КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/3463/2022 Категорія - ч. 4 ст. 190 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000222, внесеного до ЄРДР 22 лютого 2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 9 грудня 2021 року,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 9 грудня 2021 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, - повернуто прокурору.

Не погоджуючись з ухвалою суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, призначити новий розгляд обвинувального акта у кримінальному провадженні № 0000222 від 22 лютого 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що з оскаржуваною ухвалою неможливо погодитись, оскільки в обвинувальному акті чітко викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, та формулювання обвинувачення, а тому відсутні обставини, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Прокурор зазначає про те, що посилання в оскаржуваній ухвалі на те, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_6 і від якого його буде захищати захисник під час розгляду кримінального провадження, є безпідставними та спростовуються змістом обвинувального акта.

Як вказується в апеляційній скарзі прокурором, на підставі встановлених прокурором фактичних обставин кримінального правопорушення з урахуванням п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України зміст формулювання обвинувачення, як складової частини обвинувального акта, яке лише буде підлягати доведенню стороною обвинувачення під час судового розгляду, в аспекті ст. 338 КПК України не завжди може бути остаточним на момент його надходження до суду, має містити формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів його вчинення. Апелянт переконаний, що фактично суд перейшов до розгляду кримінального провадження по суті, надаючи правову оцінку, зробивши висновок про наявність або відсутність події кримінального провадження.

Прокурор звертає увагу на те, що збирання, перевірка та оцінка доказів (доказування) може здійснюватися лише при подальшому судовому розгляді кримінального провадження по суті, у порядку, встановленому главою 28 КПК України суд, всупереч вимог Глави 27 КПК України, вийшов за межі своєї компетенції на стадії підготовчого засідання.

Крім того, прокурор акцентує увагу на те, що в самій ухвалі суд дійшов протилежних висновків про те, чи містить обвинувальний акт формулювання обвинувачення, адже в передостанньому абзаці оскаржуваної ухвали суд ствердно зазначив, що формулювання обвинувачення викладене в обвинувальному акті, адже правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність викладена в обвинувальному акті не після викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, як передбачено п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а після формулювання обвинувачення.

Також, на думку прокурора, є необґрунтованими й посилання суду в оскаржуваній ухвалі на те, що правова кваліфікація діяння, яке інкримінується ОСОБА_6 , не містить посилання на редакцію Закону, який діяв на час вчинення інкримінованого діяння, при тому, що відповідно до офіційного тексу КК України, розміщеному на веб-порталі Верховної Ради України, зміни до ст. 190 КК України вносились лише 2 Законами України - № 270-VІ від 15 квітня 2008 року та № 2617-VШ від 22 листопада 2018 року та стосувались виключно санкції покарання за різні види шахрайства, що жодним чином не впливає на визначення об`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Про день, час та місце проведення апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 , потерпіла ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_11 повідомлені у встановленому законом порядку (ас. 220-229 ), в судове засідання не з`явились, про причини неявки апеляційний суд не повідомили, будь-яких заяв чи клопотань не подавали.

З урахуванням позиції прокурора ОСОБА_8 та представника потерпілої ОСОБА_9 , які вважали за можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності вказаних осіб, зважаючи на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів доходить висновку про розгляд справи за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді,

- пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу, вважаючи її обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення, вказавши про те, що твердження суду про те, що фактично обвинувачення ОСОБА_6 не пред`явлене, є безпідставним, оскільки пред`явлене обвинувачення відповідає змісту обвинувального акту, в якому зазначено, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України і, наступне речення про те, що встановлено досудовим розслідуванням, а тому обвинувачення ОСОБА_6 пред`явлено, і формулювання обвинувачення в обвинувальному акті наведено, і формулювання обвинувачення закінчується підсумком - таким чином ОСОБА_6 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчиненому за попередньою змовою групою осіб у особливо великих розмірах, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. За таких обставин ухвала суду про повернення обвинувального акта прокурору є безпідставною, не ґрунтується на вимогах закону, а також суперечить самому змісту обвинувального акту;

- представника потерпілої ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі, підтримавши обґрунтування, наведене прокурором, вказавши, що ухвала суду є такою, що не ґрунтується на вимогах закону, що суд повернув обвинувальний акт з надуманих підстав, оскільки кримінальний процесуальний закон чітко визначає вимоги, які має містити обвинувальний акт, що і відображено у обвинувальному акту щодо ОСОБА_6 . Формулювання обвинувачення в обвинувальному акту щодо ОСОБА_6 наявне, у кожного прокурора різна стилістика написання. Щодо посилання суду в оскаржуваній ухвалі на редакцію закону, то вони є безпідставними, оскільки такі вимоги до обвинувального акту не містить КПК України;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що 22 травня 2019 року до Печерського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному проваджені № 0000222, внесеному до ЄРДР 22 лютого 2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України (ас. 1-17).

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 30 травня 2019 року у кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання (ас. 19).

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 9 грудня 2021 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, повернуто прокурору.

Суд першої інстанції, з посиланням на положення КПК України, постанову Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року, постанову Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328 К/С-16, Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини у справах «Абрамян проти Росії», «Маттоціа проти Італії», вказав про те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить конкретного формулювання обвинувачення. Також суд в оскаржуваний ухвалі вказав, що в обвинувальному акті викладені лише зміст встановлених органом досудового розслідування фактичних обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_6 , й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрюється останній, що з тексту обвинувального акту вбачається, що формулювання обвинувачення починається зі слів «Досудовим розслідуванням встановлено, що ...» є аналогічним та повністю співпадає зі змістом обставин, встановлених в ході досудового розслідування за висунутою ОСОБА_6 підозрою.

Суд в ухвалі вказав про те, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто, правова кваліфікація діяння, які інкримінуються ОСОБА_6 не містить посилання на редакцію Закону, який діяв на час вчинення інкримінованого йому діяння, зазначення якого безпосередньо впливає на визначення об`єктивної сторони складу інкримінованого кримінального правопорушення, що не є конкретною правовою кваліфікацією.

Окрім того, суд дійшов висновку, що правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність викладена в обвинувальному акті не після викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, як передбачено п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, а після формулювання обвинувачення (ас. 133-133 зворот).

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким рішенням місцевого суду.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

За змістом положень ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, і саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта суд першої інстанції здійснює судовий розгляд, як це передбачено приписами ст. 337 КПК України.

Пунктами 1-9 частини 2 статті 291 КПК України визначено перелік тих відомостей, які має містити обвинувальний акт. Зокрема, обвинувальний акт обов`язково повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, а згідно з п. 9 ч. 2 ст. 291 КПК України - дату та місце його складення та затвердження.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд послався на невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону.

Однак, колегія суддів не може погодитися з таким висновком місцевого суду, оскільки повернення обвинувального акту прокурору може мати місце лише за умови виявлення судом прямої невідповідності положень обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, які перешкоджали суду призначенню обвинувального акта до судового розгляду. Будь-яких порушень, які перешкоджають призначенню судового розгляду на підставі обвинувального акта, колегією суддів не встановлено.

Так, зі змісту обвинувального акта встановлено, що у ньому викладені фактичні обставини кримінальних правопорушень з описом конкретних дій особи в тих межах, в яких слідчий, прокурор вважали їх встановленими, зазначена правова кваліфікація правопорушення з посиланням на положення закону і частину статті Закону про кримінальну відповідальність та окремо наведено формулювання обвинувачення, тобто, викладена позиція сторони обвинувачення в такому виді, як це вважає за правильне прокурор.

Згідно з висновком, викладеним у Постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, аналіз ст. 291 КПК України свідчить про те, що закон вимагає, зокрема, обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); формулювання обвинувачення. Верховний Суд України, в своєму рішенні зазначив про те, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Висновок суду про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки правова кваліфікація кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність викладена в обвинувальному акті не після викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, а після формулювання обвинувачення, є непереконливими, оскільки п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачена обов`язковість таких відомостей в обвинувальному акті, проте, порядок їх викладення КПК України не передбачений.

Окрім того, є безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що зміст встановлених органом досудового розслідування фактичних обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_6 , й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрюється останній, формулювання обвинувачення починається зі слів «Досудовим розслідуванням встановлено, що ...» є аналогічним та повністю співпадає зі змістом обставин, встановлених в ході досудового розслідування за висунутою ОСОБА_6 підозрою.

При цьому колегія суддів враховує, що, незважаючи на те, що чинним КПКне передбачені наслідки неспівпадіння викладу фактичних обставин кримінального правопорушення у повідомленні про підозру і обвинувальному акті, а тим більше - в обвинувальних актах, врученому обвинуваченому і направленому до суду, усталена судова практика свідчить про те, що випадки, коли обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, не збігається з викладом фактичних даних у повідомленні про підозру мають визнаватися істотними порушеннями вимог КПК (постанова Верховного суду справа № 295/12923/19). А відтак тотожність обставин інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, викладених у підозрі та в обвинувальному акті, не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Також, на переконання колегії суддів, є непереконливим висновок суду про те, що обвинувальний акт не містить посилання на редакцію Закону, який діяв на час вчинення інкримінованого йому діяння, зазначення якого безпосередньо впливає на визначення об`єктивної сторони складу інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки, як обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі, зміни до ст. 190 КК України, внесені Законом України № 2617-VШ від 22 листопада 2018 року, стосувались виключно покарання за різні склади кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, що жодним чином не впливає на визначення об`єктивної сторони складу інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Таким чином під час апеляційного розгляду колегією суддів не було встановлено порушень вимог ст. 291 КПК України, допущених при складанні обвинувального акту щодо ОСОБА_6 , які б перешкоджали суду першої інстанції призначити кримінальне провадження до судового розгляду, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість повернення обвинувального акта є слушними, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, ухвала суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 9 грудня 2021 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, повернуто прокурору - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________________ _______________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3. ОСОБА_4