Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

21 березня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000119 від 10.08.2022 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кузнецовськ Рівненської області, громадянина України, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 27.10.2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено покарання - п`ять років позбавлення волі.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, на підставі ст. 70 КК України, призначено у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, строк відбуття якого прийнято обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 27.07.2022 року в період часу з 12 год. 45 хв. до 12 год. 50 хв, перебуваючи в магазині «АТБ» ТзОВ «АТБ-Маркет», що в м. Вараш м-н Будівельників 49 Рівненської області, діючи умисно, з корисливого мотиву, в умовах воєнного стану таємно викрав з прилавку магазину молочний шоколад «Milka» та печиво в кількості 32 штук загальною вартістю 2677 грн. 33 коп.

04.08.2022 року в період з 11 год. 30 хв. по 12 год. 00 хв. ОСОБА_6 , знаходячись в магазині «SPAR» ПП «ТИМАГ», розташованому в м. Вараш на вул. Енергетиків 19 Рівненської області, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану таємно викрав з прилавку магазину 14 плиток шоколаду «Milka Максі Фундук родзинки» вагою 270 гр. кожна на загальну суму 667 грн. 10 коп.

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, доводить, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосував кримінальний закон. На обґрунтування доводів зазначає, що ОСОБА_6 засуджений вироком Кузнецовського міського суду від 16.08.2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком в один рік, а даним вироком від 27.10.2022 року - за крадіжку чужого майна в умовах воєнного стану, яка мала місце 22.07. та 04.08.2022 року, тобто, до постановлення вироку від 16.08.2022 року, що, з врахуванням вимог п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання» та позиції Об`єднаної палати Касаційного Кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17, 748/1226/18 від 15.02.2021 року передбачає самостійне виконання вироків.

Просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 ККУ України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць, виключивши з вироку покликання на ст. 70 КК України.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 16.08.2022 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 , який також не оспорює фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності своєї вини та правильності кваліфікації дій, вважає вирок надто суворим, при ухваленні якого не враховано його складний матеріальний стан, перебування під опікою малолітньої доньки та незадовільний стан здоров`я.

Просить пом`якшити призначене покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Учасникам провадження у встановленому законом порядку направлялися письмові повідомлення про день і час розгляду поданих апеляційних скарг, що підтверджується наявними у провадженні доказами.

В апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка в судовому засіданні частково підтримала апеляційну скаргу, внесла доповнення і просила вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, виключивши вказівку про застосування щодо покарання положень ст.70 КК України, та не визнала апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з внесеними змінами в ході апеляційного розгляду підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_6 відхиленню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується сукупністю доказів, розглянутих в судовому засіданні, яким дана правильна юридична оцінка, що не заперечується ні прокурором, ані ОСОБА_6 .

При обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, і врахував тяжкість злочину, віднесеного законом до тяжких злочинів, як вчиненого в умовах воєнного стану, особу ОСОБА_6 який раніше неодноразово судимий за скоєння умисних корисливих злочинів та злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, пом`якшуючі покарання обставини щире каяття, сприяння розкриттю злочину і призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, яке з врахуванням системності злочинних дій ОСОБА_6 , в тому числі, і в умовах воєнного стану, не можна вважати несправедливим.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_6 винним за ч.4 ст.185 КК України і призначивши йому покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки, покликавшись у вироку на застосування щодо обвинуваченого остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України, про що правомірно йдеться в апеляційній скарзі прокурора та доводах прокурора в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 « Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Зазначена позиція викладена і в постанові Об`єднаної палати Касаційного Кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17, 748/1226/18 від 15.02.2021року.

Враховуючи наведене, застосування судом положень ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 підлягає виключенню з вироку, а сам вирок зміні, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора з внесеними змінами - задовольнити. Апеляційну скаргу ОСОБА_6 відхилити.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 27 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Виключити з вироку застосування положень статті 70 КК України.

Вирок Кузнєцовського міського суду Рівненської області від 16.08.2022 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та звільнено від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України із встановленням іспитового строку в один рік - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення повного тексту ухвали, а ОСОБА_6 - протягом того ж строку з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3