Справа № 306/775/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/450/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 23 вересня 2022 року, -

встановила:

вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 23 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3, 4 ст. 185 КК України призначивши покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України 5 (пять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання невідбуте обвинуваченим за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.09.2021 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`ять) років (6) шість місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк два роки.

До вступу вироку в законну сили залишено запобіжний захід цілодобовий домашній арешт з застосуванням електронного засобу контролю.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня затримання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Свалявського районного суду Закарпатської області від 23 лютого 2022 року - скасовано.

Цивільний позов ДУ Центр пробації до ОСОБА_6 про стягнення завданої майнової шкоди задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ДУ Центр пробації 105 122,70 гривень ( сто п"ять тисяч сто двадцять два гривні 70 коп.) завданої шкоди.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 05 лютого 2022 року в період часу з 00 год.10 хв. по 06 год. 15 хв. шляхом пошкодження та виривання із стіни металевої захисної рами вхідних дверей, а також подальшого пошкодження врізного замка вхідних дверей, з метою безкоштовного заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, проник до приміщення Мукачівського районного відділу № 2 філії ДУ Центр пробації в Закарпатській області, яке знаходиться за адресою м.Свалява, вул.Головна, 1А Закарпатської області, звідки викрав компютерне обладнання, а саме три персональні компютери моделі та марки DellOptiPlex 3080MFF Соrе і3 8Gb ( в комплекті монітор LCD 23.8 , клавіатура Dell, миша Dell) загальна вартість яких згідно балансової довідки становить 67950 гривень, на яких було становлено ліцензійне програмне забезпечення, а саме програмний продукт Microsoft OfficeStd 2019 UKR OLP C Gov вартістю 19447,8 гривень, три безперебійні джерела живлення моделі SVC VP-650-LCD Va вартість яких згідно балансової довідки становить 6728,94 гривень, а також багатофункціональний принтер моделі та марки HP Laser Jet Pro M428 dw вартість якого згідно балансової довідки становить 10995,96 гривень .

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 державній установі Центр пробації в Закарпатській області спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 105122,07 копійок.

26 травня 2022 року близько 13:35 години , в період воєнного стану, який був введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 та продовжений, обвинувачений ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні супермаркету Аlma, що розташований за адресою м.Свалява, вул.Київська, 8/1 Закарпатської області, який належить ТОВ Рітейл Трейд Закарпаття , з метою безкоштовного заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, підійшов до торгового стелажу та викрав 3 пляшки горілки Grееn day Organic Lif обємом 0,5 л., вартістю 114,49 гривень за одну штуку, три пляшки горілки Хортиця Платинум обємом 0,7 л вартістю 149,49 гривень за одну штуку, три пляшки горілки Хлібний Дар Класична обємом 0,5 л вартістю 105 гривень, дві пляшки горілки Воздух Особлива обємом 0,25 л вартістю 64, 99 гривень за одну пляшку. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 ТОВ Рітейл Трейд Закарпаття спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1236,92 копійок.

29 травня 2022 близько 10:00 годин обвинувачений ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні супермаркету Аlma, що розташовоаний за адресою м.Свалява, вул.Київська, 8/1 Закарпатської області, який належить ТОВ Рітейл Трейд Закарпаття , з метою безкоштовного заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, діючи умисно, таємно,повторно, з корисливих мотивів, підійшов до торгового стелажу та викрав 6 пляшок горілки Grееnday обємом 0,5 л., вартістю 114,49 гривень за одну штуку, шість пляшок горілки Хортиця обємом 0,5 л вартістю 115,99 гривень за одну штуку, одну пляшку горілки Воздух обємом 250 мл вартістю 64,99 гривень, ковбасу сирокопчену Замкова вартістю 65,29 гривень, сир Тульчинка столична 190 грам вартістю 54,99 гривень. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 ТОВ Рітейл Трейд Закарпаття спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 1568 гривень 15 копійок.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.3, 4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у приміщення, вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для нового розгляду. Під час розгляду справи, просить прослухати звукозапис судових засідань в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що, зазначений вирок суду є незаконним, винесеним в результаті порушення ряду процесуальних норм, та неправильним застосуванням норм матеріального права.

На думку апелянта, вирок не відповідає вимогам ст. 374 КК України, адже вступна частина вироку взагалі не містить найменування (номеру) кримінального провадження та не містить даних, визначених у п.4 ч. 1 ст.374 КПК України щодо особи обвинуваченого (рід занять, сімейний стан інше).

Зазначає, що суд безпідставно вказує на те, що дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 3, 4 185 КК України - таємне викрадення чужого майна, поєднаного у приміщення, вчинена повторно в умовах воєнного стану, адже таке поєднання і формулювання не уточнює, який із відповідних злочинів, у вчиненні яких обвинувачувався ОСОБА_6 та визнаний винним останній, за якими складом злочину кваліфікований) адже у пред`явленому обвинуваченні (згідно обвинувального акту), вказано, що кваліфікуюча ознака проникнення у приміщення стосувалася виключно епізоду від 05.02.2022 року, однак його не стосувалась ознака повторності та вчинення в умовах військового стану. Натомість, епізоди від 25.05.2022 року та 29.05.2022 року не передбачали у пред`явленому обвинуваченні такої ознаки як проникнення у приміщення, відтак, суд безпідставно при кваліфікації дій ОСОБА_6 погіршив його становище порівняно із обвинуваченням, що йому висунуто та зачитано прокурором.

Сторона захисту вважає, що суд безпідставно визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, оскільки поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_6 під час винесення відповідних речей із приміщення органу пробації із корисливим мотивом, маючи намір обернути відповідне майно на свою користь. Адже, як він пояснив, діяв на вказівкою знайомого та вважав, що відповідні речі належать йому.

При цьому, зазначає, що в межах відповідного епізоду є явно завищеною розмір заподіяної шкоди, яку визначено без проведення відповідних досліджень та експертизи, що не дає можливості суду визначати розмір шкоди в сумі 105122 грн 70 коп (така жодними достатніми доказами не підтверджується).

Щодо епізодів, які кваліфіковано судом за ст. 185 ч.4 КК України, то хоча ОСОБА_6 і визнав факт заволодіння майном ТОВ « Рітейл Трейд Закарпаття» однак вказав, що частина із вказаного в обвинувальному акти ( повідомленій підозрі) ним не була викрадена та вважає,що його дії помилково кваліфіковано на ч.4 ст. 185 КК України, адже він «не діяв в умовах воєнного стану»

Відтак, вважає, що суд безпідставно визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та у цій частині провадження підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю в його діях відповідного складу злочину.

По епізодах, які кваліфіковано за ст. 185 ч.4 КК України, апелянт вважає, що слід його дії перекваліфікувати на ч.2 ст.185 КК України із виключенням зі списку викраденого речей, які ОСОБА_6 не викрадав, та щодо яких немає належних та достатніх доказів, які переконливо свідчать, що ним таке майно, крім іншого, було викрадено. Також судом згідно ст.71 КК України призначено занадто великий розмір покарання.

Відповідно, суд безпідставно задоволив і цивільний позов на відповідну суму, яка не доведена належними та достатніми доказами.

Однак, відповідні недоліки вироку ( поєднання як порушення процесуальних норм, так і неправильне застосування норм матеріального права) не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції, а відтак у випадку задоволення апеляційної скарги слід справу направити для повторного розгляду суду першої інстанції.

В судове засідання з`явився прокурор, інші учасники кримінального провадження не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про час і місце його проведення. З урахуванням наведеного та положень ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено без участі осіб, які не з`явились до суду.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у її задоволенні слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 дотримані.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які були предметом дослідження в судовому засіданні, зокрема показаннями даними в суді першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_6 , представників потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Вина обвинуваченого також стверджується наступними доказами: протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 07.02.2022, 29.05.2022 року; протоколом огляду місця події від 07.02.2022 року та фототаблиць до нього.Згідно протоколу об`єктом огляду було приміщення ДУЦентр пробації, що по вулиці Головна, 1А в місті Сваляві Закарпатської області; протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 17 лютого 2022 року; протоколом огляду від 17.02.2022 року та фототаблиць до нього стверджується, що було оглянуто та видано ОСОБА_18 безперебійний блок живлення; протоколом огляду місця події від 29.05.2022 року та фототаблиць до нього. Згідно протоколу об`єктом огляду було приміщення будівлі торгового центру Корона, в якому знаходиться супермаркет Аlma, що по вулиці Київська,8/1 в місті Сваляві Закарпатської області; протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 30 травня 2022 року; протоколом огляду предметів та перегляду відеозапису від 04 червня 2022 року.

Дані докази узгоджуються між собою і підтверджують повністю фактичні обставини справи.

Формулювання обвинувачення має містити посилання на обставини, які у відповідності до положень ст. 91 КПК України входять до предмету доказування, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Як вбачається із змісту розділу «Формулювання обвинувачення», обставини, що входять до предмету доказування в повному обсязі викладені в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 .

У постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс-16, Верховний Суд України зазначив, що при здійсненні аналізу додержання вимог п.5 ч. 2 ст. 291 КПК України необхідно дотримуватись правових позицій, викладених у міжнародних джерелах права. Так, у рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що: «Обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів.

Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

Виходячи із змісту вищевказаних рішень ВСУ та ЄСПЛ, з метою належного забезпечення права на захист, сторона обвинувачення повинна викласти формулювання обвинувачення таким чином, щоб воно відповідало правовій кваліфікації кримінального правопорушення.

Формулювання обвинувачення, в даному випадку, викладено так, як це дозволяє забезпечити належний ступінь інформування обвинуваченого для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що і вимагає ЄСПЛ в контексті забезпечення права на захист.

Таким чином, твердження сторони захисту про відсутність у вироку належного викладу формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним не відповідає дійсності.

Не знайшли свого підтвердження і покликання сторони захисту про те, що суд безпідставно визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, оскільки поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_6 під час винесення відповідних речей із приміщення органу пробації із корисливим мотивом, маючи намір обернути відповідне майно на свою користь. Адже, як він пояснив, діяв на вказівкою знайомого та вважав, що відповідні речі належать йому. Покази дані обвинуваченим з даного приводу колегія суддів оцінює критично, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, з метою уникнення відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення.

Твердження сторони захисту про те, суд безпідставно задоволив і цивільний позов на відповідну суму, яка не доведена належними та достатніми доказами є безпідставними, оскільки матеріали справи містять ряд документів, які підтверджують вартість викраденого обвинуваченим майна.

Надуманими є доводи викладені в апеляційній скарзі про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не діяв в умовах воєнного стану, оскільки встановлено, що кримінальні правопорушення останнім вчинено 26.05.2022 р., 29.05.2022 р. в період воєнного стану, який був введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 та продовжений.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_6 , які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а саме щире каяття, судом визнано пом`якшуючою обставиною, обставин, що обтяжують покарання не встановлено. При цьому, судом враховано, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення протягом іспитового строку, відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість застосувати до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. За наведених обставин, досягнення мети покарання можливе лише за умов ізоляції ОСОБА_6 від суспільства.

Норми КК наділяють суд правом вибору у встановлених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає взяття до уваги й оцінку відповідно до визначених законом критеріїв усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.

Доводи наведені захисником у тій частині, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання явно несправедливе через суворість, свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли та колегія суддів вважає такі безпідставними і необґрунтованими.

На підставі наведеного колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та підстав його вважати таким, що є занадто суворим, не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого немає.

Таким чином, суд першої інстанції належно та повно оцінив і перевірив усі зібрані по справі докази. Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли скасування вироку, колегією суддів не встановлено. Відтак вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 23 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4