КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 листопада 2022 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 22 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Гута-Логановська Малинського району Житомирської області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення нею злочину,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватою у тому, що вона 11.09.2018 близько 13 год. 00 хв., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , побачивши з вікна своєї квартири потерпілу ОСОБА_9 , яка зі своїм знайомим ОСОБА_10 перебувала у громадському місці, а саме відпочивали на лавці у дворі вказаного будинку, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, із застосуванням завідомо заготовленого для цієї мети предмету, взяла пневматичну гвинтівку, яка їй належить та зберігається в квартирі за місцем проживання та зробила з неї хаотичний постріл в сторону ОСОБА_9 .

В результаті хуліганський дій з боку ОСОБА_6 , куля, призначена для стрільби з пневматичної зброї калібру 4,5 мм, влучила в праве плече ОСОБА_9 , у зв`язку з чим потерпілій ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження у виді забойно-крапкової рани правого плеча з наявністю чужорідного тіла (пневматична куля), яке відноситься до легкого тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя.
Прокурор Київської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, і призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема прокурор зазначає, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину повністю доводиться наданими та дослідженими судом доказами. Вважає, що покази обвинуваченої не можна брати до уваги, оскільки вони фактично відрізняються від подій вчиненого кримінального правопорушення. Звертає увагу, що обшук помешкання ОСОБА_6 був здійснений як невідкладна слідча дія о 15:35, а відомості про злочин в ЄРДР внесені о 13:40, отже обшук проведено цілком обґрунтовано. Також вказує, що обвинуваченій роз`яснювалось право залучити захисника при проведенні невідкладного обшуку, однак вона відмовилась і в подальшому не мала зауважень до протоколу обшуку. Зазначає, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України ухвала слідчого судді про проведення невідкладної слідчої дії не є доказом, а прокурором виконано вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України та здійснено відкриття стороні захисту додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Також суд не вказав чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Вказує на порушення процесуального законодавства, зокрема про те, що 01.10.2019 стороною захисту заявлено клопотання про огляд речового доказу, яке суд задовольнив без заслуховування думки сторони обвинувачення та винесення ухвали для обґрунтування отримання та доставлення до суду речового доказу.
У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_6 вказує на неправдиві покази свідка ОСОБА_10 , проведення обшуку без ухвали слідчого судді, надання суду неповного відеозапису обшуку, не надання їй адвоката під час обшуку, арешту і допиту. Звертає увагу, що жодного незаконного предмета у неї не вилучалось.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції безпосередньо дослідив та оцінив всі надані сторонами докази.
Вирок суду першої інстанції ґрунтується на результатах дослідження в ході судового розгляду доказів показань обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 ; протоколі прийняття заяви про вчинення злочину від 11.09.2018; протоколі огляду місця події від 11.09.2018; протоколі проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 11.09.2018; протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11.09.2018; протоколі огляду місця події від 19.09.2018; висновку експерта № 1922/е; протоколі обшуку від 11.09.2018 з долученим до нього диском; висновку експерта № 8-5/1017 від 14.11.2018.
Обвинувачена ОСОБА_6 своєї винуватості у висунутому їй обвинуваченні не визнала та показала суду, що дійсно проживає за адресою АДРЕСА_1 разом зі своїм сином. 11.09.2018 в обідній час вона була вдома, нічого підозрілого не чула. Приблизно о 12.50 до неї прийшов дільничний, перевірив її мисливську зброю і пішов, повідомивши їй, що хтось стріляв у дівчину. Вона виглянула у вікно. Біля лавочки, яка знаходиться за 40-50 м від її вікон, була поліція і швидка. Приблизно через три години до неї увірвались три поліцейських, почали проводити обшук, дозвіл не показували, відео зйомку переривали, поняті були присутні, але вони не ходили за поліцейськими. У неї виявили та вилучили мисливську рушницю, яка зберігалась у сейфі та на яку вона мала дозвіл, та пневматичну зброю, що стояла у шафі, дозвіл на яку не потрібен, а також набої до даної зброї. Пневматичною зброєю в останнє користувались в 2011 році, коли був живий її чоловік, вона фізично не могла її зарядити, оскільки була дуже туга пружина.

Потерпіла ОСОБА_9 суду показала, що 11.09.2018 вона приїхала до м. Києва, зустрілась із ОСОБА_10 і вони сіли на лавочку у дворі будинку АДРЕСА_2 . Приблизно о 12 год. 20 хв. вона почула постріл і відчула біль в руці. Вона озирнулась, проте нікого не побачила. ОСОБА_10 сказав їй, що бачив вікно, з якого стріляли, і людину. Після цього він викликав швидку і її забрали до лікарні.
Свідок ОСОБА_10 суду показав, що 11.09.2018 разом з потерпілою сидів у дворі будинку АДРЕСА_2 на лавочці. В один момент він почув хлопок - постріл, обернувся і побачив над аркою у вікні на другому поверсі людину в окулярах, похилого віку, волосся зібране у гульку. Він впевнений, що бачив у вікні обвинувачену ОСОБА_6 . Вона тримала в руках предмет, зовні схожий на гвинтівку. Відстань до вікна була приблизно 20-30 м. Потім він побачив у потерпілої кров і викликав швидку.
Під час проведення слідчого експерименту 11.09.2018 ОСОБА_10 на місці показав на обставини поранення ОСОБА_9 , а під час пред`явлення особи для впізнання 11.09.2018 впізнав ОСОБА_6 як особу, яка здійснила постріл у ОСОБА_9 за вказаних обставин.

Суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 від 11.09.2018 з додатком, з тієї підстави, що відеозапис цієї слідчої дії переривається, внаслідок чого неможливо встановити де саме було виявлено зброю, а також чи взагалі вона вилучалась.
Також судом першої інстанції було визнано недопустимим доказом висновок експерта № 8-5/1017 від 14.11.2018 внаслідок процесуальних порушень, допущених органом досудового розслідування під час вилучення пневматичної гвинтівки «Hatsan» в ході обшуку 11.09.2018 за місцем проживання ОСОБА_6 .
За результатами дослідження цих доказів, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вони доводять безпосередньо факт вчинення злочину відносно ОСОБА_9 , однак стороною обвинувачення не надано доказів того, що саме ОСОБА_6 здійснила постріл з пневматичної рушниці у потерпілу.
На підставі клопотання прокурора в ході апеляційного розгляду потерпіла ОСОБА_9 і свідок ОСОБА_10 неодноразово викликались в судові засідання для допиту, однак до суду не прибули та показань не дали.
Верховний Суд у своїх рішеннях та висновках неодноразово зазначав, що апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
З рахуванням вказаної правової позиції Верховного Суду, апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку показанням потерпілої ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 , ніж ту, яку дав суд першої інстанції, оскільки апеляційному суду не вдалось їх допитати в судовому засіданні.

За результатами дослідження апеляційним судом протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 встановлено, що відеозапис слідчої дії не містить доказів виявлення та вилучення пневматичної зброї калібру 4,5 мм, про яку зазначається в протоколі цієї слідчої дії.

З урахуванням положень п.10 ст.236 КПК України щодо обов`язковості аудіо- та відеозапису обшуку житла, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо недопустимості як доказу протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 від 11.09.2018.
Недопустимість вказаного протоколу обшуку та його результатів потягла за собою недопустимість речового доказу пневматичної гвинтівки «Hatsan» моделі 70, калібру 4,5 мм. та висновку експерта № 8-5/1017 від 14.11.2018.
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що висновок експерта № 8-5/1017 від 14.11.2018 не має доказового значення, оскільки з нього вбачається, що встановити чи стріляна вилучена з руки потерпілої ОСОБА_9 куля з гвинтівки «Hatsan» моделі 70, калібру 4,5 мм, вилученої під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , не виявилось можливим.
Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час огляду речового доказу є надуманими, оскільки сторона обвинувачення повинна була забезпечити можливість його огляду в судовому засіданні незалежно від наявності ухвали суду.
За результатами дослідження доказів судом апеляційної інстанції не було встановлено будь-яких нових фактичних даних, які могли б поставити під сумнів правильність висновків суду першої інстанції.
Зміст досліджених судом першої інстанції доказів правильно відображено у оскаржуваному вироку, а висновки суду з приводу оцінки цих доказів відповідають фактичним обставинам.
За умови неможливості безпосереднього дослідження апеляційним судом показань потерпілої ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_10 , порушення процедури вилучення речового доказу, на думку колегії суддів результати проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 11.09.2018 та пред`явлення йому особи для впізнання від 11.09.2018 не є достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй злочину.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційним судом не встановлено підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом нового обвинувального вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 22 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3