ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадж. № 11-кп/807/1122/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

розглянула 17 жовтня 2022 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 червня 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянин України, який має середню освіту, не одружений, який на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей не має, офіційно не працевлаштований, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13.05.2004 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, в силу ст.75 КК України звільнити від відбуття покарання з іспитовим терміном строком на 3 роки;

- 12.04.2005 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, та приєднати покарання Ленінського районного суду від 13.05.2004 року та призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 23.07.2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст.187, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 26.01.2018 року Вільнянським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 19.03.2020 року звільнився з Харківської виправної колонії №43,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

08 червня 2021 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, подолавши перешкоду у вигляді паркану, пройшов на територію подвір`я АДРЕСА_3 , де шляхом віджиму металопластикового вікна будинку, проник у середину приміщення, звідки таємно викрав насос свердловинний шнековий «Dongyin s/n 8», вартістю 1100 гривень. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 покинув місце скоєного кримінального правопорушення, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 1100 гривень, довівши свій злочинний умисел до кінця.
Крім того 15.09.2021 року приблизно о 10-32 годині ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №52 по вул. Нижньодніпровська у м.Запоріжжя маючи умисел на вікрите заволодіння чужим майном, побачив потерпілу ОСОБА_10 з мобільним телефоном у руках, після чого усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно вирвав з рук потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон Xiaomi Redmi Note 4X, вартість якого згідно висновкам експерта від 27.09.2021 №СЕ-19/108-21/11421-ТВ складає 2150,00 гривень та зник з місця вчинення кримінального правопорушення. Своїми діями ОСОБА_11 спричинив потерпілий ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 2150.00 грн.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 червня 2022 року:
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили постановлено залишити без змін.
Строк покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 15 вересня 2021 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зараховано термін його попереднього ув`язнення з моменту його затримання тобто з 15.09.2021 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи у розмірі 686 грн. 48 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного йому покарання.

В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував дані про його особу, який провину свою визнав, щиро розкаявся, матеріальну шкоду відшкодував шляхом повернення майна, став на шлях виправлення та має бажання вступити до ЗСУ.

Також зазначає про хворобу матері, яка потребує його догляду.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, звільнивши його від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням або звільнити його для проходження служби в ЗСУ.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, зазначивши, що мати за станом здоров`я потребує його догляду.
Прокурор висловив заперечення доводам та вимогам поданої апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1ст.404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час судового розгляду ОСОБА_8 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, в судовому засіданні, зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують його особу.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого.

Стосовно вимог апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому більш м`якого покарання, колегія суддів виходить з положень ст.ст.50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Так, відповідно до вимог ст.65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

При обранні виду та розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки.

Місцевий суд також взяв до уваги відомості стосовно особистості обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, у тому числі за злочини проти власності, має постійне місце реєстрації та проживання, офіційно не працевлаштований, не має власного джерела доходу, не має на утриманні жодних осіб, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Одночасно, відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах ізоляції від суспільства та не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Наявність обставин щодо притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності у сукупності із обставиною, що обтяжує покарання, давали суду підстави для призначення саме такого розміру покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Правових підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість немає, а переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки суду першої інстанції та вказували б на порушення загальних засад призначення покарання, в апеляційній скарзі не міститься.

З огляду на зміст оскаржуваного вироку, слід констатувати, що всі наведені апелянтом обставини на користь висунутої вимоги районним судом при призначенні ОСОБА_8 покарання взяті до уваги.

Обставин, які б можна було віднести на користь звільнення обвинуваченого від призначеного місцевим судом покарання з випробуванням апеляційною інстанцією не встановлено, що обумовлює відхилення доводів останнього як неспроможних.

Посилання обвинуваченого на хворобу матері, яка потребує його догляду, поряд із встановленою лише однієї пом`якшуючою покарання обставиною, та з урахуванням негативних даних про особу обвинуваченого, судова колегія знаходить непереконливим.

Обставин, які б можна було віднести на користь звільнення обвинуваченого від призначеного місцевим судом покарання з випробуванням апеляційною інстанцією не встановлено, що обумовлює відхилення доводів останнього як неспроможних.

До того ж, судова колегія звертає увагу на те, що обвинуваченим на підтвердження факту захворювання матері, яка потребує стороннього догляду, не було надано жодного доказу, а матеріали кримінального провадження таких доказів також не містять.

Що стосується клопотання обвинуваченого про звільнення його для проходження служби в ЗСУ, то на думку апеляційного суду, у задоволенні такого клопотання слід відмовити через наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст.616 КПК України у разі введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

За результатами розгляду клопотання, передбаченого абзацом першим цієї частини, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Отже, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти рішення про звільнення обвинуваченого з-під варти для участі у військових/бойових діях з метою захисту країни, оскільки вирішення даного питання врегульовано положеннями ст.616 КПК України.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_8 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4