КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги прокурора Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2021 року про визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.1 ст. 309 ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, та закриття кримінального провадження за №0000148 від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині обвинувачення, у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований заадресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації належного йому майна.

Цим же вироком ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за № 0000148 від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині обвинувачення у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, закрито у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.

Наказом директора ТОВ «Київський інститут землеустрою та містобудування» від 06 жовтня 2015 року №08 ОСОБА_8 призначено на посаду директора указаного товариства.

Відповідно до статуту ТОВ «Київський інститут землеустрою та містобудування» указане товариство здійснює розробку технічної документації землеустрою та надає допомогу у виготовленні та оформленні документів відносно відведення земельних ділянок фізичним та юридичним особам.

25 жовтня 2015 року на сесії Григорівської сільської ради Обухівського району на загальних зборах депутатів сільської ради ОСОБА_12 обрано головою Григорівської сільської ради.

Як сільський голова села Григорівка Обухівського району Київської області, ОСОБА_13 з жовтня 2015 року наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями і згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України є службовою особою.

Враховуючи, що ОСОБА_12 є керівником органу місцевого самоврядування-головою Григорівської сільської ради Обухівського району Київської області, він є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

ОСОБА_8 , здійснюючи підприємницьку діяльність в сфері землеустрою, діючи у порушення чинних нормативно - правових актів, з прямим умислом, корисливим мотивом, з метою заволодіння шляхом зловживання довірою грошовими коштами потерпілої, а також підбурювання особи до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, в один із днів в кінці червня 2017 року, став на шлях злочинної діяльності.

30 червня 2017 року у невстановленому судовим слідством місці, директор ТОВ «Інкомленд» ОСОБА_14 , яка здійснює підприємницьку діяльність у сфері реалізації скрапленого газу для автомобілів, з метою отримання консультацій з приводу оформлення у власність або користування земельної ділянки в межах Григорівської сільської ради Обухівського району Київської області, для здійснення на ній вказаної комерційної діяльності, звернулась до ОСОБА_8 , як до керівника підприємства, яке надає відповідні послуги. Під час особистої зустрічі, ОСОБА_8 , який не є посадовою особою та не уповноважений на прийняття владних рішень, повідомив ОСОБА_14 , що може посприяти у здійсненні останньою підприємницької діяльності, а саме за рахунок своїх ділових та приятельських стосунків із Григорівським сільським головою Обухівського району Київської області ОСОБА_12 та іншими посадовими особами зазначеної сільської ради, забезпечить виділення в інтересах ОСОБА_14 земельної ділянки у власність або користування третім особам в межах Григорівської сільської ради для розміщення авто газозаправного пункту, за умови надання останньою указаним посадовим особам, через ОСОБА_8 , грошових коштів в якості неправомірної вигоди.

У ході вище вказаної зустрічі, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном потерпілої ОСОБА_14 , а саме її грошовими коштами, шляхом зловживання довірою та підбурення ОСОБА_14 передати через нього неправомірну вигоду Григорівському сільському голові Обухівського району Київської області ОСОБА_12 та іншим посадовим особам зазначеної сільської ради, тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, чого в дійсності не мав наміру робити, а бажав лише заволодіти коштами, а також звернути їх на свою користь.

03 липня 2017 року ОСОБА_14 , усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_8 , боячись настання негативних наслідків для законної господарської діяльності ТОВ «Інкомленд» на території Обухівського району, реально сприймаючи прохання ОСОБА_8 надати йому неправомірну вигоду, з огляду на його дружні та ділові зв`язки з Григорівським сільським головою Обухівського району Київської області ОСОБА_12 та іншими посадовими особами зазначеної сільської ради, звернулась до правоохоронних органів із заявою про вчинення ОСОБА_8 злочину.

У подальшому, ОСОБА_14 діяла з метою викриття злочинних дій ОСОБА_8 та під контролем правоохоронних органів.

12 вересня 2017 року об 11 годині 46 хвилин ОСОБА_8 , діючи відповідно до заздалегідь розробленого ним плану злочинних дій та умислу, з метою схиляння потерпілої до передачі грошових коштів службовим особам, які займають відповідальне становище, перебуваючи поблизу приміщення Підгірської сільської ради Обухівського району, розташованого по вул. Васильківська, 39, у с. Підгірці Обухівського району Київської області, повідомив ОСОБА_14 , що найближчим часом зустрінеться із Григорівським сільським головою Обухівського району Київської області ОСОБА_12 та іншими посадовими особами зазначеної сільської ради, з метою обговорення питань виділення в інтересах останньої земельної ділянки у власність або користування третіх осіб в межах Григорівської сільської ради для розміщення авто газозаправного пункту, зазначивши, що на даній зустрічі має намір обговорити із указаними посадовими особами суму неправомірної вигоди, яку ОСОБА_14 повинна передати зазначеним посадовим особам, через ОСОБА_8 . Про результати даної зустрічі останній повідомить ОСОБА_14 найближчим часом.

13 жовтня 2017 року о 12 годині 52 хвилини, перебуваючи поблизу приміщення Підгірської сільської ради Обухівського району, розташованого по вул. Васильківська, 39, у с. Підгірці Обухівського району Київської області, ОСОБА_8 , діючи відповідно до заздалегідь розробленого ним плану злочинних дій, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 шляхом зловживання її довірою, схиляючи останню до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, повідомив ОСОБА_14 , що отримав згоду від Григорівського сільського голови Обухівського району Київської області ОСОБА_12 та інших посадових осіб зазначеної сільської ради на виділення в інтересах потерпілої земельної ділянки у власність або користування третіх осіб в межах Григорівської сільської ради для розміщення авто газозаправного пункту.

У цей же час, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_14 і в такий спосіб створивши у неї враження про вигідність і обов`язковість передачі коштів, ОСОБА_8 повідомив останній, що на даний час велика кількість підприємців бажають отримати у власність або користування земельну ділянку на території Григорівської сільської ради. У зв`язку з чим, ОСОБА_8 схиляючи ОСОБА_14 до вчинення злочину - надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, зазначив, що для забезпечення (резервування) виділення у власність або користування земельної ділянки третім особам в межах Григорівської сільської ради в інтересах ОСОБА_14 , остання повинна передати неправомірну вигоду Григорівському сільському голові Обухівського району Київської області ОСОБА_12 та іншим посадовим особам указаної сільської ради, через ОСОБА_8 , у розмірі 3000 доларів США та лише саме за таких умов потерпіла забезпечить собі очікуваний комерційний результат на території Григорівської сільської ради.

Потерпіла ОСОБА_14 , діючи під контролем правоохоронних органів, не будучи обізнаною про дійсні наміри ОСОБА_8 , спрямовані на заволодіння її коштам шляхом зловживання її довірою, нібито вчиняючи дії в її інтересах, на вказану пропозицію погодилась, оскільки ОСОБА_8 схиляючи ОСОБА_14 до вчинення злочину, створив у неї враження про вигідність і обов`язковість передачі коштів, що остання сприймала, як єдиний можливий шлях до вирішення вказаного питання та погодилась на передачу через ОСОБА_8 , неправомірної вигоди для Григорівського сільського голови Обухівського району Київської області ОСОБА_12 та інших посадових осіб зазначеної сільської ради з метою забезпечення (резервування) виділення в її інтересах у власність або користування земельної ділянки третім особам в межах Григорівської сільської ради для розміщення авто газозаправного пункту.

Тим самим, ОСОБА_8 , як підбурювач схилив ОСОБА_14 до надання службовим особам, які займають відповідальне становище - Григорівському сільському голові Обухівського району Київської області ОСОБА_12 та іншим посадовим особам зазначеної сільської ради, неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, а саме за забезпечення (резервування) виділення в інтересах ОСОБА_14 у власність або користування земельної ділянки третім особам в межах Григорівської сільської ради.

Далі, ОСОБА_8 під час розмов неодноразово запитував громадянку ОСОБА_14 , коли саме вона надасть йому раніше обумовлені кошти в сумі 3 000 доларів США.

07 листопада 2017 року у період часу з 12 години 29 хвилин по 12 годину 43 хвилини ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами потерпілої, шляхом зловживання її довірою, зустрівся з громадянкою ОСОБА_14 , в автомобілі марки Skoda Qctavia, державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , поблизу приміщення Підгірської сільської ради Обухівського району, розташованого по вул. Васильківська, 39, у с. Підгірці Обухівського району Київської області.

Під час указаної зустрічі, цього ж дня о 12 годині 34 хвилини ОСОБА_8 , схиливши ОСОБА_14 до надання неправомірної вигоди, службовій особі яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, отримав від останньої, яка перебувала під впливом ОСОБА_8 , щодо вигідності і обов`язковості даної дії для себе, частину раніше обумовленої суми коштів у розмірі 2000 доларів США (що за курсом НБ України станом на вказану дату становило 52 771 грн.), тобто чуже майно, які належали безпосередньо ОСОБА_14 , для надання їх Григорівському сільському голові ОСОБА_12 та іншим посадовим особам зазначеної сільської ради за вирішення питання щодо забезпечення (резервування) виділення в інтересах потерпілої земельної ділянки у власність або користування третім особам в межах Григорівської сільської ради.

У дійсності ОСОБА_8 не мав наміру передавати неправомірну вигоду ОСОБА_12 та іншим посадовим особам Григорівської сільської ради, а навпаки, заволодівши грошовими коштами потерпілої, шляхом зловживання її довірою, у період з 07 листопада 2017 року по 30 березня 2018 року розпорядився ними на власний розсуд.

У подальшому, 30 березня 2018 року у період часу з 19 години 51 хвилину по 22 годину 47 хвилин у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено кошти у сумі 200 доларів США - частина суми, якою ОСОБА_8 заволодів 07 листопада 2017 о 12 годині 34 хвилини, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_14 , а також підбурюючи останню до надання неправомірної вигоди керівництву Григорівської сільської ради Обухівського району Київської області за вирішення питання щодо виділення в інтересах потерпілої земельної ділянки у власність або користування третім особам в межах Григорівської сільської ради.

В апеляційній скарзі прокурор Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_7 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 369 КК України, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

В обґрунтування своїх вимог прокурора вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання внаслідок надмірної м`якості суперечить вимогам ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, оскільки унеможливлює виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню подібних нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. З ст. 369 КК України, без додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд не навів жодних мотивів на користь свого рішення, оскільки під час судового розгляду кримінального провадження даних, які дозволяють ухвалити обґрунтоване рішення щодо цього отримано не було.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК країни, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Санкцією наведеного Закону про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацію майна або без такої.

Відтак, на думку сторони обвинувачення, суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_8 додаткове покарання за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України у виді конфіскації майна, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону та підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2021 року у справі №372/1279/18 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що відповідно до ч. 8 ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Однак суд, всупереч його волі, без клопотання сторони, без роз`яснення обвинуваченому підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження закрив його вироком, не вирішуючи по суті його обвинувачення у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, хоча повинен був виправдати або визнати винуватим зі звільненням від покарання.

Також апелянт вказує, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність - ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки інкриміновані йому дії, навіть за умови їх доведеності, не містять підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі.

Судом встановлено, що він не мав умислу на надання неправомірної вигоди службовій особі, обманював ОСОБА_14 з самого початку спілкування з нею з метою шахрайського заволодіння її коштами, відтак в його діях відсутній умисел на підбурювання до надання неправомірної вигоди службовій особі, а тому не можна кваліфікувати його дії за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України.

Окрім того, оскільки ОСОБА_14 до звернення в правоохоронні органи не вчиняла готування до надання неправомірної вигоди службовій особі або замах на таке кримінальне правопорушення, її подальші дії вчинялися під контролем правоохоронних органів, в тому числі, передача коштів, такі дії є правомірними і не містять складу злочину, а відтак ОСОБА_8 не може бути співучасником (підбурювачем) виконавця до замаху на вчинення кримінального правопорушення.

Отже, апелянт вважає, що між його діями як підбурювача до надання службовій особі неправомірної вигоди та передачею коштів ОСОБА_14 не має причинно-наслідкового зв`язку, оскільки кошти передавалися нею не внаслідок підбурення, а для документування злочинних дій ОСОБА_8 . Не може злочинець підбурити до вчинення злочину іншу особу, яка перебуває під контролем правоохоронних органів і діє за їх вказівкою з метою викриття злочинця.

Таким чином, висновок суду про підбурення обвинуваченим ОСОБА_14 до надання неправомірної вигоди Григорівському сільському голові Обухівського району Київської області ОСОБА_12 та іншим посадовим особам указаної сільської ради за виділення у власність або користування земельної ділянки третім особам не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.

Окрім того, апелянт вказує на те, що обґрунтовуючи свої висновки щодо визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України, суд послався на протоколи від 13 жовтня 2017 року та 07 листопада 2017 року за наслідками проведених негласних слідчих (розшукових) дій. Однак зазначені протоколи, так само, як і деякі інші протоколи були складені через 4-6 місяців після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, результати яких вони мали зафіксувати.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в Постанові ВС ККС від 29 січня 2019 року у справі № 761/20890/15-к, фіксація ходу та результатів негласних слідчих (розшукових) дій у протоколах, складених через 4-6 місяців після проведення таких дій, є порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому визнання даних, які містяться у таких протоколах, є недопустимими доказами. Отже, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свої висновки, послався саме на такі недопустимі докази, чим порушив ч. ч. 1, ст. 252, ч. 1 ст. 106, ч. 1 ст. 249 КПК України, а також ч. 2 ст. 86 КПК України.

Окрім того, апелянт вказує, що згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Апелянт вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень не доведена та не підтверджена будь-якими доказами.

Захисник вважає, що органами досудового слідства одні і ті ж самі дії ОСОБА_8 кваліфіковані і як шахрайство за ч. 1 ст. 190 КК України, і як підбурювання до замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища за ч. 4 ст.27, ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України - підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. З об`єктивної сторони підбурювання характеризується лише активними діями, однак воно не передбачає участі підбурювача у самому злочині, як виконавця.

ОСОБА_14 у даному кримінальному провадженні визнана потерпілою, а не співучасником ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 369 КК України, відтак не можна визнавати обвинуваченого підбурювачем іншої особи до вчинення злочину, передбаченому ч. 3 ст. 369 КК України, а також підбурювачем до замаху на вчинення зазначеного злочину.

Визнаючи ОСОБА_8 винуватим за ч. 4 ст. 27 ч. З ст. 369 КК України, суд не дав належної оцінки тому, що досудовим розслідуванням не встановлено особу, уповноважену на виділення в інтересах потерпілої земельної ділянки, якій потерпілий, в результаті підбурювання з боку обвинуваченого, повинен був передати неправомірну вигоду за укладення такої угоди.

До того ж прокурор не надав суду належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що у ОСОБА_8 є можливості, пов`язані зі службовими повноваженнями здійснювати вплив на посадову особу Григорівської сільської ради Обухівського району Київської області.

Жоден доказ, що був досліджений судом першої інстанції не несе інформації про те, що обвинувачений підбурював потерпілу надати неправомірну вигоду за виділення в інтересах потерпілої земельної ділянки будь-якій відповідальній службовій особі або висував вимогу про передачу йому грошей за сприяння в укладенні такого договору.

Також захисник не згоден з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у скоєні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки, окрім відсутності доказів заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілої, у вироку не зазначено в чому саме полягає обман потерпілої з боку обвинуваченого.

Окрім того, захисник звертає увагу, що у вироку зазначив, що кримінальне провадження за №0000148 від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 частині обвинувачення у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, необхідно закрити у зв`язку із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, проте суд жодного разу не послався на кримінальний поступок за ч. 1 ст. 309 КК України, а також судом не досліджувалися докази з приводу винуватості чи невинуватості обвинуваченого за вчинення кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК України. Таких даних не містить і скерований до суду обвинувальний акт.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

У кримінальному проваджені щодо ОСОБА_8 суд дійшов до висновку про те, що це провадження в частині вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, може бути закритим на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Вказаний висновок суду ґрунтується на матеріалах провадження, відповідає вимогам закону та в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та захисника не заперечується.

Частиною восьмою статті 284 КПК України передбачено, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим кодексом.

Аналогічна норма передбачена частиною третьою ст. 285 КПК України.

Як убачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним у пред`явленому обвинуваченні, у томі числі, за ч. 1 ст. 190 КК України, не висловлював згоди на закриття щодо нього кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності.

Отже, за відсутності відповідного клопотання обвинуваченого, суд не міг звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України з нереабілітуючої підстави.

Зважаючи на те, що ОСОБА_8 не визнавав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та не подавав клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності, суд, на виконання вимог ч. 8 ст. 284 КПК України, мав продовжити кримінальне провадження в загальному порядку, тобто ухвалити рішення по суті пред`явленого обвинувачення за вказаною статтею кримінального закону у виді виправдувального чи обвинувального вироку.

При цьому, у разі визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, тобто при ухваленні обвинувального вироку, суд зобов`язаний був призначити покарання за вказаною статтею та звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків, передбачених ст. 49 КК України, як це передбачено ч. 2 ст. 373 КПК України.

Отже, у даному випадку суд допустив порушення вимог ч. 8 ст. 284 та ч. 3 ст. 285 КПК України, які є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодили суд ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Окрім того, у разі надходження клопотанням обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальностіта закриття кримінального провадження судове рішення мало були викладено у формі ухвали, а не у формі вироку, як це зробив суд у цьому провадженні (ч. ч. 1, 2 ст. 369 КПК України).

Також колегія суддів звертає увагу на те, що суд звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України, а закрив кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України, за якою обвинувачення ОСОБА_8 не пред`являлось.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону є, на думку колегії суддів істотними, в сенсі ч. 1 ст. 412 КПК України та тягнуть за собою скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень та недоведеність винуватості, а також доводи прокурора щодо наявності підстав для призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна наразі не можуть бути перевіреними судом апеляційної інстанції, у зв`язку з ухваленням рішення про призначення нового розгляду в суді першої інстанції, та підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 22 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №372/1279/18

Провадження №11-кп/824/1599/2023

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15

Доповідач ОСОБА_1