Номер провадження: 11-кп/813/1207/22
Справа № 492/1300/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 07.02.2022 у кримінальному провадженні №0000097, внесеному до ЄРДР 04.08.2021 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арциз Болградського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, одруженого, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючого за наймом, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді арешту строком на три місяці. Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обрано. Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з моменту його фактичного затримання.
Також вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 04 серпня 2021 року, приблизно о 14 год. 00 хв., більш точного часу в ході судового слідства встановити не представилося можливим, ОСОБА_9 , здійснюючи за усною домовленістю із потерпілою ОСОБА_10 ремонтні роботи у її домоволодінні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , і таким чим маючи вільний доступ до гаражу зазначеного домоволодіння на законних підставах, повторно, з метою реалізації умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, діючи з прямим умислом з корисливих мотивів, переслідуючи мету особистого збагачення злочинним шляхом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з гаражу таємно викрав: 5 металевих сімнадцяти секційних радіаторів опалення, вартістю 120,00 грн. 1 шт., які належать на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_10 , чим завдав останній матеріальну шкоду на загальну суму 600,00 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, а викраденим в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, а саме за ознакою повторність, оскільки в період випробувального строку визначеного попереднім вироком, ОСОБА_9 не вчиняв нового злочину та згідно ч. 1 ст. 89 КК України він вважається таким, що не має судимості. Таким чином, кваліфікація дій ОСОБА_9 вироком від 07.02.2022 за ознакою «повторність» є безпідставною.

Просить вирок змінити в частині застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за ознаками «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)» та призначити покарання у виді 2 місяців арешту. У вступній та мотивувальній частинах вироку вказати, що ОСОБА_9 відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей.

Також просить дослідити вимогу про судимості ОСОБА_9 та вирок Арцизького районного суду Одеської області від 23.01.2013 року стосовно ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, захисника обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.

За таких обставин суд першої інстанції, допитавши обвинуваченого ОСОБА_9 та дослідивши всі докази у кримінальному провадженні, дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

У апеляційній скарзі стороною обвинувачення не оспорюються фактичні обставини вчинення ним кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Як вбачається із оскарженого вироку, дії ОСОБА_9 відносно потерпілої ОСОБА_10 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що підставою кваліфікації дій ОСОБА_9 за ознакою повторності орган досудового розслідування врахував судимість від 23.01.2013 Арцизьким районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений на підставі 75 КК України строком на 2 роки із застосуванням ст. 76 КК України та притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за обвинувальним актом у об`єднаному кримінальному провадженні за №0000319 від 26.01.2014 за ч. 2 ст. 190 КК України.

При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на відсутність даних щодо постановлення вироку відносно ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №0000319 від 26.01.2014 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Згідно з ч. 1 ч. 3 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Разом з тим, 14 вересня 2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалила постанову по справі №591/4366/18, в якій дійшла висновку про те, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду. З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний. Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

Зазначене свідчить про те, що за вироком Арцизького районного суду м. Одеси від 23.01.2013 на теперішній час ОСОБА_9 відповідно до ч. 1 ст. 89 КК України вважається особою, яка не має судимості.

Вказані відомості є істотними, оскільки впливають на висновок про наявність судимості, що утворює правові наслідки для обвинуваченого, в тому числі в частині кваліфікації діяння.

Інкримінування ОСОБА_9 ознаки повторності у цьому конкретному випадку суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність, оскільки кримінальне провадження №0000319 від 26.01.2014 в якому ОСОБА_9 обвинувачується за ч. 2 ст. 190 КК України не розглянуто по суті й обвинувального вироку не ухвалено, а тому, на думку апеляційного суду, підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності вчинення злочину, відсутні.

Колегія суддів вважає, що ці обставини не були враховані судом першої інстанції при вирішенні питання про кваліфікацію дій ОСОБА_9 у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а дії ОСОБА_9 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

За таких обставин, на підставі статей 409, 411, 413 КПК України, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується покарання, то у зв`язку із необхідністю перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 185 КК України, тобто на норму закону, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення менш тяжкого кримінального правопорушення, покарання має бути призначене в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 2 (два) місяці.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Арцизького районного суду Одеської області від 07.02.2022 у кримінальному провадженні №0000097, внесеному до ЄРДР 04.08.2021 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.

У вступній та мотивувальній частинах вироку вказати, що ОСОБА_9 відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня вручення копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4