ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1729/22 Справа № 183/5749/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000234 за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пологи Охтирського району Сумської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі із доповненнями прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 з 10.05.2016 року по 17.10.2017 року був військовослужбовцем, та саме в цей час був запроваджений особливий період, однак з 10.05.2016 року по 17.10.2017 року він вчасно, без поважної причини, не з`явився на службу з щорічної основної відпустки до військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .

Зазначає, що судом першої інстанції в основу виправдувального вироку покладено висновок почеркознавчої експертизи №626/627 від 14.07.2020 року, відповідно до якої, в графі особистий підпис у Контракті про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 09.04.2014 року підпис виконаний не ОСОБА_8 , а іншою особою, однак залишив поза увагою те, що об`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, є порядок проходження військової служби, який врегульовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 та іншими нормативними актами.

Вказує на те, що постановою Сумського окружного адміністративного суду від 13.11.2017 року визнано недійсним контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладений 09.04.2014 між ОСОБА_8 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 генерал-лейтенанта ОСОБА_9 , який набрав чинності 15.07.2014.

Однак, вказаним рішенням суд констатував факт непідписання ОСОБА_8 зазначеного контракту, але питання звільнення ОСОБА_8 з військової служби, видання наказу командира військової частини про виключення останнього зі списків частини не входило в межі судового розгляду, тому суд першої інстанції у цьому провадженні цій обставині повинен був дати відповідну правову оцінку.

Стверджує, що судом не перевірено: - чи дотримано ОСОБА_8 передбачений законом порядок звільнення з військової служби; - з яких підстав не розірваний контракт з ОСОБА_8 ; - чому ОСОБА_8 з часу закінчення строку контракту не звертався до командування військової частини НОМЕР_3 з рапортами про звільнення; - чи оскаржувалась ОСОБА_8 бездіяльність командира військової частини НОМЕР_3 до вищестоящого командування щодо не звільнення ОСОБА_8 з лав Збройних Сил України у зв`язку з закінченням строку контракту; - чи звертався ОСОБА_8 своєчасно після відмови до суду зі скаргою на дії особи, яка відмовила у звільненні з лав Збройних Сил України; - законність перебування ОСОБА_8 вдома та його не прибуття після чергової відпустки 10.05.2016 року до військової частини та перебування ОСОБА_8 з 10.05.2016 року по 17.10.2017 року поза межами військової частини.

Також судом не надана оцінка тому, з якого часу, відповідно до законодавства, контракт вважається припиненим та ОСОБА_8 вважається звільненим з військової служби, та що ОСОБА_8 вперше звернувся за захистом свого права до Сумського окружного адміністративного суду у серпні 2017 року, тобто більше ніж через рік після фактичного не повернення з відпустки до військової частини.

Посилається на те, що висновок суду про неналежність ОСОБА_8 до військовослужбовців спростовується показами самого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили проходження служби ОСОБА_8 у військовій частині НОМЕР_3 та переведення останнього до військової частини НОМЕР_1 , та письмовими доказами, яким судом не надана належна оцінка.

Зазначає, що в ході судового розгляду прокурором було заявлено клопотання про проведення повторної судово-почеркознавчої експертизи в іншій установі, з наданням інших вільних зразків підпису і почерку, та про допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак судом у задоволенні цих клопотань було відмовлено.

Доводи сторони захисту, що у ОСОБА_8 були поважні причини для неявки до військової частини - хвороба батька, не заслуговують на увагу, оскільки наявність хвороби не дає підстави для автоматичного звільнення з військової служби.

Відповідно до наданих доповнень до апеляційної скарги згідно із законодавством на час вчинення злочину закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, при цьому, військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв"язку з закінченням строку контракту за рішенням командування військової частини, звільнення з військової служби оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, а військовослужбовці, які бажають звільнитися, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Натомість ОСОБА_8 продовжив службу у військовій частині НОМЕР_1 до убуття у відпустку 23.04.2016, з якої він не повернувся для подальшого проходження військової служби, отримував грошове забезпечення, рапортів перед закінченням контракту про виключення із списків військової частини не подавав, тому мав статус військовослужбовця.

Захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, оскільки стороною захисту було доведено, що контракт сфальсифікований, а всі докази, отримані на його підставі є недопустимими.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що наказом №89 (по стройовій частині) від 01.04.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , в подальшому наказом №101 (по стройовій частині) від 12.04.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_8 призначено на посаду - телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону - водія - електрика центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 .

Старший солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, відповідно до ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, та відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України про часткову мобілізацію», з 5 березня 2015 року в Україні діє особливий період.

Так, 23.04.2016 року наказом №124 (по стройовій частині) від 03.05.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_8 , на підставі його рапорту, була надана щорічна основна відпустка за 2016 рік та 3 доби святкових з 23 квітня 2016 року по 9 травня 2016 року, з якої він повинен був повернутися 10 травня 2016 року.

Однак, 10.05.2016 року старший солдат ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу з щорічної основної відпустки до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, чим протизаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 , та про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв до 17.10.2017 року, коли старший солдат ОСОБА_8 прибув до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та заявив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Таким чином, старший солдат ОСОБА_8 у період з 10.05.2016 року незаконно перебував за межами розташування військової частини НОМЕР_1 до 17.10.2017 року, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Позиція суду першої інстанції, що обвинувачений ОСОБА_8 не укладав контракт, а тому відсутній склад кримінального правопорушення через відсутність суб"єкта кримінального правопорушення, на думку колегії суддів не заслуговує на увагу, оскільки не відповідає дослідженим доказам та положенням чинного законодавства на час виникнення спірних правовідносин, а саме:

-згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня1992 року №2232-XII.

Частиною третьою статті 1 цього Закону визначено, що військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

За частиною четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба за контрактом осіб рядового складу є одним із видів військової служби.

Відповідно до частини першої статті 4 цього ж Закону Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом:

- призову громадян України на військову службу;

- прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", згідно із якою військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних із проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі -Положення №1153/2008).

Пунктом 15 цього Положення передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі -контракт ) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського складу (підпункт 2 пункту 16 Положення №1153/2008»).

Частиною другою пункту 16 указаного Положення передбачено, що право на укладення нового контракту про проходження військової служби надається посадовим особам, зазначеним у підпунктах 1 і 2 пункту 16 Положення №1153/2008.

За пунктом 18 цього ж Положення контракт про проходження військової служби укладається: з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки;

Пунктом 20 Положення №1153/2008 встановлено, що строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах рядового складу, - на 3 роки.

Про укладення з військовослужбовцем нового контракту про проходження військової служби посадові особи, зазначені у пункті 16 цього Положення, видають наказ по особовому складу.

Новий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня, наступного за днем закінчення строку дії попереднього контракту (пункт 24 указаного Положення).

Згідно із пунктом 26 Положення №1153/2008 контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Відповідно до пункту 27 цього Положення військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі: закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби.

В силу пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

За пунктом 2.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року №438/16454 (далі «Інструкція №170»), укладення нового контракту з військовослужбовцем здійснюється посадовою особою, якій надано право укладати контракт від імені Міністерства оборони України. Для прийняття рішення щодо укладення нового контракту до кадрового органу, підпорядкованого цій посадовій особі, подаються:

- рапорт військовослужбовця з клопотаннями прямих командирів (начальників);

- два примірники контракту, підписані військовослужбовцем;

- копія довідки військово-лікарської комісії про придатність до проходження військової служби (для військовослужбовців після 40-річного віку, які виявили бажання проходити військову службу за новим контрактом);

- копія атестації військовослужбовця.

За потреби додатково може надаватися копія попереднього контракту військовослужбовця.

Пунктом 2.12 Інструкції №170 визначено, що не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.

Посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов`язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які не виявили бажання укладати новий контракт (пункт 12.8 Інструкції №170).

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від надання показань, було повторно досліджено докази, зокрема, допитано свідків:

- ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Свідок ОСОБА_11 в суді апеляційної інстанції зазначила, що з обвинуваченим особисто не знайома. Вона проходила службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді радіотелефоніста, а з 2015 року в юридичній службі. Про ОСОБА_8 відомо виключно із службового розслідування про самовільне залишення військової частини, він не повернувся із щорічної відпустки, також була адміністративна справа за його позовом. ОСОБА_8 не повернувся до військової частини та рахується як особа, яка самовільно залишила військову частину. Про те, що контракт визнано недійсним нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції зазначив, що обвинувачений був військовослужбовцем підрозділу, який він очолює. ОСОБА_8 проходив службу до 2016 року у військовій частині НОМЕР_3 ( в АДРЕСА_1 ). Припинив службу згідно із наказом та був переведений до 93 бригади ( в/ч НОМЕР_1 ). Проходив службу у військовій частині НОМЕР_3 по контракту до переведення у військову частину НОМЕР_1 , дату укладення контракту не пам`ятає, ОСОБА_8 приблизно 4 роки проходив службу у військовій частині НОМЕР_3 ( до 2016 року). Контракт про перехід до 93 бригади підписував у військовій частині НОМЕР_3 . ОСОБА_8 проходив службу за 300 км від нього. Нарікань на нього не було, скарг щодо проходження служби від ОСОБА_8 не надходило, щодо контракту також. ОСОБА_8 не відмовлявся від проходження служби у військовій частині НОМЕР_1 , при переведенні було видано відповідний наказ. Про фальсифікацію контракту не відомо, свідок цих документів не готував, та врученням обвинуваченому контракту не займався.

Свідок ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції зазначив, що до 29.07.2017 року проходив службу на посаді начальника стройової частини відділення персоналу штабу частини НОМЕР_1 , особисто приймав команду, розписувався в іменних списках, зараховував військовослужбовців до списку іменного складу військової частини, робив проєкт наказу про призначення на посади. 01.04.2016 року до військової частини разом із іншими військовослужбовцями прибув ОСОБА_8 , направлено було його згідно із наказом начальника військової частини НОМЕР_2 , (переведено з метою доукомплектування військової частини НОМЕР_1 ). З військовою частиною НОМЕР_4 ОСОБА_8 контракт не укладав, у зв`язку із тим, що у нього був укладено контракт з військовою частиною НОМЕР_3 . Чинним законодавством не передбачено укладання нового контратаку у зв`язку із переміщення із однієї частини до іншої. Особисто йому ОСОБА_8 наказ про переведення не оскаржував. Також йому не відомо про те, що ОСОБА_8 скаржився на проходження військової служби. Приблизно з 23 квітня 2016 року ОСОБА_8 була надана частина щорічної основної відпустки за 2016 рік, з якої він не повернувся. Відпустка надається за рапортом військовослужбовця, який підписується відповідними командирами, начальниками, а рішення щодо надання відпустки приймає командир військової частини. З яких підстав ОСОБА_8 не повернувся з військової частини йому не відомо. Про те, чи на цей час ОСОБА_8 проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 сказати не може, так як з липня 2017 року не проходить службу у цій військовій частині. Щодо оскарження ОСОБА_8 контракту від 2014 року йому не відомо.

Також досліджено письмові докази:

- копія послужного списку ОСОБА_8 (т.1а.п.111-116), в якому зазначено проходження військової служби ОСОБА_8 та останній запис зроблений в період з 04.08.2015 по 25.03.2016 про зайняття ним посади водія електрика автомобільного взводу,

-копія витягу з наказу № 89 від 01.04.2016 року командира(по стройовій частині)військової частини, відповідно до якого солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини та призначено на посаду телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону з щомісячною виплатою надбавки та грошової винагороди, підстава видачі наказу- припис командира, рапорт ОСОБА_8 (т.1.п.117);

- копія відпускного квитка, згідно з яким старший солдат ОСОБА_8 звільнений в основну щорічну відпустку терміном на 15 діб з 05.04.2016 року по 19.04.2016 року і зобов`язаний з`явитися до місця служби у в/ч 20.04.2016 року (т. 1 а.п. 127);

- копія рапорту ОСОБА_8 від 27.05.2016 року про звільнення його з лав ЗСУ в зв`язку з закінченням строку дії контракту від 2014 року (т.1а.п.130);

- копія рапорту ОСОБА_8 від 23.04.2016 року про неможливість прибути за місцем служби в зв`язку з сімейними обставинами, а саме захворювання батька (т.1а.п.132);

- копія рапорту ОСОБА_8 від 23.04.2016 року про надання чергової відпустки за 2016 рік через погіршення медичного та фізичного стану батьків непрацездатного віку або розгляд рапорту про звільнення з лав ЗСУ у зв`язку з закінченням строку дії контракту 2014 року, який він не укладав (не підписував) з МО України (т.1а.п.133);

- копія рапорту ОСОБА_8 від 23.04.2016 року про надання чергової відпустки за 2016 рік з 23.04.2016 року тривалістю 15 календарних днів (т.1а.п.134);

- копія витягу з наказу №124 командира військової частини від 03.05.2016 року про вибуття в основну відпустку старшого солдата ОСОБА_8 телефоніста - лінійного наглядача 1 механізованого батальйону в АДРЕСА_1 , на 15 діб чергової відпустки за 2016 рік та 3 доби святкових з 23.04.2016 року по 09.05.2016 року, а також виключення з котлового забезпечення частини з 03.04.2016 року, підстава видачі наказу- рапорт ОСОБА_8 (т.1а.п.142);

- копія довідки про стан здоров`я ОСОБА_15 (т.1а.п.136), додана до копії рапорту ОСОБА_8 від 25.04.2016 року про звільнення з лав ЗСУ у зв`язку з сімейними обставинами ; припис (т.1,а.п.137),

- копія довідки про доходи, виданої командиром військової частини, у відповідності до якої ОСОБА_8 грошове забезпечення та винагорода за участь в АТО за квітень, травень 2016 року не нараховувалась (т.1а.п.143),

-висновок експерта №626/627 від 14.07.2020 року, яким встановлено, що підпис від імені ОСОБА_8 у розділі «10.Підписи сторін» у графі «(особистий підпис, прізвище та ініціали громадянина України - військовослужбовця)» у Контракті про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 09.04.2014 року, укладеного від імені ОСОБА_8 з Міністерством оборони України в особі командира військової частини строком на три роки, який набрав чинності 15.07.2014 року виконано за допомогою пасти для кулькової ручки рукописним способом без попередньої технічної підготовки та використання технічних засобів не ОСОБА_8 , а іншою особою, та виконано із наслідуванням підпису ОСОБА_8 (т.2 а.п.48-79),

-контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 09.04.2014 року, укладений від імені ОСОБА_8 з Міністерством оборони України в особі командира військової частини строком на три роки, який набрав чинності 15.07.2014 року(т.1. а.п.106-107).

Аналізуючи зазначені докази винуватості ОСОБА_8 за ч. 4 ст.407 КК України з точки зору їх належності, допустимості, а також достатності та взаємозв`язку, колегія суддів вважає, що до 10 травня 2016 року, коли ОСОБА_8 не з"явився на службу з щорічної основної відпустки, він проходив військову службу та факт непідписання ним нового контракту не може поставити під сумнів обставини щодо дійсного проходження військової служби, що підтверджується тим, що ОСОБА_8 : 1) подав рапорт з проханням надання чергової відпустки за 2016 рік з 23.04.2016 року тривалістю 15 календарних днів з виплатою оздоровчих, підписавши його як старший солдат із зазначенням займаної посади, тобто усвідомлюючи свій статус та те, що він має від держави матеріальне забезпечення(т.1,а.п.134), 2) у період з 04 серпня 2015 до 25 березня 2016 року перебував на посаді водія-електрика автомобільного взводу, отримував грошове забезпечення та мав права та гарантії, визначені законодавством для військовослужбовців, а з 01.04.2016 року його зараховано до списків особового складу іншої військової частини на підставі його ж рапорту, з правом на отримання всіх видів забезпечення(т.1, а.п.117); 3) фактично проходив військову службу до 10 травня 2016 року; 4) виявив бажання звільнитися із Збройних Сил України лише у 2016 році, тобто майже через два роки після закінчення строку контракту у 2014 році, строк дії якого спливав у 2017 році.

Отже, ОСОБА_8 дійсно проходив військову службу до 10 травня 2016 року, користувався усіма правами, належними військовослужбовцю, досить тривалий строк перебував на військовій службі, починаючи з 15.07.2008, був добре обізнаний як з підставами його служби, так і з установленим порядком звільнення з неї, переукладанням контрактів, оскільки мав досвід укладання нового контракту з 15 липня 2011 року.

Натомість у представника Міністерства оборони України не було обов`язку, передбаченого пунктом 12.8 Інструкції №170, вчинити дії щодо звільнення ОСОБА_8 зі служби після закінчення строку дії попереднього контракту, оскільки ОСОБА_8 виявив бажання укласти новий контракт, продовжував військову службу та будь-якого рапорту до 2016 року про звільнення не подавав.

Отже, за умови підтвердження дійсного виконання обвинуваченим обов`язків військової служби, визнання судом недійсним контракту як правової підстави відповідної служби не може знівелювати сам факт служби, оскільки це, в першу чергу, може вплинути на реалізацію можливих трудових, соціальних чи інших прав військовослужбовця, на якого за вищевикладених обставин поширювалися як права, так і обов`язки військовослужбовця.

Такий висновок колегії суддів про погодження щодо несення обвинуваченим військової служби при наявності доказів щодо визнання судовим рішенням недійсним контракту, який не був підписаний обвинуваченим, не суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 11 лютого 2021 року, справа №0640/3618/18, адміністративне провадження №К/9901/30198/19.

Також Верховний Суд у своїй постанові від 03 грудня 2019 року, справа №803/3611/15, адміністративне провадження №К/9901/13054/18 зазначив, що вимоги про звільнення з військової служби навіть тоді, коли контракт є неукладеним, є передчасними, а особа не позбавлена права вирішити питання про звільнення відповідно до вимог чинного законодавства. Отже, питання неукладення контракту та питання звільнення із служби не є тотожними.

Таку ж оцінку колегія суддів надає висновку судово-почеркознавчої експертизи, який не спростовує фактичного виконання обов"язків військовослужбовця обвинуваченим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що наказ №89 (по стройовій частині) від 01.04.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 , яким старшого солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , в подальшому наказом №101 (по стройовій частині) від 12.04.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_8 призначено на посаду - телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону - водія - електрика центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , не були скасовані, заслуговують на увагу, оскільки відсутні відомості щодо їх оскарження, до суду був оскаржений лише контракт(т.2, а.п.111-112) .

Посилання прокурора на неповноту судового слідства у зв"язку із відмовою у призначенні повторної судової експертизи та допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не є слушним, оскільки свідки не допитувались на стадії досудового розслідування та їх покази не відкривались стороні захисту відповідно до ст.290 КПК, необхідність надання інших зразків підпису для проведення експертизи в апеляційній скарзі не обґрунтовано.

Клопотання прокурора щодо необхідності оцінки показів свідка ОСОБА_12 як спеціаліста не є слушними, так як щодо нього заявлялось клопотання про його допит як свідка і він допитувався як свідок.

Доводи прокурора про те, що хвороба батька обвинуваченого не може бути визнана як поважна причина неявки до військової частини є слушними, оскільки відсутні медичні документи, що батько обвинуваченого потребував стороннього догляду впродовж тривалого часу неявки обвинуваченого на службу, а також вказана обставина не є автоматичною підставою для звільнення обвинуваченого із служби.

Сукупність доказів, досліджених судом апеляційної інстанції, не є тотожною сукупності доказів, що були досліджені судом першої інстанції, однак вони є достатніми для встановлення фактичних обставин, оскільки сторона захисту вважала видані накази на підставі контракту, що визнаний недійсним, недопустимими доказами, що було досліджено колегією суддів та надано відповідну оцінку.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Однак накази були видані не в межах кримінального провадження, а тому вони не можуть бути визнані недопустимими, обвинувачений їх в порядку адміністративного судочинства не оскаржував.

На підставі зазначеного судом апеляційної інстанції встановлено фактичні обставини кримінального правопорушення, а саме:

Наказом №89 (по стройовій частині) від 01.04.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_8 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , в подальшому наказом №101 (по стройовій частині) від 12.04.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_8 призначено на посаду - телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону - водія - електрика центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 .

Старший солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем, відповідно до ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, та відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України про часткову мобілізацію», з 5 березня 2015 року в Україні діє особливий період.

Так, 23.04.2016 року наказом №124 (по стройовій частині) від 03.05.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_8 , на підставі його рапорту, була надана щорічна основна відпустка за 2016 рік та 3 доби святкових з 23 квітня 2016 року по 9 травня 2016 року, з якої він повинен був повернутися 10 травня 2016 року.

Однак, 10.05.2016 року старший солдат ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу з щорічної основної відпустки до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, чим протизаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 , та про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв до 17.10.2017 року, коли старший солдат ОСОБА_8 прибув до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та заявив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Таким чином, старший солдат ОСОБА_8 у період з 10.05.2016 року незаконно перебував за межами розташування військової частини НОМЕР_1 до 17.10.2017 року, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Дії ОСОБА_8 колегія суддів кваліфікує за ч.4 ст.407 КК України як нез`явлення вчасно на службу, без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем(крім строкової служби).

Колегія суддів, оцінюючи досліджені докази у їх сукупності, дійшла висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена в повному обсязі, а тому доводи обвинуваченого та його захисника щодо невинуватості ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки спростовуються дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами.

Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, повторно дослідивши в судовому засіданні письмові докази, заслухавши пояснення свідків, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 є обґрунтованими, висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, та ухвалення нового вироку, відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.420 КПК України.

При вирішенні питання виду та розміру покарання ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, на обліках у лікарів не перебуває, зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на посаду телефоніста-лінійного наглядача взводу зв"язку 1 механізованого батальйону-водія -електрика центру зв"язку командного пункту польового вузла зв"язку військової частини НОМЕР_1 , за місцем служби характеризувався позитивно.

Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Аналізуючи сукупність зазначених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.4 ст.407 КК у виді позбавлення волі на строк, ближче до мінімальної межі санкції статті, з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, з урахуванням значного терміну тривалості кримінального правопорушення в особливий період. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до обвинувального акту витрати на проведення експертиз та речові докази відсутні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2022 року - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_4