ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/520/23 Справа № 191/3589/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001107 від 25.09.2020 за апеляційною скаргою, з доповненнями, захисника ОСОБА_9 , що дії в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка, Васильківського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працює, не одружений, який має на утриманні двох малолітніх дітей, 2012 та 2016 року народження, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Васильківка, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, не працює, не одруженого, інвалід ІІ групи, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , в силу ст.89 Кримінального кодексу України (далі- КК) раніше не судимий,-

визнані винними та засуджені за ч.2 ст.187 КК до покарання у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі, кожний.

Запобіжні заходи щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обиралися.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до вимог ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у скоєнні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та малознайомим їм ОСОБА_11 24.09.2020 о 20 годині 32 хвилини, знаходячись на ст. Васильківка Придніпровської залізниці, що у Васильківському районі Дніпропетровської області здійснили посадку у приміський поїзд № 6135 сполученням «Чаплине-Синельникове-1» та почали слідувати до ст. Синельникове-1 Придніпровської залізниці.

В цей же день, 24.09.2020 року, приблизно о 21.00 годині, після спільного розпиття спиртних напоїв ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом з потерпілим ОСОБА_11 вийшли до тамбуру третього вагону з хвоста приміського поїзду № 6135 сполученням «Чаплине-Синельникове-1».

Знаходячись у вищезазначеному місці ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , діючи у групі осіб, реалізуючи раніше виниклий спільний прямий злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, згідно якого ОСОБА_7 наніс не менше трьох ударів правою рукою стуленою в кулак в область обличчя та голови ОСОБА_11 , спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: садна шкіри тім`яної ділянки голови посередині та синця нижнього повіка лівого ока, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; забитої рани шкіри ділянки лівої брови, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати спільний прямий злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, з внутрішньої кишені піджаку, в який був одягнений потерпілий, відкрито викрав мобільний телефон «Ulefone Armor Х5 NFC 3/32 ГБ 5000 мАч 4G Black» в корпусі чорного кольору, в свою чергу ОСОБА_8 , знаходячись поруч і спостерігаючи за діями співучасника злочину та навколишньою обстановкою з метою попередити останнього у випадку появи сторонніх осіб та надати допомогу ОСОБА_7 у вилученні майна потерпілого, якщо останній чинитиме активний опір.

Після відкритого протиправного заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_11 , з метою доведення свого спільного злочинного умислу до кінця, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, викраденим майном розпорядились за власним розсудом.

Таким чином, вчиненими діями ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 сричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму - 2374 грн. 40 коп.

Такі дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційних скаргах, з доповненнями, які за своїм змістом та апеляційними вимогами є аналогічними, захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В обґрунтування сторона захисту посилається на грубе порушення прав обвинувачених ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 через те, що, як вважає апелянт, судом не були взяті до уваги показання обох обвинувачених, які свою провину визнали частково та активно сприяли розкриттю злочину. Вказує на відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 попередньої змови на вчинення злочину з обвинуваченим ОСОБА_7 , оскільки ОСОБА_8 був лише свідком бійки між ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_11 . Під час бійки ОСОБА_12 передав ОСОБА_13 в руки телефон, але ОСОБА_13 , як стверджує захисник, не бачив, звідки у ОСОБА_12 взявся цей телефон, гадав, що цей телефон ОСОБА_12 , який випав у того у ході сутички, тому поклав телефон собі в кишеню. Потім цей телефон ОСОБА_13 добровільно віддав поліції.

У свою чергу захисник вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав мети пограбування потерпілого ОСОБА_11 , він лише на ґрунті образи в свою адресу наніс потерпілому удари. Під час бійки ОСОБА_12 дав в руки ОСОБА_13 телефон, але той не бачив, звідки цей телефон взявся у Виноградова.

Отже апелянт вважає, що стороною обвинувачення не надано суду беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК, зокрема доказів прямого умислу, корисного мотиву та мети на заволодіння чужим майном, а тому під час судового розгляду просив виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведеності вини особи в суді, а дії ОСОБА_7 перекваліфікувати на ч.1 ст.187 КК, з призначенням покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

Також апелянт вказує на те, що потерпілому відшкодовано майнову шкоду та він обох обвинувачених в суді вибачив і просив не позбавляти їх свободи.

Окрім того, в поданій апеляційній скарзі захисник вказує, що в порушення вимог ст.94 КПК суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів та не дав належної правової оцінки всім дослідженим доказам у їх сукупності, не мотивував своє рішення про визнання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК, а показання обвинувачених, потерпілого та докази захисту відхилив без належного спростування, належним чином не перевірив версію сторони захисту про відсутність у обох обвинувачених умислу на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

У своїх доповненнях захисник ОСОБА_9 вказує на суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає даним щодо особи обвинуваченого та наявним пом`якшуючим обставинам. Зокрема, як вважає захисник, суд не дав належної оцінки даним про те, що ОСОБА_7 раніше до адміністративної відповідальності не притягався, за місцем проживання та служби характеризується позитивно, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, наявність на його утриманні трьох малолітніх дітей, тяжких наслідків у справі не настало, потерпілому відшкодована шкода та сам потерпілий не мав претензій матеріального і морального характеру до обвинувачених та не наполягав на позбавленні їх волі. Крім того, захисник просить врахувати, що з часу вчинення злочину змінилася обстановка у державі, яка пов`язана зі збройною агресією і відкритим воєнним нападом росії на Україну, та обвинувачений ОСОБА_7 з перших дній війни призваний до лав ЗСУ. Тому захисник вважає, що усі вищезазначені обставини дають підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 та ст.75 КК.

З огляду на викладене захисник вважає висновки суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину за ч.2 ст.187 КК передчасними, просить скасувати вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2022 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В порядку ст.403 КПК прокурор Синельниківської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_14 від раніше поданої ним апеляційної скарги відмовився та ця відмова прийнята судом апеляційної інстанції.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_11 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення обвинувачених та захисників на підтримку доводів поданих стороною захисту апеляційних скарг, які наполягали на їх повному задоволенні, просили скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, вислухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПКсуд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 ККпри обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація їх дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими.

Відповідно до положень статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статей 85 та 86 КПК належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч.ч.1,4 ст.95 КПК показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 та п.3 ч.2 ст.99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав частково та пояснив, що не мав умисел на заволодіння телефоном потерпілого та не визнає попередньої змови групою осіб, інші обставини вчиненого злочину визнає, все було так, як викладено в обвинувальному акті та так, як пояснив потерпілий. Також пояснив, що 24.09.2020 року приблизно о 21.30 год. з ОСОБА_8 чекали на пероні електричку, щоб їхати в с. Роздори до друга. На пероні познайомилися з потерпілим, який запропонував купити спиртного, на що вони погодилися. У вагоні електрички розпивали втрьох спиртне, двічі виходили в тамбур курити, коли втретє вийшли в тамбур курити, потерпілий на їх адресу виражався нецензурними словами. Він цього не витримав та наніс потерпілому удар кулаком в область обличчя, а саме, в область брови, після чого потерпілий почав пригинатися та піднімати обидві руки, якими нібито хотів закрити обличчя, але йому здалося, що останній хотів його вдарити, тому він вдарив його двічі кулаком в область тулуба. ОСОБА_8 весь час стояв поруч біля дверей тамбура та нічого не робив. Яким чином опинився в його руці мобільний телефон потерпілого, пояснити не може. Після того як потерпілий вийшов з тамбура у вагон, він передав телефон ОСОБА_8 і з тамбура пішов вперед по вагону, а ОСОБА_8 пішов за ним, а вслід за ОСОБА_8 пішов і потерпілий. Дійшовши до першого вагону, побачили контролерів, які почали телефонувати, і в цей час ОСОБА_8 почав уходити з вагону і за ним пішов потерпілий. Останній у нього питав куди дівся телефон, на що він сказав, що у нього не має телефону. Чому він передав телефон ОСОБА_8 пояснити не може. Потім з ОСОБА_8 вони вийшли на ст. Роздори та після їх затримання працівниками поліції, ОСОБА_8 на їх прохання видав телефон. Попередньої змови з ОСОБА_8 на заволодіння телефоном не було. Пояснив, що сплачує аліменти на двох дітей, на даний час проживає з співмешканкою та донькою ОСОБА_15 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що вину визнає частково, так як він не наносив ударів потерпілому, не мав умислу на заволодіння його телефоном та не було з ОСОБА_7 попередньої змови. Інші обставини злочину визнає таким чином, як пояснив обвинувачений ОСОБА_7 , з яким він перебуває у дружніх відносинах та конфліктів між ними не було. Також пояснив, що, знаходячись в тамбурі вагону, ОСОБА_7 , передаючи йому телефон, сказав, щоб він поклав його собі в кишеню. На ст. Роздори ОСОБА_7 вийшов з першого вагону з голови електрички, а він вийшов з того вагону, де вони з потерпілим розпивали спиртне. Після того як вийшли на ст. Роздори, він помітив, що це не ОСОБА_16 телефон. Потім він витягнув з телефону сім-карту, оскільки боявся, що у нього в кишені крадений телефон, при цьому ОСОБА_7 стояв поруч та нічого йому не казав. Сидячи на лавочці з ОСОБА_7 на ст. Роздори, вони розпивали спиртне і до них підійшли працівники поліції та потерпілий, на прохання яких він дістав з кишені 2 своїх телефони та один телефон в корпусі чорного кольору, на який потерпілий вказав, що він належить йому. Після цього вони були затримані працівниками поліції. Знаходячись в тамбурі вагону та в момент нанесення ударів ОСОБА_7 потерпілому, останній не витягував з кишені потерпілого мобільний телефон. Чому він вчиняв такі дії пояснити не може, оскільки все відбувалося швидко. В тамбурі вагону він не вчиняв відносно потерпілого жодних дій, не спостерігав за обстановкою, не мав на меті допомагати ОСОБА_7 у вилученні телефону потерпілого, а просто стояв та курив.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх вина підтверджується дослідженими під час судового розгляду та наведеними у вироку наступними доказами.

Так, потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що в 2020 році, точної дати не пам`ятає, познайомився на пероні ст. Васильківка з обвинуваченими, які запропонували за спільні кошти купити горілки. Він дав гроші, один з обвинувачених купив горілку, яку вони потім розпивали у вагоні електрички. Під час їхнього перебування на пероні обвинувачені бачили, що в нього є кошти та бачили його мобільний телефон, оскільки він розмовляв з матір`ю. Під час розпиття спиртного втрьох виходили в тамбур вагону курити. Перебуваючи в тамбурі, ОСОБА_7 наніс йому кулаком в область брови приблизно 3 5 ударів, після чого він намагався зайти у вагон, а обвинувачені побігли з тамбуру до першого вагону. Перевіривши кишені свого піджаку, де лежав його мобільний телефон, помітив його відсутність, тому наздогнав обвинувачених в першому вагоні, в якому перебували кондуктори, натиснув на кнопку сигналу та повідомив машиністу про викрадення мобільного телефону та щоб останній не відчиняв на зупинці двері. ОСОБА_7 сказав, що телефону у нього не має. Коли кондуктор намагалася подзвонити на його номер телефону, то в цей час ОСОБА_8 побіг в кінець поїзду, а ОСОБА_7 залишився стояти поруч з ними. Потім на ст. Роздори в його присутності та присутності ОСОБА_7 працівники поліції у ОСОБА_8 знайшли його телефон Armor X5 без сім-картки. Також доповнив, що під час нанесення йому ударів закривав руками голову, бо злякався та відчув небезпеку за своє життя, а тому не помітив яким чином у ОСОБА_7 опинився мобільний телефон, можливо він випав з кишені його піджаку та ОСОБА_7 міг підняти його, вже точно не пам`ятає. ОСОБА_8 просив у нього вибачення, але він вибачив обох обвинувачених. Оскільки вони мають дітей, то просив обрати їм міру покарання, не пов`язану з реальним позбавленням волі. Претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених не має.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснила, що з обвинуваченими не має ніяких відносин. На той час працювала провідником-касиром. Під час перевірки квитків по вагонам бачила потерпілого та двох обвинувачених, які перебували у вагоні приблизно наприкінці потягу. Через деякий час до першого вагону, в якому знаходилася вона та інший провідник, прийшов потерпілий з розбитим носом і повідомив, що обвинувачені його побили в той час, коли вони втрьох курили в тамбурі вагону, та що один з них викрав у нього мобільний телефон. Потім вслід за потерпілим до першого вагону прийшли обвинувачені, які сказали, що телефону не брали. Потім потерпілий попросив у її напарниці ОСОБА_18 телефон, щоб викликати поліцію. Після цього ОСОБА_18 почала дзвонити на номер телефону потерпілого і одразу один з обвинувачених почав виходити з вагону та сказав потерпілому йти за ним та він покаже, де лежить його телефон. Після того як потерпілий пішов за ним, він повернувся та сказав, що телефон йому не повернули. Також потерпілий повідомив, що знаходячись в тамбурі вагону, де було темно, у скло він побачив як один з обвинувачених почав замахуватися на нього, але він встиг лише захистити себе своєю рукою. Потім обвинувачені вийшли на ст. Роздори, а потерпілий залишився з ними в першому вагоні та вийшов на ст. Синельникове.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснила, що з обвинуваченими не має ніяких відносин. В той день працювала провідником-касиром з напарницею ОСОБА_17 . Знаходячись у першому вагоні, до них прийшов потерпілий, на обличчі якого була кров, та повідомив, що обвинувачені забрали в нього телефон та між ними була бійка. Після цього в перший вагон прийшли обвинувачені та сказали, що телефону у потерпілого не брали. Потім потерпілий попросив телефон подзвонити в поліцію. Коли вона почала дзвонити на номер телефону потерпілого, почула сигнал виклику, а обвинувачені одразу почали виходити з вагону, при цьому нічого не пояснюючи. Потерпілий пішов за ними, а коли повернувся, то сказав, що телефон йому не повернули. Потерпілий вийшов на ст. Синельникове.

Також місцевий суд дослідив і взяв до уваги, у тому числі, такі докази:

- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, згідно якого ОСОБА_11 повідомив, що 24.09.2020 року близько 20.50 год. невстановлені особи, перебуваючи в одному з вагонів електропотягу сполученням «Чаплино-Синельникове-1», відкрито, із застосуванням фізичної сили заволоділи мобільним телефоном марки Armor X5 чорного кольору з сім-картою НОМЕР_1 (т. 2 а.с. 9);

- довідку Синельниківської ЦМЛ № 4109 від 25.09.2020 року, згідно якої 24.09.2020 року о 23.20 год. до лікарні звернувся ОСОБА_11 , 1967 р.н., у якого виявлено забиту рану надбрів`я дуги зліва, був у стані алкогольного сп`яніння (т. 2 а.с. 11);

- протокол огляду місця події, а саме, території залізничного вокзалу ст. Роздори Синельниківського району, де була зупинка електропотягу сполученням «Чаплино-Синельникове-1» (т. 2 а.с. 12);

- заяву ОСОБА_8 від 24.09.2020 року, згідно якої він добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон марки Armor X5 чорного кольору (т. 2 а.с. 16);

- протокол огляду місця події, згідно якого в приміщенні Синельниківського ВП було оглянуто мобільний телефон марки Armor X5 чорного кольору, який не мав сім-картки (т. 2 а.с. 17-18);

Згідно постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання, мобільний телефон марки Armor X5 чорного кольору визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 23-24).

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 за зовнішніми ознаками впізнав особу, зазначену на фотознімку № 2 ОСОБА_7 , яка 24.09.2020 року в електропотязі відкрито викрала його мобільний телефон (т. 2 а.с. 25 27);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 за зовнішніми ознаками впізнав особу, зазначену на фотознімку № 1 ОСОБА_8 , яка 24.09.2020 року в електропотязі відкрито викрала належне йому майно (т. 2 а.с. 28 30);

- протокол проведення слідчого експерименту, в ході якого потерпілий ОСОБА_11 пояснив та показав обставини кримінального правопорушення, а саме, 24.09.2020 року приблизно о 21.40 год. він знаходився у вагоні електропотягу сполученням «Чаплино-Синельникове-1», де один з чоловіків наніс йому тілесні ушкодження при наступних обставинах: коли вони втрьох зайшли до тамбуру (крупніший чоловік стояв спиною до тамбурних дверей) і потерпілий в цей час правою рукою відчиняв праву половину тамбурних дверей і крупніший чоловік робить розворот через ліве плече та кулаком правої руки наносить йому один удар в область лівої брови. Від цього у потерпілого була розсічена брова та пішла кров, але рівновагу він не втратив. Далі цей чоловік продовжив наносити йому удари кулаком правої руки в область голови зліва (лівого вуха, скроневу та потиличну області) та в область чола (всього наніс не менше 7 ударів). В момент нанесення ударів він намагався закрити голову лівою рукою, оскільки правою рукою тримався за тамбурні двері. Також в момент нанесення ударів він хотів прорватися вперед, щоб дати відсіч цьому чоловіку та другий чоловік, який стояв в тамбурі ліворуч, підбіг до нього та почав його штовхати в салон та схопився за його піджак. В цей час чоловік, який наносив удари, поліз до лівої внутрішньої кишені його піджаку та вийняв звідти мобільний телефон. Потім другий чоловік, який тримав його, відштовхнув, і вони одразу побігли в сторону першого вагону з голови потягу (т. 2 а.с. 96 98);

- висновок судово-медичної експертизи № 207 від 06.10.2020 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_11 встановлено: садно шкіри тім`яної ділянки голови посередині; забита рана шкіри ділянки лівої брови; синець нижнього повіка лівого ока. Судово-медичні експертні дані щодо наявності, численності та локального характеру, встановлених тілесних ушкоджень голови і обличчя, локалізації їх в різних анатомічних ділянках голови, свідчать за те, що вони є наслідком тупої травми та спричинені не менш як 3-ма динамічними (ударними) навантаженнями тупого твердого травмуючого предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, що в даному конкретному випадку, не виключає механізму спричинення, викладеному в постанові слідчого і самим обстеженим, тобто дії кистей рук людини, стулених в кулак, або будь-яких інших предметів з подібними властивостями контактуючої частини. Також, вказані експертні дані щодо характеру виявлених ушкоджень, не суперечать строкам спричинення, вказаним постановою слідчого і самим обстеженим, тобто 24.09.2020 року. На момент проведення експертизи, встановлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді садна шкіри тім`яної ділянки голови посередині та синця нижнього повіка лівого ока, за своїм характером відносяться до категорії легких; ушкодження у вигляді забитої рани шкіри зовнішнього кінця лівої брови відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (т. 2 а.с. 100 101);

- висновок судово-медичної експертизи № 208 від 06.10.2020 року, згідно якого судово-медичні експертні дані щодо характеру, численності та локалізації встановлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень голови і обличчя, не повністю відповідають механізму їх спричинення, викладеному у протоколі проведення слідчого експерименту від 06.10.2020 року за участі самого потерпілого, а саме не виключають ймовірності їх спричинення ударами кулака в ділянку лівої брови та чола, як зазначає потерпілий (т. 2 а.с. 103 104);

- висновок судово-товарознавчої експертизи № 3743/20 від 28.10.2020 року, згідно якого ринкова вартість мобільного телефону «Ulefone Armor Х5 NFC 3/32 ГБ 5000 мАч 4G Black» в корпусі чорного кольору, придбаного в 2016 році, на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на 24.09.2020 року, становила- 2374,40 грн. (т. 2 а.с. 107 109);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_7 , яке фіксувалося на відеокамеру, було оглянуто в судовому засіданні, з якого встановлено, що ОСОБА_7 пояснив та показав обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме, на пероні зустріли потерпілого, з яким в потязі вживали алкогольні напої. Він наніс потерпілому удар в область обличчя та 2 удари в область тулубу, а потім, стоячи позаду потерпілого, обхватив руками його спину і рукою витягнув з його кишені телефон, який передав ОСОБА_19 та який в цей час стояв збоку. ОСОБА_8 витягнув з телефону сім-карту (т. 2 а.с. 112 113);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 , яке фіксувалося на відеокамеру, було оглянуто в судовому засіданні, з якого встановлено, що ОСОБА_8 пояснив та показав обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме, втрьох вийшли в тамбур курити та між ними почалася словесна перепалка, яку почав потерпілий. ОСОБА_7 вдарив потерпілого один раз, від чого останній похилився та він його притримав, а ОСОБА_7 знову двічі вдарив потерпілого, після чого ОСОБА_7 витягнув з кишені піджаку останнього телефон та передав йому. Оскільки він був у стані алкогольного сп`яніння, то одразу не повідомив, що телефон у нього. Після цього вони пішли вперед по вагону і вслід за ними пішов потерпілий, який просив їх повернути йому телефон. Потім він та ОСОБА_7 вийшли на ст. Роздори і він витягнув сім-карту з телефону, але навіщо це зробив, вже не пам`ятає (т. 2 а.с. 114 115).

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

При цьому суд апеляційної інстанції відкидає, як неспроможні, доводи сторони захисту про недоведеність стороною обвинувачення прямого умислу, корисного мотиву та мети обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на заволодіння чужим майном, а також їх попередню змову на вчинення злочину. Така версія сторони захисту була ретельно перевірена судом першої інстанції, який дав належну оцінку та у своєму вироку навів відповідні мотиви, зазначив наступне.

Суд, посилаючись на роз`яснення, що містяться у п. п. 6, 9 Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» визнав безпідставними доводи обвинувачених про те, що вони не мали попередньої змови про вчинення нападу на потерпілого з метою заволодіння його телефоном, поєднане із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, оскільки такі твердження спростовуються дослідженими судом та наведеними у вироку доказами, які узгоджуються між собою та свідчать про те, що дії обвинувачених були об`єднані спільним умислом на вчинення розбою відносно потерпілого при встановлених судом обставинах, адже обвинувачений ОСОБА_8 , знаходячись в тамбурі вагону поруч з обвинуваченим ОСОБА_7 , під час вчинення ним вищевказаних протиправних дій відносно потерпілого, спостерігав, не намагався зупинити ці дії та, взявши у обвинуваченого ОСОБА_20 телефон, який він витягнув з кишені піджаку потерпілого та передав йому, поклав телефон собі в кишеню, після чого витягнув з нього сім-карту. Крім того, як зазначив суд, з показань потерпілого та свідків вбачається, що обвинувачені, перебуваючи з ними в першому вагоні електропотягу, не зізналися в тому, що ОСОБА_7 витягнув з кишені піджаку потерпілого телефон і передав одразу ОСОБА_8 , та в той час коли провідниця намагалася зі свого телефону дзвонити на номер телефону потерпілого, обвинувачені, нічого не пояснюючи, одразу вийшли з вагону. Дані обставини свідчать також про те, що вони мали спільну мету на заволодіння майном потерпілого.

Також, всупереч твердженням захисника, суд дав належну оцінку показанням обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , критично оцінивши їх часткове визнання своєї вини та розцінивши це як їх спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та їх бажання зменшити ступінь своєї вини або ж взагалі уникнути відповідальності за вчинене. Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що він не спричиняв потерпілому тілесних ушкоджень, то, як правильно зазначив суд, вони не спростовують висновків щодо наявності в його діях умислу на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із насильством, небезпечним для здоров`я особи, та не знижують ступінь його відповідальності у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Враховуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи апеляційних скарг захисника про невмотивованість судового рішення про визнання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК, про не перевірку судом версії сторони захисту про відсутність у обох обвинувачених умислу на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, а також про ненадання стороною обвинувачення достатніх доказів винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Разом з цим колегія суддів зауважує на тому, що в поданих апеляційних скаргах захисник не вказує, яким, на його думку, доказам суд дав вибіркову оцінку, а які докази залишилися без належної оцінки суду.

Таким чином, як свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції, дослідивши всі обставини даного провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх належності та взаємозв`язку, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення. У свою чергу сторона захисту не оспорює належність та допустимість досліджених доказів, а судом апеляційної інстанції порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та місцевим судом правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК.

Отже, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, дотримуючись визначеного ст.22 КПК принципу змагальності сторін, створив належні умови для самостійного обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своєї позиції, у поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно з ч.2 ст.1 КПК та відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. Рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Також ЄСПЛ відзначав, що з метою оцінки доказів суд повинен застосовувати особливо ретельний контроль, прийняття стандарту доведення «поза розумним сумнівом», проте такий доказ може випливати із співіснування достатньо сильних і узгоджуваних висновків або неспростованих фактів (Ghedir and others v. France, п. 110).

У своєму Рішенні від 18 грудня 2008 року у справі «ЛУЦЕНКО ПРОТИ УКРАЇНИ», зокрема у п.п.42,48, ЄСПЛ зазначив, що хоча стаття 6 Конвенції гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює будь-яких норм стосовно допустимості доказів як таких, що передусім є питанням, яке регулюється національним законодавством (див., зокрема, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland), від 12 липня 1988 року, серія А, № 140, п. 46, та рішення у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 9 червня 1998 року, Reports 1998-IV, п. 34).

Оцінюючи, чи було все відповідне провадження в цілому справедливим, слід взяти до уваги якість існуючих доказів і, зокрема, те, чи породжують обставини, за яких вони були здобуті, які-небудь сумніви щодо їхньої достовірності й точності.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені докази були належним чином досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції та перевірені під час апеляційного розгляду, є належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 84-86 КПК, оцінені судом згідно із ст.94 КПК, спростовують доводи апеляційних скарг захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та в своїй сукупності свідчать про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК, при обставинах, встановлених вироком суду.

Крім того, колегія суддів звертає свою увагу на апеляційні вимоги захисника про необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому сторона захисту не наводить жодних аргументів таких вимог та не посилається на наявні підстави для призначення такого розгляду, які визначені ч.1 ст.415 КПК.

Натомість у пунктах 42, 43 Рішення від 9 червня 2011 року у справі «Желтяков проти України» ЄСПЛ наголошував на тому, що право на справедливий розгляд судом, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повинно тлумачитися в контексті преамбули Конвенції, яка, серед іншого, проголошує верховенство права як частину спільного спадку Договірних Держав.

Одним із основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який, inter alia (серед іншого), вимагає, щоб під час остаточного вирішення судом питання їхнє рішення не ставилося під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного та обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі.

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК, яке відповідно до ст.12 КК відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу кожного з обвинувачених, а саме те, що обвинувачені на обліку у лікарів нарколога та психіатра на перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно, - ОСОБА_7 раніше не судимий, має трьох малолітніх дітей, ОСОБА_21 , 2012 р.н., ОСОБА_22 , 2016 р.н. та ОСОБА_23 , 2021 р.н., відповідно довідок Васильківського відділу ДВС на утримання Назара та ОСОБА_24 сплачує аліменти, відповідно довідок Міністерства Оборони України Військової частини перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 з 05.04.2022 року, приймав безпосередньо участь у бойових діях, за час проходження військової служби характеризується позитивно, - ОСОБА_8 раніше в силу ст.89 КК не судимий, з 23.04.2019 року перебуває на «Д» обліку (інвалід ІІ групи) з діагнозом МРТБ легень, 4 категорія (ВДГБ), потерпілий ОСОБА_11 жодних претензій до обвинувачених не має, вибачив їх, майно йому повернуто працівниками поліції.

Пом`якшуючих покарання обставин, згідно положень ст. 66 КК, судом не встановлено. Натомість в якості обтяжуючих покарання обставин, згідно положень ст. 67 КК, суд визнав- вчинення обвинуваченими злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Вищенаведене свідчить про те, що суд першої інстанції, всупереч твердженням апеляційних скарг захисника, належним чином врахував дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 та, на переконання апеляційного суду, призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 8 місяців позбавлення волі, кожному, яке є наближеним до мінімальної санкції ч.2 ст.187 КК, а отже - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винних та попередженню вчинення ними нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Не впливають на правильність призначеного покарання й надані стороною захисту апеляційному суду документи, які свідчать про те, що на теперішній час обидва обвинувачених зараховані до складі ЗСУ.

Підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК, на чому наполягає у своїх доповненнях сторона захисту, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги, з доповненнями, захисника ОСОБА_9 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2022 рокує законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК, підстави для його зміни чи скасування відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, та 418, 419 КПК, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу, з доповненнями, захисника ОСОБА_9 , поданих в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2022 рокущодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4