1Справа № 335/4734/18 1-кп/335/51/2023
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2023 року м. Запоріжжя

Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду об`єднане кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Орджонікідзевського районного суду м Запоріжжя перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 289 КК України.

В судовому засіданні обвинуваченим заявлено клопотання про визнання доказів недопустимими та виключення їх з числа доказів. Просив, через очевидність недопустимості доказів, визнати недопустимими докази надані прокурором у кримінальному провадженні № 0003112 від 15.08.2017 року за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме:

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.08.2017 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_8 впізнає ОСОБА_6 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.11.2017 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 впізнає ОСОБА_6 ;

- протокол огляду місця події від 15.08.2017 року даними якого встановлено місце вчинення злочину ділянка місцевості, яка знаходиться між будинком АДРЕСА_1 ;

- постанова ст. слідчого Шевченківського ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_10 від 21.10.2017 року про визнання та приєднання до справи речових доказів;

- висновок судової імунологічної експертизи № 2143 від 21.10.2017 року;

- висновок судової трасологічної експертизи № 1-13473 від 03.11.2017 року;

- висновок судово-медичної експертизи № 2597 від 30.10.2017 року, яким встановлено, що 15.08.2017 року ОСОБА_9 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження.

Обвинувачений заявляє та вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.08.2017 року (свідок ОСОБА_8 впізнає ОСОБА_6 ) є недопустимим доказом, у зв`язку з чим, просить суд визнати даний письмовий доказ недопустимим та виключити з числа доказів. Аналогізуючи вказаний доказ, сторона захисту враховує вимоги ст. 228 КПК України. Вказує, що у протоколі, складеного за результатом пред`явлення свідку ОСОБА_8 осіб для впізнання, взагалі не зазначено на які ознаки вказав свідок та за якими ознаками чи їх сукупністю зможе впізнати особу, яка 15.08.20-17 року перша підійшла до автомобіля «Рено», біля якого стояв дядя ОСОБА_11 та наніс йому удар в обличчя від якого він упав на землю, та один удар в область тіла точно сказати куди саме не може, своєю ногою. Тобто, не заявляючи до проведення впізнання про жодну прикмету, свідок ОСОБА_8 впізнав серед 4-х осіб ОСОБА_6 за сукупністю рис обличчя (якими конкретно-не зазначено), чим порушено вимоги ч. 1 ст. 228 КПК України В порушення вимог ч. 2 ст. 228 КПК України разом з ОСОБА_6 свідку ОСОБА_8 було пред`явлено інших осіб, які мають різні відмінності як й у віці так у зовнішності та одязі. Згідно наданого протоколу, вважає, що не можливо встановити чи є різниця у віці, оскільки дані про осіб, шо пред`явлені для впізнання до протоколів не занесені, крім того особи мають різний одяг, деякі з пред`явлених осіб одягнення у верхній одяг, інші ні, що викликає сумніви. ОСОБА_6 звертає увагу суду на те, що Закон допускає впізнання особи за фотознімками або матеріалами відеозапису за необхідності. Отже таке впізнання можливо провести при певних умовах, наприклад, якщо особа, що підлягає впізнанню, померла, місцезнаходження її невідоме, перебуває у розшуку. Тобто при реальній неможливості забезпечення присутності цієї особи. Між тим, слідчий не зазначає причини, які стали наслідком проведення такої слідчої дії у відсутності обвинуваченого. Крім того, під час проведення впізнання технічні засоби фіксації не застосувалися, фотознімки, які відображають перебіг процедури впізнання, до протоколу не додані, що у даному випадку позбавляє можливості суд перевірити дотримання органами досудового розслідування вимог ч. 2 ст. 228 КПК України під час цієї слідчої дії. У протоколі пред`явлення особи для впізнання відсутній опис усіх осіб, які пред`являлись для впізнання за номерами від одного до чотирьох. Недодержання законності під час оформлення результатів проведеної слідчої дії та отримання її результатів (доказів) ставить під сумнів їх достовірність, тобто відповідність дійсності фактичних даних, які отримані під час досудового слідства, а тому на думку обвинуваченого підлягають виключенню із числа доказів. Отже сукупність таких порушень вказує на отримання зазначеного доказу з порушенням встановленої процедури, а тому у відповідності до ст. 86 КПК України визнається судом недопустимим доказом. Такі правові висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 21.07.2020 року справа № 331/2390/17.

Вважає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.11.2017 року (потерпілий ОСОБА_9 впізнає ОСОБА_6 ) є недопустимим доказом, у зв`язку з чим, просить суд визнати даний письмовий доказ недопустимим та виключити з числа доказів. Аналогізуючи вказаний доказ, сторона захисту враховує вимоги ст. 228 КПК України. Вказує, що у протоколі, складеного за результатами пред`явлення потерпілому ОСОБА_9 осіб для впізнання, взагалі не зазначено на які ознаки вказав потерпілий та за якими ознаками чи їх сукупністю зможе впізнати особу, яка 15.08.2017 року нанесла йому удар в обличчя, після чого він втратив свідомість. Тобто, не заявляючи до проведення впізнання про жодну прикмету, потерпілий ОСОБА_9 впізнав серед 4-х осіб ОСОБА_6 за сукупністю рис обличчя (якими конкретно не зазначено), чим порушено вимоги ч. 1 ст. 228 КПК України. В порушення вимог ч. 2 ст. 228 КПК України разом з ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 було пред`явлено інших осіб, які мають різні відмінності як й у віці та у зовнішності та одязі. Згідно наданого проктологу неможливо встановити чи є різниця у віці, оскільки дані про осіб, шо пред`явлені для впізнання до протоколів не занесені, крім того особи мають різний одяг, деякі з пред`явлених осіб одягнення у верхній одяг, інші ні, що викликає сумніви. ОСОБА_6 звертає увагу суду на те, що Закон допускає впізнання особи за фотознімками або матеріалами відеозапису за необхідності. Отже таке впізнання можливо провести при певних умовах, наприклад, якщо особа, що підлягає впізнанню, померла, місцезнаходження її невідоме, перебуває у розшуку. Тобто при реальній неможливості забезпечення присутності цієї особи. Між тим, слідчий не зазначає причини, які стали наслідком проведення такої слідчої дії у відсутності обвинуваченого. Крім того, під час проведення впізнання технічні засоби фіксації не застосувалися, фотознімки, які відображають перебіг процедури впізнання, до протоколу не додані, що у даному випадку позбавляє можливості суд перевірити дотримання органами досудового розслідування вимог ч. 2 ст. 228 КПК України під час цієї слідчої дії. У протоколі пред`явлення особи для впізнання відсутній опис усіх осіб, які пред`являлись для впізнання за номерами від одного до чотирьох. Недодержання законності під час оформлення результатів проведеної слідчої дії та отримання її результатів (доказів) ставить під сумнів їх достовірність, тобто відповідність дійсності фактичних даних, які отримані під час досудового слідства, а тому на думку обвинуваченого підлягають виключенню із числа доказів. Отже сукупність таких порушень вказує на отримання зазначеного доказу з порушенням встановленої процедури, а тому у відповідності до ст. 86 КПК України визнається судом недопустимим доказом. Такі правові висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 21.07.2020 року справа № 331/2390/17.

Крім того, вважає, що протокол огляду місця події від 15.08.2017 року є недопустимим доказом, оскільки вказаний протокол не містить відомостей про номер та інші реквізити кримінального правопорушення, у якому слідчій проводив вказану слідчу дію. Зі змісту протоколу так і не зрозуміло обвинуваченому: місце якої події оглядалось, що відшукувалось, і для з`ясування яких обставин і якого кримінального провадження, яку мету переслідував слідчий, проводячи дану слідчу дії, і з якою метою, визначеною КПК України. Як вбачається з протоколу він містить відомості лише про місце вилучення предметів та не містить відомостей про послідовність всіх дій під час проведення огляду. Протокол огляду місця події від 15.08.2017 року не відповідає вимогам ст. 105 КПК України щодо порядку оформлення додатків до нього, оскільки там не вказано жодного додатку до протоколу. В порушення ч. 3 ст. 105 КПК України фото-таблиця до вказаного протоколу не містить підпису понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які виходячи зі змісту протоколу огляду місця події 15.08.2017 року брали участь у його виготовленні. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 106 КПК України, належне упакування речей, що має значення для перевірки результатів процесуальної дії, є складовою частиною слідчої дії, що проводиться. Але, у описовій частині протоколу від 15.08.2017 року зазначено про те, що під час огляду виявлено та вилучено три полімерні пляшки (дві пляшки об`ємом 2 літри) з прозорою рідиною одна пляшка об`ємом 1,5 літри з нашаруванням РБК); дві скляні пляшки з написом пиво «Жигулівське» об`ємом по 0,5 літра кожна; ручка КПП з автомобілю ВАЗ 2101; змив з рульового колеса та контроль до нього; волосся (копка); змив РБК та контроль до нього; дев`ять слідів папілярних узорів рук; бинт медичний з нашаруванням РБК. У заключній частині протоколу відсутні дані про вилучені речі, спосіб їх ідентифікації, як того вимагає п. 3 ч. 3 ст. 103 КПК України. Таким чином протокол огляду місця події від 15.08.2017 року був отриманий правоохоронними органами з істотними порушенням кримінального процесуального закону, а тому відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України є недопустимим доказом.

Вказує, що матеріали провадження свідчать про те, що під час огляду місця події були вилучені три полімерні пляшки (дві пляшки об`ємом 2 літри) з прозорою рідиною одна пляшка об`ємом 1,5 літри з нашаруванням РБК); дві скляні пляшки з написом пиво «Жигулівське» об`ємом по 0,5 літра кожна; ручка КПП з автомобілю ВАЗ 2101; змив з рульового колеса та контроль до нього; волосся (копка); змив РБК та контроль до нього; дев`ять слідів папілярних узорів рук; бинт медичний з нашаруванням РБК, які в подальшому були визнані речовими доказами (постанова слідчого від 21.10.2017 року) та були об`єктом судової імунологічної експертизи № 2143 від 21.10.2017 року та судової трасологічної експертизи № 1-1373 від 03.11.2017 року. Отже, докази винуватості ОСОБА_6 на які посилається сторона обвинувачення, а саме: протокол огляду місця події від 15.08.2017 року, постанова ст. лейтенанта поліції ОСОБА_10 від 21.10.2017 року про визнання та приєднання до справи речових доказів, висновок судової імунологічної експертизи № 2143 від 21.10.2017 року та висновок судової трасологічної експертизи № 1-133 від 03.11.2017 року є не допустимими, оскільки ґрунтуються на доказах, які отримані з порушенням встановленої процедури, а як наслідок, і самі є недопустимим доказами.

Окрім того, вважає, що висновок судово-медичної експертизи № 2597 від 30.10.2017 року, яким встановлено, що 15.08.2017 року ОСОБА_9 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, є недопустимим доказом, у зв`язку з чим він підлягає виключенню з числа доказі, оскільки не в повній мірі було дотримано вимог п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20, ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 3, ч. 5 ст. 42 КПК України. Обвинувачений наголошує суду, що про проведення вище зазначеної експертизи, йому повідомлено вже після закінчення досудового розслідування, що є порушенням права на захист, та є підставою стверджувати про визнання даного висновку експерта недопустимим доказом (п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України). Для того щоб стверджувати про проведення судової експертизи повноваженою особою, стороною обвинувачення мають бути надані докази того, що нею перевірені всі обставини щодо повноважень судово-медичного експерта і що даних, які виключають можливість проведення саме цим експертом судової експертизи не виявлено. В даній справі цього зроблено не було. Крім того, частиною 2 ст. 102 КПК України встановлено, що у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову від поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. Вимога попередження про відповідальність міститься також у ст. 4 Закону «Про судову експертизу», ст. 70 КПК України, п. 3.2.7 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи тощо. Очевидно, що особа не може сама собі щось роз`яснювати або про щось попереджати. Роз`яснення прав і обов`язків, а також попередження про встановлену Законом відповідальність покладено на слідчого, прокурора (ч. 3 ст. 223 КПК України). Власноручний підпис експерта про те, що йому відомі статті КК про відповідальність, або його права та обов`язки не є попередженням, належних офіційних осіб (ч. 3 ст. 223 КПК України), про суть відповідальності та її наслідки. В даному кримінальному провадженні вищезгаданого зроблено не було, що є черговою підставою на думку обвинуваченого стверджувати про те, що вказані вище висновки експертів з такими порушеннями є недопустимим доказом.

З урахуванням викладеного, сторона обвинувачення надала до суду, докази, які були отримані органом досудового розслідування з суттєвим порушенням норм чинного законодавства, тобто, що не гуртуються на вимогах закону, у зв`язку з чим, ОСОБА_6 просить, через очевидність недопустимості доказів, визнати недопустимими докази надані прокурором у кримінальному провадженні № 0003112 від 15.08.2017 року за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

У судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 підтримала клопотання.

Прокурори проти задоволення клопотання заперечували, з тих підстав, що дані докази здобуті у відповідності до норм чинного законодавства, будь-яких порушень прав обвинуваченого не встановлено. Зауважили, що суд може прийняти рішення про недопустимість доказів у нарадчій кімнаті при вирішенні справи по суті, а визнавати вказані докази очевидно недопустимими відсутні підстави.

Потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_9 у судове засідання не з`явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлялись у встановленому законом порядку.

Вислухавши думки учасників судового провадження, вивчивши клопотання, суд приходить до наступних висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У відповідності до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно з ч. 2 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Визнання доказів недопустимими та припинення їх дослідження на стадії судового розгляду можливе виключно в разі наявності критерію очевидності, а враховуючи загальне визначення допустимості доказів, то очевидність повинна полягати саме в порушенні порядку, встановленого КПК України, або у невідповідності його нормам. Процесуальний закон не визначає чіткого переліку підстав для визнання доказу очевидно недопустимим, і клопотання про очевидну недопустимість може бути заявлено з будь-яких підстав порушення порядку отримання доказів, у тому числі у зв`язку з істотним порушенням прав і свобод людини. В свою чергу єдиним критерієм, яким суд повинен керуватися при визнанні чи невизнанні доказу недопустимим на стадії судового розгляду, є критерій очевидності недопустимості, який полягає у відсутності сумніву в тому, що було порушено КПК України, і таке порушення може бути встановлено судом відразу під час огляду доказу та не потребує проведення додаткових дій, зокрема дослідження всіх доказів.

На даній стадії судового розгляду у суду відсутній критерій очевидності недопустимості доказів.

Разом з тим, заявлені в клопотанні докази, що просить обвинувачений визнати очевидно недопустимими, можуть бути визнані недопустимими під час ухвалення судом остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження, шляхом дослідження цього доказу у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, що надані учасниками кримінального провадження. Ознака очевидності чи неочевидності допустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

Відтак, клопотання обвинуваченого зводиться до оцінки процесуальних документів, отриманих під час досудового розслідування. У той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що доводи, викладені обвинуваченим, безумовно підлягають оцінці при наданні судом аналізу доказів під час ухвалення остаточного рішення суду за наслідками розгляду кримінального провадження.

У відповідно до ст. 94 КПК України , слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке обґрунтовується на загальному, повному й непередбаченому дослідженні всіх видів кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На час розгляду даного клопотання ще триває судовий розгляд кримінального провадження. Конкретних ознак очевидної недопустимості доказів суду не зазначено, а тому суд вважає передчасним вирішувати питання про їх недопустимість.

Керуючись ст.ст. 84, 85, 86, 89, 93, 372 КПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає, але заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на вирок суду.

Вступна та резолютивна частини ухвали постановлені в нарадчій кімнаті та проголошені у судовому засіданні 08 серпня 2023 року.

Повний текс ухвали складений і оголошений учасникам судового провадження 10 серпня 2023 року о 09 годині 30 хвилин.

Суддя ОСОБА_1