ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/37/23 Справа № 213/566/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Демурине Межівського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не одруженого, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, у кримінальному провадженні №0000033 від 21.01.2021 року,

Встановила:

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 :

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 21.01.2021 року приблизно о 20:20 годині, знаходячись поблизу під`їзду №3 будинку АДРЕСА_3 , побачив раніше невідому йому жінку, а саме потерпілу ОСОБА_9 , яка тримала у лівій руці власну жіночу сумку з особистими речами і підійшла до вказаного під`їзду. В цей час, ОСОБА_7 знаходячись поряд з під`їздом №3 будинку №4 по вулиці Подлєпи в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, упевнившись у відсутності свідків, маючи раптово виниклий кримінально-протиправний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна вказаної особи, і реалізуючи його, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив, підійшов впритул до потерпілої ОСОБА_9 і схопив її своєю правою рукою за шию, а лівою рукою за жіночу сумку, та почав тягнути вказану сумку на себе, з метою вихопити її у неї з рук. В цей час, в свою чергу потерпіла, вчиняючи опір нападнику, тягнула власну сумку до себе і не підкорялась вимогам нападника віддати майно. Бажаючи подолати будь-яким чином опір потерпілої, ОСОБА_7 , розуміючи, що потерпіла не випускає свою сумку з лівої руки, бажаючи завершити своє кримінальне правопорушення направлене на відкрите викрадення чужого майна до кінця, діючи умисно, протиправно, поза волею власника, застосовуючи до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, в момент коли потерпіла повернулась до нього обличчям, наніс правою рукою зжатою в кулак один удар в область лівого ока потерпілої ОСОБА_9 , від чого остання впала на землю і неконтрольовано відпустила сумку. Внаслідок цього, ОСОБА_7 , заподіявши потерпілій тілесні ушкодження у вигляді синця та садна обличчя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминучі наслідки, вихопив з лівої руки потерпілої сумку вартістю 152,00 гривень, в якій знаходились: мобільний телефон «Redmi Note 8T» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 вартістю 3760,00 гривень, з сім картою мобільного оператору «Київстар» вартістю 25 гривень; гаманець вартістю 176,00 гривень з грошима в сумі 400 гривень; бездротові навушники «Redmi» вартістю 440,00 гривень; футляр для окулярів вартістю 128,00 гривень з окулярами для зору вартістю 312,00 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 , здійснивши відкрите викрадення чужого майна за вказаних обставин, утримуючи при собі вказане чуже майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись зазначеним чужим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 5393,00 гривень.

Прокурор не погодився з рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Посилається на матеріали кримінального провадження з яких вбачається, що обвинувачений раніше двічі засуджувався за вчинення злочинів проти власності, зокрема і тяжких, в останнє за вчинення нового злочину під час випробувального строку. Відбував реальне покарання. Всі судимості в установленому законом порядку не погашено. Оскаржуваним вироком доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину проти власності, поєднаного із насильством щодо потерпілої. Тобто обвинувачений продовжив свою злочинну діяльність, що красномовно свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення кримінальних правопорушень. Вказані факти у своїй сукупності можуть свідчити про спрямованість засудженого на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя, а призначене покарання із випробуванням дасть можливість йому усвідомити, що, вчиняючи кримінальні правопорушення, зможе залишитись фактично безкарним за вчинені злочини.

Обвинувачений має низькі соціальні зв`язки - не перебуває у зареєстрованому шлюбі, утриманців немає, офіційно не працевлаштований, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому, на думку прокурора, призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Звертає увагу, що злочин був вчинений із зухвалим застосуванням насильства до потерпілої. Обвинувачений із потерпілою не примирився. Не було врахована і позиція останньої, яка наполягала на суворому покаранні для обвинуваченого.

На формальне дослідження особи обвинуваченого судом першої інстанції також вказує невмотивоване ігнорування судом висновків органу пробації, яким, у своїй досудовій доповіді, було зазначено про високий ризик вчинення повторного злочину та високий ризик небезпеки ОСОБА_7 для суспільства.

Вважає, що визнання обвинуваченим вини у скоєнні інкримінованих злочинів саме по собі, з урахуванням наведених даних, не свідчить про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття призначеного судом покарання, а тому, були відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення даної апеляції та просив вирок суду залишити без змін.

В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Як убачається з оскаржуваного вироку, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, доведеність його вини у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення та фактичні обставини кримінального провадження в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, відповідно до приписів ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, скоєних проти власності, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має не зняті та не погашені у встановлену законом порядку судимості, не одружений, за місцем проживання характеризується посередньо, з його слів працевлаштований, однак документів на підтвердження даного факту матеріали провадження не містять, за медичною допомогою до лікарів нарколога та психіатра не звертався. Суд також послався на висновок органу пробації, відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення визначений як високий, як і ризик небезпеки для суспільства.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - судом визнано щире каяття.

Обставин, що його обтяжує судом не встановлено.

Однак, погоджуючись з видом та розміром покарання, призначеним судом першої інстанції ОСОБА_7 в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України, колегія суддів не може погодитись з висновком місцевого суду в частині звільнення обвинуваченого від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України та вважає, що суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_10 покарання, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення останнього від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, обмежившись лише формальним посиланням на вищезазначені обставини.

Крім того, посилання у вироку на те, що під час призначення покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є формальним і фактично не враховує характеру вчинених обвинуваченим злочинів, стійкість умислу останнього та його посткримінальну поведінку.

При вирішенні питання щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання, судом не було в достатній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше вже був засуджений за вчинення злочинів проти власності, зокрема і тяжких, в останнє за вчинення нового злочину під час випробувального строку, відбував реальне покарання. Оскаржуваним вироком доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину проти власності, поєднаного із насильством щодо потерпілої. При цьому обвинувачений не примирився з потерпілою, яка наполягала на суворому покаранні для останнього.

Також судом не було належним чином взято до уваги висновок досудової доповіді органу пробації, відповідно до якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим визначений як високий, як і ризик небезпеки для суспільства. Виконання покарання у громаді можливо у винятковому випадку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 не має постійного законного джерела доходу, офіційно не працевлаштований, хоча маючи достатньо часу після звільнення з місць позбавлення волі, не влаштувався на роботу. Це також є причиною вчинення ним злочинів проти власності і забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, а тому призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України.

Отже, як убачається з вироку, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки, обставини вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим, їх системність, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його скоєння та дані по особу ОСОБА_7 й призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченій занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та її особі, колегія суддів убачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, корисною громадською діяльністю не займається, за місцем мешкання характеризується посередньо, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не є інвалідом, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнає щире каяття обвинуваченого.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, з реальним його відбуттям, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню і перевихованню.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Копію вироку після проголошення вручити обвинуваченому, прокурору негайно.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4