Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

6 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000727 щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Городище Біловодського району Луганської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.1, 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 січня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Києво-Святошинським районним судом Київської області здійснюється судовий розгляд кримінального провадження № 0000727 щодо ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.1, 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357 КК України, ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.1, 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263, ч.3 ст.357, ч.4 ст.358 КК України, ОСОБА_7 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.1, 6, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у тому, що 9 лютого 2015 року близько 23 години 30 хвилин він, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , в гаражному кооперативі "Нива", що на вул. Тепличній в с. Петрівське Києво-Святошинського району Київської області, вчинив напад на ОСОБА_10 і ОСОБА_11 з метою заволодіння їхнім майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілих. У процесі нападу обвинувачені вчинили умисне вбивство ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , після чого заволоділи їхнім майном, а саме, грошовими коштами, мобільними телефонами та іншими речами, документами - свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу автомобіля "Toyota Camry" д/н НОМЕР_1 та посвідченням водія на ім`я ОСОБА_10 , а також незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем "Toyota Camry" д/н НОМЕР_1 вартістю 320 187 гривень 60 копійок, що належав ОСОБА_11 , на якому приїхали до місця проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - будинку АДРЕСА_2 .

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , скориставшись ключами потерпілих, проникли в квартиру АДРЕСА_3 за вказаною адресою, у той час як ОСОБА_9 спостерігав біля автомобіля за навколишньою обстановкою, і незаконно заволоділи майном потерпілих, а саме, грошовими коштами, ювелірними виробами та наручними годинниками, після чого залишили місце вчинення злочину, а майном на загальну суму 1 254 123 гривень розпорядились на власний розсуд.

Крім того, у вересні 2014 року ОСОБА_7 , знайшовши поблизу ТЦ "NOVUS", що на просп. Академіка Палладіна в м. Києві паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_12 , перебуваючи на місцем проживання в хостелі на вул. Салютній в м. Києві, вклеїв у паспорт фотокартки із своїм зображенням, чим підробив офіційний документ з метою подальшого його використання.

Крім того, 13 березня 2015 року ОСОБА_7 прибув у відділення № 8 ПТ "Ломбард "Гроші напрокат", розташоване за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, 43, де надав підроблений паспорт на ім`я ОСОБА_12 з вклеєними фотокартками із своїм зображенням для оформлення договору фінансового кредиту, закладу майна, і тим самим використав завідомо підроблений документ, на підставі якого уклав договір, предметом якого виступали ювелірні вироби, за які отримав грошові кошти в сумі 34 000 гривень.

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18.01.2023 задоволено клопотання прокурора і ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів по 18.03.2023 включно, залишено як альтернативу заставу у розмірі 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 1 189 500 гривень, та зазначено, які обов`язки з передбачених ст.194 КПК України будуть покладені на обвинуваченого у разі внесення застави.

Зі змісту апеляційної скарги з доповненнями вбачається, що обвинувачений просить ухвалу суду першої інстанції скасувати і постановити нову, якою застосувати до нього запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує про порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження та його прав, гарантованих Конституцією України. Так, в залі судового засідання його утримували в скляній кабіні проти його волі, у той час як згідно з ч.5 ст.17 КПК України поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою. Суд прийняв до розгляду клопотання прокурора, копія якого йому вручена не була, оскільки він відмовився її отримати у зв`язку тим, що клопотання необґрунтоване. Протягом майже 8 років ці клопотання, які не відповідають вимогам ст.184 КПК України, не змінюються, вказані в них ризики нічим не підтверджуються і докази його винуватості відсутні, на що суд не звертає увагу, чим, на думку обвинуваченого виявляє упередженість та необ`єктивність. З цих підстав у судовому засіданні 24.11.2022 він заявив відвід прокурору та головуючому у справі. Незважаючи на висловлену недовіру, до розгляду заяви про відвід, в наступному судовому засіданні головуючий суддя розглянув клопотання про продовження йому строку тримання під вартою і задовольнив його.

ОСОБА_7 стверджує, що єдина підстава, на яку посилається прокурор, обґрунтовуючи існування ризиків ухилення від суду та незаконного впливу на потерпілих і свідків, - це тяжкість покарання, яке може бути призначене. Разом з тим, до нього застосовуються положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону 838-VIII від 26.11.2015, згідно з якими у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. А тому у разі постановлення вироку він вже відбув покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, і попереднім вироком, який скасовано, йому було призначено саме таке покарання. Відтак, ризик переховуватись від суду вважає безпідставним і запевняє, що налаштований доводити свою невинуватість у суді. Щодо ризику незаконного впливу на потерпілих та свідків, то з вересня 2015 року жоден з них про його або інших обвинувачених причетність до інкримінованих кримінальних правопорушень показань не давав, а тому пливати на них немає сенсу. До того ж, обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_8 перебувають на свободі, що додатково вказує на відсутність цього ризику.

Крім того, суддя ОСОБА_13 , яка входить до складу колегії суддів, після скасування вироку у складі колегії в 2019 році постановлювала ухвалу, на підставі якої кримінальне провадження направлялося на розгляд спочатку до Вишгородського районного суду Київської області, потім до Ірпінського міського суду Київської області і у 2020 році суд апеляційної інстанції знову повернув кримінальне провадження до Києво-Святошинського районного суду Київської області. На переконання ОСОБА_7 , попередня ухвала, постановлена колегією, до складу якої входила суддя ОСОБА_13 , скасована, у зв`язку з чим згідно з ч.2 ст.76 КПК України повторна її участь у кримінальному провадженні є недопустимою. Вказані обставини свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось у розгляді кримінального провадження незаконним складом суду, і є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого і захисника, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, звертаючи особливу увагу на тривалість тримання ОСОБА_7 під вартою; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду законною, обґрунтованою і вмотивованою; вивчивши матеріали судового провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, обрати або продовжити запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Доводи ОСОБА_7 про порушення його прав, що виразилось у триманні його в загородженні, не можуть свідчити про негідне поводження з ним та незаконність чи необґрунтованість судового рішення. Обладнання в залі судового засідання місця для тримання обвинувачених (підсудних), засуджених загородженнями передбачено п.11 Інструкції з організації конвоювання та тримання в судах обвинувачених (підсудних), засуджених за вимогою судів, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства юстиції України, Верховного Суду України, Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, Державної судового адміністрації України, Генеральної прокуратури України № 613/785/5/30/29/67/68 від 26.05.2015, і є необхідним заходом безпеки як для обвинуваченого, так і оточуючих.

Щодо невручення ОСОБА_7 копії клопотання прокурора колегія суддів зауважує, що обвинувачений сам не заперечує, що відмовився від її отримання. Тобто сторона обвинувачення виконала свій обов`язок, а обвинувачений не бажав скористатися своїм правом на завчасне ознайомлення з відповідним клопотанням.

Кримінальним процесуальним законом чітко не визначена процедура розгляду таких клопотань. Разом з тим, за приписами ч.ч.1, 2 ст.81 КПК України у разі заявлення відводу одному судді, якщо здійснюється судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду, а усі інші відводи під час судового провадження - суд, який його здійснює.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_7 здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів. Клопотання прокурора розглядалося 18.01.2023 головуючим на підставі п.205 Перехідних положень КПК України у зв`язку з неможливістю розглянути його колегією суддів. Разом з тим, у попередньому судовому засіданні 24.11.2022 обвинувачений заявив відвід головуючому - судді ОСОБА_14 , і ця заява до розгляду клопотання прокурора про продовження ОСОБА_7 строку тримання під вартою розглянута не було, що підтверджується копією журналу судового засідання.

Незважаючи на те, що розгляд заяви про відвід є першочерговим, за відсутності судового рішення за наслідками його розгляду, головуючий суддя розглянув клопотання прокурора, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому доводи обвинуваченого про неможливість участі судді ОСОБА_13 у розгляді цього кримінального провадження є помилковими.

Згідно з ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

З доводів, висловлених обвинуваченим та захисником в суді апеляційної інстанції, вбачається, що суддя ОСОБА_13 була в складі колегії суддів, коли вирішувалося питання про направлення кримінального провадження на розгляд до іншого суду у зв`язку з відсутністю присяжних у Києво-Святошинському районному суді Київської області, у зв`язку з чим кримінальне провадження було передано на розгляд до Вишгородського районного суду Київської області, потім - до Ірпінського міського суду Київської області і, нарешті, знову до Києво-Святошинського районного суду Київської області. Питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст.34 КПК України вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого, про що постановляється вмотивована ухвала. Тобто ця процедура здійснюється шляхом прийняття судом апеляційної інстанції рішення за наслідками розгляду подання або клопотання, а не шляхом скасування певних рішень суду першої інстанції. Відтак, обставини, які б виключали участь судді ОСОБА_13 у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Водночас, вказане раніше порушення, допущене суддею, упередженість якого була поставлена під сумнів, до розгляду заяви про відвід, перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно з ст.ст.407, 409, 412 КПК України є підставою для скасування ухвали з постановленням нової ухвали судом апеляційної інстанції і задоволення в цій частині апеляційних вимог обвинуваченого.

У клопотанні про продовження ОСОБА_7 строку тримання під вартою прокурор посилається на існування ризиків, передбачених п.п.1, 3 ч.1 ст.177 КПК України, зокрема, переховуватися від суду, незаконно впливати на потерпілих та свідків у цьому ж кримінальному провадженні, які не зменшилися і продовжують існувати, у зв`язку з чим більш м`які запобіжні заходи, навіть домашній арешт, не запобігатимуть спробам вчинити вказані раніше дії.

Згідно з ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Згідно з ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч.5 ст.176 цього Кодексу.

Відповідно до вимог цих норм у сукупності з положеннями ст.199 КПК України підставами для продовження строку тримання під вартою є наявність раніше заявлених ризиків, які не зменшилися, або нових ризиків, які виправдовують тримання особи під вартою, та неможливість завершення судового провадження до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку і може оцінюватись у світлі факторів, пов`язаних із характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (справа "Бекчиєв проти Молдови").

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про те, що запобігти ризику переховуватися від суду шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів неможливо, враховуючи обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , які становлять підвищену суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, зокрема, його вік, стан здоров`я, відсутність постійного місця проживання та роботи, а також відсутність міцних соціальних зв`язків, оскільки він власної сім`ї не має. Потерпілий та свідки ще не допитувались, у зв`язку з чим існує ймовірність незаконного впливу на них.

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовжити ОСОБА_7 строку тримання під вартою.

Зважаючи на стадію кримінального провадження та особливості апеляційного розгляду з перегляду конкретного судового рішення, колегія суддів позбавлена можливості дати оцінку доводам обвинуваченого про відсутність доказів його винуватості. Не вправі давати таку оцінку доказам і суд першої інстанції, оскільки це виходить за межі його повноважень під час судового розгляду, в ході якого докази досліджуються, а оцінка їм може бути надана в нарадчій кімнаті під час прийняття рішення за наслідками розгляду кримінального провадження по суті.

На даний час триває судове провадження, а тому посилання обвинуваченого на положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, у відповідності з якими зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнюють два дні позбавлення волі, а так само міркування з приводу ймовірно можливого в майбутньому призначення покарання не можуть бути прийняті до уваги.

Безпідставними є і посилання ОСОБА_7 на те, що до інших обвинувачених у цьому кримінальному провадженні застосовано більш м`які запобіжні заходи, оскільки обрання виду запобіжного заходу є суто індивідуальним по відношенню до кожного.

Одночасно з цим колегія суддів зауважує, що відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ ризик втечі зменшується зі збігом часу, проведеного під вартою (справа "Ноймайстер проти Австрії"), у всіх випадках, коли ризику ухилення обвинуваченого від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, обвинуваченого має бути звільнено і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних запобіжних заходів (справа "Вренчев проти Сербії").

А тому ОСОБА_7 , який тривалий час утримується під вартою, можливо визначити заставу як альтернативу триманню під вартою. Враховуючи те, що визначений раніше розмір застави - 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, виявився для обвинуваченого непомірним, колегія суддів вважає, що необхідно визначити заставу у меншому розмірі, однак з тим, щоб перспектива її втрати у випадку неналежної процесуальної поведінки або невиконання покладених на ОСОБА_7 обов`язків була достатнім стримуючим фактором утриматись від спроб вчинити дії, передбачені ст.177 КПК України.

З огляду на наведені раніше обставини апеляційна скарга обвинуваченого задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.176-178, 194, 196, 404, 407, 4222 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 січня 2023 року про продовження обвинуваченому ОСОБА_7 строку тримання під вартою скасувати і постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора і продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів по 18 березня 2023 року включно.

На підставі ч.3 ст.183 КПК України визначити ОСОБА_7 заставу у розмірі 150 /ста п`ятдесяти/ розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 402 600 /чотириста дві тисячі шістсот/ гривень, яка може бути внесена як самим обвинуваченим, так і іншою фізичною або юридичною особою протягом строку дії ухвали на розрахунковий рахунок Київського апеляційного суду: (м. Київ, вул. Солом`янська, 2-А, код ЄДРПОУ, номер рахунку за стандартом IBAN - UA1082186, банк надавача послуг - ГУ ДКСУ у м. Києві, код банку 820172, призначення платежу - застава за ОСОБА_7 у справі № 369/10035/15-к в Київському апеляційному суді).

У разі внесення застави оригінал документа з відміткою банку, що підтверджує внесення застави, має бути наданий уповноваженій службовій особі місця ув`язнення, яка після отримання і перевірки документа повинна надати розпорядження про негайне звільнення обвинуваченого з-під варти та повідомити про це суд.

У разі внесення застави покласти на ОСОБА_7 на строк 2 /два/ місяці обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати за кожною вимогою до прокурора або суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

та роз`яснити, що у разі невиконання цих обов`язків, а також, якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, а також у разі невиконання заставодавцем обов`язків із забезпечення належної поведінки обвинуваченого та його явки за викликом, застава звертається в дохід держави.

З моменту звільнення ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку із внесенням застави останній вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3