Справа № 442/1538/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/178/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.4 ст.185 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; - за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.12.2021 та остаточно визначено йому до відбуття покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяць позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 07.09.2022 - з часу його фактичного затримання згідно вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.12.2021.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

За вироком суду, 10.01.2022 орієнтовно о 14 год. 53 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «DNIPRO-M» TOB « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2 , на вітринах торгового залу побачив акумуляторну викрутку марки «DNIPRO-M CSD-36 X», яку вирішив таємно викрасти.

Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_7 , в той же час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, керуючись раптово виниклим прямим умислом на таємне викрадення товару, діючи з корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді завдання шкоди вищевказаному TOB «МЕРЕЖА МАГАЗИНІВ» і бажаючи її настання, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені іншими сторонніми особами, із прилавка взяв, належну магазину «DNIPRO -М» TOB «МЕРЕЖА МАГАЗИНІВ» акумуляторну викрутку марки «DNIPRO-M CSD-36 X», вартістю 999 гривень, яку сховав собі під куртку та пройшов із викраденим товаром повз касову зону не розплатившись за нього, а в подальшому даний товар продав, внаслідок чого таємно, повторно викрав майно магазину «DNIPRO М» ТОВ «МЕРЕЖА МАГАЗИНІВ» на загальну суму 999 гривень, чим заподіяв майнову шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно (здійснив крадіжку), повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №341/2022 від 17.05.2022, затв.Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2263-ІХ від 22.05.2022 (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затв.Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ та від 18.04.2022 №259/2022, затв.Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ), частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затв.Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05.30 год. 25.05.2022 строком на 90 діб.

Крім цього, 03.07.2022 о 13.40 год. під час дії воєнного стану, запровадженого на території України на підставі Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №341/2022 від 17.05.2022, затв.Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2263-ІХ від 22.05.2022 (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затв.Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ та від 18.04.2022 №259/2022, затв.Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ), частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затв.Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05.30 год. 25.05.2022 строком на 90 діб, ОСОБА_7 , перебуваючи в торговій залі магазину «Сім-23» ТОВ «Клевер Сторс», що розташований за адресою: м.Дрогобич вул.Самбірська 80, Львівської області, проходячи повз стелажів з виставленою на продаж продукцією (продуктами харчування), вирішив умисно, таємно викрасти належні ТОВ «Клевер Сторс» товари. Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 , в той же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій та передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, діючи в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за його діями не спостерігають працівники магазину «Сім - 23» ТОВ «Клевер Сторс», переконавшись в тому, що не буде викритий іншими сторонніми особами, підійшов до полиці із солодощами, звідки умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав шоколад «Світоч» чорний з сіллю та карамеллю ТМ «Нестле» вагою 100 г в кількості 5 штук вартістю 45 грн. 83 коп. за 1 шт. та шоколад «Світоч» чорний з фундуком та арахісом ТМ «Нестле» вагою 100 г в кількості 5 шт. вартістю 45 грн. 83 коп., які сховав під свою куртку, пройшов повз касову зону не розплатившись, вийшов з приміщення магазину та пішов у невідомому напрямку, тим самим привласнив викрадене чуже майно та розпорядився ним на свій розсуд, чим заподіяв ТОВ «Клевер Сторс» майнову шкоду на загальну суму 458,30 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно (здійснив крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Крім цього, 14.03.2022 орієнтовно о 13.36 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у торговому залі магазину «Копійочка», що знаходиться за адресою: м.Дрогобич площа Шевченка 1/9, де проходячи біля стелажів із господарськими товарами, вирішив умисно таємно викрасти сковорідку. Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 , в той же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись в тому, що його протиправні дії не будуть помічені іншими сторонніми особами, взяв із стелажів сковорідку марки Hot Chef VO-7818, діаметром 24 см., вартістю 748,33 грн., заховавши її під куртку, вийшов з приміщенням магазину, не оплативши за товар, та пішов у невідомому напрямку, тобто умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав чуже майно, привласнив та розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ФОП ОСОБА_10 , майнову шкоду на загальну суму 748,33 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , 16.03.2022 орієнтовно о 12.42 год., перебуваючи у торговому залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де проходячи біля стелажів із парфумами, вирішив умисно, таємно викрасти бальзам та лосьйон після гоління.

Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 , в той же ж час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись в тому, що його протиправні дії будуть помічені іншими сторонніми особами, взяв із стелажів охолоджуючий бальзам після гоління торгівельної марки «Nivea», серії «Nivea Men», об`єм 100 мл., вартість 140,67 грн. та лосьйон після гоління марки Gillette cкрії Arctic Ice, об`ємом 100 мл., вартістю 163,97 грн., заховавши їх під куртку, вийшов з приміщення магазину, не оплативши за товар та пішов у невідомому напрямку, тобто умисно, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав чуже майно, привласнив та розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ФОП ОСОБА_10 , майнову шкоду на загальну суму 304,64 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно (здійснив крадіжку), повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

На вказаний вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; - за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.12.2021 та остаточно визначити йому до відбуття покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяць позбавлення волі.

Виключити із резолютивної частини вироку положення щодо рахування початку строку відбуття покарання ОСОБА_7 з 07.09.2022 з часу його фактичного затримання згідно з вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 09.12.2021.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Вважає, що положеннями ст.71 КК України не передбачено можливості зарахування в строк відбуття покарання за новим вироком відбутого строку покарання за попереднім вироком, з яким призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, а приєднується, повністю чи частково, лише покарання, невідбуте за попереднім вироком. Відтак, на його думку, суд безпідставно зарахував ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк покарання, відбутого ним за вироком Дрогобицького міськрайоннного суду від 09.12.2021.

При апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, з наведених у них мотивів, та просив таку задоволити.

Захисник заперечив апеляційні вимоги прокурора з огляду на безпідставність таких, та просив залишити подану апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуваний вирок залишити без змін. Обвинувачений щодо апеляційної скарги прокурора поклався на думку суду.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 404 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх слушними та зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.12.2021, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України встановлено іспитовий строк 2 роки.

У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 10.01.2022, 03.07.2022, 14.03.2022 та 16.03.2022 тобто після постановлення вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.12.2021, у період невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Також, судом встановлено, що 07.09.2022 ОСОБА_7 затримано на виконання вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.12.2021.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком сторони обвинувачення про те, що правильно призначивши покарання за сукупністю вироків, суд безпідставно зарахував ОСОБА_7 , в строк відбуття покарання строк покарання, відбутого ним за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09 грудня 2021 року, з огляду на те, що положеннями ст. 71 КК України не передбачено можливості зарахування в строк відбуття покарання за новим вироком відбутого строку покарання за попереднім вироком, з яким призначається остаточне покарання за сукупністю вироків, в такому випадку, приєднується, повністю чи частково, лише покарання, невідбуте за попереднім вироком.

Відтак, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визначивши, що початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 потрібно рахувати з 07.09.2022 - з часу його фактичного затримання згідно вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.12.2021.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень, особливості конкретного кримінального правопорушення й обставини їх вчинення, особу обвинуваченого, поведінку до вчинення кримінальних правопорушень і після їх вчинення, обставини, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування шкоди потерпілим та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 січня 2023 року в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 09.12.2021 та остаточно визначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяць позбавлення волі.

Виключити із резолютивної частини вироку положення щодо рахування початку строку відбуття покарання ОСОБА_7 з 07.09.2022, з часу його фактичного затримання згідно з вироком Дрогобицького міськрайонного суду від 09.12.2021.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді