ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 679/992/22

провадження № 51-2730км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

засудженого ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 жовтня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 08 лютого 2023 року в кримінальному провадженні № 0000908 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нетішин Шепетівського району Хмельницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком цього ж суду від 14.09.2022 р. у виді позбавлення волі на строк 2 роки, більш суворим, призначеним цим вироком, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, 29 серпня 2022 року близько 12 год. ОСОБА_7 , знаходячись у квартирі за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжки чужого майна, вирішив таємно заволодіти майном ОСОБА_8 , що перебувало у користуванні його неповнолітньої доньки ОСОБА_9 .

Реалізуючи вказаний злочинний умисел, діючи в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , знаходячись у коридорі зазначеної квартири, користуючись відсутністю членів родини, з метою власного збагачення таємно викрав кросівки «Adidas», які ОСОБА_8 придбав за власні кошти для своєї неповнолітньої доньки ОСОБА_9 , чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1234,10 грн.

У подальшому викраденим майном ОСОБА_7 , розпорядився на власний розсуд, продавши вказані кросівки місцевому жителю за 300 грн.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 08 лютого 2023 року зазначений вирок місцевого суду залишений без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений порушує питання про скасування судових рішень в частині призначеного йому покарання та просить призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

У касаційній скарзі засуджений посилається на те, що судами належним чином не враховано його щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої ним шкоди, думку потерпілого, який йому пробачив і просив суворо не карати. Також зазначає, що у зв`язку з тим, що потерпілий йому пробачив, то відсутня така обставина як вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах. Вважає, що є достатні підстави застосувати відносно нього положення ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання.

Також вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке було допущене судом апеляційної інстанції, а саме, що апеляційний суд належним чином не повідомив його про апеляційний розгляд і в судове засідання не викликав і розглянув кримінальне провадження без його участі.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 посилався на те, що апеляційний розгляд апеляційних скарг відбувся без його належного повідомлення про час та дату судового засідання та, відповідно, без його доставки у це судове засідання. Разом з тим в суді касаційної інстанції ОСОБА_7 зазначив, що повідомлення про апеляційний розгляд він отримував, а, отже, Верховний Суд відкидає доводи засудженого, які стосуються його неналежного повідомлення про апеляційний розгляд.

Що стосується доводів засудженого про застосування відносно нього положень ст. 69 КК України, то Верховний Суд при перевірці вказаних доводів дійшов таких висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при вирішенні питання щодо виду та розміру покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що вчинене засудженим кримінальне правопорушення є, з огляду на положення ст. 12 КК України, тяжким злочином. Також суд послався на такі обставини, які обтяжують покарання, як рецидив злочину та вчинення злочину щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, та на обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Поряд з зазначеним місцевий суд вказав на те, що шкода потерпілому відшкодована і останній просив суд суворо не карати ОСОБА_7 .

Крім зазначеного суд першої інстанції послався на дані, які характеризують особу, а саме те, що він раніше судимий, неодружений, не працевлаштований.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання в межах санкції - у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Відповідно до вимог ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

В ході апеляційного перегляду за апеляційними скаргами ОСОБА_7 та його захисника, доводи яких є аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування положень ст. 69 КК України.

У свою чергу суд касаційної інстанції вважає, що судами попередніх інстанцій не були належним чином враховані пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу засудженого, які підлягають обов`язковому врахуванню, внаслідок чого не повною мірою дотримався загальних засад призначення покарання, встановлених статтями 50, 65 КК України, і призначив покарання, яке за обставин цього кримінального провадження, за своїм розміром є занадто суворе.

Як вже зазначалось, суд першої інстанції послався на обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину.

Також місцевий суд встановив, що шкода потерпілому відшкодована, а суд апеляційної інстанції хоча і не погодився з таким висновком, проте вказав, що викрадене майно було повернуто потерпілому. При цьому з вироку суду вбачається, що вказані кросівки засуджений добровільно видав працівникам поліції і цей факт ніким не оскаржувався.

Крім того суди безпідставно визнали таким, що суттєво не впливає на призначення покарання, той факт, що потерпілий, який є батьком ОСОБА_7 , у судовому засіданні заявив, що не має претензій до останнього, пробачив його і просив суд суворо його не карати.

Поза належною увагою судів попередніх інстанцій залишилось те, що у ОСОБА_7 є малолітня дитина, що він працює, хоча і не оформлений офіційно. Однак ці дані про особу засудженого, на думку Верховного Суду, свідчать про наявність у нього певних соціальних зв`язків.

Наведене вище, поряд із встановленими судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання, а також те, що ОСОБА_7 в суді першої інстанції дав визнавальні показання, у зв`язку з чим суд розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, як вважає Верховний Суд, в сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, і дають підстави для застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, Верховний Суд доходить висновку, що ОСОБА_7 на підставі ст. 69 КК України слід визначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити менш короткий строк відбування покарання, ніж призначив суд першої інстанції, однак з реальним його відбуванням.

За обставин цього кримінального провадження, таке покарання буде справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, та відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а судові рішення - зміні.

З цих підстав Верховний Суд постановив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 26 жовтня 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 08 лютого 2023 року відносно ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14.09.2022 року у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

У решті судові рішення залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3