ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/2612/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/76/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.263 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 вересня 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, працевлаштованого, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст.263 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, та у невстановленому досудовим розслідуванням місці придбав кастет у м.Харкові та в подальшому носив його із собою з метою самозахисту.

В подальшому, ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел у сфері незаконного поводження з холодною зброєю, бажаючи та прагнучи вчинити незаконне носіння придбаного ним кастету без передбаченого законом дозволу, діючи умисно, в порушення п.1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого постановою Верховної ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 № 2471-XII (зі змінами), без передбаченого п.2, п.9, п.10 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.10.1992 № 576 (зі змінами), п.2.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолодженої зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 № 622 (зі змінами), усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, розпочав носити при собі незаконно придбаний кастет, який поміщав у кишеню зовнішнього карману кофти.

Надалі, ОСОБА_7 05 червня 2022 року приблизно о 23 год. 20 хв. взяв за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 кастет та, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, діючи зі злочинним умислом, спрямованим на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, здійснив переміщення кастету, по вулиці біля буд.37, розташованого за адресою: м.Харків вул.Дудинської, де був зупинений за порушення комендантського часу працівниками поліції, які викликали слідчо-оперативну групу, яка 05 червня 2022 року в період часу з 23 год. 45 хв. до 00 год. 00 хв. в ході проведення огляду місця події вилучила кастет, який є холодною зброєю та відноситься до категорії не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, згідно висновку експерта сектору досліджень зброї відділу криміналістичних видів досліджень Харківського НДЕКЦ МВС про судово-криміналістичну експертизу №СЕ-19/121-22/5899-ХЗ від 14.07.2022.

В апеляційній скарзі, а редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що ОСОБА_7 суд призначив покарання яке не передбачене санкцією ч.2 ст.263 КК України, а саме 1 рік обмеження волі, при встановленому мінімальному покаранні у вигляді двох років обмеження волі. Просить ухвалити вирок апеляційним судом та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що

-його право на захист було порушено, оскільки він не володіє державною мовою та не розбирається у юридичній термінології. Зауважив, що не розумів поставлених йому під час судового слідства питань на українській мові. Також зауважив, що йому не було надано перекладача на час судового слідства та відмовлено у перекладі вироку на російську мову;

-його прізвище у вироку спотворено, що складає враження про постановлення вироку відносно декількох осіб;

-його дії по зберіганню кастета не були навмисними та були припинені ним самим добровільно, а тому, на думку останнього, призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину.

Просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.263 КК України на ч.3 ст.263 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист, безпідставні.

Відповідно до положень ст.345 КПК України, особам, які беруть участь у судовому розгляді вручається пам`ятка про їх права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою, головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.

Ці вимоги закону судом першої інстанції були дотримані у повному обсязі.

Згідно матеріалів провадження, зокрема технічного запису судового засідання від 16 вересня 2022 року, у підготовчій частині судового засідання головуючий з`ясував у обвинуваченого чи була йому вручена пам`ятка про права і обов`язки, у переліку яких є право обвинуваченого мати захисника, у тому числі захисника за рахунок держави.

Обвинувачений підтвердив суду, що він отримав пам`ятку про права і обов`язки та на питання головуючого не зазначив про необхідність у роз`ясненні йому цих прав.

Крім того слід відзначити, що обвинувачений давав чіткі відповіді на поставлені судом на українській мові запитання та не зазначав про необхідність надання йому перекладача.

Тому доводи скарги обвинуваченого про зворотне, необґрунтовані.

Безпідставними також є посилання у скарзі обвинуваченого на неповноту судового розгляду внаслідок того, що його дії по зберіганню кастета не були навмисними та були припинені ним самим добровільно.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого та інших учасників судового провадження, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, а їх позиції добровільні, роз`яснив ОСОБА_7 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу останнього.

При цьому, згідно технічного запису судового засідання від 16 вересня 2022 року, обвинувачений ОСОБА_7 зазначав про те, що був зупинений працівниками поліції, які в ході проведення огляду вилучили у нього кастет.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів не перевіряє оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювались і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону за доводами апеляційної скарги обвинуваченого, які були б підставою для скасування судового рішення, не встановлено.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Санкцією ч.2 ст.263 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або арешт на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк від двох до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно до положень ч.1 ст.69 КК України рішення про призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, можливе лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного і це рішення повинно бути судом умотивованим.

Як слідує зі змісту вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.263 КК України у виді обмеження волі, визначив його строк поза межами санкції даної статті, не зазначивши при цьому мотивів свого рішення.

За таких обставин, враховуючи відсутність передбачених ст.69 КК України підстав, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з призначенням покарання відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України - в межах санкції ч.2 ст.263 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання судом було враховано тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, працевлаштований, має середню освіту, одружений, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , наявність постійного місця проживання, його щире каяття, визнавши останню обставину пом`якшуючою покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку з чим призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, який колегія суддів вважає необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, та відповідно до вимог, передбачених п.2 ч.1 ст.420 КПК України, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідків і даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 23 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.263 КК України покарання - 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, тривалістю 1 рік.

Покласти на ОСОБА_7 , передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: