ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 606/719/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/242/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.162 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000028 01 березня 2021 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року, -

Встановила:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 25 лютого 2021 року біля 10 год. (більш точний час встановити виявилось неможливо), перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , умисно, у відсутності сторонніх осіб, без законних на те підстав, не маючи дозволу володільця житлового будинку із господарськими будівлями та спорудами, а також присадибної земельної ділянки по АДРЕСА_2 вказаного населеного пункту потерпілого ОСОБА_9 , шляхом подолання перешкоди (паркану) незаконно проник на територію господарства останнього за цією адресою, зокрема, на присадибну земельну ділянку.

В апеляційній скарзі захисник просить вищевказаний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 162 КК України, на підставі ч.1 ст.284 КПК України.

Вказані вимоги мотивує тим, що наявне істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає про некоректність висунутого обвинувачення за ч.1 ст.162 КК України, зокрема незаконного проникнення до іншого володіння особи, яке в обвинувальному акті зазначено як «територія господарства, що за адресою АДРЕСА_2 і яке не охоплюється поняттям іншого володіння особи, а суд самостійно конкретизував місце вчинення правопорушення зазначивши присадибну земельну ділянку.

Вказує про відсутність підстав для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, оскільки ОСОБА_9 не довів, що у його володінні знаходилось будинковолодіння та присадибна земельна ділянка, тому не може бути потерпілим.

Також у матеріалах провадження відсутні документи на підтвердження повноважень прокурорів та дізнавачів на проведення досудового розслідування, тому обвинувачення пред`явлено ОСОБА_7 неуповноваженими на те особами.
Стверджує, що усі докази сторони обвинувачення є недопустимими, оскільки вони не були відкриті підозрюваному ОСОБА_7 на стадії завершення дізнання у порядку, передбаченому ст.290 КПК України.

Зокрема, при дослідженні протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29 березня 2021 року відсутні відомості про кількість аркушів матеріалів дізнання, з якими ОСОБА_7 був ознайомлений та кількість аркушів матеріалів дізнання, які йому були вручені, а з дослідженої під час судового розгляду розписки підозрюваного від 1 квітня 2021 року вбачається, що йому було вручено копії матеріалів дізнання на 10 аркушах у той час, коли згідно з описом матеріалів дізнання у кримінальному провадженні їх обсяг складав 82 аркуші.

Вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 01 березня 2021 року, який проводився з 16.02 год. по 17.05 год, оскільки в ньому відсутній підпис спеціаліста ОСОБА_10 , та такий огляд проведено до складання протоколу про прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення, який складено 01 березня 2021 року о 19 год.

Також є недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 29 березня 2021 року, оскільки дізнавачем всупереч ч.5 ст.240 КПК України до початку проведення вказаної слідчої дії не було отримано письмової добровільної згоди від володільця земельної ділянки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , тобто ОСОБА_11 .

Крім того жоден із допитаних свідків чи потерпілий не були очевидцями нібито скоєного правопорушення і не спростовано твердження, що ОСОБА_12 надавав ОСОБА_7 усний дозвіл на відвідування земельної ділянки.
Вважає, що судом необґрунтовано відхилено клопотання про закриття провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у протоколі огляду місця події з додатками до нього ( а.п.126-131 ); протоколі проведення слідчого експерименту з додатком до нього ( а.п.146-148, 150). Взяв суд до уваги і дані які містяться у протоколі прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а.п.124) та розписці потерпілого ОСОБА_9 про надання згоди на проведення огляду місця події (а.п.125).

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , які підтвердили обставини, викладені у відповідних протоколах.

Також суд дав належну оцінку показам потерпілого ОСОБА_9 , котрий зазначив, що у лютому чи березні 2021 року, місяця точно пригадати не може, він приїхав у АДРЕСА_2 для проведення господарські роботи та на подвір`ї побачив зрізані дерева та помітив облаштований прохід з металевої бляхи в огорожі з території господарства ОСОБА_7 ..

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заявив, що вину у скоєнні інкримінованого йому правопорушенні не визнає та заявив, що у лютому2021 року, в який період доби точно не пам`ятає, здається вдень, він зрізав одне дерево, яке росло на межі між його земельною ділянкою та земельною ділянкою по АДРЕСА_2 , де ніхто не проживав. Вказав, що ні присадибна земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_2 , ні присадибна земельна ділянка за адресою АДРЕСА_1 у зазначеному селі, не приватизована, огорожа, яка розділяє земельні ділянки, на його думку, знаходиться на частині земельної ділянки, належній його дружині. Також показав, що він запитував дозвіл у рідного брата потерпілого ОСОБА_15 зрізати дерево, на що останній погодився. На територію, яка відноситься до житлового будинку із господарськими будівлями та спорудами по АДРЕСА_2 , він не заходив. Крім того, показав, що ні він, ні його дружина, не надавали згоди на проведення слідчих дій на території присадибної земельної ділянки по АДРЕСА_2 .

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального проступку за ч.1 ст.162 КК України і спростовують твердження захисника ОСОБА_8 про недоведеність винуватості останнього.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі захисник вказує про те, що органом дізнання безпідставно інкриміновано ОСОБА_7 вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.162 КК України. Зазначає, що вказане діяння, яке полягає у незаконному проникненні до іншого володіння особи, і яке зазначено в обвинувальному акті як територія господарства, що за адресою АДРЕСА_2 , однак таке не охоплюється поняттям іншого володіння особи. Крім того, на думку сторони захисту потерпілий ОСОБА_9 не є власником цього майна, про що свідчить відсутність правовстановлюючих документів на його ім`я, а отже останній не є потерпілим, а тому й відомості до ЄРДР за ст.162 КК України та проведення дізнання у цьому провадженні є незаконним, оскільки у такій категорії справ дізнання проводиться лише за заявою потерпілого, яким у даному випадку ОСОБА_9 не є.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає неприйнятними, виходячи з наступних міркувань.

Як вбачається з наданої стороною захисту письмової інформації старости с. Сороцьке Іванівської сільської ради Тернопільського району від 21 лютого 2022 року № 43, уточнену інформацію від 27 червня 2022 року № 206, яка була досліджена місцевим судом, ОСОБА_16 успадкувала майно померлого ОСОБА_9 , зокрема, житловий будинок із господарськими будівлями та спорудами по АДРЕСА_2 та земельну ділянку площею 0.83 га. Технічна документація на земельну ділянку користувачем ОСОБА_16 не виготовлялась, рішення про надання їй дозволу на виготовлення технічної документації щодо відведення земельної ділянки у власність не приймалось. Також, ОСОБА_17 успадкувала майно померлої ОСОБА_18 , зокрема, житловий будинок із господарськими будівлями та спорудами по АДРЕСА_1 та земельну ділянку площею 0.40 га. Технічна документація на земельну ділянку користувачем ОСОБА_17 не виготовлялась, рішення про надання дозволу ОСОБА_17 на виготовлення технічної документації щодо відведення земельної ділянки у власність не приймалось.

Як зазначив в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 він разом із братами правомірно постійно користується житловим будинком із господарськими будівлями та спорудами, а також присадибною земельною ділянкою, спадкоємцем яких є його рідна сестра ОСОБА_16 , на підставі нотаріально посвідченої довіреності, складеною останньою в їх користь.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , який є старостою села, суду повідомив, що йому відомо що ОСОБА_9 постійно користується будинковолодінням по АДРЕСА_3 у їх селі, на земельній ділянці здійснює господарські роботи, часто бачить як той приїжджає. Вказав, що дане будиковолодіння належало його батькам.

Отже, судом встановлено, що ОСОБА_9 є постійним користувачем будинковолодіння та земельної ділянки у АДРЕСА_2 . Вказане домогосподарство огороджено парканом.

Недоторканість житла чи іншого володіння особи, яке включає в себе й недоторканість приватного та сімейного життя, передбачає більш широкі права особи і у кримінальному процесуальному аспекті, більш широке поняття житла та іншого володіння особи, ніж це визначено в цивільному і житловому праві.

Так, згідно з ч.2 ст.233 КПК України під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання у ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. До іншого володіння особи належать транспортні засоби, земельні ділянки, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого чи іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

При цьому кримінальним і кримінальним процесуальним законом не встановлено обов`язковості такої ознаки житла чи іншого володіння, як належність їх особі на праві власності ( що включає право володіння, користування і розпорядження майном) чи на праві володіння як одного з елементів юридично забезпеченого права власності і як вид права на чужі речі ( ст.ст.317, 395 ЦК України).

Виходячи з принципу недоторканості житла та іншого володіння особи та з огляду на визначення поняття іншого володіння особи, наданого в ч.2 ст.233 КПК України, під ним розуміються предмети матеріального світу, які перебувають законно або не узаконено у фактичному стабільному (тривалому) і безперервному володінні фізичної особи та призначені, пристосовані чи спеціально обладнані для розміщення або зберігання її майна, вирощування чи виробництва продукції, забезпечення побутових та інших потреб особи, а також оснащені будь-якими пристосуваннями ( огорожею, запорами, сигналізацією, охороною, тощо), які роблять неможливими або ускладнюють проникнення до них. При цьому зазначення про законне чи не узаконене володіння як житлом, так і іншим володінням особи вказує на будь-які підстави набуття особою фактичного права володіння цим майном (права мати річ), яке може бути як пов`язаним, так і не пов`язаним з юридичною фіксацією цього факту (отримання права на річ).

Таку позицію висловив і Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях, визначаючи, зокрема, поняття житло, тлумачить його як місце (помешкання), де особа постійно проживає, незалежно від форми чи підстави такого проживання, утримує і облаштовує його, навіть якщо це здійснено з порушенням національного законодавства (справа Барклі проти Сполученого Королівства 1996 р.).

Таким чином, встановлення законності чи незаконності фактичного володіння особи житлом чи іншим володінням знаходиться поза межами диспозиції ст.162 КК України.

Для визначення предмету цього злочину має значення лише встановлення, чи відноситься він до переліку матеріальних об`єктів, зазначених у ст.233 КПК України, та чи підпадає цей об`єкт під ознаки фактичного володіння ним особи як житлом чи іншим володінням, тобто чи проживала ця особа у будинку, утримувала земельну ділянку та фактично користувалася ними, незважаючи на спірність реалізації цих повноважень. Наявність спору щодо зазначених об`єктів не виключає фактичного володіння та користування ними.

Проникнення на територію огородженого будинковолодіння, постійним користувачем якого є потерпілий ОСОБА_9 , з території суміжного будинковолодіння, у якому мешкає обвинувачений зі своєю сім`єю, без дозволу та відома володільця ОСОБА_9 і без законних на те підстав, в тому числі з подоланням перешкоди лазу у паркані, є порушенням недоторканості іншого володіння особи, яке тягне настання відповідальності за ч.1 ст.162 КК України.

Крім того, суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, тобто особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

При цьому умисел винної особи спрямований на незаконне проникнення до житла чи іншого об`єкту ( іншого володіння), яким фактично володіє потерпілий, що усвідомлюється винним, однак не потребує встановлення обізнаності останнього в підставах володіння потерпілим зазначеним майном ( законності чи незаконності такого володіння).

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав до задоволення в цій частині апеляційних вимог захисника.

Також, в апеляційній скарзі захисник зазначає, що органом дізнання ОСОБА_7 інкримінувалося проникнення до іншого володіння особи, а саме на територію господарства, що за адресою АДРЕСА_2 , однак місцевий суд самостійно конкретизував місце вчинення правопорушення, зазначивши, що зокрема на присадибну земельну ділянку за цією адресою.

Так, відповідно до змісту вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у вступній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, уточнення в ході судового слідства місця вчинення правопорушення, що визнав суд доведеним, не є зміною обвинувачення та не тягне за собою порушення права обвинуваченого на захист, а отже не може бути безумовною підставою для скасування з цих підстав вироку суду.

Окрім цього, в апеляційній скарзі захисник вказує про недопустимість доказів. Так, на думку сторони захисту недопустимим доказом є огляд місця події, з тих підстав, що вказана слідча дія була проведена раніше ніж від потерпілого ОСОБА_9 надійшла заява про вчинення злочину, а також з тих підстав, що у протоколі ОМП вказано про залучення спеціаліста ОСОБА_10 , однак його підпис відсутній.

З протоколу огляду місця події (а.п.126) вбачається, що вказана процесуальна дія була проведена 01 березня 2021 року у період часу з 16:02 год. по 17:05 год. дізнавачем СД відділення поліції №3 (м. Теребовля) Тернопільського РУП ГУ Національної поліції в Тернопільській області лейтенантом поліції ОСОБА_19 на підставі повідомлення на лінію 102.

Відповідно до витягу з ЄРДР № 0000028 від 01.03.2021 року відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.162 КК України були внесені 01 березня 2021 року о 21:55:14 год..

Так, відповідно до положень ч.3 ст 298 КПК України до внесення відомостей до ЄРДР допускається проведення окремих дій, передбачених ч.3 ст.214 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 214 КПК України передбачено, що здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду). Для з`ясування обставин вчинення кримінального проступку до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути: 1) відібрано пояснення;2) проведено медичне освідування;3) отримано висновок спеціаліста і знято показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису;4) вилучено знаряддя і засоби вчинення кримінального проступку, речі і документи, що є безпосереднім предметом кримінального проступку, або які виявлені під час затримання особи, особистого огляду або огляду речей.

Отже, проведення огляду місця події на підставі повідомлення про кримінальне правопорушення на лінію 102 до внесення відомостей до ЄРДР не суперечить вказаним вище положенням КПК та не може бути наслідком визнання отриманих за результатами проведення такої процесуальної дії доказів недопустимими, як про це в апеляційній скарзі просить захисник.

При цьому, огляд місця події було проведено після отримання повідомлення на лінію 102, а не після отримання дізнавачем безпосередньо від ОСОБА_9 усної заяви про вчинення кримінального правопорушення, яка вже була зафіксована у формі протоколу 01.03.2021 року о 19:00 год. (а.п.124).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 01.03.2021 року, вказана процесуальна дія була проведена в господарстві за адресою АДРЕСА_2 у відповідності до вимог ст. 237 КПК України на підставі дозволу ОСОБА_9 ( а.п.125) та у його присутності, за участю понятих та спеціаліста.

Відповідність відомостей, викладених у протоколі та присутність зазначених у ньому осіб під час проведення вказаної процесуальної дії підтвердили допитані в судовому засіданні в якості свідків понятий ОСОБА_13 та спеціаліст ОСОБА_10 , який повідомив суд про хід проведення огляду місця події та ствердно заявив, що був при цьому присутній. Відсутність свого підпису у протоколі обґрунтував помилковістю, що вбачається з технічних носіїв звукозапису судового засідання від 08.02.2022 року та від 15.06.2022 року.

Отже, встановлено, що спеціаліст ОСОБА_10 був присутній під час проведення огляду місця події, а тому відсутність у протоколі огляду місця події його підпису, на думку колегії суддів, не може бути безумовною підставою для визнання отриманих за результатом цієї процесуальної дії доказів недопустимими.

Крім того, допит спеціаліста в судовому засіданні в якості свідка не суперечить вимогам ст.352 КПК України, оскільки в даному випадку ОСОБА_10 був допитаний не у зв`язку із виниклою необхідністю у суду отримати від нього консультацію чи роз`яснення у спеціальних знаннях, а також він не давав свідчення з приводу подій вчинення ОСОБА_7 правопорушення, а з приводу присутності його під час проведення огляду місця події.

Також безпідставними є доводи сторони захисту про недопустимість доказів отриманих під час проведення слідчого експерименту з підстав порушення органом дізнання порядку його проведення, а саме без дозволу власника житла, яким є дружина обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_17 , та без ухвали слідчого судді.
Так, відповідно до вимог ч.5 ст.240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 29.03.2021 року (а.п.146-148), зазначена процесуальна дія була проведена за адресою АДРЕСА_1 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та спеціаліста ОСОБА_10 із застосуванням відеокамери з цифровим носієм інформації.
З оглянутого, в порядку підготовки провадження до розгляду судом апеляційної інстанції, відеозапису проведення слідчого експерименту, вбачається, що такий було проведено на території будинковолодіння у якому проживає обвинувачений у присутності його дружини, де ОСОБА_7 добровільно продемонстрував яким чином він відкрив лаз, облаштований в огорожі та проник на територію будинковолодіння ОСОБА_9 де зрізав два дерева. Будь-яких зауважень, застережень чи заперечень, у тому числі щодо порядку такого проведення слідчого експерименту з боку як ОСОБА_20 , так і його дружини не надходило, про що вони повідомили дізнавача на його запитання.
При цьому, нормами ст.240 КПК України не встановлено вимог до форми виявлення добровільної згоди власника чи користувача житлового будинку чи іншого володіння особи на проведення слідчого експерименту на території будиковолодіння, що їм належить.
Таким чином, колегією суддів не встановлено порушення порядку проведення слідчого експерименту, встановленого вимогами ст.240 КПК України, а отже не встановлено підстав для визнання в цій частині доказів недопустимими.
В апеляційній скарзі захисник також вказує на порушення органом дізнання вимог ст.290 КПК України, зазначаючи про те, що обвинуваченому не були відкриті всі докази, зібрані в ході дізнання, об`єм матеріалів якого становить 82 аркуші, в той час як ОСОБА_7 було відкрито лише їх частину, які містяться на 10 аркушах, у зв`язку із чим просить визнати недопустимими усі докази, якими орган дізнання обґрунтовує доведеність винуватості ОСОБА_20 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ст.162 К України.
Колегія суддів, вважає неспроможними такі доводи сторони захисту, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.301 КПК у разі прийняття прокурором рішення про звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор зобов`язаний у межах строків, визначених частиною другою цієї статті, забезпечити надання особі, яка вчинила кримінальний проступок, або її захиснику, потерпілому чи його представнику копій матеріалів дізнання шляхом їх вручення, а у разі неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень, зокрема шляхом надсилання копій матеріалів дізнання за останнім відомим місцем проживання чи перебування таких осіб. У разі відмови вказаних осіб їх отримати чи зволікання з отриманням вказані особи вважаються такими, що отримали доступ до матеріалів дізнання.
З опису матеріалів кримінального провадження (а.п.154-155), вбачається, що його об`єм становить 82 аркуші та складається як з процесуальних рішень з організації дізнання, так і процесуальних дій з отримання доказів в ході проведення дізнання.
Як вбачається з розписки ОСОБА_20 , долученої до обвинувального акта (а.п.7), останній, отримав копію обвинувального акта у даному кримінальному провадженні на 3-х аркушах у одному примірнику, копію реєстру матеріалів досудового розслідування на 2-х аркушах у одному примірнику та копії матеріалів дізнання на 10 аркушах.
Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З вироку вбачається, що місцевий суд обґрунтовував своє рішення даними, що містяться у долучених стороною обвинувачення до матеріалів провадження письмових доказів з додатками, а саме: у протоколі огляду місця події ( а.п.126-131 ); протоколі проведення слідчого експерименту з додатком до нього ( а.п.146-148, 150); протоколі прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а.п.124) та розписці потерпілого ОСОБА_9 про надання згоди на проведення огляду місця події (а.п.125).
Натомість стороною захисту не зазначено які саме матеріали дізнання отримав обвинувачений та не вказано які конкретно письмові докази не були надані обвинуваченому, що були покладені в основу обвинувального вироку.
Таким чином колегія суддів не вбачає підстав до задоволення таких апеляційних вимог захисника.
Колегія суддів також вважає неспроможними доводи апелянта про недопустимість усіх здобутих під час дізнання доказів у зв`язку із відсутністю у матеріалах провадження процесуальних рішень на підтвердження повноважень дізнавача та прокурора у цьому провадженні, виходячи з наступного.
Так, згідно з позицією Верховного суду, викладеної у його постановах доказами є документи, які підтверджують обставини, передбачені ст.91 КПК України, які підлягають доказуванню, процесуальні документи, які підтверджують правомірність здобуття у передбаченому КПК порядку доказів можуть бути відкриті стороні кримінального провадження за як клопотанням захисту про надання до них тимчасового доступу, так і під час їх самостійного відкриття стороною обвинувачення на стадії коли у сторони захисту виникли сумніви у наявності процесуальних документів, які стали підставою для отримання доказів.

В даному випадку сумнівів щодо відсутності повноважень у дізнавача та прокурора під час ознайомлення з матеріалами дізнання та отримання їх копій в порядку ст.301 КПК України в обвинуваченого не виникало, та під час судового слідства у суді першої інстанції не виникало таких сумнівів у сторони захисту, а лише в судових дебатах у суді першої інстанції захисник поставив під сумнів повноваження прокурора та дізнавача, на що зіслався і у апеляційній скарзі.

На виконання вимог закону та позиції ВС, викладеної у постанові щодо необхідності обов`язкового долучення до матеріалів провадження та дослідження відкритих стороною документів в порядку ст.290 КПК України на будь-якій стадії кримінального провадження та в подальшому у випадку недоведення прокурором поважності причин їх невідкриття неможливості використання в якості доказової бази відомостей, які у них відображені чи навпаки, колегією суддів досліджено долучені стороною обвинувачення постанови:

- про призначення групи дізнавачів від 01 березня 2021 року у кримінальному провадженні №80000028 від 01.03.2021 року, згідно якої розслідування даного провадження доручено т.в.о. дізнавачів СД відділення поліції №3 (м.Теребовля) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_21 , (старший групи), ОСОБА_19 та ОСОБА_22 ;

- постанову про призначення групи прокурорів від 02 березня 2021 року у кримінальному провадженні №80000028 від 01.03.2021 року, згідно якої до складу групи якої входили прокурори Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_23 (старша групи); ОСОБА_24 та ОСОБА_25 ;

- постанову про призначення (зміну) групи прокурорів від 15 березня 2021 року у кримінальному провадженні №80000028 від 01.03.2021 року, згідно якої було визначено групу прокурорів, до складу якої входили ОСОБА_23 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 ..

При цьому виходячи з позиції Верховного Суду та даючи оцінку вищевказаним постановам щодо наявності повноважень дізнавачів та прокурорів у цьому провадженні, а також враховуючи відсутність у обвинуваченого заперечень щодо повноважень прокурора чи дізнавача під час виконання вимог ст.301 КПК України на досудовому слідстві та під час дослідження доказів у суді першої інстанції, колегія суддів вважає що сумнівів у тому що дізнавачі ОСОБА_21 , (старший групи), ОСОБА_19 та ОСОБА_22 , а також прокурори ОСОБА_23 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_24 виконували свої повноваження у вказаному провадженні, немає.
При цьому сама по собі відсутність у матеріалах провадження згаданих постанов про призначення дізнавача чи прокурора на час судового розгляду в суді першої інстанції, проте її наявність у матеріалах дізнання, не може свідчити про відсутність законних повноважень у прокурора чи дізнавача.
Більш того, таке право на відкриття цих постанов може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції.
Окрім цього, захисник в апеляційній скарзі ставить питання про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, мотивуючи це тим, що органом дізнання обвинувальний акт направлено до суду позами межами строків досудового розслідування, визначених ст.219 КПК України.
Перевіряючи такі доводи апеляційної скарги, які також були предметом розгляду місцевим судом, колегія суддів вважає, що такі не знайшли свого підтвердження, з огляду на наступне.
Так, відповідно до положень ч. 3 ст.219 КПК України, з дня повідомлення особі про підозру досудове розслідування повинно бути закінчене: 1) протягом сімдесяти двох годин - у разі повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або затримання особи в порядку, передбаченому частиною четвертою статті 298-2 цього Кодексу; 2) протягом двадцяти діб - у разі повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку у випадках, якщо підозрюваний не визнає вину або необхідності проведення додаткових слідчих (розшукових) дій, або вчинення кримінального проступку неповнолітнім.

Кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, що передбачено п.10 ч.1 ст.284 КПК України.
З матеріалів провадження вбачається, що письмове повідомлення про підозру у вчиненні кримінального проступку за ч.1 ст.162 КК України органом дізнання ОСОБА_7 вручено 29 березня 2021 року о 10 год. .
З приводу повідомленої ОСОБА_7 підозри, останній вказав, що вину визнає частково та повідомив дізнавача про спосіб вчинення ним проступку, що вбачається з протоколу допиту підозрюваного від 29 березня 2021 року.
З метою перевірки повідомленої підозрюваним інформації після повідомлення останнього про підозру, у дізнавача виникла необхідність у проведенні додаткової слідчої дії слідчого експерименту, який було проведено 29 березня 2021 року з 11:49 год. по 11:54 год., що вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту.
Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_7 вину визнавав лише частково, а також після повідомлення останнього про підозру та його допиту, виникла необхідність у проведенні додаткових слідчих дій, строк закінчення досудового розслідування слід обчислювати у відповідності до вимог п.2 ч.3 ст.219 КПК України, тобто 20 днів з дня повідомлення особі про підозру.
З відмітки Теребовлянського районного суду на супровідному листі ( а.п.9), вбачається, що обвинувальний акт з додатками надійшов до місцевого суду 02.04.2021 року, тобто в межах строку, передбаченого п.2 ч.3 ст.219 КПК України, а отже відсутні підстави до закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, як про це просить захисник..
Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому правопорушенню та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з матеріалів справи, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував: характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, думку потерпілого, також відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе без його ізоляції від суспільства, тому призначив покарання у межах санкції статті обвинувачення у виді штрафу у розмірі, наближеному до мінімального, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого- без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді