Справа № 463/820/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/811/160/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 07 лютого 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Уїздці, Млинівського району, Рівненської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, інспектора прикордонної служби 2 категорії начальник секції (гранатометник) секції автоматичних гранатометів станкових групи гранатометів 3 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування № НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 , у військовому званні «солдат»,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Слідчий Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові ОСОБА_10 , як сторона кримінального провадження, звернувся з клопотанням, погодженим з прокурором Львівської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_6 про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.

Ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 07 лютого 2023 року клопотання слідчого задоволено.

Обрано ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк дії ухвали становить шістдесят днів.

Строк тримання під вартою ОСОБА_8 , 02 квітня 1986 року, постановлено рахувати з часу оголошення ухвали - 07 лютого 2023 року о 16:30.

Судове рішення мотивоване тим, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином що підтверджується тим, що підозрюваний розуміючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, може умисно вчинити самокалічення або симулювати хворобу, підробивши для цього відповідні документи або іншим обманом, щоб не перебувати в умовах ізоляції до завершення досудового розслідування; вчиняти інші кримінальні правопорушення або продовжити вчиняти кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється тим, що підозрюваний відмовився виконати наказ командира НОМЕР_2 прикордонного загону про здійснення маршу в зону проведення бойових дій, а відтак, у випадку не обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, останній продовжить свою протиправну поведінку та може вчинити самовільне залишення військової частини або дезертирство. Крім цього, слідчий суддя зазначив, що з огляду на протиправну поведінку підозрюваного та його нехтування наказами командира НОМЕР_2 прикордонного загону, а також вимогами Законів України та Статуту Збройних Сил України, останній може схиляти до аналогічної протиправної поведінки також інших військовослужбовців.

На ухвалу слідчого судді захисник підозрюваного ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити повністю у задоволенні клопотання про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави.

Вважає, що згадане рішення суду є необґрунтованимта незаконним в частині не визначення підозрюваному заставипри обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підтримку апеляційних вимог зазначає, що під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого ст. 402 Кримінального кодексу України.

Стверджує, що здійснення слідчим суддею права визначення чи невизначення розміру застави при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою особі, підозрюваній у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КПК України, має бути належним чином обґрунтованим та, зокрема, враховувати сукупність обставин, передбачених ст. 178 КІІК України.

Вважає, що при постановлені оскаржуваної ухвали слідчим суддею не зазначено жодного обґрунтування, з яких мотивів підозрюваному ОСОБА_8 не було визначено застави та не враховано низки обставин, зокрема, передбачених ст. 178 КІІК України.

Звертає увагу, що до подій 26.01.2023 року, які інкримінуються ОСОБА_8 як непокора, підозрюваний був зразковим солдатом без жодних зауважень чи притягнень до будь-якої відповідальності,брав безпосередню участь у веденні бойових дій на сході України, зокрема, в період 05.06.2022 року по 11.07.2022 року на ділянці НОМЕР_3 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 та з 16.12.2022 року по 09.01.2023 року здійснював захист АДРЕСА_2 у складі 3 застави НОМЕР_2 прикордонного загону, під час якого, його підрозділ зазнав непоправних втрат у живій силі та техніці, зокрема, 2/3 особового складу стали небоєздатними через смерть або отримані поранення.

Наголошує, що ОСОБА_11 добровільнопішов служити з початком повномасштабної війни, що однозначно характеризує його як порядну та віддану своїй державі людину.

Вказує, що підозрюваний має підтверджені проблеми із здоров`ям, що пов`язані також з веденням бойових дій. Зокрема у нього є забій правого колінного суглоба, астено-невротичний синдром, зниження гостроти зору та низка інших травм, що відображено у медичній документації; у підозрюваного ще з 21.01.2023 року наявне направлення на КТ головного мозку, яке неможливо було пройти до цього часу, через перебування на службі, і не можливо пройти зараз, через перебування під вартою.

Зазначає, що у ОСОБА_12 наявні міцні соціальні зв`язки, адже на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей 2009 та 2010 року народження. Через обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, діти фактично залишились без можливості спілкування із батьком, адже телефонні розмови в установі, де утримується підозрюваний, заборонені, а переїзд із Рівненської області до Львова є довготривалим і складним. Вказані обставини надзвичайно негативно впливають на дітей. Також у підозрюваного наявне постійне місце служби у військовій частині у АДРЕСА_3 , у яке він зобов`язаний прибути у разі звільнення з під-варти, і залишення якого може відбуватися лише з дозволу командирів; у підозрюваного відсутні попередні судимості та немає повідомлення про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення.

Сторона захисту звертає увагу, що у вчиненні інкримінованого підозрюваному злочину, а саме у відмові у виконанні наказу №7 ДСК від 25.01.2023 року, що був доведеним до відома особового складу 26.01.2023 року, підозрюється ще низка військовослужбовців. Усім їм 07.02.2023 року обирався запобіжний захід, і у цих випадках було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави.

На думку апелянта, обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у видітримання під вартою без визначення розміру застави, при тому, що іншим військовослужбовцям, яким інкримінується той самий злочин, за тих самих обставин та з тим самим доказовим наповненням, обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначення розміру застави, свідчить також і про порушення засад верховенства права,законності та рівності перед законом і судом.

Стверджує, що підозра оголошена ОСОБА_8 є необґрунтованою, адже насправдіпідозрюваний мав поважні причини не виконувати наказ, пов`язані із незадовільнимстаном його здоров`я, які були повідомленні командуванню ще задовго дооголошення незаконного наказу командира, однак судпершої інстанції не звернув жодної уваги на аргументи сторонизахисту, не описав в оскаржуваній ухвалі мотивів їх відхилення чим грубо порушивнорми КПК України, в т.ч. положення ст. 370 та 372 КПК України.

Сторона захисту вважає, що у поданому стороною обвинувачення клопотанні про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не наводиться достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, тому з урахуванням положень ч. 2, 3 ст. 194 КПК України, слідчий суддя мав відмовити у задоволені вказаного клопотання, однак цього здійснено не було, що вказує на порушення закону при прийняті оскаржуваної ухвали.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника та підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про законність ухвали слідчого судді, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

За змістом ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Як вбачається з матеріалів справи, 26 січня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000025 внесені відомості за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КПК України.

06.02.2023 ОСОБА_8 у вказаному кримінальному провадженні повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.402 КПК України.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 07 лютого 2023 року задоволено клопотання слідчого та обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком дії на шістдесят днів з часу оголошення ухвали - з 07 лютого 2023 року 16:30.

Слідчим суддею встановлено, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, підтверджується: повідомленням НОМЕР_2 прикордонного загону від 26.01.2023 про факт невиконання наказу; рапортами військовослужбовців НОМЕР_2 прикордонного загону від 26.01.2023 про факт невиконання наказу; витягом з наказу НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.01.2023 № 7 ДСК; протоколом огляду відеозаписів доведення до присутніх наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.01.2023 № 7 ДСК про здійснення маршу та відкритої відмови виконувати останній; рапортом військовослужбовця про власну відмову виконувати наказ від 26.01.2023; протоколами допитів свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 від 27.01.2023; висновком службового розслідування від 27.01.2023 за фактом вчинення непокори.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя прийшов до правильного висновку про необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки обґрунтованість підозри та обставини вчинення інкримінованого підозрюваному правопорушення, зумовлюють достатність підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст.177 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси поваги до особистої свободи.

Відповідно до абзацу 3 ч.4 ст.183 КПК України, під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями109-114-2, 258-258-5, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437, 442 Кримінального кодексу України.

З правового аналізу положень ч.4 ст.183 КПК України вбачається, при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою законодавцем надано право слідчому судді, в залежності від обставин справи, визначати чи не визначати розмір застави у конкретних випадках.

У рішенні від 13.01.2022 у справі «Істоміна проти України» Європейський суд з прав людини зауважив, що відповідно до ч.4 ст.182 КПК слідчий суддя визначає розмір застави «з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст.177 цього кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього». ЄСПЛ зазначив, що застава має на меті не гарантування відшкодування шкоди, завданої у справі, а передусім забезпечення явки особи в судове засідання, тому розмір застави повинен оцінюватися залежно від особи, про яку йдеться, з урахуванням її матеріального стану та інших релевантних критеріїв, що свідчать на користь чи проти явки особи до суду. Суд повинен так само обережно й ретельно розглядати питання про застосування застави, як і вирішувати, чи є необхідним продовження тримання особи під вартою. Сума шкоди може бути одним з факторів, що виправдовує вищий розмір застави, але лише в поєднанні з іншими критеріями серйозністю злочину, ризику втечі та ін.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжено. Востаннє Указом Президента України від 06 лютого 2023 року №58/2023 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Провівши системний аналіз матеріалів справи, врахувавши тяжкість покарання передбаченого за вчинення кримінального правопорушення у якому підозрюється ОСОБА_8 , дані про особу підозрюваного, стан його здоровя, що підтверджений відповідною медичною документацією, наявність міцних соціальних зв`язків, майновий стан, обставини кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_8 добровільнопішов служити з початком повномасштабної війни, брав безпосередню участь у веденні бойових дій на сході України, в період 05.06.2022 року по 11.07.2022 року на ділянці НОМЕР_3 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 та з 16.12.2022 року по 09.01.2023 року здійснював захист м. Соледар у складі НОМЕР_3 застави НОМЕР_2 прикордонного загону, а також зваживши ризики, передбачені ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що до підозрюваного ОСОБА_8 слід застосувати запобіжний захід у вигляді застави, як альтернативу тримання під вартою, у розмірі 40 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, з покладенням обов`язків передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, що гарантуватиме виконання останнім покладених на нього обов`язків, передбачених кримінальним процесуальним законом України та відповідатиме меті застосування запобіжного заходу.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку що в силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою клопотання слідчого задоволити частково та застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 107 360,00 гривень.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 07 лютого 2023 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задоволити частково.

Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Строк тримання під вартою рахувати з 07 лютого 2023 року.

Визначити підозрюваному ОСОБА_8 заставу в розмірі 40 (сорока) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 107 360 грн. (сто сім тисяч триста шістдесят гривень нуль копійок).

У випадку внесення вказаного розміру застави на відповідний рахунок Львівського апеляційного суду, ОСОБА_8 , звільняється з-під варти в порядку визначеному ч. 4 ст. 202 КПК України.

У випадку звільнення з-під варти, на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покладаються такі обов`язки:

- прибувати до прокурора, слідчого, в провадженні якого перебуватиме вказане кримінальне провадження, та суду за першим викликом;

- утримуватися від спілкування із свідками в даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

З моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3