Провадження №11-кп/801/128/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судового засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000888, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Будків Хмільницького району Вінницької області, громадянина України, не одруженого, працюючого лаборантом ТОВ «Злата Трейд», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та засуджено до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на користь держави за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 15597,02 гривень.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

У порушення вимог ст. ст. 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. З, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. З Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ст. ст. 6, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» старший вожатий службових собак кінологічного відділення роти охорони військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, у невстановлений час, але не пізніше 26.10.2021 року, місці та спосіб, а також за невстановлених обставин, солдат ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою вживання без мети збуту придбав із використанням всесвітньої мережі «Інтернет» - мобільного додатку «Telegram» у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину обіг якої заборонено PVP, масою 40,452 г.

У цей же час та місці у невстановлений спосіб, солдат ОСОБА_8 домовився із невстановленою особою про отримання придбаної ним особливо небезпечної психотропної речовини обіг якої заборонено PVP масою 40,452 г., шляхом доставки її посилкою на відділення Нової пошти № 2, що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Липовецька, 6а.

26.10.2021 року близько 12:40 солдат ОСОБА_8 прибув до вищевказаного відділення Нової пошти та отримав посилку в якій знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина обіг якої заборонено PVP масою 40,452 г та почав зберігати її.

В подальшому у ході проведення огляду поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 у період часу з 16:51 год. по 17:25 год. солдат ОСОБА_8 добровільно видав правоохоронним органам 17 поліетиленових згортків із особливо небезпечною психотропною речовиною обіг якої заборонено PVP масою 40,452 г, що відповідно до таблиці № 2 про невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року, є особливо великим розміром психотропної речовини обіг якої заборонено PVP.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2022 року відносно нього та призначення покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням. Вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції під час розгляду справи та постановлення рішення належним чином не враховано щире каяття ОСОБА_8 , активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, позитивна характеристика обвинуваченого, те, що він раніше не судимий, має постійне місце проживання, мешкає із матір`ю, за місцем проходження служби зарекомендував себе з позитивної сторони. А також просить врахувати, що він жалкує про вчинене, від його протиправних дій не настало тяжких наслідків, те, що він є єдиним годувальником в сім`ї.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; міркування прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 - підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 в скоєні кримінального правопорушення, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

На думку колегії суддів, рішення суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 , у виді реального позбавлення волі, не достатньо вмотивовано і суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства.

До таких висновків апеляційний суд дійшов, виходячи з наступного.

В ч.2 ст.65 КК України зазначено «Особі ,яка вчинила злочин , має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Згідно з частиною 2 статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, характеризується позитивно за місцем проходження служби та за місцем проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, мешкає із родиною, дії ОСОБА_8 ніяким особам шкоди не завдали.

Більше того, ОСОБА_8 є єдиним годувальником в багатодітній родині, де окрім нього є ще п`ятеро дітей, найменшому з яких три роки, а тому відбування призначеного покарання у виді 5 років реально, на переконання апеляційного суду, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.

Злочин ОСОБА_8 скоєно в жовтні 2021 року, із часу скоєння злочину минув тривалий час, і до цього випадку, як і після він не мав проблем із правоохоронними органами, не притягувався ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності.

За час розгляду справи в суді обвинувачений свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів. Окрім того, про щире каяття обвинуваченого свідчить те, що виступаючи в апеляційному суді в поясненнях та судових дебатах, обвинувачений плакав, шкодуючи про вчинене та запевняючи суд про недопустимість в майбутньому подібної поведінки. Наведене свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченого для суспільства, і утворює підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

На переконання апеляційного суду, така посткримінальна поведінка ОСОБА_8 засвідчує про його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він визнав свою провину, критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, бажанням стати корисним суспільству та допомогти родині.

В ст.75 КК України зазначено «Звільнення від відбування покарання з випробуванням» зазначено:1. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 2.У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки 3. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

З врахуванням же зазначених обставин, позитивних характеризуючих даних особи обвинуваченого, його критичного ставлення до вчиненого, беручи до уваги, що ОСОБА_8 за час розгляду справи свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, домінуючих моральних принципів, працевлаштувався, що свідчить про істотне зниження ступеню його небезпечності для суспільства, і утворюють підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, тому звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відповідає меті покарання та ст.1 КК України.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що необхідним же та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є встановлення іспитового строку з відповідним терміном, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Оскільки колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства тому, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2022 року відносно ОСОБА_8 , - змінити в частині призначеного покарання.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк відбувття покарання рахувати з дня постановлення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2022 року.

В решті вирок залишити без змін.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 23.11.2022 року,- залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4