КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 листопада 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_7,

ОСОБА_8, ОСОБА_9,

за участю:

секретаря ОСОБА_10,

прокурора ОСОБА_11,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_12,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.11.2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України, та виправдано за недоведеністю складу кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у тому, що приблизно 10-15 жовтня 2016 року за адресою: АДРЕСА_2 , у приміщені споруди малої архітектурної форми, ОСОБА_2 відкрив «Інтернет центр» під назвою «В Мережі», в якому розташував 6 стаціонарних комп`ютерів з доступом до мережі Інтернет, за користування якого, користувачі останньому здійснювали плату.

Вказану діяльність ОСОБА_2 здійснював тимчасово, без відповідних дозвільних документів, оскільки на той час, він збирав документи для здійснення підприємницької діяльності відповідно до чинного законодавства.

Через два дні після відкриття вказаного «Інтернет центру», приблизно о 16 год. 30 хв. до нього завітав громадянин ОСОБА_1 та представився офіційним помічником народного депутата України.

В ході розмови із ОСОБА_2 , громадянин ОСОБА_1 повідомив про те, що його «Інтернет центр» незаконний та здійснює протиправну діяльність. Після чого, ОСОБА_1 , апелюючи своїми зв`язками з керівництвом правоохоронних органів, відразу запропонував ОСОБА_2 з ним товаришувати, а саме фактично давати йому грошові кошти у сумі 200 тис. грн. за рік, з можливою платою кожного місяця у сумі 15 тис. грн.

Під час вказаної розмови ОСОБА_1 повідомив, що вказані грошові кошти він має намір брати за невтручання в роботу «Інтернет центру» ОСОБА_2 , при цьому частина вище вказаних грошових коштів буде йти через нього представникам правоохоронних органів м. Києва, яких саме не уточнив.

Крім того, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи умисел спрямований на заволодіння коштами, 30.12.2016 на мобільний телефон ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_1 , який повідомив, що їм необхідно зустрітись та обсудити деякі питання. Того ж дня, ОСОБА_2 , за попередньою домовленістю зустрівся із ОСОБА_1 у м. Києві близько 15 год. 00 хв. біля входу до станції метро «Петрівка», а саме біля входу до приміщення кафе «МакДональдс».

Під час розмови вказані особи, обговоривши події, а саме те що неділю тому співробітники поліції та прокуратури проводили слідчі дії та обшуки у розважальних «Інтернет центрах», схожих на центри ОСОБА_2 при цьому в ході обшуку останні вилучали комп`ютерну техніку. Далі під час розмови ОСОБА_1 переконав ОСОБА_2 , що він заздалегідь знає про те що співробітники правоохоронних органів будуть проводити операції по виявленню подібних «Інтернет-закладів» та при необхідності він особисто попередить ОСОБА_2 про вказані слідчі дії та саме коли необхідно буде тимчасово зупинити роботу «Інтернет-закладу», а в разі виникнення інших проблем із правоохоронцями ОСОБА_1 допоможе вирішити вказані проблеми.

Після вказаної розмови, ОСОБА_2 будучи введеним в оману, передав ОСОБА_1 , як було домовлено раніше, кошти в сумі 5 тис. грн. який підтвердив, що вказана сума була частиною суми за надання ним послуг, саме за «Кришування» діяльності «Інтернет закладу» ОСОБА_2 від перевірок правоохоронних органів.

21.01.2017 ОСОБА_1 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи з метою доведення свого злочинного умислу на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 до логічного завершення, зустрівся з останнім, після чого під час особистої розмови шляхом обману запевнив ОСОБА_2 про можливість вирішення ним питань з співробітниками правоохоронних органів щодо безперешкодного ведення ним ( ОСОБА_2 ) господарської діяльності без відповідних дозвільних документів.

ОСОБА_2 , будучи введений ОСОБА_1 в оману шляхом обману, на виконання попередньої домовленості, 26.01.2017 передав ОСОБА_1 частину обумовленої суми грошових коштів, а саме кошти в сумі 5 тис. грн., а всього коштів у сумі 10 тис. грн., із обумовлених 200 тис. грн.

Прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема прокурор зазначає, що винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину повністю доводиться наданими та дослідженими судом доказами. Однак, суд взагалі не надав оцінку відеозаписам зустрічей потерпілого та обвинуваченого, протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.07.2017. Також суд не вказав чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Крім того зазначає про процесуальні порушенні фіксації судового засідання, відсутність присяги свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4 .

Захисник ОСОБА_12 подав заперечення, в яких просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Зазначає, що суд обґрунтовано дійшов висновку про доведеність факту провокації з боку правоохоронних органів. Звертає увагу, що апеляційна скарга не містить посилання на конкретну частину ст. 411 КПК України у відповідності до якої прокурор дійшов висновку про невідповідність судового рішення фактичним обставинам провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на результатах допиту в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_1 , потерпілого ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , експерта ОСОБА_6 , а також на результатах дослідження судом наступних доказів - повідомлення про початок досудового розслідування за заявою ОСОБА_1 від 18.07.2017, заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 від 05.07.2017; витягу з ЄРДР від 18.07.2017; заяви ОСОБА_2 до ГПУ від 08.11.2016; протоколу огляду від 26.01.2017 з додатками; протоколу затримання від 26.01.2017; постанови від 26.01.2017 про визнання речовими доказами; ухвали Печерського районного суду м. Києва від 27.01.2017 про арешт майна; протоколу огляду речей від 27.01.2017; заяви від 27.01.2017 про залучення ОСОБА_2 потерпілим; постанови про призначення судово-хімічної експертизи від 21.02.2017; висновку експерта № 11-1/97 від 26.04.2017; клопотань про зняття інформації з телефонів та аудіо-відео контроль ОСОБА_1 від 13.12.2016; постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.01.2017; постанови про негайне припинення проведення негласних слідчих дій від 31.01.2017; протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій від 13.01.2017, 27.01.2017, 21.02.2017; постанови про призначення судово-технічної експертизи від 10.05.2017; висновку експерта № 8-4/985 від 06.06.2017; постанови про призначення амбулаторної судово-психіатричної експертизи від 11.05.2017; висновку судово-психіатричного експерта № 294 від 19.05.2017; ухвали судді Апеляційного суду м. Києва від 14.12.2016 про проведення негласних слідчих дій; податкової декларації ОСОБА_1 ; розрахунку податкових зобов`язань; витягу з ЄРДР за № 003253 від 08.11.2016; постанові про здійснення досудового розслідування від 26.01.2017; постанові про визначення підслідності у кримінальному провадженні від 27.01.2017; постанові про залучення співробітників «КОРД» від 24.01.2017; заяві ОСОБА_2 про згоду на залучення його до участі у проведенні негласних слідчих дій від 16.11.2016.

За результатами дослідження цих доказів суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вирок суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при складанні, ухваленні та проголошенні вироку колегія суддів не вбачає.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України щодо меж апеляційного розгляду та існуючої судової практики, за відсутності у апеляційній скарзі прокурора вимоги про постановлення апеляційним судом нового вироку та визнання ОСОБА_1 винуватим у висунутому йому обвинуваченні, за відсутності клопотання апелянта про дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості надати іншу оцінку викладеним у вироку доказам, ніж ту, яку надав суд першої інстанції.

Отже, апеляційний суд не вправі розглядати доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам та вирішувати питання щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у висунутому йому обвинуваченні, оскільки вирішення цього питання виходить за межі вимог апеляційної скарги прокурора та його позиції щодо необхідності дослідження доказів в ході апеляційного розгляду.

Щодо вимог апеляційної скарги про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції колегія суддів враховує, що в силу ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

порушено правила підсудності;

у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

У апеляційній скарзі прокурор не зазначає про допущення судом першої інстанції будь-якого порушення з числа вказаних в ч.1 ст.415 та п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що передбачені законом підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції відсутні.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26.11.2021 щодо ОСОБА_1 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _______________ _________________

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9