Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.369 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001629, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дачне, Луцького району, Волинської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

- визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 309, ч.1 ст.369 КК України і йому призначено покарання за:

-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки ;

-за ч.1 ст.369 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього згідно ст.76 КК України обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів, процесуальних витрат та арештованого майна.

Згідно з вироком суду, близько 14 години 01 липня 2021 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу психотропних речовин, без мети збуту, перебуваючи поблизу ґрунтової дороги неподалік лісового масиву «Панський ліс» поруч із селом Прилуцьке Луцького району Волинської області, шляхом привласнення знайденого незаконно придбав, а саме підняв з поверхні землі чотири поліетиленових прозорих зіп-пакети із вмістом порошкоподібної речовини, яка згідно з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/103-21/5670-НЗПРАП від 22.07.2021 містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого (у перерахунку на амфетамін - основу) відповідно становить 1,3406 г, 0,1418 г, 0,1211 г та 0,1169 г (загальна маса - 1,7204 г), що відповідно до таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2020, є великим розміром, та в подальшому заховав вищевказані пакетики із психотропною речовиною амфетамін до внутрішньої кишені свого гаманця, де продовжував незаконно зберігати при собі без мети збуту до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події 01.07.2021.

За таких обставин, ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 1,7204 г.

Крім того, 01 липня 2021 року поліцейський СРПП ВП №3 (м. Луцьк) Луцького РУП ГУНП у Волинській області старший сержант поліції ОСОБА_10 та поліцейський СРПП ВП №3 (м. Луцьк) Луцького РУП ГУНП у Волинській області старший сержант поліції ОСОБА_11 , у форменому одязі із знаками розрізнення, отримали табельну вогнепальну зброю та спеціальні засоби, на службовому автомобілі марки «Renault Dokker», державний номерний знак НОМЕР_1 (на синьому фоні) заступили на чергування у складі маршруту «Ескадра-15» без визначення маршруту патрулювання у Луцькому районі груп реагування патрульної поліції ГУНП у Волинській області та здійснювали патрулювання території в ході проведення комплексу оперативно - профілактичних заходів під умовною назвою «МАК» відповідно до наказу Головного управління Національної поліції України у Волинській області від 04.06.2021.

Так, 01.07.2021, близько 14 години 30 хвилин на ґрунтовій дорозі поблизу села Прилуцьке Луцького району Волинської області, неподалік лісового масиву «Панський ліс» вищевказаними поліцейськими зупинено автомобіль марки «Audi A6» державний номерний знак НОМЕР_2 , за кермом якого перебував ОСОБА_7 , та розпочато проведення передбаченого ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» превентивного заходу - поверхневої перевірки, в ході якого останньому запропоновано пред`явити для візуального огляду наявні у нього предмети та речі.

В подальшому, ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що перед ним знаходиться працівник правоохоронного органу, який одягнений у формений одяг із знаками розрізнення, перебуваючи на ґрунтовій дорозі поблизу лісового масиву «Панський ліс» поруч із селом Прилуцьке Луцького району Волинської області, близько 14 години 35 хвилин 01 липня 2021 року, з метою невиявлення наявної при ньому психотропної речовини та уникнення відповідальності за зберігання психотропних речовин, висловив старшому сержанту поліції ОСОБА_10 , який перебував на службі, пропозицію надання неправомірної вигоди у сумі 1000 гривень за не вчинення в його інтересах дій, з використанням наданої поліцейському влади, а саме не проведення передбаченої ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхневої перевірку особи ОСОБА_12 .

Надалі, перебуваючи у вказаному місці, близько 14 години 40 хвилин 01 липня 2021 року під час продовження спілкування із поліцейським ОСОБА_10 , будучи неодноразово попередженим про кримінальну відповідальність за пропозицію надання неправомірної вигоди службовій особі, діючи з єдиним протиправним умислом, ОСОБА_7 висловив старшому сержанту поліції ОСОБА_10 , який перебував на службі, пропозицію надання неправомірної вигоди у сумі 1600 гривень за не вчинення в його інтересах дій, з використанням наданої поліцейському влади, а саме не проведення передбаченої ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхневої перевірки особи ОСОБА_12 .

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Вказує, що судом не взято до уваги безальтернативні положення ст.75 КК України, якими передбачено звільнення від відбування покарання, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, а відповідно до ст.45 КК України інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вважається корупційним кримінальним правопорушенням. На переконання прокурора, призначене покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Просить скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.369 КК України. Призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.1 ст.369 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, доводи прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримує, думку обвинуваченого та його захисника, які просили частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора та призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку

За змістом положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні захисником подано клопотання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, за умови, що вони дослідженні судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, проте в задоволенні вказаного клопотання апеляційний суд відмовляє. Стороною захисту вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 квітня 2022 року не оскаржується, а прокурор оскаржує вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, тому апеляційний суд перевіряє вказаний вирок в межах апеляційної скарги прокурора та повторне дослідження обставин кримінального провадження є недоцільним.

Положеннями ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч. 1 ст. 369 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Прокурор висловив свою незгоду в частині призначення обвинуваченому покарання та звільнення від його відбування, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Згідно положень ч. 1 ст. 75 КК України, звільнення осіб від відбування покарання з випробуванням, може бути застосовано судом крім випадків, засудження за корупційне кримінальне правопорушення.

Відповідно до примітки ст. 45 КК України, законодавцем визначено перелік статей, які відповідно до цього Кодексу є корупційними кримінальними правопорушеннями, до яких, також віднесено кримінальне правопорушення, передбачене положеннями ст.369 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.369 КК України та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки із звільненням від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Однак, суд першої інстанції зазначені вище вимоги закону не врахував тав порушення вимог ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Так, як за вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.369 КК України, тому до нього не може бути застосований інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням стосовно корупційного злочину та за сукупністю злочинів.

За таких обставин вирок суду в частині звільнення від відбуття покарання на підставі ст.75, 76 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Недотримання вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, а саме звільнення на підставі ст.75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від його відбування з випробуванням з іспитовим строком призвело до ухвалення рішення всупереч вимог ст. 370 КПК України.

Таким чином, суд під час ухвалення вироку неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, тим самим порушивши вимоги КПК України, що зобов`язують ухвалювати законний, обґрунтований та вмотивований вирок, керуючись нормами Кримінального та Кримінального процесуального закону.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За змістом ст.420 КПК рішення про погіршення правового становища обвинуваченого апеляційний суд ухвалює у формі вироку.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.12.2021 у справі № 617/775/20, зміна покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу звільнено з випробуванням, на штраф не є погіршенням становища обвинуваченого, а відтак таке рішення не потребує скасування апеляційним судом рішення суду першої інстанції з ухваленням нового вироку та постановляється у формі ухвали.

Враховуючи наведене вище та правову позицію Верховного Суду, апеляційний суд приходить висновку про необхідність змінити вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання та вбачає підстави призначити обвинуваченому покарання у виді штрафу.

Колегія суддів при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, його виду та розміру, враховує особу обвинуваченого, який згідно ст.89 КК України несудимий, характеризується без посилання на негативні риси, вчинив два кримінальні правопорушення, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, свою вину визнав частково, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, на утриманні має двоє дітей.

Обставиною, яка пом`якшує покарання є щире каяття, а обставини, які обтяжують покарання відсутні.

Апеляційний суд вважає за можливе застосувати до засудженого покарання у виді штрафу передбаченого санкціями інкримінованих йому статтей.

На думку апеляційного суду таке покарання забезпечить дотримання засад призначення покарання, в тому числі його індивідуалізації, буде справедливим, адекватним матеріальному стану засудженого, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокарутури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.2 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 4000 (чотири тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

-за ч.1 ст.369 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 51000 (п`ятдесят одна тисяча) гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 5000 (п`ять тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить суму в розмірі 85 000 (вісімдесят п`ять тисяч) гривень.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий:

Судді: