справа №176/755/22
провадження №1-і/176/30/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2022 р. Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Жовті Води, клопотання прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_3 про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_4 у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 серпня 2021 року за №0000221,

з участю учасників судового провадження: прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області знаходиться вище вказане кримінальне провадження.

До суду, 11.11.2022 року, надійшло клопотання прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_3 про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_4 строком на 60 діб. Своє клопотання прокурор мотивує тим, що обираючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, судом встановлено, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 184 КПК України наявні ризики, передбачені п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які обумовлюють застосування запобіжного заходу, а саме:

- ризик переховуватися від органів досудового розслідування або суду, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, підтверджується тим, що обвинувачений ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі від 6 до 10 років, у зв`язку з чим, під загрозою покарання, яке йому може бути призначено у разі доведеності його вини, він може переховуватися від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення покарання;

- ризик незаконного впливу на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України підтверджується тим, що свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ще не були допитані в судовому засіданні, а тому ОСОБА_4 , перебуваючи на волі, може намагатися незаконно впливати на свідків;

- ризик вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, обґрунтовується тим, що обвинувачений ОСОБА_4 офіційно не працевлаштований, не має постійного джерела доходу для існування, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимість згідно вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2008 року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 23 серпня 2011 року, на підставі ст. 81 КК України, відповідно до п. 8 ст. 89 та ч. 5 ст. 90 КК України є не погашена, так як ОСОБА_4 , вчиняв в подальшому нові кримінальні правопорушення, тому може вчинити інші кримінальні правопорушення з метою збагачення.
Стороною захисту, захисником обвинуваченого ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_6 , подано письмові заперечення проти клопотання прокурора. Мотивували заперечення тим, що відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

Відповідальність за дотримання розумних строків тримання підозрюваного під вартою покладається в першу чергу на національні судові органи (рішення у справі "Геращенко проти України" п. 100).

Згідно рішення Європейського суду з прав людини «Тейс проти Румунії», автоматичне продовження строків тримання під вартою суперечить Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому при вирішенні питання про продовження обвинуваченому ОСОБА_4 строку тримання під вартою суд повинен виходити не з принципу автоматичного продовження строку тримання під вартою, а з необхідності уникнення ризиків, визначених ст. 177 КПК України, а саме: запобігання спробам обвинуваченого переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення чи перешкоджати встановленню істини у справ іншим чином.

Згідно ч.4 ст. 176 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) «Запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора».

Суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою (ч.3 ст. 176 КПК України).

Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу» (ст. 183 КПК України).

Таким чином, прокурором подано клопотання про продовження до обвинуваченого найбільш суворого запобіжного заходу.

Згідно ст. 177 КПК України «Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судці, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий,прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом».

Враховуючи вищевикладене, для обґрунтованості обрання щодо особи запобіжного заходу, необхідним є наявність трискладової правової умови, передбаченої вищевказаними положеннями КПК України, а саме: Обґрунтованість підозри. Наявність доведених ризиків (ризику), передбачених ст. 177 КПК України. Доведення неможливості застосування до особи більш м`якого запобіжного заходу.

Аналізуючи норми чинного процесуального Закону, вбачається відсутність вказаних правових елементів, які б давали підстави до продовження будь-якого запобіжного заходу до обвинуваченого, не кажучи вже про найбільш суворий.

Обґрунтованість обвинувачення. По суті.

В основу обвинувачення органом досудового розслідування покладено об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Виходячи із позиції сторони обвинувачення, обґрунтованість обвинувачення доводиться матеріалами КП. При цьому, на переконання сторони захисту, дані докази не є об`єктивними, не допустимими та очевидно не є достатніми для обґрунтування обвинувачення.

Сторона обвинувачення для доведення винуватості обвинуваченого посилається на протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №44.5/513.

Так у відповідності до ст. 3 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», в редакції від 15.03.2021 р. (що діяла в період початку проведення заходу) зазначено, що Правову основу оперативно-розшукової діяльності становлять Конституція України, цей Закон, Кримінальний, Кримінальний процесуальний, Податковий та Митний кодекси України, закони України про прокуратуру, Національну поліцію, Національне антикорупційне бюро України, Державне бюро розслідувань, Службу безпеки, Державну прикордонну службу України, Державну кримінально-виконавчу службу України, державну охорону органів державної влади України та посадових осіб, статус суддів, забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, державний захист працівників суду і правоохоронних органів, інші законодавчі акти та міжнародно-правові угоди і договори, учасником яких є Україна.

Виходячи з даної позиції законодавця реалізуючи оперативно-розшукову діяльність співробітники зобов`язані керуватися та виконувати вимоги в тому числі Кримінально- процесуального кодексу України.

Стаття 6 вищезазначеного Закону визначає, що Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є: наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про кримінальні правопорушення, що готуються; осіб, які готують вчинення кримінального правопорушення; осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання; осіб безвісно відсутніх; розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України; реальну загрозу життю, здоров`ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв`язку з їх службовою діяльністю, а також осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя; співробітників розвідувальних органів України у зв`язку із службовою діяльністю цих осіб, їх близьких родичів, а також осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей з метою належного здійснення розвідувальної діяльності.

Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв`язку з їх допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.

Матеріали справи не містять жодних вищезазначених джерел, що могли б слугувати підставами для початку проведення оперативно-розшукових заходів, більш того перші особи, що надавали інформацію, стосовно обвинуваченого були допитані 18.10.2021 року, тобто після спливу 3-ох місяців з моменту початку проведення оперативно-розшукових заходів.

У відповідності до вищезазначеної статті ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» - ЗАБОРОНЯЄТЬСЯ приймати рішення про проведення оперативно- розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

У відповідності до ст. 7 Закону - Оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право:

9) здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 Кримінального процесуального кодексу України;

Прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення.

Негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки,установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором. Ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.

Відповідно до ст. 214 КПК досудове розслідування розпочинається із моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР). Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення не допускається і тягне собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з витягом із ЄРДР кримінальне провадження № 0000221 розпочато 04 серпня 2021 р., але проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно обвинуваченого було розпочато ще 07 червня 2021 року, тобто до початку досудового розслідування, що суперечить нормам КПК.

Крім того, згідно із ст. 246 КПК негласні слідчі дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 цього Кодексу, проводяться на підставі ухвали слідчого судді виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у рамках оперативно-розшукової справи без кримінального провадження суперечить вимогам КПК, положенням якого відповідно до вимог ч. З ст.9 цього Кодексу не можуть суперечити закони та інші нормативно-правові акти, зокрема і Закон України «Про оперативно - розшукову діяльність».

Негласні слідчі (розшукові) дії стосовно обвинуваченого проводилися на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_12 від 17.07.2021 р. (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), яка з протоколу датується 17.07.2021 р., тобто можливо була винесена вже після початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки їх початок датується 07.07.2021 р., а ухвала Слідчого Судді 17.07.2021 р.

Однак в матеріалах кримінального провадження № 0000221 відсутні вищезазначені ухвали суду, а всупереч положенням ст. 290 КПК ці судові рішення не були відкриті стороні захисту, тому згідно з ч. 12 ст. 290 КПК сторона обвинувачення не вправі посилатися на наявність цих рішень.

Без такої ухвали, які б дали суду можливість перевірити надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, на які саме дії, відносного кого, на який період тощо, одержані фактичні дані є недопустимими доказами.

У зв`язку з очевидною недопустимістю сторона захисту вважає, що протокол про результати проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації х транспортних телекомунікаційних мереж №44.5/513 є недопустимим

Відповідно до рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12рп/2011 (справа №1-31/2011) положення ст.62 Основного Закону спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом учинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання й фіксації із застосуванням заходів, передбачених законом «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.92 №2135-ХІІ, особою, не уповноваженою на таку діяльність.

Згідно з цим рішенням визнаватися допустимими й використовуватись як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного й справедливого рішення у справі.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, законом №2135- XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Водночас відповідно до положень ч.3 ст.9 КПК закони та інші нормативно-правові акти, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить кодексу.

Сторона захисту вище зазначала стаття 8 закону №2135-ХІІ, якою установлено права підрозділів, які, крім іншого, провадять оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право, зокрема, здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно із ч.І ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч.І ст.84 КПК).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК).

Відповідно до вимог ч.2 ст.99 КПК матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог закону №2135-ХІІ, за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Верховний Суд у постанові від 07.08.2019 (справа № 607/14707/17) відмітив, що умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення (крім огляду місця події) не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

У відповідності до ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.

З огляду на викладене, саме дані які були зібрані при проведенні зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, є підставою для відкриття та подальшого досудового слідства та використовується Прокурором як доказ вини обвинуваченого, отримані з явним грубим порушенням процесуального Закону наявні всі підстави для застосування «доктрини плодів отруйного дерева», коли відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них.

Прокурором в рамках досудового розслідування винесено постанову про проведення негласної слідчої дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Статтею 251 КПК України встановлені вимоги до постанови прокурора про проведення НСРД: «Постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться.

Згідно ч.2 ст. 253 КПК України «Особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Згідно ст. 271 КПК України «Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Постанова прокурора від 18.11.2021р. не містить вказаних вище відомостей, а

саме: відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія початку та тривалості негласної слідчої дії; відомості про конкретну особу, яка буде проводити НСРД; обґрунтування неможливості отримати відомості про кримінальне правопорушення іншим способом; викладення обставин про відсутність фактів провокування особи до вчинення злочину.

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки було постановлено здійснити не за ОБВИНУВАЧЕНИМ! Так сам прокурор доручає вчинити дані заходи НСРД за ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , натомість обвинувачений народився - ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто прокурором не надався дозвіл на проведення заходів НСРД стосовно обвинуваченого.

Важливо, що і доручення про проведення негласних слідчих розшукових дій від 30.11.2021 р., що видане прокурором Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_13 також не у відношенні ОБВИНУВАЧЕНОГО, а щодо особи - ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Даним дорученням прокурор уповноважувала особу, що безпосередньо здійснювала негласну слідчу (розшукову) дію - Заступника начальника СВ відділення поліції № 5 Камянського РУП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , який в подальшому незаконно провів вищезазначену слідчу дію у відношенні обвинуваченого, хоча такого права не мав, оскільки прокурор у відповідності до Постанови та Доручення уповноважував та доручав проведення НСРД, у відношенні особи - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Особливої уваги сторона Захисту просить звернути Суд на ПРОТОКОЛ про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 16.12.2021 р. (а.с. 44).

Дана слідча дія здійснюється на підставі Ухвали слідчого Судді Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_15 . У відповідності до даної ухвали Слідчий Суддя надає дозвіл на проведення НСРД у вигляді втручання у приватне спілкування.

Що стосується протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, то підставою для проведення такої слідчої дій визначено Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 18.11.2021 р., як вже було зазначено, що прокурор надає дозвіл не у відношенні ОБВИНУВАЧЕНОГО.

Більш того прокурор посилається на результати проведених НСРД, а саме оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, про їх недопустимість сторона Захисту вже наводила свої аргументи, що ґрунтуються на чітких нормах процесуального Закону. Але саме в цьому контексті варто вказати на доктрину «плодів отруйного дерева».

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»).

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Такими похідними доказами, зокрема є:

- Висновок експерта № СЕ-19/104-22/836-НЗПРАП від 18.01.2022 р. -

даний доказ отриманий на підставі проведення НСРД від 16.12.2021 р. - контроль за вчиненням злочину у Формі оперативної закупки (про недопустимість даного доказу сторона Захисту виклала свої доводи вище);

-Протокол обшуку від 10.02.2022 р. (а.с 84); постанова про визнання

речовими доказами від 11.02.2022 р. (а.с. 89) - дані докази, в тому числі і речові, що були отримані органом досудового слідства під час безпосереднього обшуку - отримані стороною обвинувачення на підставі Ухвали Слідчого Судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_16 . Дана ухвала була винесена за результатами розгляду клопотання Заступника начальника СВ ВП № 5 Кам`янського РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 , яке обґрунтовується обставинами та фактичними даними, що були отримані в ході проведення оперативно-технічного заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та НСРД (про недопустимість даних доказів сторона Захисту виклала свої доводи вище).

Аналізуючи матеріали НСРД, в подальшому оголошену особі підозру, а також зміст обвинувального акту вбачається, що до диспозиції злочину, а також до його об`єктивної сторони (обставини, місце, спосіб, час тощо) включено лише обставини оперативної закупки від 16.12.2021р. Тобто, оперативна закупка перетворилася в сам злочин, натомість обставини, які стали підставою для порушення провадження 04.08.2021р. (збут нібито ОСОБА_4 наркотичних речовини зі слів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ) взагалі не увійшли до змісту жодної з підозр та обвинувального акту, що вказує на штучний характер обвинувачення та наявність ознак провокування злочину.

Згідно ч.І ст. 271 КПК України «Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин». Тобто підставою для проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину є: Наявність підстав вважати, що готується вчинення злочину; Наявність підстав вважати, що вчиняється злочин. Тобто, контроль може відбуватися за тим злочином, який поза волею органу досудового розслідування готується або вчиняється і був би вчинений незалежно від проведення НСРД. Проте, з огляду на відсутність у кримінальному провадженні будь-яких фактичних даних, які свідчать про готування чи вчинення ОСОБА_4 злочину зі збуту наркотичних речовин та відсутність у постанові прокурора від 18.11.2021 р. відомостей про час, тривалість слідчої дії, відсутність обґрунтування того, що обвинувачений має намір вчинити злочин або фактично вчиняє його, обставини, які вказують що НСРД не є провокуванням злочину вказують саме на те, що відбулося провокування злочину та підстави для притягнення особи до кримінальної відповідальності носять штучний та заздалегідь підготовлений характер.

КПК України покладає обов`язок по доведенню обґрунтованості обвинувачення та доведення факту відсутності провокування злочину на сторону обвинувачення.

Крім того, всупереч положенням ст. 253 КПК України, матеріали НСРД, а саме письмові документи, зокрема Ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17.07.2021 р. та 23.11.2021 р.. про дозвіл на проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту, що є грубим порушенням порядку розкриття НСРД.

Щодо наявності ризиків, визначених ст. 177 КПК України.

Аналізуючи зазначені у клопотання ризики, встановлено, що прокурор посилається на слідуюче:

Переховуватися від органу досудового розслідування і суду.

В обґрунтування вказаного ризику орган досудового слідства, посилається те, що ОСОБА_4 , не має соціальних зав`язків, не працює, буде намагатися переховуватися від органів досудового розслідування або суду, також суд убачає, що може продовжити вчиняти інші злочини, оскільки в судовому засіданні встановлено та доведено, що останній неодноразово судимим за аналогічні злочини пов`язані з незаконним зберіганням та збутом наркотичних засобів, судимості на даний час є погашені. ОСОБА_4 зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 тривалий час, в даному житловому приміщенні мешкає разом з батьком ОСОБА_19 . А отже посилання прокурора на постійну зміну місця проживання та відсутність міцних соціальних зв`язків спростовуються доданими до даних заперечень письмовими доказами.

По-друге, думка прокурора ЛИШЕ про суворість покарання за інкримінований ОСОБА_4 злочин прямо суперечить принципам презумпції невинуватості, передбаченого ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

ОСОБА_4 не визнає себе винним та не вважає, що підозра та обвинувачення відносно нього є обґрунтованою.

Слід зазначити, що запобіжний захід не може застосовуватися через те, що вироком може бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі (рішення у справі «Летельє проти Франції»; також див. справи «Панченко проти Росії», «Гораль проти Польщі», «Ілійков проти Болгарії»). Сама по собі тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється особа не може бути безумовною підставою для обрання щодо цієї особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (рішення ЄСПЛ у справі "Ніколова проти Болгарії"). Відповідно до рішення ЄСПЛ по справі "Ноймайстер проти Австрії" позбавлення волі особи (тримання під вартою) не повинно перетворюватися на своєрідну прелюдію до завчасного відбування можливого у майбутньому вироку про позбавлення волі.

Згідно ст. 62 Конституції України «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Тільки тяжкість вчиненого злочину, складність справи та серйозність обвинувачень не можуть вважатися достатніми причинами для тримання особи під вартою (ст. 5 Конвенції та рішення ЄСПЛ від 12.01.2012 року у справі «Тодоров проти України»).

У всіх випадках, коли ризик ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення ЄСПЛ від 23 вересня 2008 року у справі «Вренчев проти Сербії»).

Рішенням Європейського суду з прав людини від 01 червня 2006 року у справ «Мамедова проти Росії», визначено, що хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу подальшого позбавлення волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Незаконно впливати на інших учасників кримінального провадження, не зрозуміло кого має на увазі прокурор: зокрема, закупника у кримінальному проваджені, дані якого нерозголошені; працівників поліції; свідків, які тривалий час працюють на правоохоронців та є заангажованими.

Знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, які невідомі ОСОБА_4 .

Зокрема доказами на обґрунтування ризику можуть бути зокрема фактичні знищення, ховання або спотворення будь-якої з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; показання свідків, про намір підозрюваного вчинити дії особи, спрямовані на знищення, схов або спотворення важливих для слідства речей чи документів, спроба підозрюваної особи вчинити дії направлені на знищення доказів - підтверджені документально. Будь-яких доказів прокурором не надано.

Вчинити інше кримінальне правопорушення.

Знову ж таки прокурор вказує на «можливість» вчинення ОСОБА_4 іншого кримінального правопорушення. Посилання на існування цього ризику носять не конкретний характер та жодних доказів на підтвердження факту існування такого ризику на теперішній час слідчому судді не надано. З цих підстав, цей ризик не може враховуватися слідчим суддею при вирішенні питання про наявність підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Аналізуючи вказані у клопотанні ризики окремо та в сукупності, вбачається, що всі вони носять виключно абстрактний характер, не доведені нічим окрім гіпотетичної можливості в розуміння прокурора та не виправдовують необхідності застосування запобіжного заходу.

Позиція сторони захисту повністю узгоджується з практикою ЄСПЛ з цих підстав та національним законодавством.

На противагу зазначеним прокурором ризикам, в матеріалах справи наявні документи, які характеризують ОСОБА_4 , вказують на його позитивні якості, наявність міцних соціальних зв`язків, можливість офіційного працевлаштування.

Згідно відповіді на адвокатський запит від 13.09.2022 з КНП «Жовтоводська міська лікарня» Жовтоводської міської ради ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 страждає на ряд хвороб, в тому числі на хронічний гепатит С, лікування даної тяжкої хвороби в умовах ДУ КУВП № 3 - неможливо.

Наявність міцних соціальних зв`язків. Так, ОСОБА_4 має батька-інваліда, якому допомагає фінансово та є опорою сім`ї, є єдиним неофіційно працюючим в родині та має можливість офіційно працевлаштуватись, застосування запобіжного заходу виключить отримання родиною засобів для існування, що прямо порушує норми Конституції України. Позитивно характеризується за місцем проживання. Характеризується як спокійна, врівноважена та уважна, добросовісна людина. Скарг за місцем проживання також не надходило, працьовитий та уважний, наявність гарантійного листа про працевлаштування.

Згідно ст. 181 КПК України «1. Домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Сторона захисту ставить питання про зміну запобіжного заходу на нічний домашній арешт, з обов`язком не покидати місце реєстрації з 20.00 год. до 06.00 год. ранку, з урахуванням встановленого комендантського часу.

Сторона захисту просила відмовити у задоволенні клопотання прокурора, змінити запобіжний захід на нічний домашній арешт з обов`язком не залишати місце реєстрації: АДРЕСА_1 .

В судовому засіданні прокурор підтримала клопотання за обставин, викладених в ньому.
Захисник та обвинувачений, кожний окремо, в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання прокурора про продовження обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. При цьому, захисник обвинуваченого вказувала на необґрунтованість висунутого обвинувачення ОСОБА_4 , недоведеність ризиків, передбачених ст.177 КПК України. Навпаки, обвинувачений має постійне місце проживання на території міста Жовті Води, мешкає разом з батьком, людиною похилого віку, цивільною дружиною та її малолітньою дитиною. Докази сторони обвинувачення є неналежними доказами. Просила змінити запобіжний захід ОСОБА_4 на будь-який інший не пов`язаний з триманням під вартою.
Cуд, вислухавши думку учасників судового провадження, дослідивши клопотання прокурора, а також матеріали судового провадження, приходить до наступних висновків.

Метою застосування запобіжного заходу в кримінальному провадженні, як встановила ч.1 ст.177 КПК України, є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, які визначені ст. 178 КПК України.
Відповідно до ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як: до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Обвинувачений ОСОБА_4 обвинувачується прокурором у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин викладених в обвинувальному акті. Санкція вказаної статті кримінального закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років.Наявність обґрунтованого обвинувачення у вчиненні ОСОБА_4 інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, які досліджуються під час судового розгляду. Суд звертає увагу, що оцінку кожному доказу з точки зору їх належності та допустимості суд дає під час судового розгляду кримінального провадження за результатами його розгляду. На даному етапі суд не вправі надавати будь-яку оцінку доказам кримінального провадження та невстановлює винуватість чи невинуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопрушення..

Судом встановлено, що 16.02.2022 року ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 12 квітня 2022 року.
29.03.2022 року ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 відмовлено у зміні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
12.04.2022 року ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 08 червня 2022 року, включно.
01.06.2022 року ухвалою судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 31 липня 2022 року, включно.
28.06.2022 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду, захисникам ОСОБА_4 , адвокатам ОСОБА_6 та ОСОБА_20 залишено без задоволення апеляційну скаргу на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 01.06.2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_4
28.07.2022 року ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 25 вересня 2022 року, включно.
22.09.2022 року ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_4 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк до 20 листопада 2022 року, включно.
29.09.2022 року ухвалою Дніпровського апеляційного суду, захисникам ОСОБА_4 , адвокатам ОСОБА_6 та ОСОБА_20 залишено без задоволення апеляційну скаргу на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_4 .
На день розгляду судом клопотання, ризики, передбачені ст. 177 КПК України, на які посилається прокурор, не перестали існувати та не зменшилися.

Так судом розпочато розгляд кримінального провадження, на теперішній час не допитані свідки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , обвинувачений може намагатися незаконно впливати на зазначених свідків з метою вплинути на їх покази, тобто наявний ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України,.

Крім того, оскільки обвинувачений ОСОБА_4 офіційно не працевлаштований, не має постійного джерела доходу для існування, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимість згідно вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 грудня 2008 року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 23 серпня 2011 року, на підставі ст. 81 КК України, відповідно до п. 8 ст. 89 та ч. 5 ст. 90 КК України є не погашена, так як ОСОБА_4 , вчиняв в подальшому нові кримінальні правопорушення, останній може продовжити свою злочинну діяльність та вчинити інші кримінальні правопорушення, тобто наявний ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
З метою уникнення кримінальної відповідальності обвинувачений може переховуватися від суду.
Таким чином, стороною обвинувачення доведено та обґрунтовано клопотання в частині наявності ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, і як наслідок необхідності продовження обвинуваченому раніше обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Крім того, оцінюючи всі обставини в сукупності, суд також приймає до уваги та враховує практику ЄСПЛ, зокрема те, що тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Доводи сторони захисту зводяться до оцінки доказів кримінального провадження щодо невинуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину.

Проте, як судом зазначалося вище, оцінку доказам суд надає під час розгляду кримінального провадження по суті.

Разом з тим, за переконанням суду, менш суворі запобіжні заходи, такі як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешт, на даний час не здатні забезпечити виконання своїх процесуальних обов`язків обвинуваченим.

Підстав застосувати щодо ОСОБА_4 більш м`якого запобіжного заходу аніж тримання під вартою суд не вбачає.

За таких обставин, клопотання прокурора підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за необхідне продовжити щодо обвинуваченого ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11.01.2023 року включно.
Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 183, 186, 188, 193, 194, 196, 199, 331 КПК Українисуд,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_4 задовольнити.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженцю міста Кривий РігДніпропетровської області, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11 січня 2023 року включно.

Ухвала в частині продовження запобіжного заходу може бути оскаржена в апеляційному порядку. Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Дніпровського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення, а для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії ухвали. В іншій частині ухвала апеляційному оскарженню не підлягає. Оскарження ухвали не зупиняє її виконанню.
Копію ухвали вручити обвинуваченому та захиснику.

Суддя