ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 621/2306/20 Номер провадження 11-кп/814/1188/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000510, за апеляційними скаргами прокурора Зміївського відділу Чугуївської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах - адвоката ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22 грудня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зміїв, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Змїївського районного суду Харківської області від 27 липня 2012 року за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування покарання звільнений з випробуванням на строк 2 роки;

- вироком Змїївського районного суду Харківської області від 15 листопада 2013 року за ч. 1 ст. 121 КК України та за сукупністю вироків до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, 30 травня 2018 року звільнений умовно-достроково на строк 6 місяців 19 днів відповідно до постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 травня 2018 року,

визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою.

Скасовано застосований арешт тимчасово вилученого майна, вирішено долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, 11 червня 2020 року близько 18:00 години в с. Височинівка Змїївського району Харківської області ОСОБА_7 разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_10 , а також в компанії з ОСОБА_11 перебували в гостях у ОСОБА_12 в домоволодінні АДРЕСА_2 , де спільно вживали спиртні напої, сидячи за столом, розташованим у дворі біля гаражу.

Того ж числа та часу, у вказаному місці, між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на ґрунті ревнощів виникла сварка, під час якої у ОСОБА_7 виник умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 . Реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, бажаючи настання смерті ОСОБА_10 , схопив зі столу кухонний ніж та навмисно наніс їй один удар ножем в область проекції грудної клітини ліворуч.

Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення значеного умислу до кінця, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Однак, кримінальне правопорушення не було закінчено та смерть ОСОБА_10 не настала з причин, які не залежали від волі ОСОБА_7 , оскільки вказаними вище діями він завдав ОСОБА_10 легке тілесне ушкодження, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я, у вигляді одного непроникаючого сліпого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч без ушкоджень органів грудної порожнини, та їй була своєчасно надана медична допомога.

Зазначеними діями ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Зміївського відділу Чугуївської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 10 років.

Не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості злочину, у зв`язку з м`якістю.

Вказує, що ОСОБА_7 провину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, при цьому повідомив, що готовий нести відповідальність за фактично спричинені тілесні ушкодження потерпілій. Також вказав, що мав раніше із потерпілою сварки на ґрунті ревнощів.

Також зазначає, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення особливо тяжкого злочину, вчиненому після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі у 2018 році, обвинувачений мав попередні судимості за кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я особи, а також правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів.

Звертає увагу на те що, вироком Зміївського районного суду від 15.11.2013 ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, яке ОСОБА_7 також вчинив шляхом нанесення тілесних ушкоджень з мотивів ревнощів.

Вказує, що суд не прийняв до уваги, що будь-яка шкода (моральна або матеріальна), заподіяна потерпілій, ОСОБА_7 жодним чином не відшкодована, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого є рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою він перебував у близьких відносинах, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду в частині кваліфікації кримінального правопорушення та перекваліфікувати кримінальне правопорушення з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 на ч. 2 ст. 125 КК України, призначивши покарання в межах ч. 2 ст. 125 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог посилається, що в діях ОСОБА_7 відсутній умисел на протиправне позбавлення життя іншої особи.

Вказує, що під час судового розгляду допитані потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 (який був присутній під час події) повідомили, що вони 11.06.2020 близько 18.00 спільно з ОСОБА_7 вживали спиртні напої на території будинку останнього. В цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_7 почали сваритися. Під час сварки ОСОБА_7 кухонним ножем, який взяв зі столу, один раз вдарив в район плеча-грудей ОСОБА_10 та не вчиняючи більше ніяких дій по відношенню до потерпілої, встав зі столу та пішов з території двору. ОСОБА_11 весь цей час знаходився поруч з потерпілою та впевнившись, що життю ОСОБА_10 нічого не загрожує, пішовдо будинку її матері - ОСОБА_13 , якій розповів про вищевказану сварку. ОСОБА_13 викликала швидку, яка приїхавши, обробила рану потерпілої, ОСОБА_10 до лікарні не поїхала, оскільки не потребувала подальшої медичної допомоги та почувала себе нормально.

Зазначає, що у судовому засіданні потерпіла підтвердила, що медична допомога їй не була потрібна, вона почувала себе нормально та свідомо відмовилась від поїздки до лікарні.

Посилається, що з отриманих під час судового розгляду показань потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_7 наніс один удар ножем в область плеча - грудної клітини ОСОБА_10 та не маючи ніяких перешкод на позбавлення життя останньої, у тому числі перешкод зі сторони ОСОБА_11 , пішов з двору. Такий удар ОСОБА_7 за силою та характером нанесення є непроникаючим, без ушкоджень органів грудної порожнини.

Також, вказує, що під час допиту потерпілої ОСОБА_10 в судовому засіданні, остання повідомила, що вважає, що ОСОБА_7 не мав наміру на позбавлення її життя та раніше ОСОБА_7 ніколи не спричиняв їй тілесних ушкоджень. Щодо способу нанесення удару, потерпіла зазначила, що вона вживала алкогольні напої та нічого не пам`ятає та не може надати пояснення.

Зазначає, що свідок ОСОБА_11 пояснив, що він не бачив, як сталася подія, він вже побачив, що потерпіла поранена та лезо зайшло в тіло Бабіч, «одна ручка стирчала», але при цьому потерпіла свідомість не втрачала і крові не було, коли свідок дістав ніж. Свідчення Подойніцина в цій частині спростовується висновком експерта 12-14/120- 3м/20, в якому зазначено - «У потерпілої ОСОБА_10 мали місце: одне непроникаюче сліпе колото -різане поранення грудної клітини ліворуч, без ушкодження органів грудної порожнини. По ступеню тяжкості ці тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень».

Наголошує, що ОСОБА_7 в ході сварки з потерпілою взагалі не мав наміру на спричинення тілесних ушкоджень, а тим більше, на позбавлення життя останньої, під час пояснень ОСОБА_7 зазначив, що подія сталася випадково та висловив готовність нести відповідальність за фактично спричинені потерпілій легкі тілесні ушкодження.

Сторона захисту звертає увагу суду на характер нанесеного тілесного ушкодження, а саме на те, що воно непроникаюче та не спричинило ушкодження органів грудної порожнини та за критерієм тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, тобто, ОСОБА_7 , маючи фізичну перевагу, об`єктивну можливість для вчинення дій направлених на позбавлення життя потерпілої, таких дій не вчинив.

На переконання захисника, оскільки стороною обвинувачення встановлено лише факт наявності у потерпілої ОСОБА_10 легких тілесних ушкоджень, то в діях ОСОБА_7 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, а саме умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Вказує, що обвинувальним актом та доказами сторони обвинувачення взагалі не визначені та не доведені, ні суб`єктивна сторона, ні умисел, ні вина, мотив та мета, а обвинувачений наполягає на тому, що він не мав жодного умислу на спричинення таких тілесних ушкоджень та більше того, не мав жодного умислу на вбивство.

Крім того, вказує, що висновки експертів не відповідають вимогам закону. Зазначає, що у зв`язку із відсутністю доказів попередження експерта про встановлену Законом відповідальність є підставою стверджувати про те, що висновок експерта з такими порушеннями, є недопустимим доказом.

Також посилається на те, що допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_14 підтвердила, що визначена законом процедура роз`яснення прав і обов`язків, а також попередження про встановлену Законом відповідальність ні слідчим, ні прокурором не проводилися. Слідчий ОСОБА_15 під час допиту у суді також зазначив, що експертів про кримінальну відповідальність він не попереджав.

Вказує, що допитана в судовому засіданні експерт ОСОБА_16 зазначила, що не пам`ятає про те, чи була вона повідомлена про кримінальну відповідальність, чи ні.

Також, захисник наголошує, що експертиза № 12-14/120-Зм/20 не місить відомостей щодо встановлення особи, а тому не зрозуміло яким саме чином експерт встановив, що проводить експертизу громадянки ОСОБА_10 .

Вказує, що в експертизах за № 15-12/636-С/2020; 14/546-С/20; 14/547-С/20 експерти посилаються на історію пологів № 434 від 16.08.2007, в якій нібито зазначена група крові, яка направлена директором лікарні на запит слідчого. Захисник зазначає, що оскільки документи на підставі яких було проведено експертизу містять медичну таємницю та були отримані органом досудового розслідування з порушенням вимог тимчасового доступу до речей і документів, висновки експертів є недопустимим доказом.

Також наголошує на протиріччях у висновку експерта за № 12-14/180-3м/20, у досліджуваних документах вказано, що ніж стирчав - одне не проникаюче сліпе колото -різане поранення і ніж витягнув, але при ньому у висновку експерт зазначив, що свідчення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 надані ними, в ході слідчого експерименту, в цілому не суперечать судово- медичним даним.

На переконання захисника, що висновок експерта за № 12-14/180-Зм/20, коли експерт при одночасному дослідженні матеріалів, які містять неймовірно протилежні відомості зазначає, що свідчення в цілому не суперечать судово-медичним даним, є неналежним доказом.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та перекваліфікувати його дії.

Вказує, що в ході досудового розслідування були зібрані докази вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, а саме потерпілі і свідки вказують, що конфлікт відбувся випадково і потерпіла просила не викликати поліцейських. Зазначає, що суд не взяв до уваги показання потерпілої і свідка, який був очевидцем події, а послався на те, що з потерпілою були раніше сварки.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник та обвинувачений підтримали апеляційні скарги, подані в інтересах останнього, просили перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч. 2 ст.125 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної частини статті КК, заперечили проти апеляційної скарги прокурора. Прокурор підтримала апеляційну скаргу державного обвинувача, просила вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, вважала апеляційні вимоги сторони захисту необґрунтованими.

Потерпіла до суду апеляційної інстанції не з`явилася, звернулася із клопотанням про проведення апеляційного перегляду вироку суду у її відсутність.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, як закінчений замах на умисне вбивство, замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, тобто вчинення усіх дій, які обвинувачений вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі.

Так, суд першої інстанції, перевіривши зібрані стороною обвинувачення докази у кримінальному провадженні, проаналізувавши їх та надавши їм відповідну правову оцінку, погодився із такою правовою кваліфікацією протиправних дій обвинуваченого та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні.

Проте, із такими висновками суду погодитись не можна, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі Постанова), замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Отже, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.

Також злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.

Згідно із пунктом 22 вказаної Постанови питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Згідно зі ст.15 КК України замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Закінченим є замах, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від її волі.

Якщо умисне вбивство може бути вчинено як з прямим так і з непрямим умислом, то замах на умисне вбивство можливий лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчило, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання смерті іншої людини і бажав її настання, однак смертельний результат не настав з незалежних від нього обставин

У випадку, коли під час замаху на кримінальне правопорушення винний спрямовує свою волю на запобігання настанню суспільно небезпечного наслідку, у такому разі може мати місце добровільна відмова від вчинення кримінального правопорушення остаточне припинення особою за своєю власною волею замаху на кримінальне правопорушення, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення кримінального правопорушення до кінця. На стадії закінченого замаху на вбивство добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинного зв`язку, може втрутитися і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку. Добровільна відмова у цих випадках можлива лише завдяки активним діям.

У даному кримінальному провадженні судом правильно встановлені фактичні обставини, зокрема подія кримінального правопорушення, проте була дана неправильна правова оцінка.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_7 своїми показаннями в суді підтвердив час і місце вчинення злочину, знаряддя злочину, факт спільного вживання спиртних напоїв безпосередньо перед сваркою, що виникла у нього з потерпілою на ґрунті ревнощів, факт нанесення удару ножем потерпілій саме під час цієї сварки, а також і свою подальшу поведінку, а саме залишення потерпілої на місці злочину з ножем у рані та невжиття дій для допомоги потерпілій.

Потерпіла ОСОБА_10 показала про зазначені вище обставини, за яких під час спільного вживання спиртних напоїв в с. Височинівка вдома у ОСОБА_12 , її співмешканець ОСОБА_7 , під час раптово виниклої сварки на ґрунті ревнощів, умисно завдав їй один удар ножем в грудну клітку ліворуч. Далі вона пам`ятає лише як ОСОБА_11 , який теж перебував з ними, витягнув з неї ніж, потім її поклали на простирадло, викликали поліцію та швидку допомогу.

Свідок ОСОБА_11 показав про обставини за яких він був у гостях у ОСОБА_12 , де також знаходилися ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , та вони разом вживали спиртні напої. Там між останніми виникла сварка, в ході якої ОСОБА_7 схопив зі столу ніж та завдав ним одного удару в область грудної клітки ОСОБА_10 . Потім ОСОБА_7 втік, залишивши ніж у рані. Тоді він витягнув ніж з тіла ОСОБА_10 та поклав її, намагався викликати швидку. Але він не знав адреси, за якою вони знаходилися, тому поїхав до матері потерпілої ОСОБА_13 , з якою разом викликали поліцію та швидку, а по дорозі до місця, де знаходилася ОСОБА_10 , побачили ОСОБА_7 , якого вже затримали працівники поліції.

Свідок ОСОБА_13 показала про обставини, за яких до неї додому приїхав ОСОБА_11 і повідомив, що її дочці ОСОБА_10 завдано удар ножем. Тоді вона викликала поліцію до місці свого проживання, а потім поїхали до ОСОБА_10 . По дорозі вони зустріли ОСОБА_7 , якого затримали працівники поліції. Також, свідок повідомила про неодноразові випадки проявів агресії з боку ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_10 , що мали місце під час їх спільного проживання.

Свідок ОСОБА_12 показав про обставини, за яких до нього приїхали ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , вони разом вживали спиртні напої. Однак обставин події він не бачив, оскільки пішов спати, а прокинувся, коли у нього вдома вже були працівники поліції, а потерпілій ОСОБА_10 надавали медичну допомогу.

Саме такі показання надали суду вказані особи. Встановлені судом першої інстанції перебіг подій, у апеляційних скаргах не оспорюється, а встановлені фактичні обставини узгоджується із іншими наявними в матеріалах провадження доказами, які досліджувались судом апеляційної інстанції, зокрема, протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.06.2020, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомила про факт завдання ОСОБА_7 одного удару ножем їй в область грудної клітини; протоколом огляду місця події від 11.06.2020, з фототаблицями, проведеного за письмовим дозволом користувача домоволодіння ОСОБА_12 та власника домоволодіння ОСОБА_17 , підтверджується обстановка домоволодіння АДРЕСА_2 , під час якого були виявлені та вилучені: кухонний ніж, загальною довжиною 23 см, із пластиковою рукояткою коричневого кольору; скляну рюмку із ніжкою; скляну грановану рюмку, ємністю 100 г; порожню полімерну прозору пляшку, ємністю 1,5 л; порожню скляну пляшку з-під пива "Чернігівське"; протоколом огляду місця події від 11.06.2020, з фототаблицями відповідно до якого поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , потерпіла ОСОБА_10 видала працівникам поліції футболку сірого кольору, з плямами бурого кольору; речовими доказами; протоколами слідчих експериментів від 25.08.2020, проведених за участі потерпілої ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_11 , підтверджується механізм нанесення удару ножем потерпілій; довідкою КНП "Зміївська центральна районна лікарня" № 35 від 11.06.2020 згідно якої встановлено стан сп`яніння обвинуваченого ОСОБА_7 11.06.2020 о 20:45 год.; довідкою КНП "Зміївська центральна районна лікарня" №919 від 22.06.2020 згідно якої ОСОБА_10 11.06.2020 була доставлена працівниками поліції до приймального відділення Зміївської ЦРЛ з діагнозом: колото-різана рана грудної клітки, від хірургічного втручання відмовилася, а 12.06.2020 самостійно покинула хірургічне відділення лікарні; висновком судово-медичної імунологічної експертизи №14/547-С/20 від 05.08.2020 де встановлено, що на блузці потерпілої ОСОБА_10 знайдена кров людини, в якій виявлений антиген Н. Таким чином, можна вважати, що кров у вказаних об`єктах належить до групи О з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, походження якої від потерпілої ОСОБА_10 не виключається, оскільки згідно завіреної ксерокопії історії пологів №434 від 16.08.2007 Комсомольської міської лікарні, група її крові - О (І); листом КНП "Слобожанська районна лікарня" №1145 від 10.07.2020 з доданою до нього копією титульного листа історії пологів № 434, е зазначено, що потерпіла ОСОБА_10 має групу крові О (І); висновком судово-цитологічної експертизи №15-12/636-С/2020 від 06.08.2020, відповідно до якого на клинку ножа, вилученого 11.06.2020 під час огляду місця події, було виявлено сліди крові людини. При серологічному дослідженні в крові виявленій антиген Н і ізогемаглютиніни анти-А і анти-В. Таким чином, враховуючи результати досліджень і групу крові потерпілої, можна припустити, що дані сліди крові походять від будь-якої людини з груповою належністю крові О (І) з ізогемаглютинінами анти-А, анти-В, в тому числі і від потерпілої ОСОБА_10 . На руків`ї цього ножа сліди крові не виявлені; висновками судово-медичної експертизи №12-14/120-Зм/20 від 12.06.2020, додаткової судово-медичної експертизи №12-14/180-Зм/20 від 26.08.2020, згідно яких у потерпілої ОСОБА_10 мали місце: одне непроникаюче сліпе колото-різане поранення грудної клітки ліворуч, без ушкодження органів грудної порожнини. Вказане тілесне ушкодження утворилося від одноразової дії предмета, що має колюче-ріжучі властивості, індивідуальні особливості якого своїй травмуючій поверхні не відобразилися, можливо, внаслідок нанесення удару ножем по напрямку спереду назад, зверху вниз та з праворуч на ліворуч, і могло бути отримано в строк і при обставинах, зазначених вище. По ступеню тяжкості це тілесне ушкодження кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я. Операції та хірургічні втручання в Зміївській ЦРЛ не проводилися. Свідчення потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , надані ним під час слідчого експерименту в цілому не суперечать об`єктивним судово-медичним даним, як в механізмі нанесення їй тілесних ушкоджень, так і в способі їх спричинення.

Аналізуючи вказані докази, суд першої інстанції вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював протиправний характер своїх дій, передбачав настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння смерті потерпілої, та бажав їх настання. Суд вважав, що конфлікт між обвинуваченим і потерпілою виник раптово на ґрунті ревнощів; знаряддя кримінального правопорушення (ніж довжиною 23 см) опинився в руках обвинуваченого під час вживання алкогольних напоїв; ОСОБА_7 завдав ножем цілеспрямованого удару ОСОБА_10 - сліпе колото-різане поранення в грудну клітину ліворуч, тобто удар ножем спрямовано саме у життєво-важливий орган. Після нанесення удару ОСОБА_7 залишив ніж у тілі потерпілої та залишив її на місці події, при цьому не вчинив жодних дій, щоб надати допомогу постраждалій. Все це свідчить, що ОСОБА_7 діяв із прямим умислом на позбавлення життя потерпілої ОСОБА_10 та вчинив для цього всі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть смерть, однак смертельний наслідок не настав лише через обставини, які не залежали від його волі.

На переконання колегії суддів такий висновок суду суперечить наявним у справі доказам. Зокрема, суд не звернув належної уваги на висновки судово-медичної експертизи №12-14/120-Зм/20 від 12.06.2020 та додаткової судово-медичної експертизи №12-14/180-Зм/20 від 26.08.2020 згідно яких у потерпілої ОСОБА_10 мали місце: одне непроникаюче сліпе колото-різане поранення грудної клітки ліворуч, без ушкодження органів грудної порожнини. Хоча обвинувачений вибрав знаряддя вчинення кримінального правопорушення ніж, проте удар був спричинений лиш один і не у життєво-важливий орган. Навпаки, експерт встановив, що поранення було непроникаюче та без ушкоджень органів грудної порожнини. Одразу після нанесення удару ножем, ОСОБА_7 встав і пішов. При цьому він міг продовжувати наносити удари ножем потерпілій з тим, щоб спричинити смерть останній, але не став цього робити, вочевидь, досягнувши своєї мети. Активність дій потерпілої підтверджується показаннями самої ОСОБА_10 та свідків.

Викладене в своїй сукупності, а також поведінка обвинуваченого до, під час та безпосередньо після вчинення злочину, свідчить про відсутність в нього умислу на вбивство потерпілої та доводить те, що він діяв з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті потерпілої, а тому повинен нести відповідальність лише за фактично заподіяні наслідки, у розглядуваному випадку - легке тілесне ушкодження, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я.

Апеляційний суд також враховує перебіг подій, що передували вчиненню самого кримінального правопорушення, зокрема, виниклий між обвинуваченим та потерпілою конфлікт, підручне знаряддя кримінального правопорушення, вибране обвинуваченим, а саме кухонний ніж, кількість, локалізацію нанесеного тілесного ушкодження, а також поведінку обвинуваченого безпосередньо після вчинення злочину, описану вище.

Таким чином, колегія судів доходить висновку про винуватість ОСОБА_7 у заподіянні легкого тілесного ушкодження, що спричинило за собою короткочасний розлад здоров`я, і кваліфікує його дії за ч. 2 ст. 125 КК України.

Зважаючи на викладене, доводи сторони захисту в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та безпідставного призначення суворого покарання є обґрунтованими.

В той же час не заслуговують на увагу твердження захисника про недопустимість ряду доказів кримінального провадження через порушення вимог кримінально-процесуального законодавства.

Так, захисник стверджує про порушення права на захист через не роз`яснення підозрюваному ОСОБА_19 права на відвід експерту при призначенні слідчим експертизи. При цьому захисник не вказує при призначенні якої саме експертизи ОСОБА_19 не було роз`яснено право на відвід експерту. Як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні слідчим було призначено чотири експертизи, проведення яких було доручено експертним установам і у жодній постанові не було вказано прізвище експерта. Щоразу слідчий надавав копію постанови про призначення експертизи підозрюваному та захиснику. При цьому захисник не зазначає у апеляційній скарзі про те, що експертизи проводили експерти, які підлягали відводу із зазначенням цьому причин. Не додано захисником і підтвердження того, що під час ознайомлення із висновками експертів чи матеріалами кримінального провадження у порядку виконання ст.290 КПК України сторона захисту мала зауваження до питань, які були поставлені на вирішення експертизи, неповноти відповідей на них та не долучено клопотання захисника про призначення експертизи у зв`язку із проведенням її експертами, які підлягали відводу, неповнотою відповідей на поставлені запитання слідчого чи наявністю додаткових питань, які не були зазначені у постанові про призначення експертизи. А отже доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Всі висновки експертизи мають застереження прописане на титульній сторінці про те, що експерти попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий експертний висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків у суді, невиконання інших обов`язків Під ними наявні підписи експертів, що проводили експертизи, а також печатки експертних установ. Отже підстав визнавати всі висновки експертиз недопустимими доказами через не попередження експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України немає.

Згідно п.3.2 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої Наказом МОЗ №6 від 17.01.1995 у вступній частині висновку експерта має бути зазначено прізвище, ім`я та по-батькові, вік, місце проживання, документ, що посвідчує особу (при експертизі потерпілих, обвинувачених та інших осіб). Вступна частина висновку №12-14/120-Зм/20 від 12.06.2020 дійсно не містить інформації про документ, що посвідчує особу потерпілої ОСОБА_10 , проте колегія суддів не вважає таке порушення істотним, оскільки учасники судового провадження не заперечують, що саме щодо ОСОБА_10 була проведена вказана експертиза. Допитаний в суді першої інстанції експерт ОСОБА_20 підтвердив свій висновок. Більш того, у своїх доводах сторона захисту не оспорює висновки даної експертизи, а навпаки, посилається на них як на обґрунтування своїх вимог щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого. Отже підстав визнавати недопустимим висновок експерта №12-14/120-Зм/20 від 12.06.2020 немає.

Доводи захисника про те, що висновок судмедекспертизи потерпілої є недопустимим доказом, тому що її медичні документи були направлені на експертизу з порушенням лікарської таємниці, є необґрунтованими. Колегія суддів вважає, що досудовим слідством не допущено істотного процесуального порушення при витребуванні й направленні на експертизу медичних документів потерпілої про групу крові. Порушень вимог ст. 162 КПК України, на яку посилається апелянт, при цьому немає. Вказана норма стосується документів, які можуть містити лікарську таємницю. У цьому провадженні дані про групу крові, що містить завірена належним чином копія титульного листа історії пологів №434 можуть бути лікарською таємницею. Проте, є очевидним, що саме зі згоди потерпілої слідчий у відповідності до положень ст.93 КПК України звернувся із запитом до директора КНП «Слобожанська районна лікарня» про надання інформації про групу крові ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проходила лікування пологи у даному закладі. Інформацію про те, що потерпіла народжувала саме у цьому лікувальному закладі могла бути відома слідчому від самої ОСОБА_10 про наявність згоди потерпілої на отримання інформації про її групу крові саме у такий спосіб, шляхом надання запиту до лікарні, свідчить подальша її поведінка. Так, ОСОБА_10 не вважає вказану медичну документацію такою, що містить лікарську таємницю і жодних її скарг з цього приводу немає. Тому витребування медичних документів слідчим відповідає вимогам ст. 93 КПК України. Через це відсутні підстави для визнання висновків експертиз №15-12/636-С/2020, №14/546-С/20, №14/547-С/20 недопустимими доказами з урахуванням концепції «Плодів отруйного дерева».

Твердження захисника про те, що висновок експерта № 12-14/180-Зм/20 від 26.08.2020 є недопустимим доказом через дослідження експертом документів, які протирічать між собою, а саме: протоколів слідчих експериментів із потерпілої ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 від 25.08.2020 з одного боку та висновком судово-медичної експертизи потерпілої ОСОБА_10 №12-14/120-Зм/20 від 12.06.2020 з іншого боку колегія суддів вважає надуманими.

Основним протиріччям захисник вважає те, що під час слідчого експерименту і потерпіла, і свідок стверджували, що після нанесення удару ножем у грудну клітину ОСОБА_10 , ніж залишився стирчати і свідок витягнув його. Натомість, сторона захисту вважає це неможливим, через не встановлення експертом проникнення до грудної клітини.

Наведене не спростовує висновку експерта. Навпаки, потерпіла і свідок під час слідчого експерименту розповіли та показали механізм спричинення тілесного ушкодження. При цьому, як зазначено у протоколах проведення слідчих експериментів, обидва вказували на місце нанесення удару ножем, де у потерпілої наявний шрам, їхні показання ідентичні, співпадають у деталях і саме у тому місці на тілі потерпілої експерт встановив відсутність проникнення до грудної клітини. Враховуючи наведене, відсутні підстави для визнання висновку експерта № 12-14/180-Зм/20 від 26.08.2020 недопустимим доказом.

Також не заслуговує на увагу твердження захисника про недопустимість як доказу у кримінальному провадженні висновку експерта №12-14/180-Зм/20 від 26.08.2020 через надання його експертом на підставі процесуальних документів, які протирічать одне одному, а відсутність вказівки у висновку експерта про постанову, яка стала підставою для проведення такої експертизи. Зокрема захисник вказує про невідповідність показань потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 в частині механізму спричинення тілесного ушкодження та наслідків у вигляді непроникаючого поранення грудної клітини. Такі доводи є надуманими. І потерпіла і свідок під час слідчих експериментів детально розповіли та показали яким чином обвинувачений спричинив ножове поранення ОСОБА_10 . Їхні показання співпадають у деталях та не мають протиріч. Експерт ОСОБА_20 , яка брала участь у вказаних слідчих діях, підтвердила у своєму висновку можливість за таких обставин спричинення потерпілій ОСОБА_10 непроникаючого ножового поранення грудної клітини. Матеріали кримінального провадження містять постанову слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 25.08.2020, у якій експерту поставлені запитання чи відповідають показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , дані ними в ході проведення слідчих експериментів. Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав визнавати вказаний висновок експерта недопустимим доказом.

Оскільки дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації на статтю КК України, яка є менш тяжкою ніж та, за якою суд засудив ОСОБА_7 , колегія суддів вважає апеляційні вимоги прокурора про м`якість покарання, призначеного судом обвинуваченому за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України такими, що не підлягають до задоволення.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення кримінального правопорушення, тяжкості наслідків, що настали.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до категорії нетяжких та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини проти здоров`я та у сфері обігу наркотичних засобів, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебував; відповідно висновку амбулаторної судово-психіатричної експертизи №316 від 20.07.2020 страждає на хронічні психічні захворювання у формі дисоціального розладу особистості, синдрому залежності вживання алкоголю; за своїм психічним станом може усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними; у період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 виявляв ознаки вищевказаних хронічних психічних захворювань та перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза тимчасового розладу психічної діяльності; міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; на теперішній час відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Також колегія суддів враховує обставини, що обтяжують покарання в силу ст.67 КК України: рецидив злочинів; вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебував у близьких відносинах; вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння; обставин, що пом`якшують покарання відповідно до ст.66 КК України апеляційним судом не встановлено.

Сукупність наведених обставин, на думку апеляційного суду, дає можливість призначити максимальний розмір найбільш суворого виду покарання, визначеного санкцією ч.2 ст.125 КК України.

Такий вид та розмір покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як ним так і іншими особами, законним та справедливим.

У відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до вимог ч.1 ст.1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

ОСОБА_7 утримується під вартою з 11 червня 2020 року до даного часу. Отже вказаний період підлягає зарахуванню обвинуваченому у строк відбуття покарання з розрахунку один день позбавлення волі за два дня обмеження волі.

Враховуючи, що максимальне покарання за ч.2 ст.125 КК України становить 2 роки обмеження волі, ОСОБА_19 є таким, що відбув покарання повністю.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Зміївського відділу Чугуївської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та призначення покарання змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час утримання його під вартою з 11.06.2020, з розрахунку, що одному дню триманню під вартою відповідають 2 дні обмеження волі.
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув покарання повністю.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4