КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/436/2023
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006963, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28.02.2017 року за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 22 серпня 2018 року замінено покарання у виді штрафу на покарання у виді громадських робіт на строк 50 годин,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28 лютого 2017 року, та призначено покарання за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 5 днів.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 09 серпня 2018 о 19 год. 50 хв., перебуваючи на вул. Закревського, 3-в в м. Києві, знайшов та підібрав поліетиленовий пакет, в якому знаходились два прозорі поліетиленові пакетики з наркотичним засобом - метадоном, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, масою 0,170 г, та став незаконно зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту. В той же день о 20 год. ОСОБА_7 на вулиці Закревського, 3-а в місті Києві був зупинений працівниками поліції, яким добровільно надав поліетиленовий пакет, з двома прозорими поліетиленовими пакетиками з наркотичним засобом - метадоном, масою 0,170 г, який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування кримінального закону (ст.75 КК України) та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, внаслідок м`якості.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання, належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, наявність обставини, що обтяжує покарання, дані про особу винного, а саме те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин, що свідчить про неможливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування ним покарання.

Також вважає, що суд необґрунтовано визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , його щире каяття, оскільки матеріали провадження свідчать, що обвинувачений під тиском беззаперечних доказів визнав свою винуватість, намагаючись таким сином уникнути справедливого покарання.

За наведених обставин вважає, що суд неправильного звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання, призначене вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.02.2017 у виді 50 громадських годин громадських робіт, з урахуванням вимог ст.72 КК України, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і п`ять днів.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги та вважав вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_7 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а тому правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України учасниками судового провадження не оспорюється та не оскаржується, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, суд призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, що відповідало межам санкції даної норми в редакції, яка діяла на час вчинення злочину. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд обґрунтовано визнав його щире каяття; обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень. Оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин до повного відбування покарання, призначеного йому за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.02.2017 за ч.1 ст.190 КК України, суд призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного за сукупністю вироків, з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Діючи у відповідності до положень ст.404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне застосувати зворотню дію закону про кримінальну відповідальність, який пом`якшує кримінальну відповідальність ОСОБА_7 .

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 своїми умисними діями 09 серпня 2018 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.309 КК, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі - Закон № 2617-VIII), що набирав чинності з 01.07.2020 р., до абзацу 2 частини 1 статті 309 КК були внесені зміни, якими кримінальна відповідальність за цією нормою частково пом`якшена, а частково посилена, оскільки вилучене покарання у виді позбавлення волі, проте розмір штрафу підвищений та збільшена верхня межа покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до частини 2 статті 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами сатини 3 статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Отже, з урахуванням того, що Закон №2617-VIII частково пом`якшує кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК, оскільки вилучене покарання у виді позбавлення волі, а також того, що кримінальне правопорушення було вчинене ОСОБА_7 до набрання вказаним законом чинності, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 4, ч. 3 ст. 5 КК, суд апеляційної інстанції, керуючись ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив дане кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання, призначеного йому за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.02.2017, остаточне покарання за сукупністю вироків суд визначає, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вирок, невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.02.2017, у виді обмеження волі строком на один рік і п`ять днів.

Разом з цим колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення до повного відбування покарання, призначеного йому за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.02.2017 за ч.1 ст.190 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував положення ст.75 КК України та звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, оскільки виправлення ОСОБА_7 неможливе без реального відбування покарання.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 28 березня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 по ч.1 ст.309 КК України в редакції Закону №2617-VIII від 22 листопада 2018 року покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків визначити, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вирок, невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.02.2017, у виді обмеження волі строком на один рік і п`ять днів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4