ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 542/553/16-к Номер провадження 11-кп/814/11/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора потерпілих захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000642, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 23 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зінці Полтавського р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, безробітного, одруженого, маючого на утриманні 3 малолітніх дітей, не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним цього злочину.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , місцевий суд дійшов висновку про те, що наданими прокурором доказами не доведено поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину, визнавши також частину цих доказів неналежними, недостовірними та недопустимими.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні ним умисного вбивства - умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, за таких обставин.

03 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_9 разом зі знайомим ОСОБА_10 з метою придбання алкогольних напоїв для спільного вживання прибули до магазину в с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл., де ОСОБА_10 придбав пляшку коньяку «Шабо», ємністю 0,25 л, пляшку соку «Наш сік», ємністю 0,5 л, і лимон, після чого з ОСОБА_9 автомобілем останнього «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , від вказаного вище магазину направились до с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл.

Перебуваючи поблизу с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл., у ході спільного вживання алкогольних напоїв між ОСОБА_9 і ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків виникла сварка, під час якої в ОСОБА_9 з`явився умисел на вчинення вбивства ОСОБА_10 .

Далі ОСОБА_9 , діючи умисно, з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з невстановленої досудовим розслідуванням зброї здійснив три постріли в голову ОСОБА_10 , унаслідок яких останній помер на місці.

Після вчинення злочину ОСОБА_9 залишив труп ОСОБА_10 у очереті на ділянці місцевості, розташованій на відстані приблизно двох кілометрів у Північно-східному напрямку від с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. і зник з місця злочину на власному названому вище транспортному засобі в невідомому напрямку.

Смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 . Її причиною є вогнепальні сліпі кульові поранення голови з ушкодженням кісток свода, основи черепа та речовини головного мозку, наявність трьох вхідних отворів: двох - у тім`яній області зліва, одного - в скроневій області справа.

Такі дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України як умисне вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду , невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що потягли за собою безпідставність виправдання ОСОБА_9 , просить скасувати вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 23 листопада 2016 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим і засудити за ч.1 ст.115 КК України на 15 років позбавлення волі, взяти його під варту в залі суду. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції: неповно й однобічно дослідив докази сторони обвинувачення, надав їм помилкову оцінку та не врахував те, що їх сукупністю повністю доведено винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, за встановлених органом досудового розслідування обставин; усупереч матеріалам кримінального провадження та положенням КПК України визнав неналежними, недостовірними та недопустимими доказами: протоколи огляду місця події від 25 листопада 2015 року, квартири та автомобіля обвинуваченого від 06 листопада 2015 року, а також речові докази.

У запереченні захисник ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить залишити без зміни оскаржуваний вирок, а апеляційну скаргу - без задоволення як необґрунтовану, посилаючись на невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та отримання стороною обвинувачення під час досудового розслідування доказів з істотним порушенням вимог КПК України.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора та потерпілого про задоволення апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого і його захисника проти апеляційної скарги, провела судове слідство шляхом повторного дослідження доказів, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом не дотримано.

Доводи прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_9 і доведеність винуватості останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, сукупністю доказів у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів уважає обґрунтованими.

Виходячи з положень п.3 ч.1 ст.407 та п.3 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження .

У силу ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність або можливість використання інших доказів. При цьому, кримінальний процесуальний закон не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (щодо конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Навпаки, ст.94 КПК України визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Однак, наведене вище залишилось поза увагою місцевого суду, який не оцінив досліджені докази як того вимагає ст.94 КПК України, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про визнання невинуватим і виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів установлено, що ОСОБА_9 учинив умисне вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за таких обставин.

03 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_9 зі своїм знайомим ОСОБА_10 прибули до магазину в с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл., де ОСОБА_10 придбав пляшку коньяку «Шабо», ємністю 0,25 л, пляшку соку «Наш сік», ємністю 0,5 л, лимон, і затим вони автомобілем ОСОБА_9 «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , направилися в с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл.

Перебуваючи поблизу названого вище населеного пункту, ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, з метою вбивства, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин здійснив зі зброї три постріли в голову ОСОБА_10 (два постріли - в тім`яну область зліва, один постріл - у скроневу область справа), заподіявши останньому три вогнепальні сліпі кульові поранення голови з багатоскалковим переломом кісток склепіння та основи черепа, грубим руйнуванням головного мозку, в результаті чого ІНФОРМАЦІЯ_2 настала смерть ОСОБА_10 .

Далі ОСОБА_9 залишив труп ОСОБА_10 у очереті на ділянці місцевості на відстані приблизно двох кілометрів у Північно-східному напрямку від с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. і зник з місця вчинення злочину на зазначеному вище автомобілі.

Апеляційний суд наведені вище дії ОСОБА_9 кваліфікує за ч.1 ст.115 КК України як умисне вбивство - умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Такий висновок підтверджується безпосередньо дослідженими колегією суддів належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності достатніми та взаємозв`язаними доказами.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілі ОСОБА_7 (батько ОСОБА_10 ) і ОСОБА_11 (дружина ОСОБА_10 ) пояснили, що ОСОБА_7 і ОСОБА_9 після їх знайомства за час перебування в зоні АТО знаходились у тісних дружніх стосунках, мали намір створити власний бізнес.

Разом з цим, потерпіла підтвердила те, що починаючи з липня 2015 року ОСОБА_10 від усіх старих друзів відмовився, натомість спілкувався тільки з обвинуваченим, прибував за першим його дзвінком. ОСОБА_9 своєю поведінкою домінував над ОСОБА_10 03 листопада 2015 року приблизно о 08 годині 40 хвилин обвинувачений привіз своїм автомобілем «Рено», н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 , який працював поліцейським, із нічної зміни з м. Полтава, після чого вони разом з дитиною автомобілем обвинуваченого відвезли її на роботу. Приблизно о 14 годині ОСОБА_10 по телефону їй повідомив, що збирається поїхати з ОСОБА_9 до батька останнього в с. Зінці Полтавського р-ну Полтавської обл. для заготівлі дров. Через деякий час вона зі свого абонентського номера НОМЕР_2 телефонувала ОСОБА_10 , який користувався абонентськими номерами: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , але ОСОБА_10 не відповідав, так як залишив мобільний телефон разом із посвідченням удома, хоча раніше завжди носив їх при собі. Затим цього ж дня до обвинуваченого також постійно безуспішно дзвонила на абонентський номер оператора «Київстар. ОСОБА_9 мав багато номерів мобільного телефону, які часто змінював.

Зазначені показання ОСОБА_11 об`єктивно підтверджуються даними технічного носія з інформацією про з`єднання її абонентського номера НОМЕР_2 , з яких установлено, що потерпіла 03 листопада 2015 року після останньої розмови з ОСОБА_10 о 14 годині 26 хвилин 5 разів безрезультативно телефонувала ОСОБА_10 на абонентський номер НОМЕР_4 , а також далі із систематичністю (7 разів) після обіднього часу дзвонила лише на єдиний номер оператора «Київстар» НОМЕР_5 , тобто абонентський номер обвинуваченого, однак з`єднання не відбувалось (т.5 а.п.8).

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (колеги ОСОБА_10 ) і ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (батько обвинуваченого) також повідомили про знайомство ОСОБА_10 і ОСОБА_9 під час перебування в зоні АТО та їх дружні стосунки.

Свідок ОСОБА_16 (колега ОСОБА_10 ) підтвердив показання потерпілих у тому, що ОСОБА_10 мав намір створити з обвинуваченим власний бізнес з надання послуг таксі на автомобілі ОСОБА_9 марки «Рено».

У свою чергу, свідок ОСОБА_17 (колега ОСОБА_10 ) підтвердив показання ОСОБА_11 (дружини ОСОБА_10 ) про те, що останній мав дружні стосунки з ОСОБА_9 , проте після знайомства з останнім припинив підтримувати такі відносини та спілкуватися з товаришами. ОСОБА_10 , який користувався абонентськими номерами: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , і обвинувачений постійно говорили між собою по мобільному телефону, зустрічалися, разом пили каву, але, при цьому, ОСОБА_10 уникав присутності під час розмови сторонніх осіб і в колективі була підозра, що вони займалися незаконними справами. У подальшому від потерпілої дізнався, що ОСОБА_10 03 листопада 2015 року разом із ОСОБА_9 поїхав до батька останнього та не повернувся додому.

Щодо зазначених обставин зникнення ОСОБА_10 свідок ОСОБА_18 (батько дружини ОСОБА_10 ) засвідчив те, що 03 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_10 і обвинувачений, які перебували в дружніх відносинах, відвізши ОСОБА_11 на роботу, поїхали на автомобілі ОСОБА_9 «Рено», н.з. НОМЕР_1 , до лісу, щоб подивитися чи є дрова, після чого ОСОБА_10 не повернувся.

Свідок же ОСОБА_19 (мати дружини ОСОБА_10 ) підтвердила показання свідка ОСОБА_18 про підтримання ОСОБА_10 дружніх відносин із ОСОБА_9 і його неповернення після поїздки до лісу з обвинуваченим.

Тобто, з аналізу викладених вище доказів убачається, що ОСОБА_10 після знайомства та початку дружби з обвинуваченим відмовився від старих друзів, припинив спілкування з товаришами та фактично контактував тільки з ОСОБА_9 , прибував за кожним викликом останнього, мав намір створити з ним власний бізнес та уникав у процесі такого спілкування сторонніх осіб. 03 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_10 і обвинувачений удвох поїхали на автомобілі останнього «Рено», н.з. НОМЕР_1 , у ліс за дровами, після чого ОСОБА_10 не повернувся. У цей день потерпіла не могла додзвонитись як до обвинуваченого, так і до ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_9 своєю поведінкою домінував над ОСОБА_10 і саме перед поїздкою в ліс ОСОБА_10 залишив свій мобільний телефон і посвідчення вдома, хоча раніше завжди брав їх із собою.

Зазначені обставини взаємодоповнюються показаннями свідка ОСОБА_20 (продавця магазину «Крамниця» в с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл.), яка підтвердила те, що зранку 03 листопада 2015 року ОСОБА_10 і ОСОБА_9 у магазині, де вона працює, придбали каву, затим у цей день орієнтовно о 14 годині 30 хвилин приїздили до магазину автомобілем марки «Рено» темно-синього кольору. Сам обвинувачений у суді першої інстанції підтвердив, що зранку в цей день він із ОСОБА_10 заходив до крамниці та вживав каву.

Далі свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (продавці магазину «Крамниця» в с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл.) підтвердили те, що другого разу - 03 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 без черги придбав коньяк «Шабо», ємністю 0,25 л, сік «Садочок», порізаний лимон і, вийшовши з магазину, сів на переднє місце пасажира, після чого поїхав у вказаному вище транспортного засобі з обвинуваченим.

Їх показання об`єктивно стверджуються протоколом слідчого експерименту від 01 березня 2016 року з фототаблицею, відповідно до яких свідок ОСОБА_21 на місцевості продемонструвала місце на майданчику магазину «Крамниця» в с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл., куди 03 листопада 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин автомобілем під`їхали ОСОБА_10 із обвинуваченим, а також напрямок від даної крамниці до автодороги в сторону смт Нові Санжари Полтавської обл., яким останні прослідували після придбання пляшки коньяку «Шабо», ємністю 0,25 л, пляшки соку «Наш сік», ємністю 0,5 л, і лимону (т.1 а.п.236-238).

Так, свідок ОСОБА_21 у ході проведених з нею пред`явлень для впізнання за фотознімками впізнала: 24 січня 2016 року - ОСОБА_9 як особу, яка 03 листопада 2015 року разом із ОСОБА_10 купувала коньяк у магазині в с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл.; 01 березня 2016 року - кришку з-під пляшки коньяку «Shabo», ємністю 0,25 л, який вона продала ОСОБА_10 у день злочину, що підтверджується відповідними протоколами слідчих дій з додатками (т.1 а.п.230-232, т.2 а.п.1-3).

Свідок ОСОБА_20 під час проведеного з нею слідчого експерименту 27 квітня 2016 року показала те ж саме, що й свідок ОСОБА_21 місце біля магазину «Крамниця» в с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл., до якого 03 листопада 2015 року зранку та після обіднього часу приїздили автомобілем ОСОБА_10 із ОСОБА_9 , де купляли в крамниці каву (зранку) та коньяк «Шабо» із соком і лимоном (після обіднього часу), що підтверджується протоколом названої слідчої дії з фототаблицею (т.1 а.п.239-241).

Згідно з протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками з додатком від 05 квітня 2016 року свідок ОСОБА_20 упізнала обвинуваченого як особу, яка 03 листопада 2015 року разом із ОСОБА_10 приїздили на автомобілі «Рено» темно-синього кольору до магазину «Крамниця» в с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. (т.1 а.п.233-235).

Свідок же ОСОБА_22 підтвердив те, що приблизно 25 листопада 2015 року о 10 годині він з лісником в мисливських угіддях у с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. у очереті з протоптаною стежкою знайшли труп ОСОБА_10 і викликали поліцію. Дана місцевість розташовується приблизно за 40-50 метрів від накатаної степової дороги, в неї рідко заходять люди.

Це узгоджується з протоколом огляду місця події від 25 листопада 2015 року з фототаблицею, з якого вбачається, що під час огляду на порослій травою та очеретом території місцевості на відстані приблизно 2 км у Північно-східному напрямку від с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. було виявлено та вилучено: на порослій травою ділянці - скибку лимону, вкриту пліснявою, алюмінієву кришку-закрутку чорного кольору з надписом «SHABO», розірвану навпіл акцизну марку з маркуванням "15АААУ 099404 07/15 5,996 гривень", білу пластикову кришку, 2 недопалки цигарок «Rothmans», прозорий ПЕТ пакет та одноразову пластикову тарілку білого кольору; приблизно на відстані 4 м від згаданих пакету й тарілки в очереті - пляшку з-під соку «Наш сік», ємністю 0,5 л, із залишками соку та слідами плісняви; в кінці проходу в поросле очеретом місце, довжиною приблизно 5 м - труп ОСОБА_10 у лежачому положенні на правому боку, в області проекції голови із залишками речовини бурого кольору та слідами плісняви.

На тілі ОСОБА_10 установлено: в лобній області зліва до лівого вуха - відсутність шкіри та частково м`язів на площі приблизно 11х7 см, зі звисаючою шкірою навкруги по типу клаптів; схоже ушкодження шкіри та м`яких тканин у області від нижньої губи й нижче до нижньої третини шиї по передній поверхні зі звисанням клаптів шкіри; виступання оголених кісток нижньої щелепи, правої кисті з ушкодженнями по типу «розгризання зубами тварин»; на голові - отвори округлої форми, діаметром приблизно 0,5 см, які йдуть углиб. На шкірі трупа були наявні сліди плісняви та гнилісні явища.

Протокол даної слідчої дії підписано всіма її учасниками: слідчим ОСОБА_23 , понятими ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , судово-медичним експертом ОСОБА_26 , старшим експертом ОСОБА_27 без будь-яких доповнень і зауважень, а тому об`єктивних підстав не довіряти зафіксованим у ньому відомостям немає (т.2 а.п.239-252, т 4 а.п.7-8).

Допитані як свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_24 підтвердили факт виявлення біля берега річки в очереті на окраїні с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл.: трупа ОСОБА_10 , тіло якого лежало на боку фактично без слідів крові з об`їденою частиною обличчя, кришки з-під коньяку, пакету з-під соку, шматків лимону та недопалків, що знайдені в різних місцях на полі на відстані приблизно 5 м від місця розташування тіла ОСОБА_10 . Далі експерт установив на тілі загиблого кульові поранення.

Експерт ОСОБА_26 , який має 19 років стажу за фахом, також підтвердив обставини виявлення трупа ОСОБА_10 у очереті з протоптаною стежкою на окраїні с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл.. і здійснення його огляду. На голові ОСОБА_10 він установив дві рани на місці події, а третю - вже в морзі, від яких у черепі знаходились кулі. У ході відшукання патронів, гільз слідчі знайшли на місці огляду, зокрема скибку лимону «не першої свіжості» та пробку від коньяку.

Тобто, вказані обставини свідчать про обрання обвинуваченим найбільш сприятливого безлюдного місця для заподіяння смерті ОСОБА_10 з тим, щоб останнього, який був без мобільного телефону, не могли знайти тривалий час.

Міркування ж суду першої інстанції щодо надання експертом ОСОБА_26 показань про те, що по дорозі до місця події працівники поліції повідомляли йому, що вони їдуть оглядати труп і шукати пробку з-під коньяку, який ОСОБА_10 придбав у магазині, та, як наслідок, визнання на даній підставі недостовірним речового доказу - кришки з-під коньяку «Шабо», є надуманими, оскільки вказаних обставин свідок ОСОБА_26 не повідомляв, а підтвердив те, що коли їхав на місце події, то продавець магазину розповідала придбання ОСОБА_10 із обвинуваченим у крамниці коньяку. Про надання поліцейськими пояснень з даного приводу експерт ОСОБА_26 жодним чином не вказував, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в першій судовій інстанції, від 05 жовтня 2016 року (27:00-49:41 хвилини аудіозапису №1).

Окрім того, місцевий суд, поставивши під сумнів місце вбивства, спираючись на те, що на місці огляду не було знайдено значну кількість крові, що не є характерним для виявлених у ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, тенденційно оцінив докази, не з`ясував чи супроводжується механізм спричинення таких тілесних ушкоджень масивною крововтратою та не врахував тривалий проміжок часу, протягом якого труп ОСОБА_10 знаходився в очереті (з 03 до 25 листопада 2015 року), про що свідчить і наявність ушкоджень на тілі останнього по типу «розгризання зубами тварин», гнилісних явищ, а також стан виявлених залишків лимона та соку з пляшки «Наш Сік» зі слідами плісняви. Разом з тим, експерт ОСОБА_26 підтвердив те, що за встановлених у ОСОБА_10 поранень його смерть настала швидко та в процесі цього могла витекти різна кількість крові в залежності від положення останнього. Також експерт звернув увагу на місяць пори року (листопад), коли оглядалось тіло ОСОБА_10 , і характерні для нього погодні умови (зокрема, дощі), наявність осадочних явищ через болотистість місцевості, де встановлено труп, що, на думку колегії суддів, дає підстави стверджувати про змивання наявних на місці події речовин, у тому числі частин слідів крові. Свідок же ОСОБА_23 (понятий) засвідчив, що під головою ОСОБА_10 були плями крові. Водночас зазначений висновок апеляційного суду підтверджується й тим, що саме неподалік трупа ОСОБА_10 у різних місцях були виявлені залишки придбаних ним із ОСОБА_9 продуктів харчування та алкоголю, які, судячи з їх розташування та стану, вживались на місці події.

Щодо тверджень суду першої інстанції про те, що свідок ОСОБА_23 висунув припущення з приводу можливості переміщення трупа ОСОБА_10 із іншого невстановленого місця, то вони сформульовані безконтекстно, оскільки цей свідок пояснював, що, на його думку, ОСОБА_10 був привезений на місце події й там уже вбитий.

Безпідставно місцевий суд поставив під сумнів протокол огляду місця події від 25 листопада 2015 року й з посиланням на показання свідка ОСОБА_22 про те, що на місці виявлення трупа ОСОБА_10 не було ніяких предметів, оскільки не врахував те, що ОСОБА_22 поряд з цим під час допиту підтвердив, що він територію місця події не оглядав, не звертав уваги на сторонні предмети, адже це йому не було потрібно, й, побачивши труп, вийшов з очерету, далі відразу викликав поліцію.

Виявлені ж на місці події лимон, кришка з-під пляшки коньяку та пляшка соку навіть при здійсненні цілеспрямованого огляду місця події були знайдені тільки через певний час, що вбачається з аналізу показань свідка ОСОБА_26 . Окрім того, суб`єктивна думка свідка ОСОБА_22 про привезення на місце події тіла ОСОБА_10 ґрунтувалась лише на тому, що труп лежав на боку та місцевість, де його було виявлено, є малолюдною, а тому не спростовує сукупність наведених вище доказів.

Відповідно до протоколу пред`явлення для впізнання від 25 листопада 2015 року ОСОБА_11 упізнала труп свого чоловіка ОСОБА_10 (т.2 а.п. 228-229).

Отже, зазначеними вище фактичними даними підтверджено, що 03 листопада 2015 року орієнтовно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_9 після купівлі разом із ОСОБА_10 пляшки коньяку «Шабо», ємністю 0,25 л, пляшки соку «Наш сік», ємністю 0,5 л, і лимону в магазині в с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. на автомобілі «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , під керуванням обвинуваченого вдвох направились до с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. (на відстані приблизно 2 км у Північно-східному напрямку від цього населеного пункту). Там на порослій травою та очеретом місцевості було вжито згаданий алкоголь і продукти харчування, залишки яких виявлено на місці вчинення злочину. На відстані ж приблизно 5 м у кінці проходу в порослому очеретом місці знаходився труп ОСОБА_10 .

За висновком судово-медичної експертизи №9-341-МК від 12 січня 2016 року на клаптику шкіри з тім`яної області зліва трупа ОСОБА_10 установлено: дві вхідні кульові вогнепальні рани, які утворилися не менш як від двократної дії вогнепальних снарядів з полімерними компонентами; одна вхідна вогнепальна рана із скроневої області справа, яка утворилась від дії вогнепального снаряду з полімерними компонентами; два вхідні кульові вогнепальні отвори на фрагментах тім`яної кістки, які утворилися не менш як від двократної дії вогнепальних снарядів з полімерними компонентами; один вхідний вогнепальний отвір на фрагментах скроневої кістки, який утворився від дії вогнепального снаряду з полімерними компонентами (т.2 а.п.149-151).

ОСОБА_10 заподіяно такі тілесні ушкодження: два вогнепальні сліпі кульові поранення шкіри голови в тім`яній області зліва, які йдуть у глибину з послідуючим ушкодженням лівої тім`яної кістки, лініями розтріскування в сторону лобної кістки і тім`яної кістки в направленні зліва направо, наявністю ранового каналу в головному мозку зліва направо, ззаду наперед, зверху вниз, у сторону основи черепа в область першої черепної ямки, довжиною 8 см, із багатоскалковими переломами в області першої черепної ямки, які утворились не менше як від двократної дії вогнепальних снарядів з полімерними компонентами; одне вогнепальне сліпе кульове поранення шкіри голови в скроневій області справа, яке йде вглибину з послідуючим ушкодженням правої скроневої кістки з лінією розтріскування по скронево-тім`яній кістці в направленні знизу вгору до тім`яного шва, наявністю раньового каналу в головному мозку, в напрямку справа наліво, незначно ззаду наперед, зверху вниз, довжиною 5,5 см, у сторону другої черепної ямки з багатоскалковими переломами в області другої черепної ямки, яке утворилось від дії вогнепального снаряду з полімерними компонентами.

Усі зазначені вище тілесні ушкодження мають прижиттєву характеристику, могли утворитись в незначний проміжок часу 03 листопада 2015 року та в своїй сукупності за ступенем тяжкості є тяжкими тілесними ушкодженнями, небезпечними для життя в момент спричинення, щодо живої особи. Тяжка відкрита черепно-мозкова травма в результаті вогнепальних сліпих кульових поранень голови з ушкодженням кісток склепіння та основи черепу, речовини головного мозку позбавляло можливості ОСОБА_10 здійснювати які-небудь активні дії (самостійно пересуватись, розмовляти, тощо). Усі тілесні ушкодження в області голови, які мають прижиттєву характеристику (три вогнепальні сліпі кульові поранення в області голови), утворились незадовго до настання смерті, що підтверджується їх морфологічною характеристикою. Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок трьох сліпих вогнепальних кульових поранень голови з багатоскалковим переломом кісток черепа (склепіння та основи) й грубим руйнуванням головного мозку. Приймаючи до уваги безпосередню причину смерті, динаміку трупних явищ, обставини справи, смерть ОСОБА_10 могла настати 03 листопада 2015 року. У м`язі від трупа ОСОБА_10 наявний етиловий спирт у контрацепції 0,6 проміле, та це є легким ступенем алкогольного сп`яніння, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 №150 від 24 грудня 2015 року з доданою фототаблицею (т.2 а.п.4-9).

Звідси, результатами експертного дослідження додатково підтверджено вживання ОСОБА_10 03 листопада 2015 року на місці вбивства придбаного в магазині з ОСОБА_9 алкоголю.

Даними ж висновку судово-медичної експертизи №35 від 04 березня 2016 року також констатовано, що встановлена дата настання смерті ОСОБА_10 - ІНФОРМАЦІЯ_2 , не протирічить об`єктивним судово-медичним даним (т.2 а.п.159-168).

Таким чином, доведеним є той факт, що 03 листопада 2015 року на місці події ОСОБА_10 було вбито шляхом здійснення зі зброї трьох пострілів йому в голову, й, таким чином, заподіяно останньому трьох вогнепальних сліпих кульових поранень голови з багатоскалковим переломом кісток склепіння та основи черепа, грубим руйнуванням головного мозку, що спричинили майже відразу його смерть у цей день.

У свою чергу, в ході проведеного 06 листопада 2015 року огляду автомобіля «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , який перебував у постійному володінні та користуванні лише обвинуваченого (в тому числі й 03 листопада 2015 року), виявлено й установлено: речовину бурого кольору - на краю заднього лівого крила; задній лівій дверцяті; передній лівій дверцяті (на верхній осі, ближче до правого верхнього краю, та вище від умовного центру дверцяти, під дзеркалом заднього виду), ковпаку переднього правого колеса у виїмці, що знаходиться ближче до краю ковпака від центру; речовину бурого кольору у вигляді помарки - на дзеркалі заднього виду; дві картонні коробки з набоями «Сова-П» - у багажному відсіку в поліетиленовому пакеті чорного кольору; мисливський ніж - у багажному відсіку.

З місць виявлення речовини бурого кольору зроблено змиви з контрольними тампонами, ніж та набої поміщено до паперових конвертів і експертних пакетів, затим вилучено.

Складений за результатами проведення даної слідчої дії протокол підписано: 2 спеціалістами НДЕКЦ ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , 2 понятими ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , а також самим обвинуваченим без будь-яких доповнень і зауважень щодо порядку, процедури та правильності відображених у ньому даних (т.1 а.п. 161-170).

У судових засіданнях допитані ОСОБА_28 , ОСОБА_29 (спеціалісти), ОСОБА_32 (понятий) підтвердили здійснення за їх та ОСОБА_33 участю огляду названого транспортного засобу, обставини цієї слідчої дії, факт усвідомленого підписання ними протоколу й відсутність зауважень до його змісту. Свідок ОСОБА_28 конкретизувала, що за допомогою марлевої серветки було зроблено основні та контрольні змиви речовини бурого кольору, які поміщені до 5 паперових конвертів (по 5 основних і 5 контрольних змивів). Конверти підписані нею, понятими та передані слідчому. Підписання згаданих конвертів підтвердив і свідок ОСОБА_34 .

Такі показання підтверджуються змістом дослідницьких частин експертних висновків №1038 від 17 листопада 2015 року, №20-1133 від 11 грудня 2015 року (що став інформативною основою для висновку №20-1185 від 29 грудня 2015 року), та фототаблицею, які свідчать про те, що змиви крові з деталей автомобіля «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , надійшли в опечатаному вигляді в запакованих конвертах з підписами 2 понятих ОСОБА_35 , ОСОБА_33 , спеціаліста ОСОБА_28 та слідчого ОСОБА_36 без порушень цілісності пакування, а тому сумніви захисника в їх достовірності позбавлені підстав (т.2 а.п.14-15, 18-39, 141-148).

Водночас фактична відсутність ОСОБА_9 протягом певного часу під час здійснення огляду при наявності наведених вище процесуальних гарантій за змістом ч.3 ст.237 КПК України не є підставою для визнання її незаконною та слугує суб`єктивною обставиною, яка залежала від волевиявлення обвинуваченого. Сам ОСОБА_9 будь-яких зауважень з даного приводу не мав і матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що він не був допущений до згаданої слідчої дії.

У свою чергу, надуманими слід визнати мотиви місцевого суду про визнання недопустимими доказів, виявлених під час огляду автомобіля 06 листопада 2015 року, з посиланням на те, що цю слідчу дію проведено до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і створення групи слідчих у складі зі слідчим ОСОБА_37 .

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відомості на підставі повідомлення ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 листопада 2015 року о 10 годині 33 хвилин 13 секунд за №0000642 (т.5 а.п.177). Огляд автомобіля ОСОБА_9 марки «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , слідчий ОСОБА_38 розпочав 06 листопада 2015 року об 11 годині 35 хвилин, тобто після внесення зазначених відомостей до відповідного реєстру, а, отже, вимоги ч.3 ст.214 КПК України порушено не було (т.1 а.п.157-170). Повноваження слідчого ОСОБА_36 на проведення вказаної слідчої дії підтверджуються постановою від 06 листопада 2015 року про визначення групи слідчих для здійснення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні, до складу якої було включено, в тому числі й слідчого ОСОБА_36 (т.5 а.п.178-179).

Посилання першої судової інстанції на те, що на час проведення 06 листопада 2015 року оглядів належної обвинуваченому квартири та автомобіля марки «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , він фактично підозрювався у вчиненні злочину, однак йому в порушення вимог ч.2 ст.276 КПК України не було роз`яснено уповноваженою особою права, передбачені ст.42 КПК України, та здійснено вказані слідчі дії без обов`язкової участі захисника відповідно до ч.1 ст.52 КПК України, колегія суддів уважає такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні норм процесуального права та не відповідають обставинам провадження.

З тлумачення приписів ч.1 ст.42, ч.1 ст.52, ч.ч.1, 2 ст.276 КПК України вбачається, що обов`язок слідчого, прокурора або іншої уповноваженої особи роз`яснити особі права, передбачені ст.42 КПК України (підозрюваного), та залучити їй захисника (у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину) пов`язується саме із набуттям цією особою статусу підозрюваного.

Однак, ОСОБА_9 на час проведення 06 листопада 2015 року оглядів його квартири та автомобіля марки «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , підозрюваним не був (т.1 а.п.157-170, 159-160).

Значення має також те, що названі слідчі дії здійснювались у день внесення до Єдиного реєстру відомостей про кримінальне правопорушення з метою перевірки інформації, викладеної в заяві потерпілої, та з`ясування обставин події, що відбулась (т.2 а.п.185). Труп ОСОБА_10 виявлено в ході проведеного огляду місця події 25 листопада 2015 року, після чого проведено й відповідні експертні дослідження, а тому доводи прокурора про те, що станом на 06 листопада 2015 року в сторони обвинувачення не було підстав для підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, слід визнати обґрунтованими (т.2 а.п.239-252).

За таких обставин, висновок у оскаржуваному рішенні про порушення права обвинуваченого на захист не зайшов свого підтвердження.

Що стосується посилань місцевого суду на проведення огляду автомобіля обвинуваченого, який є обшуком, без ухвали слідчого судді, як на підставу для визнання всього протоколу слідчої дії та отриманих під час неї доказів недопустимими, то суд апеляційної інстанції вважає їх передчасними.

Відповідно до ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Верховний Суд у своїх рішеннях (постанови від 21 січня 2021 року у справі №359/8596/15-к, від 14 листопада 2019 року у справі 459/2701/16-к, від 13 листопада 2019 року у справі 591/3009/17, від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к) неодноразово наголошував на тому, що законодавцем окрім можливості проникнення до іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Огляд транспортного засобу «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , здійснювався за добровільної згоди особи, яка ним володіла - ОСОБА_9 , що підтверджується власноруч складеною ним письмовою заявою, засвідченою його особистим підписом, а також тим, що протокол, у якому зазначено про проведення цієї слідчої дії за згоди обвинуваченого, підписаний як самим ОСОБА_9 , так і іншими учасниками огляду без будь-яких доповнень та зауважень. (т.1 а.п. 161-170, т.2 а.п.178). Відсутність доповнень і зауважень підтвердили суду спеціалісти ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та понятий ОСОБА_34 . Згідно з матеріалами кримінального провадження були наявними умови та процесуальні гарантії, які захищали здатність обвинуваченого висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. Окрім того, й у судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 підтвердив те, що добровільно та без примусу надавав письмову згоду на огляд вказаного вище автомобіля, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в місцевому суді, від 04 липня 2016 року (20:45-21:01 аудіозапису №2).

Так, під час зазначеної слідчої дії шляхом поверхневого огляду кузова автомобіля без проникнення до нього було виявлено на ньому речовину бурого кольору та в подальшому зроблено змиви в місцях її виявлення. Таким чином, оскільки протокол огляду від 06 листопада 2015 року в цій частині отриманий у порядку, встановленому КПК України, то для визнання його недопустимим доказом суд першої інстанції підстав не мав.

Висновок місцевого суду про сумнівність виявлених слідів крові на вказаному вище транспортному засобі, який обґрунтовується тим, що обвинувачений мав можливість тривалий час після злочину їх приховати, але на вимогу слідчого надав для огляду автомобіль, невмотивований і зроблений без урахування показань спеціаліста ОСОБА_28 , яка підтвердила, що пошук об`єктів біологічного дослідження здійснюється за допомогою спеціальних приладів - ліхтаря чи лампи. 06 листопада 2015 року в ході огляду нею виявлено на автомобілі «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , за допомогою ліхтаря мікрочастинки речовини бурого кольору незначного розміру (в міліметрах). На ковпаку колеса був помітний сірий слід, однак він міг бути сприйнятий за бруд, оскільки на ньому малися відповідні домішки пилу. Сліди крові виявлялись лише при детальному огляді ліхтарем кожного сантиметру поверхні при косопадаючому світлі й загалом транспортний засіб був певною мірою брудним з нашаруванням пилу, який відпечатався, через це знайдені сліди мають сіре забарвлення. Отже, аналіз цих показань підтверджує те, що сліди крові знайдені за допомогою спеціального освітлювального приладу, а їх дрібні розміри та розташування не були помітні на автомобілі темного кольору неозброєним оком, у тому числі й для ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції, посилаючись на показання свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_13 про те, що вони здійснювали охорону автомобіля обвинуваченого, не обґрунтував вплив зазначених ним обставин на мотиви ухваленого рішення, не взявши до уваги, що свідок ОСОБА_17 підтвердив те, що він з колегою тільки стояли біля автомобіля, не здійснювали його огляд і в процесі цього до них ніхто не підходив, а ОСОБА_9 вільно з транспортного засобу забирав особисті речі. Що стосується свідка ОСОБА_13 , то він узагалі пояснив, що не охороняв автомобіль і на той час думав, що ОСОБА_10 загуляв. Обставин, які би доводили зворотне, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Наведені в оскаржуваному вироку сумніви з приводу достовірності протоколу огляду автомобіля від 06 листопада 2015 року в частині виявлення на ньому плям бурого кольору безперечно спростовуються тим, що ці плями були зафіксовані 06 листопада 2015 року - раніше від виявлення 25 листопада 2015 року трупа ОСОБА_10 і констатації його смерті, що виключає факти можливості сторонньої появи слідів крові ОСОБА_10 , тіло якого на той час лежало в очереті, та обізнаності будь-кого з учасників слідчої дії на момент її проведення про можливий у подальшому збіг слідів крові на транспортному засобі ОСОБА_9 із генетичними ознаками крові ОСОБА_10 .

Однак, колегія суддів погоджується з тим, що вилучення під час огляду з багажного відділення автомобіля «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , набоїв та ножа свідчить про фактичне проведення обшуку, що потребує окремого процесуального рішення, яким би надався дозвіл на його проведення, та не охоплюється змістом такої слідчої (розшукової) дії, як огляд. Через це протокол огляду автомобіля від 06 листопада 2015 року в зазначеній частині та похідні докази: речові докази у вигляді мисливського ножа та вилучених двох картонних коробок із набоями «Сова-П» у загальній кількості 60 штук, висновки експертів №2/34 від 19 листопада 2015 року, №2/202 від 04 грудня 2015 року, №1454 від 05 квітня 2016 року, інформативною основою яких стали перераховані речові докази (т.2 а.п.100-103, 132-135, 155-158), слід визнати недопустимими доказами за доктриною "плодів отруйного дерева" ("fruit of the poisonous tree").

Аналогічний підхід щодо оцінки доказів з точки зору їх допустимості за схожих обставин провадження застосовано у постанові Верховного Суду від 31 травня 2022 року у справі №554/6666/17 (провадження №51-6164 км 21).

З цих підстав аналіз інших мотивів місцевого суду щодо неналежності та недостовірності доказів, які визнані апеляційним судом недопустимими, зокрема з посиланням на показання свідка ОСОБА_39 про те, що 06 листопада 2015 року орієнтовно об 11 годині невідомі їй особи щось розглядали в багажному відділенні транспортного засобу «Рено», н.з. НОМЕР_1 , позбавлений необхідності. Тим не менше, як слушно зауважено прокурором, показання свідка ОСОБА_39 відображають фактичні обставини слідчої дії, а тому суд першої інстанції безпідставно вважав їх такими, що свідчать на користь виправдання ОСОБА_9 .

Проведеною ж судово-медичною експертизою встановлено кров людини у змивах з переднього правого ковпака колеса, передньої лівої дверцяти, заднього лівого крила, верхньої осі передньої лівої дверцяти, автомобіля ОСОБА_9 «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , що підтверджується висновком експерта №1038 від 17 листопада 2015 року (т.2 а.п.14-15).

Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №20-1133 від 11 грудня 2015 року встановлено генетичні ознаки слідів крові у змивах з: передньої лівої дверці, заднього лівого крила та верхньої осі передньої лівої дверці автомобіля ОСОБА_9 «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , які збігаються між собою, та підтверджено те, що ОСОБА_40 може бути біологічною матір`ю особи чоловічої генетичної статі, сліди крові якої виявлені у вказаних вище змивах з імовірністю 99, 99998 % (т.2 а.п. 18-39).

Окрім того, наведена обставина підтверджується також висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №20-1185 від 29 грудня 2015 року з додатком, за якою ідентифіковано генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_10 і встановлено, що генетичні ознаки слідів крові у змивах з автомобіля «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , з: передньої лівої дверці, заднього лівого крила та верхньої осі передньої лівої дверці, збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 . Імовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_10 у вказаних об`єктах складає 4,19 х 10-39. Сукупність генетичних ознак, встановлених у цих об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 2,39 х 1038 осіб (т.2 а.п.141-148).

Дані висновки експертиз №№20-1133 та 20-1185 достатньо мотивовані та відповідають вимогам ст.ст.101, 102 КПК України. Про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України експерта було попереджено.

Отже, посилання захисника на те, що за висновком судово-медичної експертизи №1038 від 12 листопада 2015 року видову належність крові, виявлену у змивах з передньої лівої дверцяти та верхньої осі передньої лівої дверцяти транспортного засобу «Renault Safrane», н.з. НОМЕР_1 , не вдалося встановити, жодним чином не спростовує та не ставить під сумнів зміст указаних вище двох експертних висновків. Так, здійснення експертиз №1038 та №№20-1133, 20-1185 відбувалось у різних державних установах, під час їх проведення застосовувались відмінні методи дослідження та допоміжні речовини, яких у експертному відділенні, де надавався висновок №1038, виявилось недостатньо, на відміну від висновків №№20-1133 та 20-1185.

Далі колегія суддів уважає за необхідне зауважити, що даними протоколу аналізу роздруківки телефонних дзвінків ОСОБА_9 з абонентського номера НОМЕР_5 від 25 травня 2015 року встановлено те, що його мобільний телефон 03 листопада 2015 року в період часу з 12 години 46 хвилин до 16 години 24 хвилини, тобто на час убивства, знаходився без зв`язку, хоча до цього 03 листопада 2015 року обвинувачений у звичному режимі час від часу розмовляв по ньому, в тому числі з ОСОБА_10 (т.5 а.п.11-12).

Свідок же ОСОБА_41 (двоюрідна сестра обвинуваченого) підтвердила те, що 03 листопада 2015 року приблизно о 21 годині до неї в м. Кременчук Полтавської обл. приїхав обвинувачений на власному автомобілі «Рено», н.з. НОМЕР_1 , і повідомив, що втратив свій телефон. Тому, вона купила йому новий мобільний телефон з абонентським номером НОМЕР_6 . До цього спілкувалася з ОСОБА_9 за абонентським номером останнього НОМЕР_7 , і в нього раніше був також номер оператора «Київстар». До м. Полтава ОСОБА_9 повернувся ввечері 04 листопада 2015 року.

Твердження місцевого суду в оскаржуваному вироку за фактом того, що згідно з даними аналізу роздруківки телефонних дзвінків обвинувачений 03 листопада 2015 року із 17 години 28 хвилин уже перебував у зоні дії станцій ПрАТ «Київстар» у м. Полтава, а труп потерпілого ОСОБА_10 знайдено в с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл., що розташоване на відстані від: м. Полтава - приблизно 50 км; с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. - приблизно 25 км, невмотивовані та безпідставні, оскільки, враховуючи наведену вище хронологію подій, ОСОБА_9 03 листопада 2015 року з 14 години 30 хвилин безумовно мав можливість протягом такого тривалого проміжку часу доїхати автомобілем іноземного виробництва із с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. до місця вбивства поблизу с. Богданівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл., затим цього ж дня до 17 години 28 хвилин подолати відстань у м. Полтава.

Що стосується показань свідка ОСОБА_15 (батька обвинуваченого), то він з приводу обставин 03 листопада 2015 року повідомив, що вранці цього дня до нього прибув ОСОБА_9 заготовляти дрова, але через пошкодження бензопили вони їздили ремонтувати її в м. Полтава, де перебували приблизно до 13 години 30-45 хвилин, після чого розійшлися. Орієнтовно о 16-17 годині обвинувачений взяв одежу та направився в м. Кременчук до своєї двоюрідної сестри ОСОБА_41 04 листопада 2015 року приблизно об 11-12 годині до нього зателефонувала ОСОБА_11 , яка цікавилася, де перебуває ОСОБА_9 і що останньому відомо про місце перебування ОСОБА_10 , який поїхав разом з обвинуваченим та не повернувся додому, однак, телефон ОСОБА_9 не відповідав, у якого було декілька абонентських номерів.

Разом з тим, показання ОСОБА_15 про те, що обвинувачений після 16-17 години вирушив до м. Кременчук є непереконливими з огляду на те, що за даними роздруківки телефонних дзвінків ОСОБА_9 з абонентського номера НОМЕР_5 від 25 травня 2015 року обвинувачений 03 листопада 2015 року о 17 годині 28-29 хвилин, 18 годині 27-28 хвилин, 19 годині 38-39 хвилин перебував у зоні станцій ПрАТ «Київстар», які розташовані в м. Полтава, та згідно з показаннями ОСОБА_41 приблизно аж о 21 годині приїхав до неї в м. Кременчук (т.5 а.п.11-12).

Водночас у своїх показаннях ОСОБА_15 , який, як він ствердив, був із обвинуваченим із самого ранку, приховував факт приїзду 03 листопада 2015 року орієнтовно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_9 до ОСОБА_10 і поїздки останніх у ліс за дровами.

Сам обвинувачений фактично відмовився від надання показань на підставі ст.63 Конституції України.

Щодо тверджень ОСОБА_15 про вимагання поліцейськими від обвинуваченого зізнання у вчиненні злочину, на які вказує захисник, то колегія суддів звертає увагу, що встановлення винуватості ОСОБА_9 не ґрунтується на будь-яких його визнавальних показаннях. Обвинувачений під час досудового розслідування та судового провадження винуватість не визнавав у повному обсязі, а тому підстав уважати, що він оговорив себе через неправомірні дії працівників органу досудового розслідування, немає.

Долучені ж прокурором до апеляційної скарги письмові пояснення ОСОБА_9 від 06 листопада 2015 року не приймались до уваги судом апеляційної інстанції, так як не мають жодного доказового значення в суді в силу ч.4 ст.95 КПК України, якою унормовано, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Також матеріали справи не містять будь-яких відомостей про те, що сторона захисту під час досудового розслідування зверталась із заявами про злочин чи скаргами на дії поліції по вказаному факту, в той час як сам ОСОБА_9 раніше працював у правоохоронному органі та був обізнаним з приводу порядку подання й розгляду згаданих заяв/скарг.

Аналіз же зафіксованих на технічному носієві інформації з`єднань телефонних номерів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підтверджує те, що до вбивства ОСОБА_10 , а саме за період часу з 18 жовтня 2015 року до 00 годин 26 хвилин 03 листопада 2015 року, ОСОБА_9 досить інтенсивно 94 рази телефонував ОСОБА_10 (з абонентського номера НОМЕР_5 на абонентські номера ОСОБА_10 : НОМЕР_3 та НОМЕР_4 ), однак після вбивства ОСОБА_10 (03 листопада 2015 року) ОСОБА_9 жодного разу не зателефонував ОСОБА_10 чи його дружині як з абонентського номера НОМЕР_5 , так і за допомогою придбаного йому сестрою ОСОБА_41 нового мобільного телефону з новим абонентським номером НОМЕР_6 . Тим не менше, з нового абонентського номера обвинувачений здійснював дзвінки іншим особам 05, 06 та 07 листопада 2015 року (т.4 а.п.242, т.5 а.п.8). Даний факт підтверджує обізнаність обвинуваченого вже 03 листопада 2015 року про смерть ОСОБА_10 , незважаючи на те, що труп убитого було виявлено 25 листопада 2015 року, а також, у свою чергу, свідчить про те, що мотивом учинення обвинуваченим убивства були раптово виниклі особисті неприязні відносини з ОСОБА_10 , чому перед цим передувало вживання алкоголю.

Окрім того, суд апеляційної інстанції враховує посткримінальну поведінку ОСОБА_9 , який після пред`явленої підозри намагався залишити територію України та був затриманий на підставі ухвали слідчого судді 27 січня 2016 року о 10 годині 30 хвилин у с. Гоптівка Дергачівського р-ну Харківської обл. (пункт автомобільного пропуску на кордоні з РФ), що підтверджується протоколом затримання обвинуваченого (т.1 а.п. 244-250).

Проте, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції наведені вище докази оцінювались відокремлено один від одного, а не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі аналізу яких з урахуванням обставин даного провадження поза розумним сумнівом установлено факт перебування ОСОБА_9 і ОСОБА_10 удвох на місці вчинення вбивства ОСОБА_10 і протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 саме обвинуваченим.

Згідно з актом судово-психіатричного експерта №79 від 19 лютого 2016 року ОСОБА_9 будь-яким хронічним психічним захворюванням не страждав, не знаходився в стані тимчасового розладу психічної діяльності, не виявляв ознак недоумства чи іншого хворобливого стану психіки та міг у повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, зокрема на час учинення злочину. Під дію ч.ч.2, 3 ст.19 та ст.20 КК України не підпадає та може постати перед судом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.2 а.п.169-177).

Не погоджується суд апеляційної інстанції і з мотивами оскаржуваного рішення про недопустимість речових доказів: автомобіля «Рено», н.з. НОМЕР_1 , скибки лимону з нашаруванням плісняви, алюмінієвої кришки чорного кольору з написом «SHABO», білої пластикової кришки, пластикової пляшки з-під соку «Наш сік», об`ємом 0,5 л, прозорого ПЕТ пакету та одноразової пластикової тарілки білого кольору, з посиланням на те, що стороною обвинувачення не представлено суду доказів надання обвинуваченому та його захиснику доступу перерахованих речових доказів в порядку ст.290 КПК України.

Частиною 3 ст.290 КПК України передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі, речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

На орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.

У цьому кримінальному провадженні в ході реалізації положень ст.290 КПК України стороною захисту не було виявлено бажання знайомитися з речовими доказами, оскільки будь-які заяви чи клопотання щодо цього в матеріалах провадження відсутні, а тому судом апеляційної інстанції не встановлено порушень правил ст.290 КПК України. При цьому, стороні захисту вручався реєстр матеріалів досудового розслідування, в якому зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів. Захист не був позбавлений права в разі необхідності ознайомитися із речовими доказами. Під час судового провадження кожна зі сторін була вправі заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання про дослідження тих чи інших доказів, чим вони і скористались.

Наведений підхід узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 01 червня 2021 року у справі №199/1819/20 (провадження №51-1132км21), від 08 червня 2021 року у справі №755/21771/15-к (провадження 51-4106км20), від 07 жовтня 2020 року у справі №554/5950/17 (провадження №51-5391км19).

Твердження адвоката щодо вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру за відсутності захисника є надуманими, оскільки під час даної процесуальної дії приймав участь захисник ОСОБА_42 (т.5 а.п.58-59).

Що стосується посилань сторони захисту на затримання ОСОБА_9 без участі захисника, то слід зазначити, що будь-яких доказів, якими б обґрунтовувалась винуватість ОСОБА_9 , і показань від нього під час затримання не було отримано, тобто збережено його право зберігати мовчання і не свідчити проти себе.

Окрім того, як засвідчує судова практика Європейського суду з прав людини, не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду. Необґрунтовано тривале тримання під вартою може становити істотне порушення права на свободу, однак само по собі не впливає на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Аналогічний висновок слід зробити щодо впливу порушення права власності внаслідок дій органів правопорядку на справедливість розгляду питання про винуватість. Навіть поводження, заборонене ст.28 Конституції України та ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо воно прямо не призвело до отримання доказів, не порушує питання про додержання гарантій справедливого розгляду обвинувачення.

Для вирішення ж питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити, що отримані докази є результатам такого порушення.

Разом з цим, у даному випадку за аргументами захисника не встановлено обставин, які би свідчили про недопустимість покладених до доказової бази судом апеляційної інстанції доказів і недотримання гарантій справедливого судового розгляду.

На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції судовий розгляд кримінального провадження здійснено неповно, допущено невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до необґрунтованого виправдання ОСОБА_9 , через це оскаржуваний вирок належить скасувати та ухвалити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим і засудити за ч.1 ст.115 КК України.

За змістом приписів ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 злочину, що відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, його надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, невідворотні наслідки у вигляді позбавлення життя людини, що є найвищою соціальною цінністю, особу обвинуваченого, який вину не визнав, не судимий (т.1 а.п.85), одружений (т.1 а.п.87), має 3 малолітніх дітей, не працює, з 2008 до 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ, де характеризувався позитивно (т.1 а.п.93), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (т.1 а.п.90-92), намагався уникнути кримінальної відповідальності шляхом залишення території України (т.1 а.п. 244-250), думку потерпілих про призначення ОСОБА_9 суворого покарання, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.115 КК України, яке буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 і попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для обрання обвинуваченому заходу примусу в максимальному розмірі прокурором не обґрунтовано та під час розгляду справи не встановлено. У контексті сказаного суд апеляційної інстанції враховує й те, що під час провадження в суді першої інстанції орган прокуратури порушував питання про призначення ОСОБА_9 покарання, яке знаходиться посередині санкції ч.1 ст.115 КК України (т.4 а.п.70-78).

Як установлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_9 учинив злочин 03 листопада 2015 року. Щодо нього застосовувались заходи попереднього ув`язнення з 27 січня 2016 року (моменту затримання) до 23 листопада 2016 року (моменту скасування запобіжного заходу та звільнення з-під варти), тому вказаний проміжок часу належить зарахувати йому в строк призначеного покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (т.1 а.п.244-250, т.4 а.п.101-122).

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 23 листопада 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначити йому покарання - 10 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 січня 2016 року до 23 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з набранням вироком законної сили ОСОБА_9 узяти під варту в залі суду.

Строк покарання рахувати ОСОБА_9 із 09 березня 2023 року.

Вирок місцевого суду в частині вирішення питання щодо арешту майна та речових доказів залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4