ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №625/175/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1565/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Валки Харківській області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Коломацького районного суду Харківської області від 28 вересня 2022 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоне Глухівського району Сумської області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,,-
засуджено за:

- ч.2 ст.310 КК України на 5 років позбавлення волі;

- ч.1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та з покладено на нього ряд обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Кримінальне провадження було розглянуто у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_7 у квітні 2022 року, перебуваючи у лісі на земельній ділянці (вирубці), розташованій в кварталі № 54 виділу 5.1 Коломацького лісництва ДП «Жовтневий лісгосп» Богодухівського району Харківської області, і з метою посіву та вирощування рослин коноплі для власних потреб, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, узяв насіння рослини коноплі, розпушив ґрунт на вільній частині земельної ділянки (вирубці), розташованої в кварталі №54 виділу 5.1 Коломацького лісництва ДП «Жовтневий лісгосп» Богодухівського району Харківської області, помістив зерна рослин коноплі до розпушеного ґрунту та після цього його загорнув.

У подальшому, після проростання та сходу рослин коноплі, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на вирощування рослин коноплі, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, час від часу здійснював полив рослин коноплі водою та. періодично відганяючи диких тварин, охороняв висаджені ним рослини від їх псування, тим самим незаконно вирощував рослини коноплі, з метою використання для власних потреб.

18 серпня 2022 року, у період часу з 12 години 30 хвилин по 14 годину 50 хвилин, в ході огляду місця події - земельної ділянки (вирубці), розташованої в кварталі №54 виділу 5.1 Коломацького лісництва ДГІ «Жовтневий лісгосп» Богодухівського району Харківської області, розташованої поблизу домоволодіння ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . проведеного працівниками поліції за участю ОСОБА_7 , виявлено та вилучено 187 рослини із корінням, зовні схожих на рослини коноплі.

Відповідно до висновку експерта №18621-18810 від 26 серпня 2022 рою. за результатами судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів і прекурсорів», надані на дослідження об`єкти є рослинами роду7 конопель, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Загальна кількість рослин роду конопель складає 187 штук.

Крім того, в період часу, що передує 18 серпня 2022 року, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, перебуваючи у лісі на земельній ділянці (вирубці), розташованій в кварталі № 54 виділу 5.1 Коломацького лісництва ДГІ «Жовтневий лісгосп» Богодухівського району7 Харківської області, із висаджених ним раніше рослин роду конопель зірвав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс у вигляді листя вказаних рослин, які переніс до будинку, розташованого за адресою свого фактичного місця проживання: АДРЕСА_2 , де почав їх висушувати та зберігати для власного вживання, без мети збуту.

18 серпня 2022 року, у період часу з 15 години 15 хвилин по 16 годину 20 хвилин, в ході огляду місця події - домоволодіння, розташованого за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , проведеного працівниками поліції за участю самого ОСОБА_7 , виявлено та вилучено сухе листя зеленого кольору в пластиковій пляшці із шухляди комоду, розташованого в залі домоволодіння, сухе листя зеленого кольору, із дивану, розташованого в залі домоволодіння, та сухе листя зеленого кольору із шафи, розташованої в цій же кімнаті.

Відповідно до висновку експерта №18621-18810 від 26 серпня 2022 року за результатами судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів і прекурсорів», надане на дослідження сухе листя зеленого кольору в пластиковій пляшці із шухляди комоду, розташованого в залі домоволодіння, сухе листя зеленого кольору, із дивану, розташованого в залі домоволодіння, та сухе листя зеленого кольору із шафи, розташованої в цій же кімнаті, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 112,800 грам. 143,587 грам, 190,159 грам відповідно, загальною масою 446,546 грам.

Таким чином, всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, та прекурсорів, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що суд помилково призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.310 КК України без урахуванням вимог ст.69-1 КК України, оскільки у ОСОБА_7 є обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а враховуючи, що кримінальні правопорушення передбачені ч.2 ст.310, ч.1 ст.309 КК України є злочинами з формальним складом, та не завдали та не заподіяли шкоди, то для застосування вимог ст.69-1 КК України, в даному випадку достатньо наявності лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання, оскільки обставини, які обтяжують покарання - відсутні. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України, із застосуванням положень ст.69-1 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік обмеження волі та на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього обов`язки передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до приписів п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України пом`якшуючими покарання обставинами визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

Згідно вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України є обов`язковим.

Крім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил ст.69-1 КК України можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, і останні обставини визнано судом пом`якшуючими покарання.

Обтяжуючі покарання обставини - відсутні.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження злочинними діями ОСОБА_7 , які передбачені ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, збитків та шкоди заподіяно не було.

За таких обставин суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.310 КК України із застосуванням положень ст.69-1 КК України, однак не зробив цього, що згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст. 69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст.310 КК України покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Коломацького районного суду Харківської області від 28 вересня 2022 року- щодо ОСОБА_7 змінити.

Зменшити ОСОБА_7 розмір покарання за ч.2 ст.310 КК України з 5 років позбавлення волі до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік обмеження волі..

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: