ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 679/585/22

Провадження № 11-кп/4820/359/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000414 від 08 травня 2022 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працює, судимого:

- Нетішинським міським судом Хмельницької області 29 червня 2021 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт;

- цим же судом 29 жовтня 2021 року за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік ;

- ухвалою Острозького районного суду Рівненської області від 30 березня 2022 року постановлено звільнити від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 29 жовтня 2021 року;

- ухвалою Хмельницького апеляційного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2022 року змінено призначене вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 червня 2022 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70, КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців

визнано винним за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі,

-за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

В силу ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Нетішинського міського суду від 09 червня 2022 року, зміненим ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року, - покаранням, призначеним за даним вироком, визначено обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 14 лютого 2023 року.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання - термін попереднього ув`язнення з 08 травня 2022 року - до 13 лютого 2023 року включно.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній - у вигляді тримання під вартою.

Судом вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду, 04 травня 2022 року обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи, в умовах воєнного стану, відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за №259/2022 від 18 квітня 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2212-ІХ від 21 квітня 2022 року, на підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом Президента України за №133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженим Законом України за №2119-ІХ від 15 березня 2022 року), - в приміщенні магазину «Продукти - 1206» ТОВ «АТБ-маркет», по вулиці Михайлова, 20-22, міста Нетішин, та, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, таємно викрав: приблизно о 13 годині 27 хвилин, більш точніший час не встановлено, - пляшку напою ТМ «BAILEYS the ORIGINL Trish Cream», об`ємом 500 мл, вартістю, відповідно до Висновку судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-22/4138-ТВ від 11 травня 2022 року, 535 грн 67 коп, та приблизно о 14 годині 54 хвилини, більш точніший час не встановлено, - пляшку напою ТМ «SHERIDAN'S coffee layered liqueur», об`ємом 500 мл, вартістю, відповідно до Висновку зазначеної судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-22/4138-ТВ від 11 травня 2022 року, 546 грн, спричинивши товариству майнову шкоду на загальну суму 1 081 грн 67 коп.

Крім того, 08 травня 2022 року, приблизно о 13 годині 33 хвилини, більш точніший час не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи, в умовах воєнного стану, відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» за №259/2022 від 18 квітня 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2212-ІХ від 21 квітня 2022 року, на підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за №64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України» за №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом Президента України за №133/2022 від 14 березня 2022 року, затвердженим Законом України за №2119-ІХ від 15 березня 2022 року), - в приміщенні магазину «Продукти - 1206» ТОВ «АТБ-маркет», по вулиці Михайлова, 20-22, міста Нетішин, та, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, намагався таємно викрасти - пляшку напою ТМ «Jack Daniel's», об`ємом 500 мл, вартістю, відповідно до Висновку судової товарознавчої експертизи за №СЕ-19/123-22/4110-ТВ від 11 травня 2022 року, 526 грн, але, пройшовши повз касової зони, тобто, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, на виході із торгівельного комплексу, був зупинений працівниками охорони мережі, у зв`язку з чим, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 скоїв кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, а саме:

- таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану (ч.4 ст.185 КК України),

- закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, - що виявилось у виконанні обвинуваченим усіх дій, які вважались необхідними для доведення кримінального правопорушення - таємного викрадення чужого майна (крадіжки), повторно, в умовах воєнного стану, - до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі (ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок Нетішинського міського суду від 14 лютого 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким призначити йому більш м`яке покарання.

Уважав, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, несправедливим, бо призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просив вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки і (один) місяць, за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 09 червня 2022 року, зміненим ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 20 жовтня 2022 року, покаранням, призначеним за даним вироком визначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Уважав, що висновки, викладені у судовому рішенні, частково не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Стверджував, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначав, що судом безпідставно не була визнана обставиною, що пом`якшує покарання, згідно ст.66 КК України, добровільне відшкодування завданого збитку, підтвердженням якого є відомості про відшкодування збитків в обвинувальному акті та заяві потерпілого, які є в матеріалах справи.

На думку захисту, наявні всі підстави застосування ч.1 ст.69 КК України при призначенні покарання.

З урахуванням зазначених обставин, особи винного, відсутністю обтяжуючих обставин, відсутністю тяжких наслідків від скоєного, вважав, що виправлення ОСОБА_6 можливе при призначенні основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів апеляційних скарг з викладених у них мотивів; прокурора ОСОБА_5 , яка заперечила проти апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Згідно усталеної судової практики, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів уважає, що вказані вимоги закону місцевим судом було дотримано.

Переглядаючи вирок в частині призначення покарання, колегія суддів приходить до висновку, що, призначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про необхідність призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Місцевим судом було взято до уваги, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим, знову скоїв умисний, тяжкий корисливий злочин. Вчинення повторного злочину ОСОБА_6 , на думку суду, свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, за що він підлягає покаранню, пов`язаному з ізоляцією від суспільства.

Водночас судом ураховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно із ст.12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, неодружений, не працює, за місцем мешкання негативно характеризується у побуті, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває.

Обговорюючи питання щодо можливості в даному випадку застосувати положення ст.69 КК України, колегія суддів звертає увагу на наступне.

За змістом ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Отже, для застосування цих положень необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Оцінюючи доводи сторони захисту про повне визнання вини, щире каяття, активне розкриття кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, апеляційний суд не може погодитися з тим, що такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів також ураховує, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, згодом знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість та небажання ставати на шлях виправлення.

Тому колегія суддів уважає, що відсутні підстави для пом`якшення покарання ОСОБА_6 із застосуванням вимог ст.69 КК України.

Визначаючи вид та міру покарання, суд, окрім наведених вище обставин, також урахував характер і обсяг вчинених злочинних дій та їх наслідки, всі відомості про особу обвинуваченого, його поведінку до та після вчинення злочинів, наявність обставин, які б пом`якшували покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено місцевим судом з дотриманням вимог закону, воно відповідає принципам справедливості, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає доводи апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 такими, що на увагу не заслуговують.

Підстав для зміни вироку суду щодо ОСОБА_6 та пом`якшення йому покарання колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 14 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3