротьбу проти незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин 1988 р.), має вжити необхідні заходи до імплементації рішень Комісії ООН з наркотичних засобів до національного законодавства.

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини знижують суспільну небезпечність діяння, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненні інкримінованого йому злочину та активно сприяв у його розкритті, беручи до уваги особу обвинуваченого та наявність у нього міцних соціальних зв`язків, за відсутності обставин, передбачених ст.67 КК України, які б обтяжували його покарання, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді штрафу в межах санкції вказаної статті.

Зазначений вид і міра покарання, на думку апеляційного суду є справедливими, необхідними і цілком достатніми для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень у майбутньому.

Крім того грошові кошти, які має сплатити обвинувачений ОСОБА_7 в якості штрафу за вчинене ним кримінальне правопорушення можуть бути витрачені державою на потреби Збройних Сил України.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити оскаржений вирок в частині призначення покарання.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Білозерського відділу Олешківської окружної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 10 квітня 2023 року, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 2 (двох) тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3