Дата документу 18.01.2023 Справа № 336/4459//22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/4459/22 Слідчий суддя ОСОБА_1
Провадж. №11-сс/807/54/23 Доповідач 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула 18 січня 2023 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі матеріали справи за апеляційною скаргою представника власника майна адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2022 року про арешт майна, подане в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001336 від 06.09.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий за погодженням із прокурором Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді із вказаним клопотанням. В обґрунтування клопотання зазначає, що 06.09.2022, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись біля відділення № 2 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Карпенка Карого, 58, вантажив в автомобіль марки «ОРЕL VІVАRО», в кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , без відповідних дозвільних документів, з метою подальшого збуту, підакцизні товари, а саме тютюнові вироби.

06.09.2022, у період часу з 12-00тод. по 13 год.50 хв., було проведено огляд місця події, а саме ділянки місцевості, біля відділення № 2 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Карпенка Карого, 58, на якій виявлено автомобіль «ОРЕL VІVАRО», в кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , в багажному відділенні якого виявлено тютюнові вироби без марки акцизного податку, в загальній кількості 25 280 пачок:

- цигарки «Lifa Red king size» в кількості 10 коробок по 500 пачок, усього 5000 пачок;

- цигарки «Lifa blue king size» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Jin ling» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Compliment Violet super slims» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Compliment Amber super slims» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Compliment Blue super slims» в кількості б коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Compliment Blue demi slims XXL» в кількості 11 коробок по 480 пачок, усього 5280 пачок;

- цигарки «Compliment Menthol» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок.

Вилучені тютюнові вироби без марок акцизного податку є предметом вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.204 КК України, та постановою слідчого від 18.07.2022 визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Огляд місця події, а саме транспортного засобу, проведено на підставі письмової згоди користувача ОСОБА_8 , який надав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

В ході досудового розслідування було допитано в якості свідків працівників поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які пояснили, що 06.09.2022, під час несення служби з охорони громадського порядку біля ТОВ «Нова пошта» № 2, що розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Карпенка Карого. 58, було виявлено ОСОБА_8 , який вантажив у автомобіль «ОРЕL VІVАRО» в кузові білого кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 , картонні коробки з тютюновими виробами та повідомив свідкам, що вказані тютюнові вироби без марки акцизного податку.

Під час досудового розслідування було опитано ОСОБА_8 , який на підставі ст.63 Конституції України відмовився від надання пояснень з даного приводу.

Таким чином, в органу досудового розслідування є підстави вважати, що вилучене майно належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса мешкання та реєстрації: АДРЕСА_1 ), яке він зберігав з метою збуту, що підтверджується особливо великим розміром вилучених тютюнових виробів.

Орган досудового розслідування має необхідність у проведенні судово-хімічних експертиз на предмет відповідності вказаних тютюнових виробів вимогам ДСТУ, способу їх виготовлення, з метою з`ясування обставин, що мають доказове значення у кримінальному провадженні.

Крім того, відповідно до вимог діючого законодавства зазначені тютюнові вироби підлягають вилученню з обігу, переданню їх на зберігання до спеціальних місць зберігання такої групи товарів та подальшого їх знищення (утилізації).

На теперішній час відповідно до положень ст.16 КПК України вищезазначені тютюнові вироби, що вилучено в ході проведення огляду, є тимчасово вилученим майном.

Посилаючись на те, що вилучене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні, з метою його збереження слідчий просив накласти на нього арешт.

Ухвалою слідчого суддіШевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2022 року накладено арешт на майно, яке було вилучено 06.09.2022 в ході проведення огляду місця події на ділянці місцевості біля відділення № 2 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Карпенка Карого; 58, на якій виявлено автомобіль «ОРЕL VІVАRО»в кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , в багажному відділенні якого виявлено тютюнові вироби без марки акцизного податку, в загальній кількості 25 280 пачок, а саме:

- цигарки «Lifa Red king size» в кількості 10 коробок по 500 пачок, усього 5000 пачок;

- цигарки «Lifa blue king size» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Jin ling» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Compliment Violet super slims» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Compliment Amber super slims» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Compliment Blue super slims» в кількості б коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок;

- цигарки «Compliment Blue demi slims XXL» в кількості 11 коробок по 480 пачок, усього 5280 пачок;

- цигарки «Compliment Menthol» в кількості 6 коробок по 500 пачок, усього 3000 пачок, шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування ним.

Задовольняючи клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання та накладення арешту на тимчасово вилучене майно, оскільки вилучені речі відповідають критерію речового доказу у кримінальному провадженні за ч.1 ст.204 КК України, та метою такого арешту є збереження речових доказів.

В апеляційній скарзі представник власника майна, не погоджуючись із оскаржуваною ухвалою слідчого судді вважає її незаконною та необґрунтованою.

В обґрунтування доводів зазначає, що під час розгляду клопотання про накладення арешту законного володільця майна до суду не викликалось, що мало наслідком порушення прав та законних інтересів ОСОБА_8 , як вантажоотримувача поштової кореспонденції. Звертаючись із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, слідчий не вказав власника вилученого майна, та у порушення вимог п.3 ч.2 ст.171 КПК України, не надав документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, які свідчать про володіння, користування чи розпорядження вказаним майном.

Крім того, жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що вилучене майно є знаряддям вчинення кримінальних правопорушень, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження не існує. Будь-яких підстав вважати, що майно здобуте злочинним шляхом, не має. Зазначених у ст.98 КПК України підстав для визнання вилученого майна речовими доказами не встановлено. Законний володілець, який не є фігурантом розслідуваного кримінального правопорушення та немає жодного відношення до кримінального провадження, в межах якого слідчий просив накласти арешт, а відтак відповідно до ст.64-2 КПК України, у даному кримінальному провадженні перебуває в статусі третьої особи. До теперішнього часу ані законному володільцю тимчасово вилученого майна, ані будь-кому іншому не було пред`явлено жодної підозри у кримінальному провадженні, законного володільця тимчасово вилученого майна не було допитано в якості свідка по даному кримінальному провадженню.

Звертає увагу, що звертаючись із клопотанням про накладення арешту на вилучене майно, слідчий не перевірив, чи виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи власників такого майна потребам досудового розслідування, і чи не порушує при вказаних обставинах справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Також зазначає, що під час досудового розслідування під виглядом огляду місця події фактично було проведено огляд і виїмку кореспонденції - поштового відправлення, всупереч положенням ч.4 ст.261 КПК України, яка визначає особливий порядок здійснення огляду та виїмки кореспонденції особи без її відома, а саме тільки на підставі ухвали слідчого судді про накладення арешту на кореспонденцію, чим порушені також і положення ст.258 КПК України, що регулює порядок втручання у приватне спілкування, забороняючи таке втручання без ухвали слідчого судді, зокрема і аудіо, відео контроль особи, арешт, огляд і виїмку кореспонденції, зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж та з електронних інформаційних систем. Вилучення органом слідства поштової кореспонденції відбулося без згоди законного володільця, що є порушенням ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.ст.31, 32 Конституції України, ст.ст.269, 270, 275, 277, 278, 301, 302, 303, 306 ЦК України, ст.ст.14, 15 КПК України, ст.ст.6, 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації», ст.ст.10, 11 Закону України «Про інформацію».

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

В судове засідання апеляційної інстанції прокурор та представник власника майна, будучи належним чином повідомленими про час і дату судового засідання не з`явились, адвокат ОСОБА_6 надала до суду заяву про розгляд кримінального провадження без участі власника майна та його представника, а тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути провадження за відсутністю прокурора та представника власника майна, що не суперечить положенням ч.4 ст.405 КПК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.132, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно з ч.2, ч.3 ст.170 КПК України метою арешту майна є забезпечення збереження речових доказів (у цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу); спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характер щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У вищевказаному клопотанні слідчого про накладення арешту на майно, відповідно до вимог ст.171 КПК України, зазначені: підстава і мета, відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, вид майна, що належить арештувати, до клопотання додані документи та інші матеріали, якими обґрунтовані доводи клопотання.

На думку колегії суддів, слідчий суддя при вирішенні питання про накладення арешту на майно, зазначене в клопотанні слідчого, дотримався вимог, передбачених ст.ст.172, 173 КПК України, дослідив додані до клопотання матеріали кримінального провадження, врахував правову підставу для арешту майна та інші обставини кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в провадженні СВ відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області перебуває кримінальне провадження за № 0001336, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.09.2022 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що 06.09.2022, приблизно о 10:00 годині, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись біля відділення № 2 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Карпенка Карого, 58, вантажив в автомобіль марки «ОРЕL VІVАRО», в кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , без відповідних дозвільних документів, з метою подальшого збуту, підакцизні товари, а саме тютюнові вироби.

06.09.2022, у період часу з 12-00тод. по 13 год.50 хв., було проведено огляд місця події, а саме ділянки місцевості, біля відділення № 2 ТОВ «Нова пошта», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Карпенка Карого, 58, на якій виявлено автомобіль «ОРЕL VІVАRО», в кузові білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , в багажному відділенні якого виявлено тютюнові вироби без марки акцизного податку, в загальній кількості 25 280 пачок.

Вилучені тютюнові вироби без марок акцизного податку є предметом вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.204 КК України, та постановою слідчого від 18.07.2022 визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Огляд місця події, а саме транспортного засобу, проведено на підставі письмової згоди користувача ОСОБА_8 , який надав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу.

Посилаючись на те, що вилучене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні, з метою його збереження слідчий просив накласти на нього арешт.

Отже, метою для накладення арешту на вилучено майно слідчий зазначав саме збереження речових доказів.

Слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого, перевірив зазначені в ньому обставини та встановив, що існує ризик відчуження, знищення, приховання майна, що підлягає арешту.

Відповідно до ухвали слідчого судді арешт на зазначене в ухвалі майно накладений на підставі п.1 ч.2 ст.170 КПК України, а саме з метою забезпечення збереження речових доказів.

При цьому, слід зауважити, що відповідно до вимог ч.3 ст.170 КПК України арешт може бути накладений на майно будь-якої особи за достатності підстав вважати, що воно відповідає критеріям зазначеним у ст.98 КПК України, тобто є речовим доказом по кримінальному провадженню.

Обставини виявлення тютюнових виробів без марки акцизного податку та кваліфікація внесеного до ЄРДР кримінального правопорушення засвідчують наявність підстав та розумних підозр вважати, що зазначені у клопотанні слідчого тютюнові вироби є речовими доказами, що перелічені у ст.98 КПК України, як такі, що можуть містити відомості, що можуть бути використані в якості доказу факту чи обставин, що встановлюється під час даного кримінального провадження.

З цього приводу слід додатково зауважити, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.204 КК України віднесене до злочинів у сфері господарської діяльності, в розслідуванні яких вилучені під час огляду місця події тютюнові вироби без акцизного податку мають першочергове значення.

На думку судової колегії, беручи до уваги обставини, які є предметом перевірки у даному кримінальному провадженні, встановлено, що у разі перебування вказаних тютюнових виробів у їх власника об`єктивно існує ризик їх відчуження або знищення, що суттєво ускладнить досудове розслідування та може призвести до його недієвості.

Враховуючи те, що досудове розслідування розпочато за ч.1 ст.204 КК України та у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що тимчасово вилучене під час огляду місця події майно, а саме тютюнові вироби без марки акцизного податку вочевидь відповідають ознакам речових доказів, визначених ст.98 КПК України, є предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом, а тому для забезпечення кримінального провадження та виконання завдань у запобіганні можливості позбутися вказаних тютюнових виробів, в цілях проведення експертних досліджень необхідних для встановлення істини по справі або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню, колегія суддів приходить до висновку про необхідність накладення арешту на тютюнові вироби без марки акцизного податку для забезпечення кримінального провадження та виконання завдань у вигляді досягнення дієвості цього провадження.

Не накладення арешту на майно у виді тютюнових виробів без марки акцизного податку, може призвести до можливості його подальшого приховування чи, з огляду на специфіку цього майна, його знищення або відчуження, що унеможливить проведення слідчим та прокурором повного та об`єктивного досудового розслідування по кримінальному провадженню.

Наведені обставини свідчать на користь необхідності застосовування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт вказаних тютюнових виробів, саме з метою їх збереження, що відповідає вимогам п.1 ч.2 ст.170 КПК України.

Судова колегія погоджується з такими висновками слідчого судді, виходячи з того, що ст.100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст.170-174 КПК України, та слідчий суддя накладав арешт на майно за наявністю достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч.1 ст.98 КПК України, з урахуванням ризиків щодо вилученого майна..

За таких обставин доводи апеляційної скарги про недодержання слідчим вимог ст.170 КПК України, та відсутність у суду правових підстав для накладення арешту колегія суддів вважає безпідставними.

Апеляційна інстанція також не погоджується з твердженнями представника власника майна про те, що арешт не може бути накладено на майно, власником якого є ОСОБА_8 через те, що у кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, оскільки арешт на майно, яке визнано речовим доказом може бути накладено не лише на майно, яке належить виключно учасникам кримінального провадження, а на майно, яке належить будь-якій фізичній або юридичній особі, що відповідає вимогам ч.3 ст.170 КПК України.

При цьому, арешт майна з підстав, передбачених ч.2 ст.170 КПК України, по суті являє собою форму забезпечення доказів, є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні та не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Одночасно, судова колегія зауважує, що доводи апеляційної скарги про невідповідність клопотання вимогам ч.2 ст.171 КПК України через відсутність в ньому переліку документів, що підтверджують право власності на тютюнові вироби, не можна вважати переконливим доводом, оскільки в доданих до клопотання слідчого матеріалах наявна копія протоколу огляду місця події від 06.09.2022 року, відповідно до якої користувачем вилученого майна є ОСОБА_8 , який зазначив про це під час огляду автомобіля та особистим підписом засвідчив вказану обставину. Крім того самі обставини, за яких заявлене у клопотанні майно вилучалося засвідчують, його приналежність ОСОБА_8 (а.п.13-15).

Посилання апелянта на те, що під час досудового розслідування під виглядом огляду місця події було проведено огляд і виїмку кореспонденції всупереч положенням ст.261 КПК України, яка визначає особливий порядок здійснення огляду та виїмки кореспонденції особи без її відома, є хибними.

Дійсно, втручання у приватне спілкування є негласною слідчою (розшуковою) дією, сутність якої полягає в отриманні доступу до інформації, що передається та зберігається під час приватного спілкування між особами, без їх відома, шляхом аудіо-, відеоконтролю особи (ст.260 КПК), арешту (ст.261 КПК), огляду і виїмки кореспонденції (ст.262 КПК), зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст.263 КПК) та зняття інформації з електронних інформаційних систем (ст.264 КПК).

При цьому, спілкування є приватним, якщо під час нього інформація передається та зберігається за таких фізичних та юридичних умов, за яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Фізичними умовами, що можуть забезпечувати захист від втручання в спілкування, є обрані особами місце та час його здійснення, форма спілкування (вербальна, конклюдентна, письмова, графічна), форма обміну інформацією (безпосередня або опосередкована-листами, бандеролями, посилками, поштовими контейнерами, переказами, телеграмами, іншими матеріальними носіями передання інформації між особами), технічні засоби дротового та бездротового зв`язку та засоби писемності, створення графічних зображень, кодування інформації та її збереження тощо.

Разом з цим, органом досудового розслідування огляд автомобіля був проведений лише після отримання ОСОБА_8 , як особою, яка мала права на отримання поштової посилки у відділенні ТОВ «Нова пошта», тютюнових виробів та завантаження їх в автомобіль, який знаходиться у користування ОСОБА_8 . Більш того, огляд місця події проводився за участю двох понятих на підставі письмової згоди користувача ОСОБА_8 , який надав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (а.п.12).

Таким чином, обставини провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження. В подальшому вказаний довід захисника має отримати аналіз в контексті положень ст. 94 КПК України.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

В даному провадженні дотриманий принцип співмірності застосованого заходу забезпечення кримінального провадження та прав власника майна.

Крім того, у випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та кримінальним правопорушенням у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст.28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, апелянт не позбавлений права ініціювати в порядку ст.174 КПК України питання про скасування накладеного арешту.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі, не вбачається.

За таких обставин, ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно є такою, що відповідає вимогам ст.ст.170-173 КПК України та підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 вересня 2022 року про арешт майна, подане в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001336 від 06.09.2022 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4