Дата документу 28.11.2022 Справа № 333/1226/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/1226/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1176/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 червня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 9 листопада 2005 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 8 червня 2007 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 4 лютого 2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 22 березня 2011 року по відбуттю строку покарання;

4) 2 березня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 10 листопада 2016 року звільнення від відбування покарання скасовано та визначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі;

5) 7 листопада 2017 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 13 листопада 2020 року по відбуттю строку покарання;

6) 26 квітня 2021 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 26 квітня 2021 року та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 21 січня 2022 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3809 грн. 94 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 3 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

10.01.2022 року у вечірній час доби, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії залишаються ніким непоміченими, з метою особистого збагачення, підійшов до огородженої території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , в якому мешкає потерпілий ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 переліз через паркан та проник на територію подвір`я зазначеного домоволодіння, де у свою чергу підійшов до будинку та скориставшись заздалегідь підготовленим до скоєння злочину невстановленим у ході досудового розслідування предметом пошкодив раму металопластикового вікна, в результаті чого воно відчинилось. Далі, ОСОБА_7 проник до вищезазначеного будинку, де зайшов до приміщення кімнати, звідки викрав грошові кошти у сумі 18 100 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, тим самим розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, 18.01.2022 року у нічний час доби, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає та його дії залишаються ніким непоміченими, з метою особистого збагачення, знаходячись біля огородженої території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , переліз через паркан та проник на територію подвір`я зазначеного будинку, в якому мешкає потерпілий ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , шляхом віджиму метапоплистикового вікна проник у приміщення будинку звідки викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон марки «Nokia», моделі «6300», у корпусі чорного-сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку експерта №160-22 від 17.02.2022 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз становить 1 078 гривень 72 копійки, в якому знаходилась одна сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», з абонентським номером - ( НОМЕР_2 ), яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє; планшет марки «Apple», моделі «Аіг», у корпусі сірого кольору, вартістю 1 000 гривень 00 копійок; телевізор марки «JVC», моделі «LT-32 MU 108», у корпусі чорного кольору, вартістю 4 798 гривень 00 копійок, а всього майна на загальну суму 6 876 гривень 72 копійки. Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, тим самим розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на зазначену суму.

Крім того, 21.01.2022 року, близько 11 годині 40 хвилин, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії залишаться ніким не поміченими, з метою особистого збагачення, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , переліз через паркан, де підійшов до віконної рами будинку, за допомогою металевої стамески віджав раму вікна та через утворений отвір проник до приміщення вищевказаного будинку, звідки вкрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_11 а саме: пара сережок з металу жовтого кольору, у вигляді «Квітки», з каменем білого кольору, пара сережок з металу жовтого кольору, з каменями червоно кольору, пара сережок з металу білого кольору, з каменями білого кольору, пара сережок з металу білого кольору, з каменем рожевого кольору, пара сережок у вигляді «цвяха», з металу білого кольору, з каменями білого кольору, пара сережок у вигляді «цвяха», з каменем у вигляді «Перлини», пара сережок у вигляді «Троянди», з металу білого кольору, з металу синього кольору, сережка по типу «Цвях», з металу білого кольору, з каменем рожевого кольору, браслет з металу жовтого кольору, плетінням «Бісмарк», ланцюг з металу жовтого кольору, плетінням «Бісмарк», ланцюг з металу білого кольору, плетінням «Бісмарк», підвіска з металу жовтого кольору, з каменем у виді «Перлини», пара сережок у вигляді «Кільця», з металу жовтого кольору, обручка з металу жовтого кольору, обручка з металу жовтого кольору, обручка з металу жовтого кольору, з трьома каменями білого кольору, обручка з металу жовтого кольору, з каменем червоно кольору, перстень з металу білого кольору, обручка з металу жовтого кольору, обручка з металу білого кольору, з каменем білого кольору, обручка з металу білого кольору, з каменем білого кольору, обручка з металу білого кольору, з двома каменями блакитного кольору, сережка з металу білого кольору, з каменем білого кольору, підвіска з металу білого кольору, з каменем білого кольору, обручка з металу білого кольору, медальйон з металу білого кольору, з «Слов`янською символікою», сережка з металу білого кольору, обручка з металу білого кольору, у вигляді «Корони», обручка з металу білого кольору, з чорною фарбою, сережка з металу білого кольору, сережка з металу білого кольору, сережка з металу жовтого кольору, з каменем у вигляді «Кулі» червоно кольору, ланцюг з металу білого кольору, з медальйоном у вигляді «Серця», червоного кольору, ланцюг з металу жовтого кольору, з плетінням «Змія», ланцюг з металу білого кольору, сережка з металу білого кольору з трьома каменями білого, червоного та блакитного кольору, виріб з металу жовтого кольору, з шістьма каменями білого кольору, полімерний зіп-пакет, в якому знаходиться хрестик з металу білого кольору, а також виріб з металу білого кольору, у вигляді «Павутини та павука», полімерний зіп-пакет, в якому знаходиться перстень, з каменем рожевого кольору, полімерний зіп-пакеп, в якому знаходиться ланцюг з металу білого кольору, полімерний зіп-пакет, в якому знаходиться пара сережок з металу білого кольору, з червоним камінням та перстень з металу білого кольору, з червоним камінням матеріальний збиток яких встановлюється, ноутбук «TOSHIBA», моделі «Satellite L20», серійний номер: 00C09FFE837E, вартістю 5000 гривень, планшет марки «Lenovo», моделі А7600Н», вартістю 3000 гривень, DVD-програвач марки «DIGI», моделі «DVD 0702», вартістю 300 гривень, смарт-годинник, моделі Ксіомі 6 вартістю 300 гривень, мобільний телефон Самсунг вартістю 3000 гривень. Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця скоєння злочину, тим самим розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він визнав свою провину у повному обсязі, співпрацював зі слідством, а його мати є інвалідом ІІ групи та потребує постійного догляду.

Просить зменшити строк призначеного йому покарання до 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття за обставину, що пом`якшує покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення у період іспитового строку, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 6 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміновані йому кримінальні правопорушення в період іспитового строку, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в майже мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 1 рік позбавлення волі (з чотирьох, призначених попереднім вироком), що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 5 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже 3 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Також відсутні підстави для призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України чи зменшення розміру призначеного покарання, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини та активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 3 ст. 185 КК України, покарання не в максимальних межах санкції.

На переконання колегії суддів, наявність інвалідності у його матері та необхідність догляду за нею не може бути підставою для пом`якшення покарання, оскільки ця обставина не утримала обвинуваченого від вчинення 3 епізодів тяжкого корисливого кримінального правопорушення.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 28 червня 2022 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4