Справа № 128/636/23
Провадження №11-кп/801/891/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Вінниці апеляційну скаргу прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 22.06.2023 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.01.2023 за № 0000002 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Стрижавка, Вінницького району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України

за участю сторін кримінального провадження

прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, просила вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 22 червня 2023 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення та звільнення обвинуваченого з - під варти у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою щодо скасування ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та звільнити ОСОБА_7 з - під варти із зали суду негайно.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 02 січня 2023 року по день звільнення особи з- під варти, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 22 червня 2023 року визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( пять) років.

На підставі ст.75, п. п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Продовжено ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили , але не більш ніж на шістдесят днів.

Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави за проведення у даному провадженні: судово-дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/102-23/199-Д від 06.01.2023 в сумі 566,34 грн.; судово-товарознавчої експертизи №СЕ-19/102-23/467-ТВ від 10.01.2023 в сумі 943,90 грн.; судово-товарознавчої експертизи №861-863/23-21 від 07.02.2023 в сумі 716,94 грн. та судово- дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/102-23/2469-Д від 07.02.2023 в сумі 755,12 грн., що в загальному розмірі становить 2 982 (дві тисячі дев`ятсот вісімдесят дві) гривні 30 копійок.

Арешти, накладені на підставі двох ухвал слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 05.01.2023 (справа №127/253/23) та від 06.01.2023 (справа №127/256/23) на: майно, вилучене 02.01.2023 в ході проведеного огляду місця події, за адресою: АДРЕСА_2 , речі та предмети, а саме: електродриль «ТЕМП ДЕУ»-820, 230В, 50 Гц; 4-х жильний кабель довжиною 4,35 м., з маркуванням «Alda high cvality telephone wire», одножильний кабель довжиною 16,88 м., з маркуванням KLМ PG-6U COAXIAL CABLE 750 НМ USA STANDARD 0,15Н, одножильний кабель довжиною 14,78 м., від антени, слід пальця руки із поверхні паперової коробки, змив з поверхні підвіконня, а також на виявлені та вилучені 02.01.2023 у обвинуваченого ОСОБА_7 речі, які вилучені під час складання 02.01.2023 протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, за адресою: АДРЕСА_2 речі, а саме: туфлі на шнурках чорного кольору, які поміщені до спецпакету НПУ СУ PSP 3115076 та флісову кофту на застібці, яку поміщено до спецпакету НПУ СУ PSP 3115077, скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи обізнаним у тому, що відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан, дія якого неодноразово продовжувалася, востаннє Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні, 02 січня 2023 року близько 12 години 00 хвилин проходячи повз будинковолодіння АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_10 , помітив на території даного будинковолодіння господарське приміщення, після чого у нього виник злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, що знаходилось у вказаному господарському приміщенні.

Реалізуючи свій злочинний намір, в цей день та час, обвинувачений ОСОБА_7 діючи умисно, в умовах воєнного стану відповідно до указу Президента України N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", з корисливого мотиву спрямованого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив вхідну хвіртку огородженого парканом будинковолодіння АДРЕСА_2 , та у такий спосіб проник на територію подвір`я будинковолодіння, що належить на праві приватної власності потерпілому ОСОБА_10 . В подальшому, обвинувачений підійшовши до вікна господарського приміщення та ліктем правої руки вибив скло, таким чином проникнувши всередину господарського приміщення, звідки вчинив крадіжку таких речей: електродрилі марки «Темп» в корпусі темно - синього кольору, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи за № СЕ -19/102-23/467-ТВ від 10.01.2023 складає 525 гривень 00 копійок; кабелю марки KLM RG-6U COAXIAL CABLE 750 OHM USA STANDART в кількості 16, 88 м, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи за №861-863/23-21 від 07.02.2023 складає 78 гривень 74 копійок; кабелю від антени, одножильного чорного кольору в кількості 14,78 м, без маркування вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи за №861-863/23-21 від 07.02.2023 складає 114 гривень 25 копійок та кабелю «ALDA HIGH QUALITY TELEPHONE WIRE» торгової марки «ALDA» 4-х жильного в кількості 4,35 м, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи за №861-863/23-21 від 07.02.2023 не визначена, оскільки, об`єкт не ідентифіковано та неможливо застосувати жоден з методичних підходів, а разом на загальну суму 717 гривень 99 копійок.

Після вищевказаних злочинних дій обвинувачений ОСОБА_7 , намагався покинути територію вищевказаного будинковолодіння належного потерпілому, перекинувши через вікно вищевказані речі, однак, свій єдиний злочинний намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця та розпорядитись усім викраденим майном на власний розсуд, так як був затриманий свідком сусідом потерпілого ОСОБА_11 .

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано ти, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає зміні в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення та звільнення обвинуваченого з - під варти у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на підставі п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 412, 413 КПК України.

Прокурор вказує на те, що вироком суду ОСОБА_7 , на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, не зараховано в строк відбування покарання строк попереднього увязнення, починаючи з 02.01.2023 по день звільнення з - під варти, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, судом залишено поза увагою роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України та допущено порушення вимог статей 370, 374 КПК, які перешкодили ухвалити законний та обгрунтований вирок, а тому вони є істотними порушення вимог кримінального процесуального закону.

Поряд з цим, судом першої інстанції не зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, який підлягав зарахуванню відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 377 КПК України - якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання; звільнення від відбування покарання; засудження до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі; ухвалення обвинувального вироку без призначення покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 534 КПК України виправдувальний вирок або судове рішення, що звільняє обвинуваченого з-під варти, виконуються в цій частині негайно після їх проголошення в залі судового засідання.

Беручи до уваги те, що суд першої інстанції прийняв рішення щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, на підставі ст. 75 КК України, керуючись положеннями ч. 1 ст. 377 КПК України судом мало би бути прийнято рішення про звільнення обвинуваченого з під варти в залі судового засідання.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисника ОСОБА_9 , який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Однак наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 377 КПК України якщо обвинувачений тримається під вартою, суд звільняє його з-під варти в залі судового засідання у разі виправдання; звільнення від відбування покарання; засудження до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі; ухвалення обвинувального вироку без призначення покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 534 КПК України виправдувальний вирок або судове рішення, що звільняє обвинуваченого з-під варти, виконуються в цій частині негайно після їх проголошення в залі судового засідання.

Згідно вироку Вінницького районного суду від 22.06.2023 року, суд першої інстанції прийнявши рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, на підставі на підставі ст.75, п. п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України не виконав вимоги ч. 1 ст. 377 КПК України та не звільнив обвинуваченого з під варти в залі судового засідання.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього увязнення у межах того самого кримінального провадження у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75, ст. 76 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням, не застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_7 02.01.2023 року.

04.01.2023 року ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому продовжений до набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Відповідно до постанови в.о. начальника ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» ОСОБА_12 № 2 від 20.08.2023 року про звільнення з-під варти ОСОБА_7 звільнено з-під варти 20.08.2023 року о 23-59 год., як особу відносно якої строк утримання під вартою не продовжено у встановленому законом порядку.

Відповідно до правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку.

Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язення у строк покарання

З урахуванням правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 року, обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення, починаючи з 02.01.2023 року по день звільнення з-під варти по 20.08.2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 Вінницький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405,407,409,413 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 22 червня 2023 року, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України змінити в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення та звільнення обвинуваченого з - під варти у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою щодо скасування ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та звільнити ОСОБА_7 з - під варти із зали суду негайно.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 02 січня 2023 року по день звільнення з-під варти по 20.08.2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4