Номер провадження: 11-кп/813/108/23
Справа № 504/2573/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001107 від 18 липня 2018 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Шевченків Кут Лиманського (Комінтернівського) району Одеської області, громадянина України, який офіційно не працевлаштований, офіційно неодружений, який має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, з базовою середньою освітою, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 27.01.2017 Дніпропетровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі, згідно ст.72 ч.5 КК України зараховано з 23.08.2014 по 20.11.2014 та 25.11.2016 до 11.04.2017, звільнений від відбування покарання ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 23.02.2018 року на підставі ч.2 ст.84 КК України за тяжкою хворобою,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Комінтернівське, Одеської області, громадянина України, який офіційно не працевлаштований, офіційно не одружений, має на утриманні малолітню дитину, з базовою середньою освітою, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 лютого 2020 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та їм призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки із покладенням на них обов`язків, передбачених пунктами 1), 2), ч.1 ст.76 КК України - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звільнено з під варти в залі суду.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбуття призначеного судом покарання, строк їх попереднього ув`язнення з дня затримання 18.07.2018 року по 21.02.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 17.07.2018 року, біля 23 години 25 хвилин, ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_10 перебували на автостанції «Паустовського», біля магазину «На пасашок», який розташований в межах Красносільської сільської ради Лиманського району Одеської області на узбіччі авто дороги «Одеса-Мелітополь-Новоазовськ». В цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_12 , про що він повідомив ОСОБА_10 на що останній погодився, після чого вони під приводом спільної поїздки запросили ОСОБА_12 поїхати з ними.

В ході руху по автодорозі «Одеса-Мелітополь-Новоазовськ», на виїзді з с. Іванове Лиманського району Одеської області ОСОБА_9 попрохав водія, зупинитись біля автомобільного «клеверного» моста. Вийшовши з салону зазначеного автомобілю ОСОБА_9 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 пішли по мосту, де зупинившись на полосі у напрямку до м. Миколаєва, у цей час ОСОБА_10 обхопив своєю правою рукою плечі ОСОБА_12 , тим самим обмеживши рух останнього та зажадали від останнього передати їм належне йому майно, а саме: грошові кошти та мобільний телефон. При цьому, ОСОБА_9 , притиснувши до правої сторони живота ОСОБА_12 ніж- брелок, вирвав з рук ОСОБА_12 гаманець, тим самим відкрито заволодівши грошовими коштами останнього в сумі 1 300 гривень, після цього гаманець повернув останньому у руки. У зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_12 передати свій мобільний телефон, ОСОБА_9 застосовуючи насильство, яке не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, та виразилось в нанесенні удару кулаком руки в область сонячного сплетіння, відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «IPhone 6S», вартістю 10000 гривень, укомплектований сім-картою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_1 , яка не має матеріальної цінності для потерпілого.

Після чого ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 зникли з місця вчинення злочину, в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 спричинили матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 11 300 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подала апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, просила скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити їм покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтувала тим, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

Судом першої інстанції не враховано, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин стосовно особи неповнолітнього віку, повернули викрадене майно лише після затримання працівниками поліції, не вибачилися перед потерпілим.

Також на думку прокурора безпідставними є твердження суду про те, що обвинувачені мають на утриманні неповнолітніх дітей, оскільки до матеріалів справи не додано будь-яких доказів, що обвинувачені є батьками.

Крім того, як встановлено судовим розглядом, обвинувачені до затримання не працювали, будь-якою суспільно-корисною працею не займалися, негативно характеризуються за місцем проживання, тому на думку прокурора призначене судом покарання є недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги в частині невідповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , та їх захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог діючого кримінального процесуального закону у випадках, коли апеляційний суд відповідно до ст. 420 КПК України, ухвалює свій вирок лише відносно одного обвинуваченого, він цим вироком частково скасовує вирок суду першої інстанції з погіршенням становища одного обвинуваченого, а іншим процесуальним документом - ухвалою - той же вирок відносно іншого обвинуваченого залишає без змін.

Вироком Одеського апеляційного суду від 17 лютого 2023 року були вирішені вимоги апеляційної скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 щодо невідповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_10 то апеляційний суд не погоджується з доводами прокурора про його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог статей 50, 65 КК України та Конституції України, а також врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинувачених.

Так, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_10 злочину, який, відповідно до ст.12 КК України є тяжким.

Також суд першої інстанції врахував посередню характеристику ОСОБА_10 , за місцем проживання, те що він раніше не судимий в силу ст.89 КК України, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку в кабінеті «Довіра» Лиманської ЦРЛ з ВІЛ-інфекції, отримає підтримуючу терапію, офіційно неодружений, має на утриманні одну малолітню дитину.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , відповідно до положень ст.66 КК України, суд першої інстанції встановив щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не встановив.

Апеляційний суд зазначає, що на теперішній час, ОСОБА_10 має на утриманні двох малолітніх дітей - ОСОБА_13 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_14 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується свідоцтвами, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше не судимий, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, тобто в межах санкції ч.2 ст.186 КК України та, враховуючи особу обвинуваченого, суд, вважав за можливе звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Надаючи оцінку можливості застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання, апеляційний суд враховує положення ст.65 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_10 перебуває на військовій службі в Збройних Силах України, що підтверджується копією тимчасового посвідчення військовозобов`язаного серія НОМЕР_2 .

Відповідно до ст.1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 17 Конституції України визнано захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ, Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, Указом від 06 лютого 2023 року №58/2023) затвердженим Законом України № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, в зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено та діє воєнний стан, який на теперішній час продовжений до 20 травня 2023 року.

У зв`язку з цим, з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, Указом Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України від 3 березня 2022 року N 2105-IX оголошено загальну мобілізацію.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 30.06.2022 року у справі № 755/9016/19, вказав на те, що, виходячи з того, що на даний час в Україні введено та діє воєнний стан і, відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави та справою всього Українського народу, що є підставою для застосування положень ст.75 КК України до засудженого, який повідомив про намір проходження військової служби під час мобілізації.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції вірно прийнято рішення, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 , можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, враховуючи особу обвинуваченого, який на теперішній час перебуває на військовій службі та захищає територіальну цілісність України, в зв`язку зі збройною агресією російської федерації, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання, не пов`язане з ізоляцією обвинуваченого ОСОБА_10 від суспільства, із застосуванням положень статей 75, 76 КК України, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 в частині невідповідності призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржений вирок суду - без змін.

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 - частково задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 лютого 2020 року, в частині визнання винуватим ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001107 від 18 липня 2018 року, - залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4