Справа № 761/9407/23
Провадження № 1-кс/761/6371/2023
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м.Києва ОСОБА_1 за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 захисника ОСОБА_4 та підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах 1 відділу 3 управління досудового розслідування Головного слідчого управління Служби безпеки України ОСОБА_3 про примусове відібрання біологічних зразів для проведення експертизи у підозрюваного ОСОБА_5 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 - ч.1 ст.263, ч.3 ст.332, ч.1 ст.263 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.05.2022 року за №0000043, -

встановив:

Старший слідчий в особливо важливих справах 1 відділу 3 управління досудового розслідування Головного слідчого управління Служби безпеки України майор юстиції ОСОБА_3 , за погодженням з прокурором Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та обронній сфері Центрального регіону ОСОБА_6 , звернувся до суду з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразів для проведення експертизи у підозрюваного ОСОБА_5 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 - ч.1 ст.263, ч.3 ст.332, ч.1 ст.263 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.05.2022 року за №0000043.

Клопотання обґрунтовується тим, що слідчими Головного слідчого управління Служби безпеки України за процесуального керівництва прокурорів Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000043 від 07.05.2022 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, та ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 332 КК України, а також за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 114-1, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 410 КК України.

14.12.2022 ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 332 КК України.

01.03.2023 ОСОБА_5 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 332 КК України.

ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, а саме зберіганні та збуті вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу, вчинені за попередньою змовою групою осіб; кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме придбанні, зберіганні та збуті вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської) без передбаченого законом дозволу; а також кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, а саме сприянні незаконному переправленню особи через державний кордон України, вчиненому за попередньою змовою групою осіб з корисливих мотивів.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_8 від 07.03.2023 строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000043 від 07.05.2022 продовжено до 6 місяців, тобто до 07.04.2023.

Допитаний підозрюваний ОСОБА_5 заперечив свою причетність до збуту одиниць зброї та боєприпасів, а в подальшому відмовився надавати показання стосовно обставин провадження.

З метою встановлення обставин провадження та отримання доказів причетності ОСОБА_5 та ОСОБА_7 до збуту вказаних вище одиниць зброї та боєприпасів, в органу досудового розслідування виникла необхідність у проведенні судової молекулярно-генетичної експертизи в частині порівняльного дослідження генетичних ознак клітин, виявлених експертами на зброї та магазинах, а також генетичних ознак клітин ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , для чого експертами необхідно надати біологічні зразки вказаних осіб.

14.02.2023 слідчим винесено постанову про отримання біологічних зразків особи для експертизи, відповідно до якої ОСОБА_5 запропоновано добровільно надати його біологічні зразки (матеріали) з ротової порожнини, а саме слини. Натомість, ОСОБА_5 надати біологічні зразки відмовився, зазначивши, що зможе надати такі зразки лише за настання відповідних умов.

Вказане стало підставою для звернення до суду з клопотанням.

Слідчий в судовому засіданні просив вказане клопотання задовольнити, оскільки у випадку відмови підозрюваного у добровільному надання зразків наявні підстави для примусового їх відібрання за ухвалою суду.

Підозрюваний та його захисник в судовому засіданні заперечували проти задоволення клопотання слідчого, оскільки зібрання доказів у примусовому порядку забороняється, а необхідність їх відібрання не доведено. Подали письмові заперечення, в яких зазначили, що метою отримання біологічних зразків не може бути отримання доказів обвинуваченя особи, яка надає такі зразки. Звертають увагу на відсутність понятих при виконанні постанови про відібрання біологічних зразків.

Перевіривши надані матеріали клопотання та дослідивши докази по матеріалах, заслухавши пояснення сторін, слідчий суддя прийшов до висновку про залишення його без задоволення з наступних підстав.

Згідно ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 28 Конституції України наголошує на тому, що кожен має право на повагу до його гідності, жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

Статтею 2 КПК України визначено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною ст. 242 КПК України визначені підстави проведення експертизи, а саме зазначено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Відповідно до ч.1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Згідно ч.3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Частиною 1 статті 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Частиною 6 ст. 163 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Стаття 63 Конституції України надає загальне право не свідчити проти себе та своїх близьких. Особа не несе відповідальності за відмову надавати свідчення або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Згідно із ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

У рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Яллох проти Німеччини» зазначено, що суд був послідовний у тому, що право не викривати себе, перш за все, стосується поваги до рішення обвинуваченої особи зберігати мовчання. У правових системах країн - учасниць Конвенції та в інших системах загальновизнаним є те, що це не поширюється на використання в кримінальних процедурах матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого шляхом примусу, але існування, яких не залежить від волі обвинуваченого, таких як, наприклад, документи, вилучені на підставі ордера, дихання, кров, сеча, волосся або зразки голосу і тканин для проведення тесту на ДНК.

Біологічні зразки ЄСПЛ розглядаються як фізичні чи об`єктивні проби, що використовуються у криміналістичному аналізі і до яких не застосовується право не свідчити проти себе («PG и JH проти Сполученого Королівства»), проте такі процедури не повинні досягати мінімального рівня жорстокості, за якого вони становили б порушення ст. 3 ЄКПЛ («Тирадо Ортіс і Лосано Мартін»). Щоб одержати такі матеріали, зазвичай підозрюваного просять пасивно витримати незначне порушення його фізичної цілісності або отримують матеріал, який виробляється в процесі природної життєдіяльності організму («Сондерз проти Сполученого Королівства», без завдання ризику для здоров`я («Яллох проти Німеччини»).

Окрім того, право не свідчити проти себе розуміється як право особи не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення висунутого проти неї, та відмовитися відповідати на запитання у будь-який момент.

Верховний суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 18.02.2021 (справа № 193/375/19) звернув увагу на те, що така процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, у якої вони відбираються, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів.

Слідчим суддею встановлено, що слідчими Головного слідчого управління Служби безпеки України за процесуального керівництва прокурорів Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000043 від 07.05.2022 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263 КК України, та ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 332 КК України, а також за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 114-1, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 410 КК України.

У вказаному провадженні серед інших осіб у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень підозрюється ОСОБА_5 за наведених у клопотанні деталізованих обставин, де останньому 14.12.2022 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 332 КК України, а 01.03.2023 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 332 КК України.

В обґрунтування вказаного клопотання, 14.02.2023 слідчим винесено постанову про отримання біологічних зразків особи для експертизи, відповідно до якої ОСОБА_5 запропоновано добровільно надати його біологічні зразки (матеріали) з ротової порожнини, а саме слини.

Між тим, на час розгляду клопотання слідчого про примусове відібрання біологічних зразів для проведення експертизи, слідчому судді не надано доказів призначення у кримінальному провадженні експертизи, для проведення якої органу досудового розслідування необхідно отримати зазначені у клопотанні зразки.

Відтак, за відсутності постанови слідчого про призначення експертизи та відповідного обґрунтування необхідності отримання зразків для проведення експертизи, відповідно до положень ст. 245 КПК України, суд не вбачає підстав для примусового відібрання біологічних зразків у ОСОБА_5 .

Приймаючи до уваги вищевикладене та враховуючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення, відповідно до якого відкрите кримінальне провадження та в межах якого подано вказане клопотання, а також необґрунтованість та його недоведеність примусового відібрання біологічних зразів у ОСОБА_5 , слідчий суддя не знаходить правових підстав для задоволення вказаного клопотання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 159,161-166, 241, 245 КПК України, слідчий суддя,-

у х в а л и в :

Клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах 1 відділу 3 управління досудового розслідування Головного слідчого управління Служби безпеки України ОСОБА_3 від 20.03.2023 року про примусове відібрання біологічних зразів для проведення експертизи у підозрюваного ОСОБА_5 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 - ч.1 ст.263, ч.3 ст.332, ч.1 ст.263 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07.05.2022 року за №0000043, - залишити без задоволення.

Згідно вимог ст.309 КПК України ухвала слідчого судді оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1