Номер провадження: 11-кп/813/1437/22
Справа № 521/7371/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_10 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2022 року, відносно:

ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 згідно паспорту НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ірмашли, Шамкірського району, Азербайджанської Республіки, громадянина Азербайджанської республіки, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого постійного місця проживання на території м. Одеси та Одеської області, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 5, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002083 від 08.04.2015 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2022 року ОСОБА_7 , визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання:

-за ч. 4 ст. 296 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 115 КК України - у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 , покарання у виді 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислений з 05.10.2015 року, тобто з моменту фактичного затримання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII, зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 05.10.2015 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку, 08.04.2015 року, приблизно о 00 год., ОСОБА_7 разом із невстановленою групою осіб у кількості п`яти осіб, використовуючи автомобіль марки BMW, 525 серії, зеленого кольору, реєстраційний номер № CNS 100 (Литовська республіка), приїхав на вулицю Дерибасівську у місті Одесі, де зустрівся із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншою невстановленою групою осіб у кількості трьох осіб.

У той же день, 08.04.2015 року, приблизно о 00 год. 30 хв., в громадському місці на вулиці Дерибасівській в м. Одесі, на невстановленій ділянці місцевості між вулицями Рішельєвська та Пушкінська у м. Одесі, під час розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_7 виник конфлікт, в результаті якого ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, використовуючи пістолет моделі «ZORAKI mod. 914-S» калібру 9 мм Р.А., здійснив постріли у бік ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та іншої групи невстановлених осіб, чим завдав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді вогнепальних поранень.

Після цього, вказані особи конфлікту зникли з місця пригоди в невідомому напрямку.

У той же день, 08.04.2015 року, о 00 годин 40 хвилин, до приймального відділення Комунальної установи «Міська клінічна лікарня № 1», розташованої в м. Одесі по вул. М`ясоєдовська, 32, використовуючи вигадані імена, звернулись за лікарською допомогою: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вогнепальним пораненням правого плеча, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з вогнепальним пораненням грудної клітини зліва, які спричинені в результаті застосування ОСОБА_7 вогнепальної зброї, а саме з пістолета «ZORAKI mod. 914-S» калібру 9 мм Р.А.

У подальшому, ОСОБА_7 , маючи умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , який виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, 08.04.2015 року, о 00 годин 50 хвилин, увірвався до приміщення приймального відділення КУ «Міська клінічна лікарня № 1», розташованої в м. Одесі по вул. М`ясоєдовська, 32, де знаходились ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під час надання останнім медичної допомоги. ОСОБА_7 , використовуючи пістолет «ZORAKI mod. 914-S» калібру 9 мм Р.А., споряджений дев`ятьма набоями калібру 9 мм Р.А., які були оснащені шротом та полімерними кулями, за допомогою якого останній вчинив напередодні хуліганські дії, здійснив з нього постріли в бік ОСОБА_12 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді вогнепальних поранень в області шиї, грудної клітини та живота, від яких ОСОБА_12 помер на місці події.

Смерть ОСОБА_12 наступила від вогнепальних, кульових, проникаючих, сліпих поранень шиї й грудей з ушкодженням правого й лівого легенів. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_12 являється гостра крововтрата.

Після заподіяння тілесних ушкоджень, які призвели до смерті потерпілого ОСОБА_12 , ОСОБА_7 покинув приміщення КУ «Міська клінічна лікарня № 1» та з місця події зник у невідомому напрямку.

Органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується зухвалістю, вчиненого із застосуванням вогнепальної зброї та за п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

На думку суду першої інстанції, кваліфікація дій обвинуваченого органом досудового розслідування за п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України (вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, вчинене за попередньою змовою групою осіб) - не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з п.п.5, 12 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, суд зазначив, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, не містить допустимої інформації щодо іншої особи (осіб), з якою (якими) на думку сторони обвинувачення у ОСОБА_7 була попередня змова на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12 . Крім того, сам орган досудового розслідування при формулюванні ОСОБА_7 обвинувачення зазначає, що «…умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин…», тим самим сторона обвинувачення власноруч спростовує факт попередньої змови.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано взагалі будь-якого належного обґрунтування, що між ОСОБА_7 та іншою невстановленою особою були заздалегідь обумовлені та спрямовані узгоджені дії на здійснення умисного вбивства потерпілого. Між тим, стороною обвинувачення не надано будь-якого підтвердження, що відносно іншої невстановленої особи, яка на думку слідства була в зговорі з ОСОБА_7 на заподіяння смерті ОСОБА_12 , були виділені матеріали досудового розслідування в окреме провадження та чи взагалі здійснюється досудове розслідування відносно цієї особи (з реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається наявність документів, щодо виділення матеріалів відносно іншої невстановленої особи).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційних скаргах:

захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 не погоджуються з вироком місцевого суду, вважає його занадто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

-суд не прийняв до уваги повне визнання своєї провини обвинуваченим, а також дані про його особу, оскільки ОСОБА_7 раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки;

-поза увагою суду, при призначенні покарання залишилось те, що ОСОБА_7 пожалкував про скоєне, навчений та покараний наріканнями оточуючих людей.

Враховуючи викладене, просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання за ч.1 ст.115 КК України, призначивши остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі.

Прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 також подали апеляційній скарги, в обґрунтування яких зазначають:

- висновок суду першої інстанції про те, що обраний обвинуваченим спосіб вбивства не створював небезпеку для життя інших осіб, щодо яких не було умислу на вбивство, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки відповідно до показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , злочин вчинено на території приймального відділення КУ МКЛ № 1, де знаходились працівники вказаного відділення. Під час вчинення злочину ОСОБА_7 хаотично вистрелив 9 кулями, що свідчить про реальну загрозу життю не тільки ОСОБА_12 , а також й іншим особам працівникам медичного закладу, які в той час знаходились у відділенні;

- суд першої інстанції проігнорував покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , відповідно до яких, під час вчинення вбивства ОСОБА_12 , ОСОБА_7 діяв узгоджено із іншими невстановленими особами, кожному із яких була відведена своя роль, що свідчить про єдиний умисел всіх осіб;

- суд першої інстанції не звернув уваги, шо в матеріалах досудового розслідування, а саме у томі 10 на аркушах провадження 354-356 знаходиться постанова прокурора від 11.05.2017 року про виділення матеріалів досудового розслідування із кримінального провадження № 0002083 відносно невстановлених осіб, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України в окреме кримінальне провадження;

- суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення доведене за результатами повного, всебічного та об`єктивного судового розгляду кримінального провадження, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115 КК України, у скоєнні яких визнано винуватим ОСОБА_7 .

На підставі викладеного, прокурор та представник потерпілого просять оскаржуваний вирок Малиновського районного суду м. Одеси відносно ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі; передбаченого п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 15 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 15 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) та його захисник підтримали доводи своєї апеляційної скарги та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого.

Прокурор ОСОБА_6 та представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду підтримали доводи поданих апеляційних скарг та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги сторони захисту.

Потерпіла ОСОБА_17 в судове засіданні апеляційного суду не з`явилась, однак клопотань про відкладення судового засідання не подавала, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає можливим провести апеляційний розгляд за її відсутності.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296 КК України та ч.1 ст. 115 КК України за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме за ч. 4 ст. 296 КК України визнав повністю, за п. 5, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України не погоджуюсь з кваліфікацією визнав частково, та пояснив, що ввечері 08.04.2015 року він перебував разом зі своєю компанією друзів на вулиці Дерибасівській, в м. Одесі. Трохи згодом з іншою компанією людей, серед яких був ОСОБА_12 , виник словесний конфлікт, який перейшов у бійку та стрілянину. ОСОБА_12 його спочатку вдарив, потім стріляв у нього, внаслідок чого завдав вогнепальне поранення, та у відповідь на це він був вимушений зробити постріли з травматичного пістолету в сторону осіб, серед яких був ОСОБА_12 . Після цього, він впав та втратив свідомість. Через деякий час, його знайомий на ім`я ОСОБА_18 відвіз його у найближчу лікарню, а саме «Єврейську лікарню», аби йому надали медичну допомогу. Знайомий допоміг дістатись до приміщення лікарні, оскільки він не міг самостійно пересуватись. В приміщенні лікарні вони знов зустріли ОСОБА_12 , який побачивши їх, почав бігти в їх сторону. Він злякався та почав стріляти в бік ОСОБА_12 з травматичного пістолету «ZORAKI», кількість пострілів не пам`ятає. ОСОБА_12 викрикнув досить та впав. Він відразу залишив лікарню та поїхав додому, де переодягнувся та вирушив в Крим. Вже у Криму його оглянув лікар, але медичного підтвердження немає.

В ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 також пояснив, що він хотів лише налякати ОСОБА_12 та не бажав йому смерті. Крім того, в судовому засіданні звернувся до потерпілої ОСОБА_17 , із вибаченнями, з приводу вчиненого ним злочину.

Таким чином, не погоджуючись з кваліфікацією, фактично обставини події правопорушення обвинуваченим не спростовуються, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що дійсно у вказані у обвинувальному акті час та місці у нього під час розмови з ОСОБА_12 виник конфлікт після чого використовуючи пістолет він здійснив постріли в бік ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , чим завдав останнім тілесні ушкодження. У подальшому він, прибувши до приміщення КУ «МКЛ №1» та використовуючи пістолет, здійснив з нього постріли в бік ОСОБА_12 .

Водночас, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом, послався у вироку на наступні докази:

- показаннями допитаної в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_17 , яка пояснила, що вона є дружиною загиблого ОСОБА_12 07.04.2015 року вона разом з чоловіком знаходилась вдома, близько о 23-00 годині, він кудись поїхав, куди саме не сказав. Наступного дня приїхав брат чоловіка ОСОБА_19 та їх кум гр. ОСОБА_20 , які повідомили, що ОСОБА_12 більше немає. Ніхто та нічого їй не пояснив, подробиці загибелі чоловіка вона дізналась з матеріалів справи. Цивільний позов не заявляє;

- показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_15 , яка показала, що працює медсестрою в КУ «МКЛ № 1». На початку квітня 2015 року, точну дату не пам`ятає, близько 00:00 години вона була на черговій зміні в лікарні. Знаходячись в оглядовому кабінеті почула вистріли, коли повернула голову на звук вистрілів, побачила в холі приміщення лікарні чоловіка в капюшоні, обличчя не було видно, він тримав на відстані витягнутої руки пістолет темного кольору. Було приблизно 7-8 пострілів, куди саме стріляв не бачила, однак коли вийшла до коридору, побачила чоловіка, який лежав на полу та стікав кров`ю, було поранення в шию. Відстань між тим, хто стріляв та потерпілим була приблизно 5 метрів. Після цього, особа, яка стріляла разом з ще однією особою в темній куртці рушили в інший бік та зникли з місця події через вікно операційної, пересувались самостійно;

- показаннями допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 , яка показала, що на початку квітня 2015 року, точну дату не пам`ятає, знаходилась на чергуванні в лікарні КУ «МКЛ №1», де працює медсестрою. Близько 00:00 години ночі були доставлені три особи з вогнепальними ранами (у одного в спину, у другого в праве плече, третього в голень). Після цього вона викликала лікарів, які перебували тієї ночі на зміні. Одного з поранених направили в рентген-кабінет, другий поранений стояв та чекав на свою чергу в рентген-кабінет, третій був в кабінеті. Трохи пізніше вона зайшла в перев`язувальну та через короткий проміжок часу почула голосні хлопки, одразу не зрозуміла, що це були постріли. До перев`язувальної почали забігати злякані працівники, вона не розуміла, що відбувається та намагалась сховатись під стіл. Трохи згодом до кабінету забігли дві особи, застрибнули на хірургічний стіл, відчинили вікно та втекли. Потім почалась метушня в приміщенні холу лікарні, вона разом з іншими працівниками лікарні (лікарі, санітари, інші медичні працівники), вийшли до коридору та побачили там особу в якої до цього було поранення в плече, він стікав кров`ю та майже не подавав ознак життя, було поранення в шию. Пораненого одразу помістили на носилки та перемістили з коридору до операційної;

- показами свідка ОСОБА_21 , які були отримані в порядку ст. 225 КПК України та досліджені під час судового розгляду, відповідно до яких останній зазначив, що в ніч з 07.04.2015 року на 08.04.2015 року він знаходився на вул. Дерибасівській, в м. Одесі, де він був свідком конфлікту між особами азербайджанської національності, серед яких був ОСОБА_22 , та особами слов`янської зовнішності. В ході конфлікту ОСОБА_22 кричав, обзивався на ОСОБА_23 , потім ОСОБА_24 ударив ОСОБА_22 в обличчя, після чого останній достав пістолет і почав стріляти в людей слов`янської зовнішності, після цього всі вказані люди сіли в два автомобіля BMW і поїхали. Цієї ж ночі він був в КУ «МКЛ № 1», де були всі учасники конфлікту на вул. Дерибасівській. В приймальному відділені лікарні він чув крики і бачив як ОСОБА_22 тримав двома руками пістолет та стріляв у ОСОБА_23 ;

- з відтвореного в судовому засіданні допиту свідка ОСОБА_16 від 19.04.2018 року, вбачається, що вона є співробітником в КУ «МКЛ №1» та вночі 08.04.2015 року близько 23:00 01:00 години, до лікарні прибули троє чоловіків з вогнепальними пораненнями. Персонал лікарні почав надавати пораненим медичну допомогу. Трохи згодом до приміщення лікарні зайшли декілька осіб кавказької зовнішності та почалася стрілянина. Вона бачила обличчя особи, яка здійснювала постріли це був чоловік кавказької зовнішності в сірій толстовці, якого вона дуже добре запам`ятала (як їй потім стало відомо це був ОСОБА_7 ). ОСОБА_7 здійснив декілька пострілів в ОСОБА_12 з близької відстані (в притул), на її крики зупинитись, не реагував. Після цього, ОСОБА_12 впав на підлогу, а особа, яка стріляла, разом з ще однією особою, втекли з місця злочину через вікно у приймальному відділенні. Вона та інші лікарі відразу кинулися на допомогу потерпілому ОСОБА_12 , у нього було поранення в шию звідки йшла кров, однак врятувати життя ОСОБА_12 не вдалось, він помер;

- протокол огляду місця події від 08.04.2015 року, в ході якого в присутності понятих та за участю спеціаліста, в приміщенні КУ «МКЛ № 1» було оглянуто труп чоловіка, а саме ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- повідомлення оператора 102 та досліджений в судовому засіданні лазерний диск, формата СД-Р на якому записані 5 аудиозаписів повідомлень на спецлінію «102», стосовно стрільби в КУ «МКЛ № 1», що надійшли до чергової частини ОМУ 08.04.2015 року та зафіксовані в базі архіватора мовленнєвої інформації Одеського міського управління;

- протокол огляду місця події від 08.04.2015 року з фототаблицями у додатку, в ході якого виявлено і вилучено 8 гільз із холу приймального відділення КУ «МКЛ № 1» і 1 гільза при вході в рентген-кабінет;

- протокол огляду місця події від 08.04.2015 року, в ході якого в присутності понятих та за участю спеціаліста виявлено і вилучено в палаті № 7 хірургічного відділення КУ «МКЛ № 1» футболку та куртку чорного кольору із наскрізними отворами та плямами бурого кольору;

- протокол огляду місця події від 09.04.2015 року зі схемою та фото у додатку, в ході якого в присутності понятих та за участю спеціаліста було оглянуто тротуарну доріжку по вул. Дерибасівській, між вулицями Рішельєвська та Пушкінська в м. Одесі, де було виявлено і вилучено дві гільзи з маркуванням S8B 9mm PA Planc;

- висновок судово-медичної експертизи за № 949, розпочатої 29.04.2015 року та закінченої 28.05.2015 року, на підставі даних судово-медичної експертизи ОСОБА_13 , 1988 року народження, по медичній документації: у ОСОБА_13 було одне тілесне ушкодження у вигляді вогнепального сліпого кульового поранення лівої половини грудної клітки, що проникає в ліву плевральну порожнину з утворенням крововиливу, забиттям та ушкодженням лівої легені, а також осколковим переломом V лівого ребра по середній під пахвовій лінії. Наявне ушкодження заподіяне дією вогнепального снаряда (кулі) відстріляної з вогнепальної зброї. Тілесне ушкодження являється небезпечним для життя в момент заподіяння, і належить до категорії тяжких тілесних ушкоджень;

- протокол огляду трупа від 08.04.2015 року з фото-таблицями у додатку, в ході якого в присутності понятих та за участю спеціаліста оглянуто труп ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлений в АДРЕСА_2 , з вогнепальними пораненнями та ушкодженнями, виявлені та вилучені труси білого кольору та 4 чужорідних тіла з металу;

- висновок судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу за № 1062 від 30.11.2015 року з ілюстративною таблицею у додатку, згідно якої на представлених предметах одягу, які належать ОСОБА_13 , виявлено сліди продуктів пострілу. На наданих на експертизу речах виявлені сліди продуктів пострілу нітроцелюлозним порохом;

- висновок судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу за № 1060 від 05.11.2015 року, з ілюстративною таблицею у додатку, згідно якої на наданих на експертизу речах, які належали ОСОБА_12 , виявлені сліди продуктів пострілу. На наданих на експертизу речах виявлені сліди продуктів пострілу нітроцелюлозним порохом;

- висновок судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу за № 1061 від 18.11.2015 року, з ілюстративною таблицею у додатку, згідно якої на наданій на експертизу куртці зеленого кольору, яка вилучена із заднього сидіння автомобілю марки BMW 525, зеленого кольору д.н.з. з НОМЕР_2 виявлені сліди продуктів пострілу. На наданій на експертизу куртці виявлені сліди продуктів пострілу нітроцелюлозним порохом;

- висновок судової експертизи вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу за № 656 від 01.04.2016 року, з ілюстративною таблицею у додатку, згідного якої на наданих на експертизу змивах, відібраних у потерпілого ОСОБА_12 , сліди вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу, відсутні;

- висновок судово-медичної експертизи за № 308-1186/15 по факту смерті ОСОБА_12 , 1987 року народження, розпочатої 22.04.2015 року і закінченої 28.05.2015 року, та акт судово-медичного дослідження трупа ОСОБА_12 , 1987 року народження, за № 1186, розпочатого 08.04.2015 року і закінченого 28.05.2015 року, з ілюстративною таблицею у додатку, при дослідженні трупа ОСОБА_12 виявлені наступні тілесні ушкодження:

- 5 проникаючих, вогнепальних, кульових, сліпих поранень шиї та грудей; правого плеча; тильної поверхні лівої кисті в проекції п`ястно-фалангового суглоба 1-го пальця; наскрізне, вогнепальне, кульове, поранення - правої вушної раковини, і дотичне ушкодження правої завушної області у вигляді садна; вогнепальне, кульове, дотичне, непроникаюче поранення передньої поверхні живота у нижній третині ліворуч; садна верхньої й нижньої губ; садна в області правого плечового суглоба; садно передньої поверхні грудей; садно правої бічної поверхні грудей; садна задньої поверхні лівого передпліччя в нижній третині; садна на передній поверхні в області лівого колінного суглоба. Ушкодження є вхідними, вогнепальними, які могли утворюватися при пострілі з ручної коротко-ствольної зброї снарядом (кулею), до складу якого входить свинець і залізо, з дистанції за межами дії додаткових факторів пострілу. Садно правої завушної області й садно правої бічної поверхні грудей, могли утворюватися від дії тупого предмета, що травмує, - снаряда (кулі), можливо сферичної форми, що мав певну кінетичну енергію, недостатню для пробивання шкірних покривів. Вищевказані вогнепальні поранення, а також садно правої бічної поверхні грудей заподіяно вісьмома пострілами. Садна могли утворитися від дії тупих предметів, індивідуальні особливості контактуючої поверхні яких в ушкодженнях не відобразилися. Усі вищевказані ушкодження, заподіяні прижиттєво за відносно короткий проміжок часу, обчислювальний хвилинами, до моменту настання смерті. Поранення в плече було заподіяне раніше інших поранень. Сліпі поранення мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень. Поранення правого плеча має ознаки тілесних ушкоджень середньої важкості. Інші ушкодження мають ознаки легких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_12 наступила від вогнепальних, кульових, проникаючих, сліпих поранень шиї й грудей з ушкодженням правого й лівого легенів. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_12 являється гостра крововтрата;

- акт судово-медичного дослідження лоскутів шкіри, вилучених від трупа ОСОБА_12 , 1987 року народження, за № 232, розпочатого 10.04.2015 року та закінченого 20.04.2015 року, з ілюстративною таблицею у додатку, згідно якого вхідні, вогнепальні, кульові пошкодження могли утворитися при пострілах з коротко-ствольної зброї кулями, з дистанції за межами дії додаткових факторів вистрілу;

- висновок судово-медичної криміналістичної експертизи одягу та лоскутів шкіри потерпілого ОСОБА_12 , 1987 року народження, за № 258, розпочатої 20.04.2015 року та закінченої 28.04.2015 року, з ілюстративною таблицею у додатку, згідно якого шість вхідних вогнепальних, кульових пошкоджень на лоскутах шкіри та одне огнепальне пошкодження на джинсах потерпілого ОСОБА_12 могли утворитися при пострілах з коротко-ствольної зброї кулями, з дистанції за межами дії додаткових факторів вистрілів;

- висновок судово-медичної криміналістичної експертизи одягу ОСОБА_13 , 1988 року народження за № 256, розпочатої 20.04.2015 року та закінченої 27.04.2015 року, з ілюстративною таблицею у додатку, згідно якої на поверхні куртки та футболки ОСОБА_13 визначаються по одному пошкодженню, які відповідають один одному по локалізації і є частинами одного пошкодження та мають ознаки вогнепального, вхідного, кульового, які могли бути утворені при вистрілі зі зброї з дистанції, яка знаходиться за межами дії додаткових факторів вистрілу, снарядом, в склад якого входить свинець та залізо;

- висновок експерта судової балістичної експертизи за № 260-Б від 08.05.2015 року, з ілюстративною таблицею у додатку, згідно якої дев`ять гільз, вилучених 08.04.2015 року при проведенні огляду місця події в приміщенні приймального покою КУ «МКЛ №1», є частинами патронів калібру 9 мм Р.А., стріляні з одного екземпляру зброї, вірогідно з пістолета «ZORAKI mod. 914-S» калібру 9 мм Р.А;

- висновок додаткової судової балістичної експертизи за № 250-Б від 05.05.2015 року, з ілюстративною таблицею у додатку, згідно якої надані на дослідження дві гільзи, вилучені 09.04.2015 року при проведенні огляду ділянки місцевості біля будинку № 8 по вул. Дерибасівська в м. Одесі є складовими частинами патронів калібру 9 мм Р.А., виготовлені промисловим способом. Надані на дослідження дві гільзи калібру 9 мм Р.А., та дев`ять гільз, які вилучені 08.04.2015 року при проведенні огляду місця події в приміщенні КУ «МКЛ № 1» ймовірніше всього стріляні з пістолета моделі «ZORAKI mod. 914-S». Чотири предмета, вилучені 09.04.2015 року при проведенні розтину трупу ОСОБА_12 , з його тіла, являються складовими частинами патронів - шротом, призначені для спорядження патронів різного калібру, а три предмети, вилучені 08.04.2015 при проведенні огляду місця події в приміщенні приймального покою КУ «МКЛ № 1», є деформованими полімерними кулями патрону травматичної дії до гладко ствольної зброї калібру 9 мм Р.А.;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.05.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 в присутності понятих впізнав ОСОБА_7 , як особу яка в ніч з 07.04.2015 року на 08.04.2015 року стріляла з пістолету на вул. Дерибасівській в м. Одесі, після чого в цю ж ніч стріляла в КУ «МКЛ № 1» в ОСОБА_12 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.06.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_16 в присутності понятих впізнала ОСОБА_7 , як особу яка 08.04.2015 року стріляла в приміщенні приймального відділення КУ «МКЛ № 1» в ОСОБА_12 ;

- свідоцтво серії НОМЕР_3 від 09 квітня 2015 року про смерть ОСОБА_12 08.04.2015 року;

- довідка про причину смерті від 09.04.2015 року;

- журнал обліку прийому хворих у стаціонар та відмов у госпіталізації КУ «МКЛ №1»;

- медична карта стаціонарного хворого ОСОБА_13 за №4627/506 від 08.04.2015 року з матеріалами медичних досліджень;

- постанова слідчого від 23.04.2015 року про визнання речових доказів;

- протокол огляду предметів від 18.10.2016 року та постанова слідчого від 18.10.2016 року про визнання речових доказів;

Відповідно до висновку експертів комплексної судової психолого-психіатричної експертизи за № 95 від 07.03.2017 року, особистість ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , інтелектуально та емоційно зріла, здатна до свідомого контролю своєї поведінки, її планування та корекції скоєних дій та вчинків, прогнозу їх наслідків. Яких-небудь особистісних аномалій, особливостей характеру, які б могли суттєво впливати на поведінку, свідомість та діяльність, він не виявляє, може правильно сприймати обставини, що мають значення по справі та давати по них відповідні покази.

ОСОБА_7 , 1991 року народження, будь-яким хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом психіки, не страждав та не страждає, в період який відноситься до вчинення інкримінованих йому дій, ознак будь-якого тимчасового розладу психічної діяльності не виявляв, за своїм психічним станом був повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 будь-яким хронічним психічним розладом, недоумством, іншим хворобливим станом психіки, в теперішній час не страждає, за своїм психічним станом здатен брати участь у проведенні слідчих дій та постати перед судом. ОСОБА_7 застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Судом провадження розглянуто повно та дотримано змагальності його розгляду. Доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора, представника потерпілого та захисника щодо інших порушень кримінального процесуального закону, не є такими, що тягнуть скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналізуючи доводи прокурора та представника потерпілого про те, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення доведене за результатами повного, всебічного та об`єктивного судового розгляду кримінального провадження, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115 КК України, у скоєнні яких визнано винуватим ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до наступного.

Так, згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що викладене судом у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане доведеним з урахуванням показань обвинуваченого, свідків, дослідження доказів відповідає встановленим фактичним обставинам провадження та не виходить за межі висунутого обвинувачення.

Перекваліфікація судом дій обвинуваченого ОСОБА_7 не свідчить про те, що суд у вироку не сформулював обвинувачення.

Так, стороною обвинувачення, ОСОБА_7 інкримінувались вчинення злочинів за наступними кваліфікуючими ознаками за ч. 4 ст. 296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується зухвалістю, вчиненого із застосуванням вогнепальної зброї та за п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що кваліфікація дій обвинуваченого органом досудового розслідування за п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України (вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, вчинене за попередньою змовою групою осіб) не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

В апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого вважають, що висновок суду першої інстанції про те, що обраний обвинуваченим спосіб вбивства не створював небезпеку для життя інших осіб, щодо яких не було умислу на вбивство, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки відповідно до показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , злочин вчинено на території приймального відділення КУ МКЛ № 1, де знаходились працівники вказаного відділення. Під час вчинення злочину ОСОБА_7 хаотично вистрелив 9 кулями, що свідчить про реальну загрозу життю не тільки ОСОБА_12 , а також й іншим особам працівникам медичного закладу, які в той час знаходились у відділенні.

Так, аналізуючи вказані доводи апеляційної скарги у співвідношенні із матеріалами справи, а також показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, апеляційний суд вважає, що судом в цій частині повністю дотримані вимоги кримінального законодавства, детальне обґрунтування таких висновків наведено у вироку, а саме.

Щодо кваліфікуючої ознаки п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України, яка інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції виходив з наступного.

Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 115 КК України умисне вбивство, вчинене способом, небезпечним для життя багатьох осіб, полягає в тому, що винувата особа, реалізуючи умисел на позбавлення життя потерпілого, усвідомлює, що застосовує спосіб убивства, небезпечний для життя не тільки однієї конкретної людини. Важливою умовою для кваліфікації дій винної особи саме за цією ознакою умисного вбивства має бути об`єктивна реальність такої небезпеки для життя інших сторонніх осіб, які перебувають на місці вчинення злочину. Суб`єктивно ж винувата особа повинна усвідомлювати, що застосовує спосіб, який становить небезпеку для життя не лише тієї конкретної людини, яку вона хоче вбити, але й для іншої, хоча б однієї людини (Постанова Верховного Суду України від 24 січня 2013 року м. Київ № 5-26кс12).

Реальність небезпечності способу вбивства повинна оцінюватися не абстрактно, а в конкретній обстановці вчинення злочину. Зокрема, в цьому конкретному випадку для з`ясування наявності чи відсутності реальної небезпеки для життя інших осіб необхідно встановити факт перебування сторонніх осіб у місці, в напрямку якого здійснювалися постріли. При цьому, умисне вбивство, заподіяне способом, небезпечним для життя багатьох осіб, вважається закінченим злочином, коли була позбавлена життя хоча б одна особа, а хоча б ще одній іншій особі у той же час загрожувала смерть, обумовлена способом вбивства.

Так, в ході судового розгляду, судом встановлено, що вночі 08.04.2015 року у приміщенні КУ «МКЛ №1», що в м. Одесі, між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 знову виник конфлікт на ґрунті особистих неприязних відносин, ОСОБА_7 використовуючи пістолет, цілеспрямовано здійснив з нього постріли в бік ОСОБА_12 , при цьому потерпілий ОСОБА_12 , знаходився від ОСОБА_7 на невеликій відстані та поруч з ОСОБА_12 в цей час нікого не було, що підтверджується показами свідків працівників медичного закладу. Обвинувачений ОСОБА_7 стріляв у ОСОБА_12 з невеликої відстані й прицільно, хаотичних пострілів, які б загрожували життю іншим особам, не було.

Надані стороною обвинувачення докази, даних про реальність небезпеки для інших осіб не містять та жодних підтверджень, які б свідчили поза розумним сумнівом, що обраний ОСОБА_7 спосіб умисного вбивства ОСОБА_12 , був небезпечний для життя багатьох осіб.

Колегія суддів, розглянувши справу прийшла до висновку, що обираючи спосіб вбивства ОСОБА_12 із застосуванням зброї (пістолета), ОСОБА_7 не мав умислу на вбивство або заподіяння тілесних ушкоджень одразу всім, хто перебував в приміщенні лікарні. Даних про те, що обраний обвинуваченим спосіб убивства створював небезпеку для життя інших осіб, щодо яких у нього не було умислу на вбивство, у справі не отримано. За таких обставин з кваліфікації дій ОСОБА_7 виключено таку кваліфікуючу ознаку вбивства, як вчинення способом, небезпечним для життя багатьох осіб, оскільки це не охоплювалося його умислом.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції проігнорував покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , відповідно до яких, під час вчинення вбивства ОСОБА_12 , ОСОБА_7 діяв узгоджено із іншими невстановленими особами, кожному із яких була відведена своя роль, що свідчить про єдиний умисел всіх осіб, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

Щодо кваліфікуючої ознаки п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, яка інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів встановила наступне.

Кримінальна відповідальність за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України передбачена лише у випадку вчинення вбивства саме за попередньою змовою групою осіб (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 18.11.2020 року у справі № 234/18377/17).

При цьому, закон про кримінальну відповідальність розрізняє вчинення злочину як групою осіб, так і за попередньою змовою групою осіб.

Так, за змістом ч. 2 ст. 28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

Умисне вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб (п. 12 ч. 2 ст. 115 КК), передбачає, що в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві та більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання.

За цей злочин несуть відповідальність і ті особи, котрі хоча й не вчиняли дій, що безпосередньо спричинили смерть потерпілого, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу. Зважаючи на конкретні обставини провадження та зміст спільного умислу осіб, які вчиняють убивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його в безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись із такого стану, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, які в певній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, що згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (як-от: порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою реалізації спільного умислу тощо.

Тобто, в разі вчинення умисного вбивства, за попередньою змовою групою осіб, обов`язково має бути встановлена її форма, оскільки вона впливає на кваліфікацію такого діяння. Та в разі вчинення кримінального правопорушення групою осіб за попередньою змовою або організованою групою діяння співучасників підлягають кваліфікації за статтею чи її частиною Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, учинене відповідною формою співучасті.

Об`єктивний прояв цієї кваліфікуючої обставини є те, що хоча б два учасники насильно позбавляють життя потерпілого. Суб`єктивною ознакою є наявність попередньої (тобто, до початку виконавських дій) змови про вбивство між двома або більше осіб. Саме домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь, є ключовим фактором.

Вища судова інстанція також схиляється до того, що під ознаку «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб» підпадають лише випадки вчинення злочину у співвиконавстві за попереднім порозумінням. При цьому стосовно позбавлення життя потерпілого зговір обов`язково повинен мати місце, інакше відповідальність за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК настати не може. (Постанова Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику у справах про злочини проти життя та здоров`я особи).

На підставі викладеного, суд 1-ої інстанції керувався тим, що умисне вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб має охоплюватись як традиційний характер взаємодії між співвиконавцями, коли вони спільно виконують злочинне діяння (його частину) та коли мiж співвиконавцями існує розподіл функцій («технічний розподіл ролей»).

Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, не містить допустимої інформації щодо іншої особи (осіб), з якою (якими) на думку сторони обвинувачення у ОСОБА_7 була попередня змова на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12 . Крім того, сам орган досудового розслідування при формулюванні ОСОБА_7 обвинувачення зазначив, що «…умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин…», тим самим сторона обвинувачення власноруч спростовує факт попередньої змови.

При цьому, суд у вироку навів показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 та надав ним оцінку, з яких не вбачається попередньої змови ОСОБА_7 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12 .

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що з наданих стороною обвинувачення доказів щодо знаряддя злочину, характеру, мотиву, послідовності і узгодженості дій обвинуваченого та обстановки в момент скоєння злочину, характеру і локалізації виявлених у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, причин його смерті, стороною обвинувачення не надано взагалі будь-якого належного обґрунтування, що між ОСОБА_7 та іншою невстановленою особою були заздалегідь обумовлені та спрямовані узгоджені дії на здійснення умисного вбивства потерпілого.

На час судового розгляду провадження в суді 1-ої інстанції стороною обвинувачення не надано будь-якого підтвердження, що відносно іншої невстановленої особи, яка на думку слідства була в зговорі з ОСОБА_7 на заподіяння смерті ОСОБА_12 , були виділені матеріали досудового розслідування в окреме провадження та чи взагалі здійснюється досудове розслідування відносно цієї особи (з реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається наявність документів, щодо виділення матеріалів відносно іншої невстановленої особи.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував, що в матеріалах досудового розслідування, а саме у томі 10 на аркушах провадження 354-356 знаходиться постанова прокурора від 11.05.2017 року про виділення матеріалів досудового розслідування із кримінального провадження № 0002083 відносно невстановлених осіб, у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України в окреме кримінальне провадження, оскільки вказана постанова надана прокурором апеляційному суду. Натомість, апеляційний суд враховує, що на протязі більше п`яти років в межах досудового розслідування із кримінального провадження № 0002083 жодних осіб, причетних до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого п.12 ч.2 ст.115 КК України встановлено не було, отже така постанова носить формальний характер.

Апеляційний суд враховує, що апелянти, зазначаючи в апеляційних скаргах про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та заявляючи вимоги про постановлення нового вироку, не заявляли клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданих апеляційних скарг.

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС ВС від 07.12.2020 року в справі № 728/578/19, згідно ст. 85 КПК України, належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, чинний КПК України, не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Також колегією суддів враховується, що стороною захисту не надано суду переконливих та об`єктивних доказів, які б спростовували сукупність досліджених доказів, та які переконливо вказують на те, що саме обвинувачені вчинили інкриміновані злочини.

Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та її вимоги щодо скасування вироку, незважаючи на можливість ініціювання клопотання про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК України.

Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на практиці Європейського суду з прав людини (Далі ЄСПЛ), зокрема враховується висновок у справах: «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

За таких обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами.

Навпаки, ст. 94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

В пункті 22 Постанови Пленуму Верховного суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику про злочини проти життя та здоров`я особи» зазначено, що суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного при розгляді кримінальних проваджень проти життя та здоров`я особи. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненою діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Відтак, колегія суддів ретельно дослідила докази по справі, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, встановила обставини та спосіб вчинених злочинів, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку обвинуваченого і потерпілих, що передувала події, їх стосунків і всі інші обставин, що мали відношення до справи.

Судом створені необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх процесуальних обов`язків і здійснення прав, в тому числі і права на захист, досліджені всі представлені сторонами докази.

Враховуючи наведене, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, з яким погоджується апеляційний суд про те, що виходячи із системного тлумачення Закону, оскільки кримінальна відповідальність за п.п. 5, 12 ч. 2 ст. 115 КК України настає лише у тому разі, коли відповідні протиправні дії вчинялися зі спеціальною метою - вчинення злочину, небезпечним для життя багатьох осіб та за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів приходить до висновку, що без такої мети дії обвинуваченого ОСОБА_7 утворюють склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, а тому лише факт вчинення злочину у супроводі інших осіб та в громадському місці (приміщення лікарні) не може вважатися доказом умислу обвинуваченого саме на заподіянні шкоди іншим особам та наявність попередньої змови з іншими особами, тому суд тлумачить усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого на його користь та погоджується із доводами сторони захисту, які висвітлені в тому числі в промові захисника.

Разом з тим, суд 1-ої інстанції критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 в тій частині, що зустрівши потерпілого ОСОБА_12 в КУ «МКЛ № 1» він злякався та почав стріляти в бік ОСОБА_12 , оскільки саме ОСОБА_12 під час конфлікту на вулиці Дерибасівській стріляв у нього, внаслідок чого завдав йому вогнепальне поранення, у зв`язку з чим він опинився в лікарні. Він не мав наміру вбивати потерпілого, тобто в його діях відсутність умислу на вбивство потерпілого. Твердження є безпідставними, не ґрунтуються на матеріалах провадження, та спростовуються встановленими фактичними обставинами, та висновком проведеної експертизи про відсутність слідів вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілів на змивах, відібраних у потерпілого ОСОБА_12 .

Суд розцінив їх, як бажання уникнути відповідальності за тяжкий злочин, оскільки в судовому засіданні встановлено, що саме обвинувачений здійснив постріли, заподіявши тілесні ушкодження, які призвели до смерті потерпілого ОСОБА_12 . При цьому потерпілий не чинив опору та не являв небезпеку для обвинуваченого.

Про наявність прямого умислу свідчать конкретні діяння винної особи, які завідомо для нього мали потягти за собою смерть потерпілого.

Враховуючи характер, рішучість і динамічність дій обвинуваченого, їх раптовість для потерпілого, обраний спосіб вчинення злочину (постріли та їх кількість), поведінку до та після скоєння злочину (спочатку сварку, а потім термінове залишення місця події, залишення потерпілого без допомоги) - усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого. Діяння, до яких вдався обвинувачений, не дають підстав вважати, що вони були необережними, або ж що він мав намір завдати потерпілому ОСОБА_12 лише будь-яких тілесних ушкоджень. Для нього ці діяння були завідомо такими, що призведуть до смерті особи.

У відповідності до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_7 позбавляючи життя ОСОБА_12 , діяв самостійно з прямим умислом саме на заподіяння смерті конкретної особи та усвідомлював характер своїх дій на заподіяння смерті потерпілого.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

З огляду на встановлені обставини, дії ОСОБА_7 судом правильно кваліфіковані:

- за ч. 4 ст. 296 КК України за кваліфікуючими ознаками - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується зухвалістю, вчиненого із застосуванням вогнепальної зброї;

- за ч. 1 ст. 115 КК України за кваліфікуючими ознаками - вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що при обранні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд не прийняв до уваги повне визнання своєї провини обвинуваченим, а також дані про його особу, оскільки ОСОБА_7 раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, а також поза увагою суду, при призначенні покарання залишилось те, що ОСОБА_7 пожалкував про скоєне, навчений та покараний наріканнями оточуючих людей.

Згідно матеріалів провадження, при визначенні виду та розміру покарання колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних та обставини, що пом`якшують і обтяжують їх покарання.

Суд у вироку зазначив, що розглядаючи питання призначення покарання ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів притримується правової позиції Європейського суду з прав людини, який вказує, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ст. 66 КК України, обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є тяжкі наслідки завдані злочином.

При визначені виду та міри покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 115 КК України, які відповідно до ст. 12 КК України належать до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів; особу ОСОБА_7 , який є громадянином іншої держави; відсутність постійного місця мешкання та реєстрації на території України; те, що особа осудна, працездатна, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває; раніше не судима; часткове визнання вини у вчиненому; відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином, оцінюючи в сукупності всі встановлені обставини по справі, враховуючи відомості про особу обвинуваченого та його ставлення до скоєного, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність обставин, що обтяжують покарання, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів можливо лише у разі його ізоляції від суспільства та вважав за доцільне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді позбавлення волі.

Підстав для застосування ст. 69, ст. 75 КК України до обвинуваченого, судом 1-ої інстанції не встановлено.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що покарання призначено обвинуваченому з урахуванням всіх обставин справи та даних про його особу.

Дане покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним злочинів, оскільки виправити останнього не можливо без його ізоляції від суспільства.

Підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому несправедливим внаслідок м`якості або суворості, на чому наполягають прокурор, представник потерпілого та захисник у своїх апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_10 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14.04.2022 року, яким ОСОБА_7 ( ОСОБА_11 згідно паспорту НОМЕР_1 ), визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.115 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002083 від 08.04.2015 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 І ОСОБА_25 О ОСОБА_26