Номер провадження: 11-сс/813/939/23
Справа № 522/243/23, 1-кс/522/1923/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2023 року в кримінальному провадженні №0000393 від 12.12.2022 року,

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді залишено без задоволення скаргу захисника ОСОБА_7 на повідомлення прокурора про підозру ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України в кримінальному проваджені №0000393 від 12.12.2022 року.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що доводи сторони захисту про необґрунтованість та неконкретність повідомлення про підозру через недоведеність факту заподіяння шкоди, відсутність доказів на підтвердження вчинення злочинів є безпідставними, оскільки на стадії досудового розслідування оцінка наявних в матеріалах кримінального провадження доказів здійснюється не в рамках оцінки доказів з точки зору достатності та допустимості для встановлення вини чи її відсутності, доведення винуватості чи не винуватості особи, що здійснюється судом при ухваленні вироку, а в контексті вірогідності та достатності підстав вважати про причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, а також того чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше досудове розслідування. Крім того, слідчий суддя не встановив порушень вимог кримінального процесуального закону в частині дотримання процедури повідомлення особі про підозру.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу та постановити нову, якою задовольнити скаргу та скасувати повідомлення про підозру від 04.01.2023 року, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про нову підозру ОСОБА_8 від 05.01.2023 року.

Захисник посилається на те, що повідомлення про підозру, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру є необґрунтованими, оскільки докази, які є в розпорядженні органу досудового розслідування не свідчать про причетність ОСОБА_8 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень та не підтверджують заподіяння шкоди. Також захисник зазначає про порушення прокурором порядку повідомлення про підозру та строки її вручення.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши надані стороною захисту докази; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі - КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлені наступні обставини кримінального провадження.

12.12.2022 року, за заявою ОСОБА_9 до ЄРДР № 0000393 внесені відомості про кримінальне правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією ч.4 ст.190 КК України. Відповідно до поданої заяви про вчинення злочину, заступник голови Одеської обласної військової (державної) адміністрації ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив та мету, має намір заволодіти майном заявниці, а саме грошовими коштами у сумі 35000 доларів США, шляхом зловживання довірою (шахрайство), в особливо великих розмірах.

Досудове розслідування даного кримінального провадження здійснюється СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, а процесуальне керівництво здійснює прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 .

В рамках кримінального провадження, 03.01.2023 року, в період часу з 14:40 год. до 18:25 год., прокурором проведено обшук службових приміщень Одеської обласної військової (державної) адміністрації, які перебувають у власності держави та знаходяться на балансовому утриманні КБУ «Обласна служба експлуатації адміністративних будівель», за адресою: м. Одеса, пр.. Шевченка, буд.4. В ході проведення обшуку виявлено та вилучено предмети та речі, перелік яких зазначений у протоколі обшуку від 03.01.2023 року.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.01.2023 року надано дозвіл на проведення обшуку, який був проведений 03.01.2023 року (справа №522/243/23, провадження 1-кс/522/96/23).

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03.01.2023 року, ОСОБА_8 затриманий в порядку ст.208 КПК, о 18:28 год 03.01.2023 року.

04.01.2023 року прокурор Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 склав повідомлення про підозру в кримінальному провадженні №0000393 від 12.12.2022 року відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Того ж дня ОСОБА_8 повідомлено про підозру в присутності захисника.

Постановою прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 від 04.01.2023 року з матеріали досудових розслідувань, внесених до ЄРДР за №0000393 від 12.12.2022 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, та №0000002 від 04.01.2023 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, об`єднано в одне досудове розслідування за №0000393 від 12.12.2022 року.

05.01.2023 року прокурор ОСОБА_6 склав повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення та про нову підозру у кримінальному провадженні №0000393 від 12.12.2022 року відносно ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України. Того ж дня ОСОБА_8 повідомлено про підозру в присутності захисника.

Захисник ОСОБА_7 звернулась до слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси зі скаргою в порядку п.10 ч.1 ст.303 КПК про скасування повідомлення про підозру стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.190 КК України від 04.01.2023 року, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення про нову підозру від 05.01.2023 року у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно існування підстав для скасування повідомлення про підозру, колегією суддів встановлено наступне.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 276 КПК повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 КПК, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 276 КПК, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється у таких випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених КПК запобіжних заходів; наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ч.2 ст.278 КПК письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше 24 (двадцяти чотирьох) годин з моменту її затримання.

Відповідно до ст.279 КПК у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або про зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст.278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор.

Стаття 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права встановлює, що кожен, хто притягується до кримінальної відповідальності, має право бути терміново та докладно повідомленим мовою, яку він розуміє, про характер і підставу пред`явленого йому звинувачення.

Письмове повідомлення про підозру в порядку, передбаченому ст.ст. 276-278 КПК, у відповідності до положень п. 14 ч. 1 ст. 3 КПК, є початковим моментом притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або два місяці з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду з обвинувальним актом підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Стаття 2 КПК передбачає, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Отже, слід констатувати, що положення п.10 ч.1 ст.303 КПК чітко визначають момент, з початку якого повідомлення слідчого, прокурора про підозру може бути оскаржене підозрюваним, його захисником чи законним представником, зокрема після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду з обвинувальним актом.

Перевіривши доводи скарги сторони захисту на повідомлення про підозру, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000393 від 12.12.2022 року, за результатами дослідження матеріалів судового провадження, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність тверджень сторони захисту про незаконність та необґрунтованість оскарженої ухвали слідчого судді та існування підстав для скасування повідомлення про підозру, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру ОСОБА_8 , з огляду на таке.

Кримінальним процесуальним законом не визначений конкретний перелік підстав для скасування повідомлення про підозру.

Однак, системний аналіз положень статей 276278 КПК свідчить про те, що можна виділити три види підстав для скасування повідомлення про підозру:

1. Неналежний суб`єкт складення та вручення повідомлення про підозру, а саме:

повідомлення про підозру складено слідчим, однак немає відмітки про погодження прокурором (дане повідомлення про підозру є недійсним з моменту його здійснення);

зміст повідомлення не містить дату його складання, підпис слідчого або прокурора, який здійснив повідомлення про підозру, або в повідомленні не зазначені права підозрюваного;

підозра вручена не уповноваженою особою (підозру має право вручити тільки прокурор, у порядку, визначеному ст. 481 КПК);

2. Порушення процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а саме:

підставою для скасування повідомлення про підозру є порушення порядку його вручення (наприклад, якщо на момент вручення підозри закінчився строк досудового розслідування);

порушення процесу (порядку) здійснення повідомлення про підозру (процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення уповноваженою особою).

3. Необґрунтованість підозри, а саме:

повідомлення про підозру не відповідає вимогам ст. 277 КПК, не містить правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статей (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, що в свою чергу крім порушення вимог КПК України є грубим порушенням права на захист;

аналіз змісту повідомлення про підозру, не містить виклад обставин та обґрунтування, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в можливій причетності особи до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення;

матеріали кримінального провадження не містять даних, які б вказували на заподіяння шкоди.

Апеляційний суд вважає, що органом досудового розслідування дотримано порядок вручення повідомлення про підозру в даному кримінальному провадженні, а з огляду на відповідність складеної підозри вимогам ст.277 КПК, її не можна визнати незаконною та врученою всупереч вимогам КПК, що могло б слугувати підставою для її скасування.

Також, колегією суддів не було встановлено обставин, які свідчать про порушення прокурором порядку вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру (ст.ст.278, 279 КПК).

Апеляційний суд звертає увагу, що для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри чи зміненої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а лише з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Аналіз норм Кримінального процесуального законодавства дає підстави дійти висновку про те, що КПК оперує поняттям доказування, яке у даному випадку втілюється у понятті «обґрунтованість підозри», а також у стандарті «достатніх підстав».

Разом з тим, чинним КПК України не визначено саме поняття «обґрунтованість підозри».

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Згідно із ч. 5 ст. 9 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.

За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».

Слід зазначити, що у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Таким чином, при повідомлені особі про підозру при вказаних обставинах, КПК передбачає дотримання стандарту «достатніх підстав».

Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини, потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами в кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування та судового розгляду обвинувачення.

Такий висновок узгоджується із правовими позиціями, наведеними в рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23.10.1994 року Суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

При цьому, стандарт «достатніх підстав (доказів)» передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням і є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри (рішення ЄСПЛ у справах «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994 року та «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 року).

Аналогічно, в п. 175 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» наведено поняття «обґрунтована підозра», яке означає, що існують факти й інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Крім того, відповідно до п. 73 рішення «Степуляк проти Молдови» (Stepuleac v. Moldova), 8207/06, від 06 листопада 2007 року, ЄСПЛ вказує на те, що інформація, яка перебуває у розпорядженні об`єктивного спостерігача, повинна давати можливість останньому дійти висновку щодо можливості причетності особи до вчинення конкретного правопорушення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення, відповідно обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини потребують перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні під час подальшого досудового розслідування.

Крім того, на етапі досудового розслідування слідчий суддя не уповноважений вирішувати питання щодо наявності в діях підозрюваної особи всіх елементів складу конкретного кримінального правопорушення, правильність кваліфікації цих дій, а також оцінювати докази у справі з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину.

Враховуючи положення п.14 ч.1 ст.3 КПК, відповідно до якої повідомлення про підозру є лише початковою стадією притягнення до кримінальної відповідальності, оцінка обґрунтованості підозри не повинна пред`являти до наданих доказів у кримінальному провадженні таких же високих вимог, як під час прийняття рішення про висунення обвинувачення чи прийняття рішення судом по суті розгляду обвинувального акта.

Як убачається із оскарженої ухвали слідчого судді, 03.01.2023 року, в період з 14:40 год. до 18:25 год., в Одеській обласній військовій адміністрації, за адресою: м. Одеса, пр.Шевченка, буд.4, проведений невідкладний обшук. Цього ж дня, о 18:28 год., ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст.208 КПК. В подальшому, 04.01.2023 року, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, наступного дня, 05.01.2023 року ОСОБА_8 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190; ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України.

Встановивши наведені обставини, а також те, що можлива причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованих йому злочинів підтверджується доказами у кримінальному провадженні, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 від 04.01.2023 року, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення йому про нову підозру від 05.01.2023 року, відповідають вимогам ст.ст. 277, 279 КПК, є законними та вмотивованими.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про відсутність підстав для скасування повідомлення про підозру від 04.01.2023 року, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 05.01.2023 року, оскільки матеріали кримінального провадження містять докази, які вказують на можливу причетність ОСОБА_8 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оцінка яким на предмет їх допустимості, належності та достатності для висновку про винуватість особи має бути надана судом за результатами досудового розслідування, у випадку висунення обвинувачення та направлення обвинувального акта до суду.

В свою чергу, стороною захисту оспорюється обґрунтованість підозри з посиланням на некоректність підозри та відсутність доказів про вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, на недоведеність факту заподіяння шкоди потерпілій, а також те, що в ході проведення обшуку у ОСОБА_8 не було виявлено та вилучено заборонених речовин та грошових коштів, які були виявлені у третьої особи.

Натомість, вказані доводи сторони захисту про відсутність обґрунтованої підозри з огляду на вище зазначені обставини, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки на даній стадії кримінального провадження вирішується питання щодо обґрунтованості підозри у причетності підозрюваного до скоєння інкримінованих кримінальних правопорушень, а вирішення питання щодо доведеності вини, доведеності спричинення шкоди потерпілій, остаточної кваліфікації його дій буде вирішено при завершенні досудового розслідування або на стадії розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення у суді.

Водночас як убачається із повідомлення про підозру від 04.01.2023 року, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 05.01.2023 року, матеріали кримінального провадження, які на вказані дати були в розпорядженні органу досудового розслідування, містили докази, які відповідали мінімальному стандарту «достатніх підстав», передбачених п.3 ч.1 ст.276 КПК, оскільки в них вказані зміст підозри та правова кваліфікація кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_8 із зазначенням статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд звертає увагу, що обставини здійснення підозрюваним конкретних дій та доведеність його вини відповідно до висунутої підозри, зокрема наявності в його діях суб`єктивної та об`єктивної сторони інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в якому вказані елементи складу злочину можуть виявитися вирішальними для висновку про наявність в діях особи складу злочину, не можуть бути оцінені слідчим суддею та судом апеляційної інстанції на стадії розгляду скарги на повідомлення про підозру та повідомлення про зміну підозри, оскільки ці обставини потребують ретельної та повної перевірки та оцінки у сукупності з іншими доказами в кримінальному провадженні під час судового розгляду обвинувального акта при прийнятті остаточного рішення по справі.

З огляду на наведене, доводи сторони захисту стосовно того, що грошові кошти були вилучені у третьої особи, який є водієм ОСОБА_8 , а останній не причетний до скоєння кримінальних правопорушень, на даний час є передчасними та мають бути перевірені в ході подальшого досудового розслідування та судового розгляду по суті обвинувачення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 відповідає вимогам закону, зокрема: воно складено прокурором; у ньому зазначено прізвище та посада вказаного прокурора, який здійснював повідомлення; анкетні відомості (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце реєстрації, громадянство) особи, якій повідомлено про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статей закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_8 , у тому числі час, місце його вчинення; а також інші суттєві обставини, які відомі на момент повідомлення про підозру. Крім того, у повідомленні про підозру ОСОБА_8 зазначені права підозрюваного, міститься підпис прокурора, який здійснив повідомлення, підпис підозрюваного про отримання та розуміння своїх прав, а також його захисника.

Повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення та про нову підозру ОСОБА_8 за ч.4 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України від 05.01.2023 року також відповідає вимогам ст.ст.278, 279 КК України.

Доводи сторони захисту про порушення порядку повідомлення про підозру та строків вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру, з посиланням на те, що останнього фактично затримано не о 18:28 год. 03.01.2023 року, як вказано в протоколі його затримання, а о 13:40 год. цього дня, тобто з моменту проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , колегія суддів визнає необґрунтованими з таких підстав.

З матеріалів судового провадження вбачається, що в період з 14:40 год. до 18:25 год. 03.01.2023 року, процесуальним керівником у кримінальному провадженні прокурором ОСОБА_6 , в порядку ч.3 ст.233 КПК, у зв`язку із настанням невідкладеного випадку, пов`язаного із врятуванням майна та безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, було проведено обшук службових приміщень Одеської обласної військової (державної) адміністрації за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, буд.4. Обшук проведено за участю: заступника голови (начальника) Одеської обласної військової (державної) адміністрації ОСОБА_8 , його адвоката ОСОБА_10 , керівника апарату Одеської обласної військової (державної) адміністрації ОСОБА_11 , заступника директора КБУ «Обласна служба експлуатації адміністративних будівель» ОСОБА_12 , водія КУ «Автопідприємства обласної ради» ОСОБА_13 , його адвоката ОСОБА_14 , а також в присутності двох понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також трьох о/у в ОВС УСБУ в Одеській області.

Проведення обшуку розпочато зі службового кабінету ОСОБА_8 №546, де виявлено та вилучено: ноутбук, мобільні телефони, флеш-накопичувач, блокнот, а в подальшому, представниками Одеської обласної військової (державної) адміністрації видані документи щодо ОСОБА_8 .

Після цього обшук проводився на сходах між 5 та 6 поверхом службових приміщень Одеської обласної військової (державної) адміністрації, де виявлено, вилучено та поміщено до сейф-пакету WAR1289104 у водія ОСОБА_8 ОСОБА_13 грошові кошти у загальній сумі 27000 доларів США, а саме 256 купюр номіналом 100 доларів США та 28 купюр номіналом 50 доларів США, а також мобільний телефон.

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зауважень до протоколу обшуку не мали, а представник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 написав зауваження до протоколу (а.п.12-28).

Після завершення проведення невідкладного обшуку, а саме о 18:28 год. 03.01.2023 року, за адресою: АДРЕСА_1 , в присутності двох понятих: ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , трьох о/у в ОВС УСБУ в Одеській області, а також адвоката ОСОБА_10 , ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст.208 КПК, як особа підозрювана у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України за ознаками: шахрайство, вчинене в особливо великому розмірі (а.п.29-33 протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03.01.2023 року).

04.01.2023 року прокурором ОСОБА_6 , в присутності адвоката ОСОБА_10 , ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України: заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах. При цьому, ОСОБА_8 під підпис роз`яснено процесуальні права та обов`язки підозрюваного. Фактичний час повідомлення про підозру ОСОБА_8 о 17:55 год. 04.01.2023 року, що підтверджується його власноручним підписом (а.п.38-47).

05.01.2023 року прокурором ОСОБА_6 в присутності адвоката ОСОБА_10 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлено ОСОБА_8 про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України: заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах; та за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України: закінчений замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища. Підозрюваного ознайомлено з процесуальними правами та обов`язками. Фактичний час повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлення ОСОБА_8 про нову підозру о 10:43 год. 05.01.2023 року (а.п.48-54).

Проведення вищевказаного обшуку легалізовано, а саме 05.01.2023 року слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси задоволено клопотання прокурора ОСОБА_6 та надано дозвіл на проведення обшуку службових приміщень Одеської обласної військової (державної) адміністрації, які перебувають у власності держави та знаходяться на балансовому утриманні КБУ «Обласна служба експлуатації адміністративних будівель» за адресою: м. Одеса, пр.. Шевченка, буд.4, що мав місце 03.01.2023 року в період часу з 14:40 год. до 18:25 год., в ході якого було виявлено та вилучено предмети та речі, перелік яких зазначено в протоколі обшуку від 03.01.2023 року (справа №522/243/23, провадження №1-кс/522/96/23) (а.п.75-84).

З врахуванням встановлених обставин, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу сторони захисту на необхідність розмежування проведення таких процесуальних дій, як проведення обшуку та затримання особи.

Положеннями ч.2 ст.176 КПК встановлено, що тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.

Правовідносини щодо затримання особи без ухвали слідчого судді, суду врегульовано § 2 Глави 18 «Запобіжні заходи, затримання особи» КПК України.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.207 КПК, ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Статтею 208 КПК, зокрема, визначено процедуру затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, уповноваженою службовою особою.

Згідно ч.5 ст.208 КПК про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст.209 КПК; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.

Відповідно до ст.209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Разом з тим Главою 20 КПК врегульовано правовідносини щодо підстав та порядку здійснення слідчих (розшукових) дій, зокрема такої слідчої дії як обшук.

Згідно ч.1 ст.234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

При цьому, відповідно до ч.3 ст.236 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Отже, вищевказаною нормою КПК встановлено дискреційне право слідчого, прокурора з метою уникнення перешкоджанню проведенню обшуку як слідчої дії заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення.

Таким чином, кримінальним процесуальним законодавством України виокремлено затримання особи як тимчасовий запобіжний захід та повноваження слідчого, прокурора заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення, що може бути застосовано вищевказаними особами під час цієї слідчої дії.

Про відмінність затримання особи як тимчасового запобіжного заходу від заборони будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення свідчить також і те, що затримуватися може лише конкретна особа, а заборона залишити місце обшуку до його закінчення до заздалегідь невизначеного кола осіб, зокрема, не тільки до осіб, які використовують приміщення, в якому здійснюється обшук, але й до інших присутніх під час обшуку осіб.

Крім того, на відміну від заборони залишити місце обшуку до його закінчення, у випадку затримання особи як тимчасового запобіжного заходу законодавством встановлено певні гарантії, зокрема, строки.

Так, згідно з ст.211 КПК строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду не може перевищувати 72 (сімдесяти двох) годин з моменту затримання, який визначається згідно з вимогами ст.209 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.278 КПК у разі якщо особі не вручене повідомлення про підозру після 24 (двадцяти чотирьох) годин з моменту затримання, така особа підлягає негайному звільненню.

З матеріалів судового провадження вбачається, що 03.01.2023 в ході проведення обшуку з 14:40 год. до 18:25 год., прокурором було заборонено ОСОБА_8 та іншим присутнім особам залишати приміщення Одеської обласної військової (державної) адміністрації, в яких проводився обшук.

З протоколу обшуку вбачається, що перед початком проведення обшуку ОСОБА_8 були роз`яснені положення ст. ст.11, 13, 15, 223, 233, 234, 236 КПК, які регулюють порядок проведення обшуку, а також права осіб, які беруть участь у проведенні обшуку, передбачені ч.3 ст.66, 222 КПК.

Крім того, ОСОБА_8 , як учаснику слідчої дії, були роз`яснені його права, передбачені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК, що підтверджено його підписом у протоколі обшуку. За його клопотанням прокурором було допущено захисника ОСОБА_10 під час проведення вказаної слідчої дії.

Отже, слід констатувати, що під час проведення обшуку прокурор діяв в межах повноважень, передбачених КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор ОСОБА_6 лише після виявлення та вилучення за результатами обшуку службових приміщень Одеської обласної військової (державної) адміністрації, доказів у виді грошових коштів у загальній сумі 27000 доларів США, які за версією органу досудового розслідування є предметом злочину, тобто після закінчення обшуку, встановив наявність достатніх підстав для підозри у тому, що ОСОБА_8 причетний до вчинення злочину та прийняв рішення про його затримання в порядку ст.208 КПК та невідкладно склав відповідний протокол. Відповідно до вказаного протоколу, фактичний час затримання ОСОБА_8 - 03.01.2023 року о 18:28 год.

Вказані обставини в судовому засіданні, окрім відомостей викладених в протоколі затримання, підтверджені поясненнями прокурора ОСОБА_6 , який наполягав на тому, що під час обшуку ОСОБА_8 не затримувався, а був учасником слідчої дії.

Виходячи з вищенаведених норм законодавства України та встановлених фактичних обставин, колегія суддів вважає, що о 14:40 год. 03.01.2023 року ОСОБА_8 та іншим учасникам обшуку було заборонено залишати приміщення, в якому проводився обшук, а його затримання відбулося вже після проведення цього обшуку, тобто о 18:28 год. 03.01.2023 року.

Таким чином, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 був затриманий з початку проведення обшуку, оскільки йому було заборонено залишати місце проведення слідчої дії, є безпідставними. Заборона ОСОБА_8 та іншим особам залишити місце обшуку до його закінчення чи вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку, його обмеження в пересуванні в тій ситуації не може свідчити про його фактичне затримання як підозрюваного у вчиненні злочину, оскільки таке обмеження під час обшуку було здійснено відповідно до ч.3 ст.236 КПК до всіх учасників слідчої дії, а не в порядку ст.208 КПК.

Доводи сторони захисту про незаконність проведення обшуку з посиланням на відсутність ухвали слідчого судді, колегія суддів визнає неспроможними, оскільки зазначений обшук проводився в порядку ч.3 ст.233 КПК та в подальшому ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.01.2023 року вказаний обшук був легалізований (справа №522/243/23, провадження №1-кс/522/96/23).

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що сторона захисту вказуючи на незаконне затримання ОСОБА_8 та незаконне позбавлення його свободи, фактично посилається лише на те, що ОСОБА_8 змушений був підкорятися розпорядженням прокурора ОСОБА_17 щодо заборони покидати місце обшуку в будівлі Одеської обласної державної адміністрації, та вимушений був залишатися поряд з уповноваженими службовими особами та не мав права без дозволу прокурора вийти з цього приміщення, що на думку захисника, вказує на фактичне затримання ОСОБА_8 , але інших доводів про незаконне затримання сторона захисту не вказує.

Доводи захисника про те, що затримання ОСОБА_8 відбулося в ООВА з початком проведення обшуку, з посиланням на те, що у вступній частині повідомлення про підозру від 04.01.2023 року вказано, у зв`язку із затриманням особи на місці вчинення кримінального правопорушення та наявністю достатніх доказів для підозри особи у вчиненні злочину, колегія суддів визнає також неспроможними, оскільки таке посилання у вказаному процесуальному документі вказує лише про факт затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення, однак не підтверджує затримання ОСОБА_8 з початку проведення обшуку.

За клопотанням сторони захисту в судовому засіданні апеляційного суду досліджено відеозапис з камери відео спостереження в коридорі біля кабінету №546 за адресою: м. Одеса, пр. Шевченко, буд.4, в будівлі Одеської обласної військової адміністрації, який займав ОСОБА_8 , що був долучений захисником до поданої скарги (а.п.9).

Із вказаного відеозапису вбачаються обставини, що зафіксовані 03.01.2023 року біля службового кабінету ОСОБА_8 та зокрема стосовно того, що о 14:40 год. розпочато проведення слідчої дії обшуку, та всім присутнім особам, зокрема ОСОБА_8 заборонено залишити місце обшуку. Обставини, які б беззаперечно свідчили проте, що ОСОБА_8 було саме затримано перед початком або під час проведення обшуку, вказаним відеозаписом не підтверджуються.

Крім того, з ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 05.01.2023 року, яка розміщена в ЄДРСР, вбачається, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_8 доводи сторони захисту щодо незаконного затримання підозрюваного були детально досліджені, а за результатами такого розгляду прийняте відповідне судове рішення, зокрема відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах затриманої особи ОСОБА_8 на незаконне затримання та незаконне позбавлення особи свободи (справа №522/243/23, провадження №1-кс/522/105/23).

Вказана ухвала слідчого судді залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного суду від 23.01.2023 року (провадження №11-сс/813/163/23).

Таким чином, оскільки ОСОБА_8 затримано о 18:28 год. 03.01.2023 року, а повідомлення про підозру за ч.4 ст.190 КК України йому вручене прокурором о 17:55 год. 04.01.2023 року, слід дійти висновку, що передбачений ч.2 ст.278 КПК 24-годинний строк вручення повідомлення про підозру прокурором дотриманий.

Колегія суддів звертає увагу сторони захисту на те, що навіть у разі доведення факту вручення ОСОБА_8 повідомлення про підозру в строк, який перевищував би визначений законодавством 24-годинний строк, враховуючий приписи ч.3 ст.278 КПК, таке несвоєчасне повідомлення про підозру могло б мати виключно єдиний наслідок - затримана особа підлягала б негайному звільненню, однак в будь-якому випадку таке несвоєчасне вручення повідомлення про підозру, не свідчило б про незаконність повідомленої підозри.

З огляду на викладене, доводи сторони захисту про порушення прав ОСОБА_8 , його незаконне затримання та порушення визначеного законом строку повідомлення про підозру, колегія суддів визнає безпідставними.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що звертаючись із скаргою до слідчого судді про скасування повідомлення про підозру за ч.4 ст.190 КК України від 04.01.2023 року, стороною захисту не враховано, що вказана підозра не є актуальною, оскільки 05.01.2023 року ОСОБА_8 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та повідомлено про нову підозру за ч.4 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України.

Стороною захисту не доведено наявності обставин, які свідчать про наявність підстав для скасування зміненого повідомлення про підозру від 05.01.2023 року та повідомлення про нову підозру за ч.4 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки слідчого судді про відсутність підстав для скасування повідомлення про підозру, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру, оскільки матеріали кримінального провадження містять докази, які вказують на можливу причетність ОСОБА_8 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оцінка яким на предмет їх допустимості, належності та достатності для висновку про винуватість особи має бути надана судом за результатами досудового розслідування та подальшого судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді та повідомлень про підозру, апеляційним судом не встановлено.

Оскільки доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 309, 376, 404, 407, 409, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.05.2023 року, якою залишено без задоволення скаргу захисника ОСОБА_7 на повідомлення прокурора про підозру ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України від 04.01.2023 року, повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та нову підозру від 05.01.2023 року у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.3 ст.369 КК України в кримінальному проваджені №0000393 від 12.12.2022 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4