Справа № 138/3167/22
Провадження №11-кп/801/330/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № №0000176 від 07.10.2022, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_6 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 16.01.2023, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Апаран Республіка Вірменія, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , вірмена, громадянина України, освіта середня, одруженого, непрацюючого, не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік та застосуванням п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Понесені по справі процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 1510 (одна тисяча п`ятсот десять) гривень 24 (двадцять чотири) копійки стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 18.10.2022:

-на транспортний засіб марки «Mercedez-Benz» д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 із ключем, свідоцтво про реєстрацію даного транспортного засобу серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 , які знаходяться в УСБУ у Вінницькій області, а також на флакон із рідиною із написом «BLUE DE CHANEL», на флакон із рідиною із написом «Антисептик для рук», які зберігаються у Вінницькому НДЕКЦ МВС України, конфіскувавши дані речі в дохід держави;

-на канабіс, поміщений до спеціального пакету №2847170, що знаходиться у кімнаті зберігання речових доказів УСБУ у Вінницькій області, знищивши його.

Судом встановлено, що 07.10.2022 приблизно о 20 год. 20 хв. під час прикордонно-митного контролю в пункті пропуску «Могилів-Подільський-Отач» митного поста «Дністер» Вінницької митниці на виїзд із України до Республіки Молдова автомобіля марки «MERCEDES» д.н.з. НОМЕР_1 ідентифікаційний номер НОМЕР_2 під керуванням громадянина України ОСОБА_8 у ніші під сидінням водія серед інших речей (антисептика для рук та парфумів) виявлено прозорий поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта №СЕ-19/102-22/15245-НЗПРАП від 09.11.2022 є наркотичним засобом - канабісом (у перерахунку на висушену речовину маса становить 0,92 г) та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Встановлено, що ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що наркотичні засоби заборонені до переміщення через митний контроль через митний кордон України, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на контрабандне переміщення наркотичного засобу через митний кордон України, з метою ускладнення його виявлення під час митного контролю, 07.10.2022 умисно заздалегідь приховав у ніші під сидінням водія вказаного автомобіля серед інших речей (антисептика для рук та парфумів) прозорий поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом.

Того ж дня, орієнтовно о 20 год. 20 хв., ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, направленим на контрабандне переміщення через митний кордон України особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, в`їхав на зазначеному автомобілі у пункт пропуску «Могилів-Подільський-Отач» митного поста «Дністер» Вінницької митниці у напрямку виїзду з України до Республіки Молдова та обрав режим митного контролю «зелений коридор», який передбачає усне декларування переміщуваних громадянином речей, будучи обізнаним з порядком митного контролю, намагаючись перетнути митний кордон України.

Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 366 МК України, ОСОБА_8 заявив про те, що переміщувані ним через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та обмеження щодо вивезення за межі митної території України.

В той же час, ОСОБА_8 не задекларовано переміщуваний ним особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, прихований у ніші під сидінням водія автомобіля марки «MERCEDES» д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , серед інших речей (антисептика для рук та парфумів) прозорий поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, а також не повідомлено про це працівників митниці та не пред`явлено його до митного огляду.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України як закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та в частині конфіскації автомобіля із ключем до нього і свідоцтвом про реєстрацію. Вважає, що судом безпідставно призначено йому додаткове покарання у виді конфіскації майна з огляду на звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком, що виключає можливість призначення такого додаткового покарання. Також судом безпідставно конфісковано в дохід держави транспортний засіб, адже він є спільною сумісною власністю його та його дружини, яка нічого не знала про незаконне використання майна.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду від 16.01.2023 стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Призначити ОСОБА_8 покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі 4700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без конфіскації майна та повернути власнику речові докази: транспортний засіб, ключі, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та два флакони.

Прокурор вказує, що суд не розмежував і належним чином не мотивував, які саме обставини справи або дані про особу винного істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а які саме дані про ОСОБА_8 дають підстави для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання. Вважає, що ОСОБА_8 слід призначити покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу. Також прокурор вказує, що суд безпідставно призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна та неправильно вирішив долю речових доказів.

Заслухавши доповідача, виступ сторін на підтримку своїх апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій ґрунтуються на зібраних у справі доказах та ніким не оскаржуються.

Доводи прокурора про необхідність призначення основного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді штрафу, колегія судді суддів вважає безпідставними, адже суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому в повній мірі дотримався вимог кримінального закону, врахував тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального правопорушення, його наслідки, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих.

Призначення покарання у виді штрафу, на переконання колегії суддів, не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та в повній мірі не відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Виконання встановлених судом обов`язків протягом іспитового строку та існування ймовірності реального відбування покарання в разі їх невиконання або вчинення нового кримінального правопорушення відіграватиме вагоме значення для усвідомлення обвинуваченим необхідності дотримуватись закону.

При цьому є обґрунтованими доводи сторін про безпідставне призначення судом додаткового покарання у виді штрафу та конфіскації в дохід держави частини арештованого майна.

Виходячи з положень ст.ст. 75, 77 КК України і роз`яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

В порушення зазначених вище вимог, суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, призначив йому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке не підлягало призначенню.

Окрім того, згідно ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Тобто, якщо санкцією відповідної статті КК передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але кримінальне правопорушення вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.

Судом не встановлено наявність в ОСОБА_8 корисливого мотиву при здійсненні замаху на контрабанду наркотичного засобу, а тому застосування у даному випадку додаткового покарання у виді конфіскації майна є безпідставним.

Також судом першої інстанції неправильно вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні, належним чином не обґрунтовано застосування кримінально-правового інституту спеціальної конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскаржуваним вироком вирішено на підставі ст. 100 КПК України (без посилання на пункт і частину статті, а також без посилання на положення ст. ст. 96-1, 96-2 КК України) конфіскувати в дохід держави автомобіль «Mercedes-Benz», д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_4 із ключем, свідоцтво про реєстрацію даного автомобіля на ім`я ОСОБА_8 , флакон із рідиною з написом «BLUE DE CHANEL» та флакон із рідиною з написом «Антисептик для рук». При цьому, автомобіль із ключем та свідоцтво про реєстрацію автомобіля судом визнано засобом вчинення кримінального правопорушення, стосовно флаконів із парфумами та антисептиком судом взагалі не вказано мотиви прийняття рішення про їх конфіскацію, хоча вказані речі не були предметом або знаряддям вчинення кримінального правопорушення.

Як слідує з практики Верховного Суду, при застосуванні спеціальної конфіскації суд повинен не лише послатися на наявність для цього формальних підстав, передбачених у КК, але й переконатися, що таке застосування не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар» (критерії, визначені Європейським судом прав людини). Приймаючи рішення про застосування спеціальної конфіскації, судам слід перевіряти, чи не порушує цей захід кримінально-правового характеру вказані критерії, ураховуючи при цьому обставини кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що належний ОСОБА_8 автомобіль був вилучений у ході огляду місця події. Пізніше постановою слідчого цей автомобіль визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, а ухвалою слідчого судді місцевого суду на нього накладено арешт.

Застосовуючи спеціальну конфіскацію у випадках, коли конфіскація майна, з огляду на його вартість, виглядає набагато суворішим заходом, ніж призначене покарання, необхідно навести належні аргументи, які обґрунтовують, з урахуванням обставин конкретної справи, що такий захід не порушуватиме стандарти ССПЛ. При цьому до уваги можуть братися: вартість майна, що підлягає конфіскації, законність чи незаконність його походження; тяжкість і характер вчиненого злочину; наявність, розмір і характер завданої шкоди або шкоди, яка потенційно могла бути завданою злочином; вид і розмір призначеного покарання, тощо.

Судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 10 ст. 100 КПК України, під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації насамперед має бути вирішене питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Застосування спеціальної конфіскації здійснюється тільки після доведення в судовому порядку стороною обвинувачення, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання.

В даному кримінальному провадженні встановлено, що внаслідок вчинення кримінального правопорушення матеріальної шкоди будь-кому не завдано, автомобіль, яким керував обвинувачений, був його засобом пересування, а не засобом вчинення кримінального правопорушення (в розумінні теорії кримінального права, де засобом вчинення злочину визнаються предмети, які підшукані, виготовлені, пристосовані для полегшення подолання перешкод на шляху досягнення злочинної мети), а незначний розмір переміщуваного ОСОБА_8 через митний кордон канабісу без корисливого мотиву та наявність кількох пом`якшуючих обставин, врахованих при призначенні покарання, є явно неспівмірними рішенню суду про застосування спеціальної конфіскації до майна, вартість якого значно перевищує витрати держави, спрямовані на розкриття вказаного кримінального правопорушення.

З огляду на викладене, вирок суду підлягає зміні через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 - 409 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 16.01.2023 стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Змінити вирок в частині вирішення долі речових доказів щодо конфіскації цих речових доказів, зазначивши, що автомобіль марки «Mercedez-Benz» д.н.з. НОМЕР_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 із ключем, свідоцтво про реєстрацію даного транспортного засобу серії НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_8 , флакон із рідиною із написом «BLUE DE CHANEL», на флакон із рідиною із написом «Антисептик для рук» необхідно повернути ОСОБА_8 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4