ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представників потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , представника потерпілої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 березня 2023 року,

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Луцька, жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з вищою освітою, одружену, працюючу на посаді фахівця в підрозділі відділу врегулювання складних не моторних збитків департаменту врегулювання збитків ПАТ «Страхова компанія «АРКС», раніше не судиму,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня затримання обвинуваченої в порядку виконання вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченій ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення, а саме 9 липня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Частково задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 до обвинуваченої ОСОБА_12 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_13 36 734 (тридцять шість тисяч сімсот тридцять чотири) грн. 27 коп. завданої матеріальної шкоди, а також 100 000 (сто тисяч) грн. завданої моральної шкоди.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_13 процесуальні витрати на правову допомогу у сумі 3 000 (три тисячі) грн.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_12 в дохід держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення технічної експертизи документів №140 від 25.07.2019 у сумі 6 280 (шість тисяч двісті вісімдесят) грн. 40 коп.; почеркознавчої експертизи документів №226 від 05.12.2019 у сумі 12 560 (дванадцять тисяч п`ятсот шістдесят) грн.; оціночно-будівельної експертизи №8647 від 30.04.2020 у сум 7 845 (сім тисяч вісімсот сорок п`ять) грн. 12 коп., а всього на загальну суму 26 686 (двадцять шість тисяч шістсот вісімдесят шість) грн. 32 коп.

За вказаним вироком суду ОСОБА_12 визнана винною та засуджена за те, що вона діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись єдиним умислом на заволодіння правом на квартири АДРЕСА_2 , що належна ОСОБА_9 , та грошовими коштами, отриманими від продажу вказаної квартири, повідомила ОСОБА_13 та в подальшому нотаріусу ОСОБА_14 неправдиві відомості про належність виключно їй права власності на квартиру, в результаті чого незаконно, шляхом обману, здійснила відчуження вказаної квартири, належної ОСОБА_9 , та заволоділа грошовими коштами ОСОБА_13 , отриманими від продажу їй квартири.

Так, ОСОБА_12 в середині травня 2013 року, достовірно знаючи про те, що квартира за адресою АДРЕСА_2 належить їй та ОСОБА_9 , оскільки придбана нею під час перебування в шлюбі з ОСОБА_9 , і відповідно до ч.3 ст.368 ЦК України є спільною сумісною власністю подружжя, що також підтверджено рішенням Луцького міськрайонного суду від 20.12.2010, яким ОСОБА_12 була ознайомлена та яким визнано дану квартиру спільною сумісною власністю ОСОБА_9 та ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ) та визначено, що їм належить по частини вказаної квартири, підшукала покупця для даної квартири ОСОБА_13 та повідомила їй неправдиву інформацію про те, що єдиним власником квартири є вона ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої протиправні дії, переконавши ОСОБА_13 в тому, що ОСОБА_12 є добросовісним продавцем і жодних осіб, які могли б претендувати на дану квартиру нема, ОСОБА_12 22.05.2013 перебуваючи в офісі приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що право власності на квартиру зареєстровано на її ім`я, повідомила нотаріусу неправдиву інформацію про те, що вся квартира, відповідно належить їй на праві приватної власності, і вона має намір продати її ОСОБА_13 , тим самим ввівши в оману нотаріуса.

В подальшому 22.05.2013 приватний нотаріус ОСОБА_14 , за адресою: АДРЕСА_3 , посвідчила договір купівлі-продажу вищевказаної квартири серії ВТІ №095693, на підставі якого зазначену квартиру АДРЕСА_2 , продавцем ОСОБА_12 було продано ОСОБА_13 .

Відповідно до висновку оціночно-будівельної експертизи №8647 від 30.04.2020 ринкова вартість однокімнатної квартири, загальною площею 34,7 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , станом на 23.05.2013 складає 155 600 грн.

Таким чином, умисними протиправними діями ОСОБА_12 спрямованими на заволодіння коштами ОСОБА_13 , як добросовісного набувача квартири, останній спричинено значну майнову шкоду в сумі 155 600 грн., а ОСОБА_9 позбавлено права на майно, а саме квартири АДРЕСА_2 , що в грошовому еквіваленті становить 77 800 грн.

Не погоджуючись із таким вироком учасники провадження подали на нього апеляційні скарги:

- захисник обвинуваченої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі вважає вирок необґрунтованим та незаконним через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, сторона захисту вважає, що висунуте ОСОБА_12 обвинувачення, яке висунуте в обвинувальному акті сформульоване не чітко і незрозуміло, чим стороною обвинувачення фактично створені реальні перешкоди для здійснення кримінального провадження на основі змагальності, і про що вказувалось при розгляді кримінального провадження. Місцевий суд на неодноразові заяви та клопотання сторони захисту конкретизувати обвинувачення, відмовляв. Прокурор також відмовлявся чітко та зрозуміло викласти обвинувачення аби усунути усі сумніви щодо доведеності вини обвинувачення, внаслідок чого її винуватість, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення без доказування розглядалися судом виключно на підставі припущень. Тому правова кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 3 ст. 190 КК України є неправильною. Її могли звинувачувати лише за ч.2 ст.190 КК України, що кваліфікується як злочин середньої тяжкості (в даний час нетяжкий). Вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_12 , вона підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України або ж до неї може бути застосований Закон України «Про амністію» у 2014 році (№1185-VII від 08.04.2014). Проте такі обставини судом не аналізувалися.

Зазначає також про те, що під час вирішення цивільного спору відповідач ОСОБА_13 спочатку вказувала на дотримання усіх вимог законодавства при укладенні договору купівлі-продажу квартири, а після початку досудового розслідування у кримінальному провадженні змінила свою позицію. У процесі цивільного судочинства з одного і того ж предмету спору вартість придбаної квартири встановлена у 110 466 грн. Цей розмір у кримінальному провадженні не визнається великим розміром відповідно до Примітки до ст. 185 КК України, але підлягаючи вирішенню в порядку ст. 128 КПК України, має відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства. Отже, з цієї підстави обвинувачення ОСОБА_12 , яке висунуте прокурором в межах обвинувального акта, повинно бути сформульоване без будь-яких припущень, чітко і зрозуміло з метою забезпечення права на справедливий суд. Проте, прокурор посилаючись на договір купівлі-продажу квартири від 22.05.2013 свідомо не вказує вартості квартири, купівля-продаж якої здійснена за цим договором за домовленістю сторін за 110 466 грн. і відповідно до висновку про таку ж вартість об`єкта оцінки, виданого 28.02.2013 суб`єктом оціночної діяльності. Натомість прокурор у висунутому обвинуваченні стверджує про вартість квартири згідно висновку оціночно-будівельної експертизи №8647 від 30.04.2020, яка становить 155 600 грн., свідомо упустивши слова Висновків, написане з великої літери, - «Імовірна» (ринкова вартість). Сторона захисту переконана, що будь-яка інша вартість квартири ані ж та, що встановлена судовим рішенням у цивільній справі (110446 грн.), не може бути.

Також вважає, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог законодавства, оскільки винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України обґрунтована висновком експерта №8647, який має невизначений і не конкретний характер, про що у цьому джерелі доказів сам експерт звернув загальну увагу на ймовірність (припущення) щодо вартості квартири, а суд свідомо проігнорував розумний (арифметичний) сумнів про необхідність застосування к конкретному випадку кваліфікації дій за ч. 2 ст. 190 КК України.

А тому, сторона захисту вважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 не були забезпечені завдання кримінального провадження, а її засудження через небажання прокурора належним чином виконувати свої професійні обов`язки.

Посилаючись на вищевикладене, захисник обвинуваченої просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

- прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченої, вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості.

Вважає, що судом першої інстанції не було дотримано норм матеріального права при призначенні обвинуваченій покарання, що відповідно потягнуло застосування явно недостатніх заходів примусу внаслідок м`якості. Суд формально у вироку вказав на врахування при призначенні покарання обвинуваченій тяжкості кримінального правопорушення, однак не надав належної оцінки обставинам його вчинення. Наведені у вироку обставини такі як інформація про постійне місце проживання, наявність сім?ї, офіційне працевлаштування обвинуваченої, яка має на утриманні одну повнолітню дитину характеризують обвинувачену в загально-соціальному плані, проте не характеризують її ставлення до вчиненого кримінального правопорушення і не впливають на особливості конкретних злочинів і обставин їх вчинення (форму вини, мотив і мету, спосіб, стадії вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо) та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Судом не взято до уваги, що обвинувачена вчинила тяжкий злочин, свою вину не визнала та не розкаялась, збитки потерпілим добровільно не відшкодувала. В той же час судом зазначено, що потерпілій ОСОБА_13 було частково відшкодовано матеріальні збитки на підставі примусового стягнення з обвинуваченої грошових коштів згідно із рішенням суду.

При цьому, потерпілі та їх представники наполягали на призначенні обвинуваченій найсуворішого покарання.

Також без належної оцінки залишились фактичні обставини вчиненого злочину, а саме потерпіла ОСОБА_13 втратила житло, придбане нею для своїх трьох неповнолітній дітей, зазнала багаторічних моральних страждань, а потерпілого ОСОБА_9 позбавлено права на житло, придбане під час шлюбу.

Крім того, не було враховано процесуальну поведінку обвинуваченої як в ході досудового розслідування так і в суді, яка категорично відмовлялась відповідати на запитання учасників провадження під час її допиту.

Прокурор вважає, що місцевий суд не навів достатнього обґрунтування та не обґрунтував причин і підстав призначення обвинуваченій покарання у розмірі, наближеному до мінімального.

Посилаючись на викладене, прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок суду просить залишити без змін.

- потерпілий ОСОБА_9 в своїй скарзі не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок є незаконним в частині призначеного покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості.

Зазначає про те, що суд призначаючи обвинуваченій покарання не надав належної оцінки особі винної, не врахував, що вона свою вину не визнала та не розкаялася у вчиненому, перед потерпілими не вибачилась та не попросила пробачення, спричинену шкоду не відшкодувала, а в судових засіданнях вела себе зверхньо. Також вважає, що суд не в повній мірі врахував думку потерпілих, які при призначенні покарання обвинуваченій просили покарати її суворо, призначивши максимальне покарання у виді реального позбавлення волі. Крім того, місцевий суд повністю залишив поза увагою поведінку обвинуваченої, яка неодноразово не з`являлась в судові засіданні, оголошувалась в розшук, що відповідно призвело до затягування розгляду кримінального провадження і спричинення йому як потерпілому та іншим учасникам кримінального провадження у виді явки до суду коли судові засідання відкладались через обвинувачену. Однак, судом такі обставини враховані не були та призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 190 КК України.

Посилаючись на викладене, потерпілий просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити їй за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишити без змін.

- представник потерпілої ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_11 у поданій ним скарзі також не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченої, вважає, що вирок є незаконним в частині призначеного покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості.

Представник потерпілої фактично посилаючись на ті ж обставини, що й потерпілий ОСОБА_9 вважає, що призначене обвинуваченій покарання є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винної, а тому відповідно є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Крім того, представник потерпілої вважає необґрунтованим та незаконним оскаржуваний вирок в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 .

Так, частково задовольняючи позов потерпілої в частині стягнення матеріальної шкоди місцевий суд послався на те, що її загальний розмір (155 600 грн.) встановлено висновком експерта №8647 від 30.04.2000 виходячи із оцінки квартири станом на момент укладення договору купівлі-продажу - 23.05.2013. Разом з тим, суд врахував, що на виконання рішення суду від 16.12.2019 з обвинуваченої стягнуто 118 866 грн. Проте, такі висновки не відповідають правовій природі правовідносин між потерпілою та обвинуваченою. Визначена сума цим висновком є майновою шкодою завданою кримінальним правопорушенням у вигляді вартості втраченої квартири, які підлягає стягненню на підставі ст.ст.1166, 1193 ЦК України. В свою чергу рішення суду від 16.12.2019 із застосуванням приписів ст.ст.216, 236 ЦК України було застосовано реституцію та фактично зобов`язано відповідачку повернути позичені сплачені за квартиру кошти, як наслідок недійсності правочину всього 110 436,30 грн. (а не 118 866 грн. як порахував суд). Тому підставою стягнення коштів за рішенням суду від 16.12.2019 є наявність договору, а підставою цивільного позову потерпілої є відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди (збитків). Відтак, цивільний позов потерпілої підлягає до повного задоволення.

Крім того, задовольняючи цивільний позов потерпілої в частині стягнення 100 000 грн. моральної шкоди суд врахував лише те, що потерпіла зазнала значних моральних страждань внаслідок втрати квартири, яку мала намір залишити дітям. Проте, судом не в повній мірі було враховано посилання потерпілої на пережитий душевний біль, приниження, безпорадність, стрес, погіршення психоемоційного стану внаслідок втрати усіх збережень багатодітної сім?ї. Також появилось безсоння, постійні головні болі, підвищення тиску внаслідок переживань з приводу непередбачених витрат, пов`язаних із зверненням до суду та оплатою правової допомоги, що негативно вплинуло на матеріальному становищі сім?ї та як наслідок погіршення відносин у сім?ї. Водночас, поза увагою залишилось і те, що справа тривала майже 10 років. А тому, визначена у цивільному позові сума моральної шкоди є цілком відповідною обсягу та характеру страждань.

Посилаючись на викладене, представник потерпілої просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити їй за ч. 3 ст. 190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Також просить змінити вирок в частині вирішення цивільного позову стягнувши з обвинуваченої ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 155 600 грн. матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, 300 000 грн. моральної шкоди, та 3000 грн. процесуальних витрат на правову допомогу. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, учасників кримінального провадження щодо них, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За положеннями ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню : 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно зі ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказаних вимог закону місцевим судом при ухваленні вироку дотримано.

Ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 190 КК України, суд першої інстанції проаналізував зібрані у кримінальному провадженні докази для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на повному, всебічному та неупередженому дослідженні доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самої обвинуваченої ОСОБА_12 , яка хоча і не визнала винуватість у вчиненні шахрайства, проте фактично не заперечила перебігу подій за її участі за обставин, викладених в обвинуваченні, пояснила порядок своїх дій щодо продажу квартири.

Надані покази обвинуваченої щодо перебігу подій за її участі щодо продажу квартири узгоджується з наданими показами в судовому засіданні місцевого суду потерпілою ОСОБА_13 . Так потерпіла вказав, що у 2013 році придбала квартиру в АДРЕСА_5 у ОСОБА_12 , підписавши із нею відповідний договір. При підписані договору, нотаріус з`ясовувала у ОСОБА_12 кому належить дана квартира, на що остання запевнила, що вона є єдиним власником квартири і інших власників не має, також було перевірено доступні реєстри.

У свою чергу свідок ОСОБА_14 , яка працює нотаріусом, також в судовому засіданні місцевого суду ствердила про те, що у 2013 році до неї звернулися дві сторони для посвідчення договору купівлі-продажу квартири по АДРЕСА_5 . У даному випадку нею перевірялися дані щодо інших власників, однак в реєстрі таких даних не було виявлено. На момент набуття права власності ОСОБА_12 в шлюбі не перебувала, будь-яких третіх осіб, які б претендували на квартиру не було. Також зазначила, що в обвинуваченої було змінено прізвище. На момент складання договору перебувала з чоловіком, і вони в нього також відібрали згоду. Окрім того, відбиралися усні пояснення та заява про те, що надана інформація вірна. Також, у ОСОБА_12 була відібрана заява про те, що на момент придбання квартири вона в шлюбі не перебувала, інших осіб, які мають право на користування, у тому числі малолітніх та неповнолітніх, не було. Вказана квартира була зареєстрована на ОСОБА_17 , остання надала документ про зміну прізвища на ОСОБА_16 , також вказувала, що це її єдиний шлюб. Вказані покази нотаріуса підтвердив її помічник свідок ОСОБА_18 .

Таким чином, з показань як самої обвинуваченої, так і потерпілої ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_14 підтверджується факт укладання обвинуваченою ОСОБА_12 з потерпілою ОСОБА_13 договору купівлі продажу квартири на АДРЕСА_5 , а також надання обвинуваченою інформації щодо перебування даної квартири виключно у її власності.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_12 у своїх показаннях підтвердила факт обізнаності, що ОСОБА_9 звернувся до суду із позовом про визнання за ним права власності на частку квартири, який був задоволений.

Вказане також стверджується письмовими доказами, які були отриманні відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 21.10.2019, на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_19 від 17.10.2019, зокрема, відповідно до рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 грудня 2010 року позов ОСОБА_9 до ОСОБА_20 було задоволено частково та визнано спільною сумісною власністю ОСОБА_9 та ОСОБА_15 квартиру АДРЕСА_2 . При цьому, визначено, що ОСОБА_9 належить частина в квартирі АДРЕСА_2 , вказане рішення ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24.03.2011 залишено без змін , а апеляційну скаргу ОСОБА_20 відхилено.

Зазначені обставини зазначив і потерпілий ОСОБА_9 у своїх показаннях та категорично ствердив, що ОСОБА_12 достовірно знала про винесені вказані вище судові рішення з приводу квартири, оскільки вона оскаржувала їх в апеляційному порядку.

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 звернув увагу, що при укладенні договору купівлі - продажу квартири був присутній і чоловік обвинуваченої ОСОБА_12 - ОСОБА_21 , який надав згоду на продаж вказаного нерухомого майна. На переконання представника, такі дії обвинуваченої підтверджують наявність умислу в останньої на вчинення шахрайства, так як ОСОБА_12 була усвідомлена про необхідність надання згоди на продаж квартири другого з подружжя, однак розуміла про неможливість отримання її від колишнього чоловіка ОСОБА_9 .

Також, винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується іншими доказами, які суд першої інстанції усебічно, повно, об`єктивно дослідив та правильно оцінив.

Насамперед протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 16.01.2019, а саме до оригіналів документів, що стали підставою для укладення договору купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_4 між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_22 від 18.12.2018, у ході якого були вилучені документи в приватного нотаріуса Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_14 , зокрема оригінал договору купівлі-продажу від 22.05.2013 та інші документи, які подавалися під час вчинення даного правочину. Так обвинувачена ОСОБА_12 у заяві від 22.05.2013 (індекс 159/02.03) ствердила про ознайомлення нею із вимогами ст.. 27 Закону України «Про нотаріат», а також про подання неправдивої інформації щодо будь-якого питання, пов`язаного із вчиненням нотаріальної дії, подання недійсних та/або підроблених документів, не заявлення про відсутність чи наявність осіб, прав чи інтересів яких може стосуватися нотаріальна дія, за вчиненням якої звернулася особа. Відповідно до висновку експерта №265 від 17.08.2020 підпис у верхній графі рукописного запису « ОСОБА_12 » у заяві ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , приватному нотаріусу Луцького міського нотаріального округу Волинської області ОСОБА_14 (дата 22.05.2013 індекс №159/02.03) та підпис у графі «ПРОДАВЕЦЬ», ліворуч рукописного запису « ОСОБА_12 » у договорі купівлі-продажу квартири з відстроченням платежу від 22.05.2013 року виконані ОСОБА_12 .

Згідно висновку експерта № 8647 від 30.04.2020 імовірна ринкова вартість однокімнатної квартири, загальною площею 34,7 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_4 , станом на 23 травня 2013 року становить 155 600, 00 гривень.

Апеляційний суд вважає, що вищевказані докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вказані вище документальні та інші докази, які на думку апеляційного суду, є послідовними та узгоджуються між собою, а також містять у собі фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню, в основу вироку, як такі, що вказують на причетність ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

При цьому, як вбачається з вироку суду, сама обвинувачена не заперечує фактичних обставин кримінального провадження, які стосуються продажу квартири потерпілій ОСОБА_13 , обізнаності про наявність судового рішення про визначення за ОСОБА_9 права власності на частки даної квартири, підписання за участі нотаріуса ОСОБА_14 та потерпілої ОСОБА_13 усіх необхідних документів для продажу вказаного нерухомого майна.

Проаналізувавши вищевказані докази колегія суддів вважає, що ними доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст. 91 КПК України.

З врахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов висновку, що вина обвинуваченої ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, повністю доведена в ході судового розгляду належними та допустимими доказами в розумінні ст. 85, 86 КПК України.

При цьому, доводи сторони захисту про те, що дії обвинуваченої ОСОБА_12 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому, а не за ч. 3 ст. 190 КК України, з посиланням на те, що вартість квартири, яка була предметом шахрайства на час вчинення злочину відповідно до договору купівлі-продажу та оцінки майна становила 110 466 грн., і ця сума також стягнута судовий рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16.12.2019 у цивільній справі, що відповідно не підпадає під визначення великого розміру, суд апеляційної інстанції відхиляє як такі, яким місцевим судом була надана правильна юридична оцінка з посиланням на норми права в розрізі із встановленими обставинами. А саме, місцевий суд у вироку правильно висловився з приводу необхідності в даному випадку взяття до уваги саме висновку експерта № 8647 від 30.04.2020 для визначення розміру майнової шкоди, який, на думку колегії суддів, і впливає на встановлення такого елементу складу злочину, як розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням й відповідно правильність кваліфікації дій обвинуваченої.

Так, відповідно до положень ст. 84, 101 КПК України одним із доказів у кримінальному провадженні є висновок експерта.

При цьому, за змістом ст. 242 КПК України експертиза проводиться для визначення розміру матеріальних збитків.

За умовами договору купівлі-продажу вартість квартири може визначатись за згодою його сторін, тобто продавця і покупця, а висновок експерта, який володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, в даному випадку встановлює розмір шкоди шляхом проведення незалежної оцінки, та відповідно є доказом у кримінальному провадженні в розумінні ст. 84, 101 КПК України.

Таким чином, враховуючи примітку до ст. 185 КК України, а також ринкову вартість квартири станом на 23 травня 2013 року 155 600 грн., про яку йде мова у даному кримінальному провадженні, що встановлена висновком оціночно-будівельної експертизи № 8647 від 30.04.2020, апеляційний суд повністю погоджується з висновками місцевого суду, що дії обвинуваченої слід кваліфікувати саме за ч. 3 ст. 190 КК України.

Вищевказаний висновок експертизи є цілком конкретним і зрозумілим для суду аби встановити ринкову вартість квартири, що й береться судом до уваги. Такий документ жодним чином не ґрунтується на припущеннях.

Також в даному випадку не може братись до уваги в якості завдання матеріальних збитків кримінальним правопорушенням для визначення розміру шкоди в кримінальному провадженні і судове рішення у цивільній справі, як про це вказує сторона захисту.

Таким чином, апеляційні доводи сторони захисту в цій частині є цілком безпідставними.

Також не заслуговують на увагу суду твердження сторони захисту щодо нечіткості і незрозумілості висунутого ОСОБА_12 обвинувачення згідно обвинувального акту, оскільки, на переконання колегії суддів апеляційного суду, обвинувальний акт містить відомості, які передбачені ст. 291 КПК України, що також перевірялось місцевим судом при проведення попереднього судового засідання. При цьому, висунуте і доведене судом обвинувачення в даному провадженні є цілком зрозумілим і з якого являється можливим становити обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до ст. 91 КПК України. Тому будь-яких сумнівів в цій частині у суду не виникає.

Зважаючи на вищевикладене, посилання сторони захисту на незабезпечення прокурором чи судом завдання у кримінального провадження є необґрунтованими та неприйнятними.

Таким чином, усі доводи сторони захисту, які викладені в апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду провадження, не спростовують висновків місцевого суду та не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду за наведених нею апеляційних доводів, оскільки фактично були предметом дослідження судом першої інстанції і їм була надана відповідна юридична оцінка.

На переконання апеляційного суду, доводи сторони захисту про необхідність повторного дослідження певної частини доказів апеляційним судом не ґрунтується на законі.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, заявляючи клопотання про повторне дослідження певної частини доказів встановлених під час судового розгляду, захисником не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст. 404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги сторони захисту фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.

Таким чином, доводи захисника про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні є безпідставними.

Щодо визначеної судом першої інстанції розміру матеріальної і моральної шкоди апеляційний суд зазначає наступне.

Так, згідно із положеннями ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно-небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно із ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

У відповідності до ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно із ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Пленум Верховного Суду України в п.9 своєї постанови №4 від 31.09.2013 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" роз`яснив, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції розглянув цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 , як в частині відшкодування матеріальної шкоди, так і моральної шкоди, з дотримання вимог кримінального та цивільного законодавства, а також з урахуванням роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які викладені у вищевказаній постанові.

При цьому, апеляційні доводи про незаконність судового рішення в частині вирішення цивільного позову щодо матеріальної шкоди з посиланням на те, що з обвинуваченої в даному кримінальному провадженні підлягає до стягнення завданих збитків в розмірі 155 600,00 грн., на увагу суду не заслуховуютьсь, оскільки вони фактично зводяться до подвійного стягнення матеріальних збитків, так як за рішенням суду у цивільній справі з ОСОБА_12 вже стягнуто частину коштів, отриманих нею від продажу квартири, що підтверджуються звітом про здійснення відрахування та виплати із заробітної плати обвинуваченої.

У свою чергу суд першої інстанції правильно також встановивши та в повному обсязі врахувавши характер і обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнала потерпіла від вчиненого злочину, характер немайнових втрат, та виходячи з засад розумності, виваженості й справедливості, визначив моральну шкоду в розмірі 100 000 грн. потерпілій ОСОБА_13 , і з цим повністю погоджується апеляційний суд.

Таким чином, вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_13 про стягнення майнової і моральної шкоди зміні, як про це просить апелянт, не підлягає, оскільки він є цілком законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Щодо визначеного судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_12 виду та розміру покарання апеляційний суд зазначає наступне.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як зазначено у п. 1, 2, 3 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК) (2341-14), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст. 66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Так місцевим судом правильно встановлено та взято до уваги, що обвинувачена ОСОБА_12 вчинила злочин який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують, вини у вчиненому не визнала, не розкаялася, добровільно завдані збитки потерпілій не відшкодувала, думку потерпілих, які наполягали на суровому покаранні, а тому з урахуванням вказано виправлення останньої неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і апеляційний суд. Також відсутні підстави для застосування ст. 69, 75 КК України, як про це вказав суд першої інстанції, оскільки обставини кримінального провадження та дані про особу свідчать про необхідність призначення їй покарання у виді позбавлення волі, котре належить відбувати реально.

Проте також встановлено, що обвинувачена ОСОБА_12 хоча свою вину не визнала, однак до кримінальної відповідальності не притягалася, раніше не судима, має постійне місце проживання, на утриманні перебуває одна повнолітня дитина, одружена, що свідчить про наявність міцних соціальних зв`язків, крім того офіційно працює. На момент розгляду в апеляційному суді з обвинуваченої стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_13 кошти згідно рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16.12.2019, а також слід зауважити, що з моменту вчинення обвинуваченою злочину пройшло майже 10 років, впродовж яких остання будь-якою протиправною діяльністю не займалася, ввела законний спосіб життя.

З урахуванням вказаного вище та обставин справи, апеляційний суд вважає за можливе зменшити обвинуваченій ОСОБА_12 призначене судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки в межах санкцій статті КК України, що на думку судової колегії, повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої, попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, і не є надто м`яким, як про це зазначено в апеляційних скаргах прокурора та потерпілих.

Зважаючи на наведене, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання слід змінити, в іншій частині - залишити без змін.

Таким чином, апеляційна скарга сторони захисту підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги прокурора та потерпілих без задоволення.

Враховуючи наведене вище та керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_9 , представника потерпілої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення,

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_12 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_12 строк тримання під вартою 09 липня 2020 року із розрахунку один день тримання під вартою два дня позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді