Номер провадження: 11-кп/813/623/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 21.10.2022 у кримінальному провадженні №0000543 від 05.07.2022 відносно

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, працюючого по найму, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.02.2019 вироком Малиновського райсуду м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 15.10.2021, по відбуттю строку покарання,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового приєднання покарань, призначено ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів у вигляді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання ОСОБА_10 для виконання вироку.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту відносно ОСОБА_10 визначено залишити без змін до набрання вироком законної сили, а у разі відбуття покарання до цього строку, запобіжний захід вважати скасованим.

Заборонено ОСОБА_10 залишати місце свого фактичного проживання, а саме: АДРЕСА_2 , в період часу з 20 год. до 06 год., наступної доби, та покладено на нього наступні обов`язки: 1) прибувати до кабінету слідчого, прокурора та суду за першою вимогою; 2) повідомляти слідчого, прокурора чи суд, залежно від стадії кримінального провадження, про зміну свого місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_10 , на користь підприємства з іноземними інвестиціями «Мак Дональдз Юкрейн Лтд», місцезнаходження: м. Київ, вул. Гришка, буд. 7, матеріальну шкоду у розмірі 650 000 (шістсот п`ятдесят тисяч) грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_10 достовірно знаючи про військову агресію Збройних сил РФ та введення на території України воєнного стану Указом Президента України, перебуваючи за адресою: м. Одеса, просп. Добровольського 116 «а», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить підприємству з іноземними інвестиціями «МакДональдз Юкрейн Лтд» та яке знаходилося на даху ресторанного закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вищевказаною адресою.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_10 використовуючи драбину, потрапив на дах вищевказаного ресторанного закладу, та переконавшись, що він залишається непоміченим та за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, проникнувши до сховища шляхом ривку дверей, користуючись раніше підготовленими металевими щипцями, таємно викрав з даху ресторанного закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », належне ПП «МакДональдз Юкрейн Лтд» майно, а саме проводи та мідні труби після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши своїми умисними протиправними діями потерпілому ПП «МакДональдз Юкрейн Лтд» матеріальну шкоду 22.06.2022 о 05 год. 20 хв. в розмірі 1139 грн., 79 коп.; 24.06.2022 о 21 год. 50 хв. матеріальну шкоду у розмірі 34240 грн., 95 коп., 27.06.2022 приблизно о 21 год. 50 хв. матеріальну шкоду у розмірі 2616 грн. 46 коп.; 29.06.2022 приблизно о 21 год. 20 хв. матеріальну шкоду у розмірі 34926 грн. 12 коп., 02.07.2022 о 05 год. матеріальну шкоду у розмірі 1481 грн. 61 коп., 03.07.2022 о 05 год. 10 хв. матеріальну шкоду у розмірі 6471 грн. 39 коп.;

В подальшому 05.07.2022 року приблизно о 05 год., ОСОБА_10 , достовірно знаючи про військову агресію Збройних сил Російської Федерації та введення на території України воєнного стану, перебуваючи за адресою: м. Одеса, просп. Добровольського, 116а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання майно, що належить підприємству з іноземними інвестиціями «МакДональдз Юкрейн Лтд» та яке знаходилося на даху ресторанного закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вищевказаною адресою.

Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_10 приблизно о 05 год. 05.07.2022, використовуючи драбину, потрапив на дах вищевказаного ресторанного закладу, та переконавшись, що він залишається непоміченим та за його злочинними діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення, проникнувши до сховища шляхом ривку дверей, користуючись раніше підготовленими металевими щипцями таємно викрав з даху ресторанного закладу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », належне ПП «МакДональдз Юкрейн Лтд» майно, а сааме мідні труби та проводи, після чого, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, разом з викраденим майном, зліз з даху по драбині, однак, закінчити свої подальші, протиправні дії не зміг, у зв`язку з тим, що був затриманий співробітниками патрульної поліції на місці вчинення кримінального правопорушення, з викраденим майном.

Таким чином, ОСОБА_10 , не зміг довести свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна до кінця, з причин, що не залежали від його волі, так як він не вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства з огляду на такі обставини:

- від усіх учасників судового розгляду надійшло клопотання про відкладення судового розгляду та надання часу для підготовки до наступного етапу судового провадження дебатів. При цьому, учасники процесу наполягали на тому, що бажають виступити у дебатах та просили суд відкласти розгляд на деякий час у зв`язку з тим, що не готові до участі у судових дебатах. Вислухавши репліки сторін, надавши останнє слово обвинуваченому, суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

За таких обставин, прокурор ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що судом був застосований закон, який не підлягає застосуванню, а призначене обвинуваченому покарання є занадто суворим з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції необґрунтовано застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений визнаний вину тим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні злочинів, передбачених санкцією однієї статті, що не є сукупністю злочинів;

- судом безпідставно не було задоволено клопотання захисника про надання часу для підготовки до судових дебатів;

- судом визнано обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, встановлена відсутність обставин, які обтяжують покарання, окрім того, представник потерпілого не наполягав на покаранні у виді позбавлення волі, а представник органу пробації висловив думку про можливість призначення покарання із застосування ст.ст. 75,76 КК України;

- суд безпідставно задовольнив цивільний позов, оскільки сума стороною позивача не доведена.

За таких обставин, захисник ОСОБА_7 просить змінити оскаржуваний вирок та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Від представника потерпілого ОСОБА_8 , на адресу апеляційного суду надійшли заперечення в яких він вказує на те, що позивачем були надані всі докази на підтвердження розміру заподіяної шкоди, зокрема бухгалтерська довідка. Окрім того, вказує на те, що загальна сума заподіяної шкоди на дату подання позову становила 784 008 грн. 67 коп., однак зважаючи на щире каяття обвинуваченого позивач заявив меншу суму у розмірі 650 000 грн.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 , в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив, водночас захисник ОСОБА_7 не заперечувала проти розгляду провадження за відсутності обвинуваченого та підтримала свою апеляційну скаргу у повному обсязі та просила її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала. При цьому, представник потерпілого ОСОБА_8 , просив вирок суду в частині вирішення цивільного позову залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку свідчить про те, що він не у повному обсязі відповідає вимогам вказаних правових норм з таких підстав.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора та захисника відносно необґрунтованої відмови у наданні часу для підготовки до судових дебатів, оскільки під час судових дебатів проявляється така загальна засада кримінального провадження як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій, що у свою чергу сприяє всебічному дослідженню всіх обставин кримінального провадження.

Разом з тим, порушення вимог кримінально-процесуального закону у даному випадку не є тими істотними порушеннями, які б в цілому вплинули на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчинених злочинах, правильність кваліфікації дій, відповідність вимогам закону призначеного покарання і перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, а відтак суттєво вплинули на загальну справедливість судового рішення.

Така позиція апеляційного суду узгоджується із правовими висновками, які викладені у постанові Першої судової палати від 27.12.2022 ККС ВС по справі № 753/11142/16-к.

Окрім того, зазначена позиція також відповідає практиці ЄСПЛ, відповідно до якої не у всіх випадках, коли мають місце певні дефекти реалізації кримінально-правових механізмів, рішення, прийняте саме на основі процесуальних підстав, може відповідати загальним стандартам справедливого судового рішення.

Водночас, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений свою визнав у повному обсязі, судовий розгляд відбувся у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, та з огляду на те, що сторона захисту в апеляційні скарзі оскаржує призначене обвинуваченому покарання, колегія суддів приходить до висновку про те, що допущене судом 1-ої інст. порушення має місце, однак не є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Більш того, апеляційний суд зауважує, що як вбачається із матеріалів провадження, захисник просила надати час для підготовки до судових дебатів з метою надання суду характеризуючи обвинуваченого матеріалів. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що до апеляційної скарги захисником такі матеріали також додані не були.

Що стосується доводів захисника відносно призначеного обвинуваченому покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, не одружений, має намір відшкодувати шкоду та позицію потерпілого, про відсутність необхідності застосування покарання у виді тримання під вартою у разі відшкодування обвинуваченим шкоди.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття та критичну оцінку свої протиправної поведінки.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд зауважує, що норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

На переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції повно та всебічно дослідив матеріали провадження, врахувавши тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням. Окрім того, обвинуваченому ОСОБА_10 призначено мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Апеляційний суд також приймає до уваги кількість епізодів вчиненого злочину та його вчинення в умовах воєнного стану, тобто в несприятливий для суспільства час, тяжкі обставини та умови, в яких опинилося суспільство, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки таких злочинів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши суспільну небезпеку вчиненого злочину, характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими посилання захисника відносно того, що судом 1-ої інстанції помилково застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачений визнаний вину тим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні злочинів, передбачених санкцією однієї статті з таких підстав.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

Зазначені висновки містяться у Постанові Другої судової палати ККС від 15.04.2021 (справа №662/1156/19, провадження №51-182км21).

Що стосується доводів захисника відносно того, що суд безпідставно задовольнив цивільний позов, оскільки сума 650 000 грн. стороною позивача не доведена, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.

Статтею 1166 ЦК України передбачено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Як вбачається із матеріалів провадження, цивільний позивач надав до суду відповідні підтверджуючі бухгалтерські документи, зі змісту яких вбачається, що з урахуванням вартості робіт та матеріалів, необхідних для відновлення пошкодженого майна, втрат у зв`язку із пошкодженням майна позивачу була завдана шкода у розмірі 650 000 грн. (а.п. 55-58), у зв`язку з чим, апеляційний суд не вбачає підстав для відмови у задоволенні цивільного позову.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне змінити резолютивну частину вказаного вироку, а саме абзаци 2 та 4, у зв`язку з тим, що судом помилково вказано про призначення на підставі ст. 70 КК України покарання обвинуваченому шляхом приєднання та у зв`язку із допущеною опискою в частині продовження дії запобіжного заходу, а саме, шо у разі відбуття покарання до цього строку, запобіжний захід вважати скасованим.

Відповідно до п. 2) ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Приписами п. 4) ч.2 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні з підстав зазначених в мотивувальній частині.

Беручи до уваги вищевикладене, керуючись ст.ст. 24, 128, 370, 404, 405, 407-409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 21.10.2022 яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України- змінити.

В абзаці 2 резолютивної частини вироку змінити слово «приєднання» на слово «складання».

Викласти абзац 4 резолютивної частини у новій редакції:

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін до набрання вироком законної сили.

Заборонити обвинуваченому ОСОБА_10 залишати місце свого фактичного проживання, а саме: АДРЕСА_2 , в період часу з 20 год. до 06 год. наступної доби, та покласти на нього наступні обов`язки: 1) прибувати до суду за першою вимогою; 2) повідомляти суд, про зміну свого місця проживання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4