ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/17/23 Справа № 693/8/17 Категорія: ч.3 ст. 229 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого в режимі

відеоконференції з

Жашківським районним судом ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого

компанії «Syngenta

Participations AG» ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000124 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 29 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Почапинці Лисянського району Черкаської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину, непрацюючого, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 229 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати на залучення експертів віднесено на рахунок держави.

Цивільні позови компаній «Monsanto Technology LLC» та «Syngenta Participations AG» до ОСОБА_7 про відшкодування збитків, завданих кримінальним правопорушенням , - залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що в порушення встановленого законодавством України порядку охорони і використання знаків для товарів та послуг як засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, порушуючи законні інтереси споживачів, без відповідного дозволу власника, незаконно використав зареєстровані в базі даних «Зареєстровані в Україні знаки для товарів та послуг» наступні знаки для товарів та послуг: «Monsanto», зареєстрований під №24789 від 15.05.2002, права на який належать компанії «Monsanto Technology LLC», та «Syngenta», зареєстрований під №749131 від 16.08.2000, права на який належать компанії «Syngenta Participations AG», за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 у невстановлений органом досудового розслідування час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, придбав 100 мішків посівного матеріалу кукурудзи з позначенням «DEKALB MONSANTO DKS 3511», достовірно знаючи про те, що останні не є оригінальною продукцією компанії «Monsanto Technology LLC», а також 60 мішків посівного матеріалу кукурудзи з позначенням «Syngenta NKB rio», достовірно знаючи про те, що останні не є оригінальною продукцією компанії «Syngenta Participations AG». Після цього 16.07.2016 перевіз 100 мішків посівного матеріалу кукурудзи з позначенням «DEKALB MONSANTO DKS 3511» та 60 мішків посівного матеріалу кукурудзи з позначенням «Syngenta NKB rio» до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де їх зберігав.

У подальшому, 18.07.2016 близько 16 год. працівниками поліції поруч з домоволодінням АДРЕСА_3 відносно ОСОБА_7 проведено контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки 100 мішків посівного матеріалу кукурудзи з позначенням «DEKALB MONSANTO DKS 3511» та 60 мішків посівного матеріалу кукурудзи з позначенням «Syngenta NKB rio».

Відповідно до висновку експерта №3/82 від 08.09.2016 знак для товарів та послуг «Monsanto» за свідоцтвом України № НОМЕР_1 та позначення «Monsanto» нанесено на поверхню наданого мішка з зерном кукурудзи є схожим настільки, що їх можливо сплутати для товарів 31 класу МКТП. Крім того, відповідно до висновку експерта №3/83 від 09.09.2016 знак для товарів та послуг «syngenta» за свідоцтвом України № НОМЕР_2 та позначення «syngenta» нанесено на поверхню наданого мішка з зерном соняшника є схожим настільки, що їх можливо сплутати для товарів 31 класу МКТП.

Вартість насіння кукурудзи «DKS 3511» компанії «Monsanto Technology LLC» становить 5136 грн. 67 коп. за одну посівну одиницю (мішок). Вартість насіння соняшника «Syngenta NKB rio» становить 3853 грн. 18 коп. за одну посівну одиницю (мішок).

Таким чином, протиправними діями ОСОБА_7 компанії «Monsanto Technology LLC» було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 513667 грн., що у 745,5 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а компанії «Syngenta Participations AG» було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 231190 грн. 80 коп., що у 335,5 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Всього ОСОБА_7 компаніям «Monsanto Technology LLC» та «Syngenta Participations AG» завдано шкоди на загальну суму 744857 грн. 80 коп., що у 1081 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 229 КК України, тобто, у незаконному використанні знака для товарів та послуг, що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 229 КК України, з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що до протоколу огляду місця події від 18.07.2016, проведеного на території автодороги , що поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого було в кузові автомобіля виявлено і вилучено 60 мішків паперових з написом Syngenta NK BRIO (мішки прошиті), 100 мішків паперових з написом MONSANTO DEKALB DKV 3511 (мішки прошиті), не було додано фототаблиці з фотознімками, а огляд і вилучення вказаних мішків при цьому було здійснено з порушенням вимог ч.5 ст.237 КПК України, у зв`язку з чим вилучені за результатами огляду мішки були визнані судом недопустимими доказами.

Крім того, районний суд врахував доктрину «плодів отруєного дерева», згідно якої визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, та визнав відомості, що містяться у висновках експерта: №3/82 від 08.09.2016р., №3/83 від 09.09.2016р., №3/101 від 15.12.2016р., №3/102 від 15.12.2016р., недопустимими доказами.

Також, суд прийшов до висновку, що протокол обшуку від 18.07.2016 р. та висновок експерта №3/84 від 09.08.2016р., не є належними доказами в розумінні положень ст.85 КПК України, так як вилучені в ході обшуку 14 мішків з насінням соняшника не охоплюються висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням.

З показів свідків обвинувачення - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 суд встановив, що їм особисто не було відомо, що ОСОБА_13 може збувати фальсифікований посівний матеріал (насіння кукурудзи та соняшника), незаконно використовуючи знаки для товарів та послуг, а покази ОСОБА_14 грунтуються на тому, що про незаконну діяльність ОСОБА_7 йому відомо лише від інших осіб.

Іншим доказам у кримінальному провадженні суд також надав відповідну оцінку, зазначивши, що вони не є достатніми та належними доказами для визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.229 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 29.11.2021 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 229 КК України, і призначити покарання у виді штрафу - дванадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло за собою безпідставне виправдання ОСОБА_7 і уникнення ним справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Вказує, що в порушення ст. 374 КПК України та п.п.16,17,18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суд побудував виправдувальний вирок на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки.

Зокрема у вироці суд вдався до перерахування частини доказів, які досліджені в судовому засіданні, без надання їм оцінки, іншу частину доказів навіть не зазначено в судовому рішенні.

Також, незрозумілим залишається твердження суду щодо невідповідності протоколу огляду місця події від 18.07.2016 з підстав відсутності додатку фото таблиць.

Зокрема, ст. 104 КК України передбачено, що запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів є невід`ємним додатком лише до протоколу обшуку, а не протоколу огляду місця події.

Судом першої інстанції визнано недопустимим доказом вилучені в ході огляду місця події 18.07.2016 в м. Тинівка Жашківського району Черкаської області 60 мішків паперових з написом Syngenta NK BRIO (мішки прошиті); 100 мішків паперових з написом MONSANTO DEKALB DKV 3511 (мішки прошиті), оскільки вони не були належним чином опечатані та оглянуті.

При цьому, у протоколі огляду місця події від 18.07.2016 слідчим вказано, що мішки прошиті, огляд та подальше вилучення вказаних матеріалів відбувалось за участю двох понятих та ОСОБА_7 , і зауважень та доповнень до протоколу не вносилось.

У подальшому, слідчим вказані матеріали постановою від 18.07.2016 визнано речовими доказами, та згідно розписки від 18.07.2016 передано для зберігання заступнику директора ПрАТ «Лебединський насіннєвий завод» ОСОБА_15 , і повідомлено про кримінальну відповідальність у разі вчинення ним незаконних дій щодо вказаного майна.

19.07.2016 слідчий звернувся до Придніпровського районного суду м. Черкаси з клопотанням про накладення арешту на вилучені речі з метою збереження речових доказів, яке 22.07.2016 розглянуто та задоволено.

Також, під час посилання на покази свідків, допитаних в судовому засіданні, судом першої інстанції не надано належної оцінки показам ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , ОСОБА_14 .

Таким чином, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відсутність належного аналізу всіх доказів у сукупності, вказують на незаконність рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 229 КК України, тому таке рішення підлягає безумовному скасуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили відмовити в задоволенні апеляційних вимог прокурора та залишити без змін виправдувальний вирок місцевого суду, думку представника потерпілого компанії «Syngenta Participations AG» ОСОБА_9 , який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону, а тому відсутні будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що прокурором не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Вказана позиція викладена і в п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Так, за наслідками всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, місцевий суд дійшов висновку про те, що не доведено вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.229 КК України, а саме - незаконне використання знака для товарів та послуг, що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Свій висновок суд першої інстанції обгрунтував тим, що під час проведення огляду місця події та оформлення протоколу від 18.07.2016, який був проведений на території автодороги, що поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , під час якого в кузові автомобіля ГАЗ-3302, д.н.з. НОМЕР_3 , виявлено та вилучено 60 мішків паперових з написом Syngenta NK BRIO (мішки прошиті); 100 мішків паперових з написом MONSANTO DEKALB DKV 3511 (мішки прошиті), допущено процесуальні порушення.

Оскільки, вказана слідча дія, як зазначено в протоколі, здійснювалася за допомогою цифрової фотокамери мобільного телефону Lenovo S668t, тому до протоколу повинен був доданий додаток -фототаблиця з фотознімками, який мав бути належним чином виготовлений, упакований з метою надійного збереження та засвідчений підписом слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків, однак ці вимоги орган досудового розслідування не виконав.

Також суд зазначив, що при проведенні огляду місця події органом досудового розслідування допущено порушення вимог ч.5 ст.237 КПК України, а саме, вилучені речі (мішки паперові ) не були опечатані із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду; не зазначено про неможливість здійснити їх огляд на місці або що їх огляд пов`язаний з ускладненнями, вони тимчасово не опечатувалися і не було забезпечено їх зберігання у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування. Крім того, суд зазначив, що письмові докази, надані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , взагалі не містять даних про те, що вилучені вище речі оглядалися слідчим у передбачений процесуальним законодавством спосіб, слідчий постановою від 18.07.2016 лише визнав їх речовими доказами та приєднав до матеріалів кримінального провадження. За таких обставин, суд прийшов до висновку, що виявлені в ході огляду місця події 18.07.2016 в с.Тинівка, Жашківського району, Черкаської області, 60 мішків паперових з написом Syngenta NK BRIO (мішки прошиті); 100 мішків паперових з написом MONSANTO DEKALB DKV 3511 (мішки прошиті), які вилучені за результатами огляду, є недопустимими доказами, з чим погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду, який врахував доктрину «плодів отруєного дерева», яка знайшла своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабальник проти України», згідно яких визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, та визнав недопустимими доказами відомості, що містяться у висновку експерта №3/82 від 08.09.2016р. (а.к.п.137-147), висновку експерта №3/83 від 09.09.2016р. (а.к.п.149-155) висновку експерта №3/101 від 15.12.2016р. (а.к.п.185-190), висновку експерта №3/102 від 15.12.2016р. (а.к.п.191-193).

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що протокол обшуку від 18.07.2016 р. (а.к.п.72-74) і висновок експерта №3/84 від 09.08.2016р. (а.к.п.159-180) не є належними доказами в розумінні положень ст.85 КПК України, оскільки, згідно ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, при цьому вилучені у ході обшуку речі (14 мішків з посівним матеріалом соняшника «Syngenta NKB rio») не охоплюються висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням.

Місцевим судом були допитані свідки обвинувачення: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та їх показам судом була надана вірна оцінка.

Так, з показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вбачається , що їм особисто не було відомо про те, що ОСОБА_7 свідомо може збувати фальсифікований посівний матеріал (насіння кукурудзи та соняшника), незаконно використовуючи знаки для товарів та послуг. Аналізуючи показання свідка ОСОБА_14 суд прийшов до висновку, що вони грунтуються на тому, що про незаконну діяльність ОСОБА_7 йому відомо лише від інших осіб (фермерів).

Іншим доказам у кримінальному провадженні суд також надав належну оцінку, зазначивши, що протокол огляду купюр від 18.07.2016 р. (а.к.п.21-23), в якому зафіксовано огляд грошових купюр, призначених для проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки фальсифікованого посівного матеріалу у ОСОБА_7 та фотокопії грошових купюр (а.к.п.24-58); протокол огляду покупця та вручення коштів від 18.07.2016 р. (а.к.п. 59-61), в якому зафіксовано огляд ОСОБА_17 , який надав добровільну згоду на проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки фальсифікованого посівного матеріалу у ОСОБА_7 та видано грошові кошти в сумі 41000 грн; протокол огляду предметів від 21.11.2016р. (а.к.п.203), в якому зафіксовано проведення огляду носіїв інформації, що є додатками до протоколу НСРД аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 ; протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтролю від 05.10.2016 року (а.к.п.199-201) у якому зафіксовано проведення аналізу НСРД із застосуванням спеціальних технічних засобів, карт пам`яті «MSDHC» об`ємом 8 Gb інв. №132т і «MSDHC» об`ємом 8 Gb інв. №131т, в ході якої (НСРД) 18.07.2016 року в період часу з 14 год 18 хв по 16 год 07 хв в с.Тинівка Жашківського району проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . При цьому, у протоколі відображено стенограму до відеофайлу на карті пам`яті «MSDHC» об`ємом 8 Gb інв. №131т розмови між особами «ОСОБА_22», «ОСОБА_23», « ОСОБА_18 (закупний)», «ОСОБА_21 дружина ОСОБА_19 », самі по собі та у своїй сукупності не є достатніми та належними доказами для визнання винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.229 КК України.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд першої інстанції навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому суд встановив, що надані прокурором докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні кожен окремо, ні у своїй сукупності не доводять того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 229 КК України, вчинене ОСОБА_7 , тобто що він незаконно використовував знаки для товарів та послуг, що завдало матеріальної шкоди в особливо великому розмірі.

Цей висновок суду ґрунтується на належних, допустимих, достовірних, а в сукупності - достатніх доказах, досліджених під час судового розгляду.

Оцінюючи вказані докази, на які маються посилання у вироку суду в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 229 КК України, вчинене ОСОБА_7 ..

Такий висновок суд першої інстанції зробив на підставі оцінки наданих сторонами кримінального провадження доказів, відповідно до ст. 94 КПК України.

За клопотанням прокурора під час апеляційного розгляду колегією суддів апеляційного суду було повторно досліджено:

- дані протоколу огляду місця події від 18.07.2016 (а.к.п. 63-66), в якому зафіксовано огляд території автодороги, що поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого було виявлено та вилучено сумку чорного кольору, в якій були виявлені: мобільний телефон чорного та жовтого кольорів з сім картою мобільного оператора а/н НОМЕР_4 , з написом « ОСОБА_20 »; грошові кошти в сумі 41 000 грн. купюрами номіналом 200 грн. в кількості 205 штук; паспорт громадянина України на ім?я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; паспорт громадянина України для виїзду закордон на ім?я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .. Також, на вказаній автодорозі, на відстані близько 20 метрів знаходиться автомобіль ГАЗ 3302, д.н.з. НОМЕР_3 , у кузові якого знаходяться: 60 прошитих паперових мішків з написом «Syngenta NKB rio», 100 прошитих паперових мішків з написом «DEKALB MONSANTO DKS 3511»;

- дані постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 18.07.2016 (а.к.п. 76), якою визнано та приєднано в якості речових доказів 100 мішків посівного матеріалу кукурудзи «DEKALB MONSANTO DKS 3511»; 60 мішків посівного матеріалу соняшника «Syngenta NKB rio»; 14 мішків посівного матеріалу соняшника «Syngenta NKB rio»;

- копію ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду Черкаської області від 22.07.2016 (а.к.п. 98), якою накладено арешт на 100 мішків посівного матеріалу кукурудзи «DEKALB MONSANTO DKS 3511» та 60 мішків посівного матеріалу соняшника «Syngenta NKB rio»;

- дані протоколу огляду предметів від 21.11.2016 (а.к.п. 203), в якому зафіксовано проведення огляду носіїв інформації, що є додатками до протоколу НСРД аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 ;

- дані протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтролю від 05.10.2016 (а.к.п.199-201), у якому зафіксовано проведення аналізу НСРД із застосуванням спеціальних технічних засобів, карт пам`яті «MSDHC» об`ємом 8 Gb інв. №132т і «MSDHC» об`ємом 8 Gb інв. №131т, в ході якої (НСРД) 18.07.2016 в період часу з 14 год 18 хв по 16 год 07 хв в с.Тинівка Жашківського району проведено аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . При цьому, у протоколі відображено стенограму до відеофайлу на карті пам`яті «MSDHC» об`ємом 8 Gb інв. №131т розмови між особами «ОСОБА_22», «ОСОБА_23», « ОСОБА_18 (закупний)», «ОСОБА_21 дружина ОСОБА_19 »;

- дані висновку експерта №3/82 від 08.09.2016 (а.к.п.137-147), згідно якого на поверхні мішка , наданого на дослідження, позначень, які б збігалися із знаком для товарів та послуг DEKABL за свідоцтвом України №9667 не виявлено. Знак товарів і послуг DEKABL за свідоцтвом України №5889 та позначення DEKABL, виявлене на поверхні мішка, наданого на дослідження, використовується для різнорідних товарів МКТП, а отже знак DEKABL та позначення DEKABL не тотожні та не схожі настільки, що їх можливо сплутати. Позначення MONSANTO, нанесене на поверхню мішка, наданого на дослідження, та знак для товарів і послуг MONSANTO за свідоцтвом України №24789, є схожими настільки, що їх можливо сплутати для товарів 31 класу МКТП;

- дані висновку експерта №3/83 від 09.09.2016 (а.к.п. 149-155), згідно якого позначення syngenta нанесене на поверхню мішка, наданого на дослідження, та знак для товарів і послуг syngenta за міжнародною реєстрацією №749131, є схожими настільки, що їх можливо сплутати для товарів 31 класу МКТП;

- дані висновку експерта №3/84 від 09.08.2016 (а.к.п. 159-180), згідно якого позначення syngenta нанесене на поверхню мішка, наданого на дослідження та знак для товарів і послуг syngenta за міжнародною реєстрацією №749131, є схожими настільки, що їх можливо сплутати для товарів 31 класу МКТП;

- дані висновку експерта №3/101 від 15.12.2016 (а.к.п. 185-190), згідно якого розмір збитків, шкоди заподіяної правовласнику знаку для товарів і послуг MONSANTO за свідоцтвом України № НОМЕР_1 в результаті незаконного використання знаку станом на 18.07.2016 може становити - 513667,00 грн.;

- дані висновку експерта №3/102 від 15.12.2016 (а.к.п. 191-193), згідно якого розмір збитків, шкоди заподіяної правовласнику знаку для товарів і послуг syngenta за міжнародною реєстрацією №749131 в результаті його незаконного використання станом на 18.07.2016 може становити - 231190,80 грн.

Колегія суддів, повторно дослідивши зазначені докази, вважає, що суд першої інстанції виконав всі вимоги закону при їх дослідженні, дав їм належну оцінку, а тому відсутні будь-які правові підстави для надання їм іншої оцінки, скасування виправдувального вироку та постановлення обвинувального вироку.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що судом, як однією з причин визнання ОСОБА_7 невинуватим, безпідставно вказано про невідповідність протоколу огляду місця події від 18.07.2016 через те, що до протоколу не додано додатку фототаблиць.

Апелянт вважає, що при складанні протоколу огляду місця події від 18.07.2016 порушень допущено не було, а відсутність до нього додатку: фототаблиць не є порушенням, оскільки відповідно до ст.104 КПК України передбачено, що запис здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів є невід`ємним додатком лише до протоколу обшуку, а не протоколу огляду місця події.

Проте, апеляційний суд не погоджується з такими доводами прокурора, з огляду на наступне.

Згідно приписів ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч. 1 ст. 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Статтею 104 КПК України визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Згідно ст.105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, таким додатком можуть бути фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерних даних та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідченні підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Статтею 106 КПК України передбачено, що протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Разом з тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , в порушення вказаних вимог до протоколу огляду місця події від 18.07.2016, не додано фототаблицю з фотознімками. Лише вказано, що «під час огляду застосовані технічні засоби», зазначено цифрову фотокамеру мобільного телефону Lenovo S668t. Так, як дана слідча дія проводилась за допомогою фотокамери мобільного телефону та були зроблені фотознімки, то до протоколу повинна була бути додана фототаблиця, яка мала бути належним чином виготовлена, засвідчена підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у її виготовленні.

Колегія суддів зауважує, що відсутність фототаблиці з фотознімками унеможливлює проведення перевірки правильності огляду речей та їх вилучення з дотриманням при цьому вимог чинного законодавства, ідентифікацію та перевірку чи саме ці мішки були направлені слідчим для проведення експертиз.

Також, на думку колегії суддів, є неприйнятними доводи апелянта про те, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами вилучені в ході огляду місця події 18.07.2016 в с. Тинівка, Жашківського району, Черкаської області 60 мішків паперових з написом Syngenta NK BRIO (мішки прошиті); 100 мішків паперових з написом MONSANTO DEKALB DKV 3511 (мішки прошиті), з огляду на наступне.

Згідно з ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Відповідно до ч.7 ст.237 КПК України при огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця або окремих речей, оглядати та вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

За ч.5 ст.237 КПК України при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей вилучених з обігу. Усі вилучені речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду. У разі якщо огляд речей і документів на місці здійснити неможливо або їх огляд пов`язаний з ускладненням, вони тимчасово опечатуються і зберігаються у такому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування.

Проте, як вбачається з протоколу огляду місця події від 18.07.2016 та матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги КПК України органом досудового розслідування не були дотримані. Так, вилучені речі (мішки паперові) не були опечатані із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду, не зазначено про неможливість здійснити їх огляд на місці або що їх огляд пов`язаний з ускладненнями, що вони тимчасово не опечатувалися і не було забезпечено їх зберігання у тому вигляді доти, доки не буде здійснено їх остаточні огляд і опечатування. Більш того, і про це вказав суд першої інстанції, надані прокурором письмові докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , взагалі не містять даних про те, що вилучені вищевказані речі оглядалися слідчим у передбачений законодавством спосіб. Постановою від 18.07.2016 слідчий лише визнав їх речовими доказами та приєднав до матеріалів кримінального провадження.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_14 не є слушними, оскільки, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд надав оцінку показам цих свідків.

Твердження прокурора про те, що свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у категоричній формі зазначили, що ОСОБА_7 знав про те, що товар який він продавав є підроблений і повідомляв про це інших, спростовуються показами, наданими ними в судовому засіданні, які викладені в оскаржуваному вироку.

Так, покази свідка ОСОБА_17 , які він надав суду, саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 безпосередньо під час придбання товару повідомив, що зерно було підроблене, а саме: «сказав, що це підробка, але хороша підробка», спростовані відеозаписом результатів аудіо- та відеоконтролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_7 та протоколом про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо, відеоконтролю від 05.10.2016 (а.к.п.199-201), в яких зафіксовано, що на запитання ОСОБА_16 до ОСОБА_7 , чи посівний матеріал є оригіналом, останній відповів -«бомба» ( ОСОБА_7 показав у судовому засіданні, що він мав на увазі, що зерно гарної якості, при цьому відповідних висловів ОСОБА_7 на підтвердження показань ОСОБА_17 вказані докази не містять. Свідок ОСОБА_16 у ході судового розгляду показав, що на запитання ОСОБА_17 до ОСОБА_7 , чому вартість зерна занижена, останній конкретної відповіді не дав.

Оцінивши покази свідка ОСОБА_14 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що про незаконну діяльність ОСОБА_7 йому відомо лише від інших осіб (фермерів), при цьому суд зазначив, що органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не було вчинено відповідних дій для встановлення та безпосереднього допиту цих осіб.

На думку колегії суддів, показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 на яких посилається в апеляційній скарзі прокурор, самі по собі та в сукупності між собою, не підтверджують вини ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.229 КК України.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд вдався до перерахування частини доказів, які досліджені в судовому засіданні, не проаналізував їх, та при цьому частину їх не зазначив, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки суд першої інстанції провів дослідження доказів з дотриманням вимог ст.94 КПК України та дослідив всі докази, які були покладені в основу обвинувального акту щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , надав кожному з них і у їх сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, а наявні в них розбіжності вірно оцінив на користь обвинуваченого, а тому дійшов обгрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.229 КК України. При цьому, слід зазначити, що апелянт, а ні в апеляційній скарзі, а ні в судовому засіданні не вказав, які ж саме докази судом не були аналізовані.

Разом з тим, колегією суддів зазначає, що орган досудового розслідування під час проведення огляду місця події в с. Тинівка, Жашківського району, Черкаської області, оформлення протоколу від 18.07.2016, вилучення речей, а саме 60 мішків паперових з написом Syngenta NK BRIO (мішки прошиті); 100 мішків паперових з написом MONSANTO DEKALB DKV 3511 (мішки прошиті), допустив суттєву неповноту, а саме, у протоколі огляду місця події зазначив вагу кожного мішка, напис який мається на ньому, те що мішки паперові та прошиті, однак жодним чином не вказав, який вид насіння був у тому, чи іншому мішку, з яким насінням мішки були вилучені.

При цьому, зі змісту обвинувального акту вбачається, що 18.07.2016 близько 16 год. працівниками поліції поруч з домоволодінням АДРЕСА_3 відносно ОСОБА_7 проведено контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки 100 мішків посівного матеріалу кукурудзи з позначенням «DEKALB MONSANTO DKS 3511» та 60 мішків посівного матеріалу кукурудзи з позначенням «Syngenta NKB rio».

Проте, зі змісту постанови про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 18.07.2016 (а.к.п.76) вбачається, що за результатами проведення слідчої дії в ході огляду місця події в с. Тинівка, Жашківського району, Черкаської області, вилучено 100 мішків посівного матеріалу кукурудзи «DEKALB MONSANTO DKS 3511», а також 60 мішків посівного матеріалу соняшника «Syngenta NKB rio», і ці мішки вказаною постановою визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження. В подальшому слідчий звернувся до Придніпровського районного суду м.Черкаси з клопотанням про накладення арешту на 100 мішків посівного матеріалу кукурудзи «DEKALB MONSANTO DKS 3511», а також 60 мішків посівного матеріалу соняшника «Syngenta NKB rio», які були вилучені під час огляду місця події за вищевказаною адресою, і слідчий суддя ухвалою від 22.07.2016 задовольнив вказане клопотання.

Що ж стосується проведених експертиз у кримінальному провадженні, які судом першої інстанції вірно визнані недопустимими, то слід зазначити, що вони були проведені щодо 100 мішків посівного матеріалу кукурудзи «DEKALB MONSANTO DKS 3511» - висновок експерта щодо знака товару №3/82 від 08.09.2016 (а.к.п.137-147), та 60 мішків посівного матеріалу соняшника «Syngenta NKB rio» - висновок експерта щодо знака товару №3/83 від 09.09.2016 (а.к.п. 149-155). Також були проведені експертизи розмірів збитків, заподіяних власнику компаній «Monsanto Technology LLC» щодо посівного матеріалу насіння кукурудзи - висновок експерта №3/101 від 15.12.2016 (а.к.п. 185-190), та «Syngenta Participations AG» щодо посівного матеріалу насіння соняшника - висновок експерта №3/102 від 15.12.2016 (а.к.п. 191-193)

При цьому ОСОБА_7 не пред`являлось обвинувачення щодо придбання 60 мішків посівного матеріалу соняшника з позначенням syngenta NKB rio, зі знанням, що останні не є оригінальною продукцією вказаної компанії, як і їх реалізацію шляхом контрольованої закупки .

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що орган досудового розслідування допустив неповному та суттєві протиріччя при встановленні обставин вчинення кримінального правопорушення та істотні порушення при прийнятті процесуальних рішень.

Тому, є правильним висновок суду першої інстанції про недопустимість і недостатність доказів, поданих стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.229 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не можуть слугувати підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, з ухваленням нового обвинувального вироку, з огляду на таке.

Відповідно до положень, передбачених ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурора не зазначено передбачених наведеною вище статтею підстав, які б дозволили дійти висновку про те, що оскаржуване судове рішення, а саме виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 , не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав, передбачених ст. 409, 411 КПК України для скасування оскаржуваного судового рішення, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалення обвинувального вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б слугували підставою для скасування виправдувального вироку суду, колегією суддів не встановлено.

Не наведено прокурором і об`єктивних обставин, передбачених ст. 413 КПК України, які б слугували підставою для скасування виправдувального вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування ЗУ про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, визначених КПК України, для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції і ухвалення обвинувального вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а виправдувальний вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Жашківського районного суду Черкаської області від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді