ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2637/22 Справа № 207/1097/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001042, №0000268 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, не працюючого, маючого середню освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
12 грудня 2012 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;

14 листопада 2013 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України. На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбутий строк 3 місяці за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 грудня 2012 року, до відбуття 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

10 лютого 2014 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України дане покарання поглинуто покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 листопада 2013 року до відбуття - 2 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 8 квітня 2014 року скорочено наполовину невідбуту частину покарання 1 рік 13 днів. Звільнений 30 квітня 2015 року по відбуттю строку покарання;

21 грудня 2017 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

21 лютого 2018 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень;

17 жовтня 2018 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

12 квітня 2021 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області зміненого 12 липня 2021 року за ухвалою Дніпровського апеляційного суду за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, остаточно до 2 років 1 місяця позбавлення волі;

16 травня 2022 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 липня 2022 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим покаранням за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 травня 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001042 про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України закрито.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року у виді штрафу в розмірі 850,00 грн. - ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 16 липня 2021 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат.
Ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області було виправлено описку у вироку від 15 липня 2022 року в частині відрахування строку відбування покарання та зазначено, що строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 15 липня 2021 року, тобто з моменту його фактичного затримання.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 17 січня 2018 року, в ранковий час доби, перебуваючи на Майдані Героїв у місті Кам`янське, маючи умисел спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований», розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР із змінами та доповненнями, незаконно придбав у невстановленої слідством особи медичний шприц об`ємом 2,5 мл., заповнений до позначки 2 мл. особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», для власного вживання, без мети збуту.

Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , незаконно переніс до адреси мешкання, а саме: АДРЕСА_3 , вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, де почав незаконно зберігати, для власного вживання, без мети збуту.
В ході проведення вказаного обшуку 17.01.2018 року, в період часу з 19.30 год. до 19.38 год., співробітниками Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено до Кам`янського ВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц об`ємом 2,5 мл. з рідиною масою 2,1100 г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого на суху речовину становить 0,0971 г..
Опій ацетильований згідно зі «Списком №1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06 травня 2000 року за №770 (із змінами), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
25 лютого 2018 року приблизно о 17.15 годині ОСОБА_8 прийшов у магазин «Аврора 265», розташований за адресою: м.Кам`янське, пр.Конституції, 16. Знаходячись в торговому залі вищевказаного магазину, у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел та скориставшись відсутністю уваги з боку продавця-касира вищевказаного магазину, ОСОБА_8 підійшов до полиць з різноманітним асортиментом товару, звідки, таємно, із корисливих мотивів викрав майно, що належить ФОП ОСОБА_9 : дезодорант-антиперспірант «Rexona» чоловічий, 150 мл. в асортименті - 2 штуки; дезодорант-антиперспірант «Rexona» чоловічий, 50 мл. в асортименті - 4 штуки; дезодорант-антиперспірант «Nivea» чоловічий, 150 мл. в асортименті - 2 штуки; дезодорант-антиперспірант «Rexona» жіночий, 50 мл. в асортименті - 2 штуки; дезодорант-антиперспірант «Rexona» жіночий, 150 мл. в асортименті; дезодорант-антиперспірант «Rexona» жіночий, 40 мл. в асортименті; дезодорант-антиперспірант «Nivea» жіночий, 150 мл. в асортименті; лампа VIDEX G45e 6W E27 4100K 220V - 2 штуки
Завдавши ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1108,72 грн., ОСОБА_8 з місця скоєння правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 липня 2022 відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, зарахувавши йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної, починаючи з 28 березня 2018 року.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на ст. 72 КК України та зазначає, що фактично обвинуваченому в кримінальному провадженні №0001042 від 13 травня 2017 року було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 28 березня 2018 року.
Кримінальні провадження №0001042, №0000268 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України були об`єднані в одне кримінальне провадження.
Обраний обвинуваченому запобіжний захід, а саме тримання під вартою неодноразово продовжувався з 28 березня 2018 року, останній раз - 18 вересня 2018 року.
Тож, захисник вважає, що при ухваленні вироку судом не в повному обсязі враховане попереднє ув`язнення а саме з 28 березня 2018 року.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник та обвинувачений апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також, щодо кримінально-правової кваліфікації злочинів, не оскаржуються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до змісту апеляційної скарги захисника обвинуваченого, він посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не було застосовано положення ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, так як обвинуваченому в кримінальному провадженні №0001042 від 13 травня 2017 року, за ч. 1 ст. 309 КПК України, було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 28 березня 2018 року, який продовжувався останній раз - 18 вересня 2018 року.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважає їх надуманими, безпідставними та такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
При цьому, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання може бути застосовано в кримінальному провадженні, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Як вбачається із встановлених судом першої інстанції обставин даного кримінального провадження, злочин передбачений ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 вчинив 17 січня 2018 року.
Захисник обвинуваченого в своїй скарзі посилається на те, що з 28 березня 2018 року до ОСОБА_8 в межах кримінального провадження №0001042 від 13 травня 2017 року, за ч. 1 ст. 309 КПК України, було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Водночас, як вбачається із наданих Державною установою Солонянська виправна колонія (№21) відомостей, ОСОБА_8 був засуджений 17 жовтня 2018 року Дніпровський районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, даний вирок набрав законної сили з 17 листопада 2018 року. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 за даним вироком значиться 23 березня 2018 року, а кінець відбування строку покарання - 28 вересня 2020 року.
Надалі, ОСОБА_8 був засуджений 24 квітня 2019 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць. Ухвалою Дніпропетровського апеляційного суду від 13 вересня 2019 року вказаний вирок було скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
За результатом нового розгляду в суді першої інстанції, ОСОБА_8 був засуджений 09 червня 2020 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року міра запобіжного заходу засудженому ОСОБА_8 не обиралась, а тому, з Державної установи Солонянська виправна колонія (№21) ОСОБА_8 був звільнений 28 вересня 2020 року по відбуттю покарання, призначеного вироком Дніпровського районного судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року.
Тобто, із вищевикладеного вбачається, що з 28 березня 2018 року ОСОБА_8 відбував покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року, за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у ДУ Солонянська виправна колонія (№21), а тому, в кримінальному провадженні №0001042 від 13 травня 2017 року, за ч. 1 ст. 309 КПК України, щодо ОСОБА_8 не може бути застосовано ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки в даному кримінальному провадженні, яке було об`єднано із кримінальним провадженням №0000268 від 26 лютого 2018 року, за ч. 2 ст. 185 КК України, запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12 квітня 2021 року, який змінено ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12 липня 2022 року, ОСОБА_8 було засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. В порядку виконання даного вироку ОСОБА_8 фактично було затримано 15 липня 2021 року.
Факт затримання обвинуваченого 15 липня 2021 року було враховано судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні при призначенні покарання, про що відображено в резолютивній частині вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, зокрема, вказано, що строк відбування покарання за вказаним вироком ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме, з 15 липня 2021 року.
Тож, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що при ухваленні вироку Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України судом першої інстанції було правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а тому підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання та застосування ч. 5 ст. 72 КК України, суд апеляційної інстанції не вбачає.
А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 липня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4