КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/795/2022 Категорія - ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України
Єдиний унікальний номер 753/130/19 Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0011076, внесеного до ЄРДР 23 грудня 2018 року, матеріали кримінального провадження № 0000836, внесеного до ЄРДР 5 лютого 2019 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2020 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України - до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч. 1 ст. 263 КК України - до покарання у виді 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263-1 КК України - до покарання у виді 3 роки 3 місяці позбавлення волі,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 до відбування покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурорів ОСОБА_8

ОСОБА_9

ОСОБА_32

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 22 грудня 2018 року приблизно о 22.40 год., перебуваючи у приміщенні торгівельного центру «МЕТРО» № 10, що знаходиться за адресою: м. Київ, пр-т. Петра Григоренка, 43, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на таємне, викрадення чужого майна, що належить ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА» (ідентифікаційний код 32049199), вирішив умисно, з метою особистого збагачення, таємно викрасти з полиць торгівельного центру товар.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , продовжуючи знаходитись у приміщенні торгового залу вказаного торгівельного центру, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, взяв з полиць належний ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА» товар, а саме: «Hot Wheels» базовий автомобіль» вартістю 49,92 грн. (без ПДВ), конструктор «LEGO» (погоня по бездоріж.) вартістю 83,25 грн. (без ПДВ), прилад для завивки волосся «PHILIPS» (автономн., керм. HP) вартістю 1499,17 грн., а всього товару на загальну суму 1632, 34 грн. (без ПДВ) та, обравши перелічені товари предметом свого злочинного посягання, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діяннями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь для подальшого особистого збагачення, сховав їх у кишені власної зимової куртки.

Після цього ОСОБА_6 , утримуючи при собі схований товар, не маючи наміру оплачувати за вказаний товар, пройшов касову зону та направився до виходу з приміщення торгівельного центру «МЕТРО» №10, при цьому, виконавши всі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного умислу, однак довести злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони вищевказаного торгівельного центру разом з викраденим товаром, після спрацювання сигнальних рамок.

Отже, ОСОБА_6 умисно, з корисливих спонукань, вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, що на праві власності належить ТОВ «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА» (ідентифікаційний код 32049199). Своїми злочинними діями ОСОБА_6 міг завдати матеріальної шкоди на загальну суму 1632,34 грн. (без ПДВ).

Таким чином, ОСОБА_6 здійснив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.

Окрім того, на початку 2018 року, більш точну дату та час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, у магазині «Бункер» придбав рядний пістолет «Retay РТ-24» калібру 9 мм P.A., промислового способу виготовлення фірми «Retay» (Туреччина), який не відноситься до вогнепальної зброї, після чого, утримуючи при собі, переніс його за місцем свого мешкання, що за адресою: АДРЕСА_1 .

У невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 , діючи умисно, маючи злочинний умисел, спрямований на виготовлення вогнепальної зброї та видалення її маркування, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, саморобним способом вніс незворотні зміни, а саме за допомогою викрутки та дрилі видалив захисні елементи з каналу ствола та частково видалив маркування з самозарядного пістолету «Retay РТ-24» калібру 9 мм P.A., промислового способу виготовлення фірми «Retay» (Туреччина), тим самим виготовив вогнепальну зброю та видалив її маркування, так як після внесення змін пістолет став відноситись до короткоствольної, гладкоствольної вогнепальної зброї.

Таким чином, ОСОБА_6 здійснив незаконне виготовлення вогнепальної зброї та незаконне видалення її маркування, тобто, скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 263-1 КК України.

5 лютого 2019 року у період часу з 10.03 год. по 10.45 год. за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції у кімнаті, а саме, у нижньому ящику комп`ютерного столу був виявлений та вилучений самозарядний пістолет «Retay-РТ 24» калібру 9 мм P.A., що відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, промислового способу виготовлення фірми «Retay» (Туреччина), в який саморобним способом внесено незворотні зміни, а саме видалення захисних елементів з каналу ствола та часткове видалення маркування, який ОСОБА_6 незаконно, тобто всупереч постанови Кабінету міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, зберігав без передбаченого законом дозволу.

Таким чином, ОСОБА_6 здійснив незаконне зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, тобто скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України.

Строк відбування покарання обчислюється з дня затримання в порядку виконання даного вироку.

Зараховано у строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 5 лютого 2019 року по 6 лютого 2019 року включно.

Цим же вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, було відхилено клопотання сторони захисту щодо дослідження доказів та вчинення інших процесуальних дій для спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

На переконання апелянта, ОСОБА_6 незаконно притягується до кримінальної відповідальності, підданий кримінальному покаранню всупереч Закону, з огляду на те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції його підзахисний вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч.1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, не визнав та надав показання, з приводу обставин, які йому інкримінуються, що, як зазначає захисник, знайшло своє підтвердження під час судового розгляду,При цьому апелянт зазначає, що кримінальні провадження відносно нього були сфальсифіковані працівниками поліції.

Апелянт вказує, що на стадії судового розгляду в суді першої інстанції шляхом допитів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і дослідженням в суді матеріалів кримінального провадження фактично не здобуто об`єктивних доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України. Захисник наголошує на тому, що оскаржуваний вирок містить посилання на юридичні факти (документи) і докази, які здобуті з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України, що призвело до порушення принципів швидкого, повного і неупередженого судового розгляду.

Захисник акцентує увагу на тому, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурором долучено до матеріалів кримінального провадження та подано суду, як доказ, відеозапис обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 , де ОСОБА_6 повідомляв суд про факт отримання ним тілесних ушкоджень під час затримання працівниками поліції 5 лютого 2019 року перед початком проведення обшуку в його житлі. Також 11 листопада 2019 року під час судового засідання захисником ОСОБА_7 було заявлено клопотання про перегляд відео-, аудіозапису обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 , який надав прокурор суду, як доказ, з метою встановлення факту отримання ОСОБА_6 тілесних ушкоджень від працівників поліції під час затримання. Однак, суд безпідставно відмовив у даному клопотанні, мотивуючи це тим, що даний доказ не є предметом даного судового розгляду. На переконання захисника, дослідження відеозапису обрання запобіжного заходу ОСОБА_6 дало б можливість з`ясувати обставини отримання останнім тілесних ушкоджень під час затримання працівниками поліції та мало б істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, так як перед проведенням обшуку у житлі ОСОБА_6 працівники поліції нанесли йому тілесні ушкодження.

Також захисник наголошує на тому, що 27 лютого 2020 року під час судового засідання ОСОБА_6 заявив клопотання про проведення повторної судової балістичної експертизи по вогнепальній зброї, мотивуючи тим, що експерт Київського НДЕКЦ, який проводив експертизу по пістолету з маркуванням «Retay hn-24», використовував судово-балістичну методику «Встановлення належності об`єкта до вогнепальної зброї та його придатності до стрільби (проведення пострілів)», застосувавши під час дослідження холості патрони. Однак, вказана методика та «Стандарт Міністерства внутрішніх справ України. Пістолети та револьвери стартові. Загальні технічні вимоги, вимоги безпеки. Методи контролювання» вимагає під час проведення судової балістичної експертизи по судово-балістичній методиці «Встановлення належності об`єкта до вогнепальної зброї та його придатності до стрільби (проведення пострілів)» застосовувати патрони, крім холостих шумових, а тому судово-балістичний експерт не вірно провів судово-балістичну експертизу, з істотними порушеннями. Однак, суд відмовив у задоволенні даного клопотання.

Щодо істотних порушень кримінального процесуального закону апелянт зазначає, що відповідно до протоколу огляду місця події від 23 грудня 2019 року та відеозапису до нього, вилучення викрадених речей здійснювалось працівниками поліції в службовому кабінеті зі столу, біля якого знаходився ОСОБА_6 із тілесними ушкодженнями. Однак свідок ОСОБА_12 повідомив, що вилучення викрадених речей здійснювалось у ОСОБА_6 при виході із ТЦ № 10 «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА». Сам ОСОБА_6 повідомив, що до нього підійшли охоронці та провели його до столу біля виходу з супермаркету, на якому знаходились товари. Після цього його повели в інше приміщення. У подальшому на місце прибули працівники поліції, де вилучали зі столу товари, які були на столі при вході. Свідок ОСОБА_14 підтвердив показання ОСОБА_6 . У зв`язку з наведеним захист вважає що, товари у ОСОБА_6 не вилучались, були перенесені зі столу при виході з ТЦ №10 «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА» в службове приміщення працівниками охорони та покладені на стіл, звідки і вилучались працівниками поліції, де також підвели до столу ОСОБА_6 . Окрім того, захисник звертає увагу на те, що з доказів, які надав прокурор під час судового розгляду кримінального провадження по факту замаху на крадіжку, випливає, що 22 грудня 2018 року до проведення слідчої дії ОМП від 23 грудня 2018 року представник ТЦ №10 «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА» отримав від працівників поліції Дарницького УП ГУ НП в м. Києві речі: машинку іграшкову «Hot Wheels» базовий автомобіль, прилад для завивки волосся «PHILIPS» білого кольору, «LEGO City», відповідно до розписки та склав довідку про вартість майна від 22 грудня 2018 року, тобто, до внесення відомостей в ЄРДР.

Окремо захисник наголошує на тому, що працівниками ТЦ №10 «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА» під час затримання ОСОБА_6 застосовувались до останнього насильство та побої, що вбачається з відеозапису, який є невід`ємним до протоколу огляду місця події від 23 грудня 2019 року, який надав прокурор в судовому засіданні, а також вбачаються у ОСОБА_6 тілесні ушкодження, а тому захист вважає, що відносно ОСОБА_6 здійснювався фізичний тиск та катування, а докази отримані з порушенням вимог КПК України.

Також апелянт зазначає про те, що по даному епізоду стороною обвинувачення не призначена судово-товарознавча експертиза, яка б встановила реальну вартість майна, викрадення яких інкримінується ОСОБА_6 , що дає можливість ставити під сумнів вартість майна, яке ставиться в обвинувачення ОСОБА_6 .

Щодо обставин затримання ОСОБА_6 по іншому епізоду, то захисник наголошує на тому, що перед проведенням слідчої дії - обшуку працівниками поліції Дарницького УП ГУ НП у м. Києві на загальному коридорі під`їзду за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 були нанесені тілесні ушкодження: забій м`яких тканин голови, що явно відображено на відеоролику під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а, окрім того, йому наділи кайданки та витягнули з кишені штанів ключі, після чого відчинили двері в квартиру, де він проживає, та зайшли туди. Інші працівники поліції його утримували в кайданках та не пускали до квартири. Після цього працівники поліції вийшли з його квартири та через деякий час повідомили, що будуть проводити невідкладний обшук. 5 лютого 2019 року за адресою проживання ОСОБА_6 , без ухвали суду, проведений обшук житла, де ОСОБА_6 був підкинутий працівниками поліції Дарницького УП ГУ НП в м. Києві предмет, схожий на пістолет, який в подальшому був вилучений. Захисник акцентує увагу на тому, що з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_6 встановлено, що у слідчого були відсутні підстави проникати в житло, де проживає ОСОБА_15 , а тому просить визнати протокол обшуку від 5 лютого 2019 року недопустимим доказом.

Також апелянт звертає увагу на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий порушив вимоги ст. 30 Конституції України, ч. 3 ст. 233 КПК України, так як безпідставно, без невідкладних випадків, як це передбачає ч. 3 ст. 233 КПК України, проник в житло без ухвали суду про обшук та в рамках іншого кримінального провадження № 0000819 від 4 лютого 2019 року, до якого ОСОБА_6 ніякого відношення не має, і саме у цьому кримінальному провадженні у подальшому через 3 дні легалізував обшук ухвалою слідчого судді Дарницького суду м. Києва.

Таким чином, як наголошує захисник, ухвала суду про обшук від 8 лютого 2019 року винесена не в рамках кримінального провадження № 0000836 від 5 лютого 2019 року, а в рамках іншого кримінального провадження 0000819 від 4 лютого 2019 року, хоча 5 лютого 2019 року прокурором винесена постанова про виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження та присвоєно по даному факту ЄРДР № 0000836 від 5 лютого 2019 року, однак слідчий не повідомив слідчого суддю Дарницького районного суду м. Києва 8 лютого 2019 року під час розгляду клопотання про проведення обшуку в житлі ОСОБА_6 .

Апелянт також акцентує увагу на тому, що судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки 4 грудня 2019 року судовий розгляд проводився у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_16 ; 24 грудня 2019 року судовий розгляд проводився у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_17 , проте суддею не оголошувалося про заміну секретаря судового засідання та не роз`яснювалося про право його відводу. Дане порушення було і в судовому засіданні 11 січня 2020 року, оскільки відбувалась заміна секретаря на ОСОБА_16 , але про заміну та про право відводу секретаря учасникам судового засідання не оголошувалося та не роз`яснювалось. У вироку суду зазначено, що його ухвалено із секретарем ОСОБА_18 , але секретарів ОСОБА_19 , який приймав участь у розгляді провадження 18 лютого 2019 року, 18 березня 2019 року, 17 квітня 2019 року, 11 травня 2019 року, 16 серпня 2019 року, ОСОБА_17 , яка приймала участь у розгляді провадження 24 грудня 2019 року, ОСОБА_16 , яка приймала участь у розгляді провадження 9 вересня 2019 року, 1 листопада 2019 року, 6 листопада 2019 року, 11 листопада 2019 року, 4 грудня 2019 року, 11 січня 2020 року, 19 лютого 2020 року, 27 лютого 2020 року, судом не зазначено.

Окремо захист акцентує увагу на те, що 6 листопада 2019 року судовий розгляд проводився у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , за участі прокурора ОСОБА_20 11 листопада 2019 року судовий розгляд проводився у складі головуючого судді - ОСОБА_1 , при прокурорі ОСОБА_21 , тобто, відбулася заміна прокурора в судовому засіданні, проте, суддею не оголошувалося про заміну прокурора в судовому засіданні та не роз`яснювалось право його відводу. Дане порушення було допущено і 4 грудня 2019 року, під час якого участь брав прокурор ОСОБА_20 , але судом про заміну та право відводу прокурора учасникам судового засідання не оголошувалося та не роз`яснювалось. Як зазначає захисник, такі порушення допущені судом і в судових засіданнях, які відбувались 24 грудня 2019 року, 11 січня 2020 року, 19 лютого 2020 року.

Також захисник вважає, що судом першої інстанції допущені порушення, оскільки у вироку суду зазначено, що його ухвалено за участі прокурора ОСОБА_20 , але прокурор ОСОБА_22 , який брав участь у розгляді кримінального провадження 18 лютого 2019 року, 18 березня 2019 року, 17 квітня 2019 року, 11 травня 2019 року, 16 серпня 2019 року, та прокурор ОСОБА_21 , який брав участь у розгляді кримінального провадження 11 листопада 2019 року, 11 січня 2020 року, судом не зазначено.

Захисник в апеляційній скарзі наголошує на тому, що судом не спростована відсутність суб`єктивної сторони складу злочину ОСОБА_6 щодо замаху на крадіжку та незаконному виготовленні, зберіганні вогнепальної зброї, а тому захист вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність стосовно ОСОБА_6 , що жодний із доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, посилання на які містяться у вироку Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2020 року, підтвердження не знайшов, і, окрім того, докази, на які послався суд, отримані з істотним порушенням вимог КПК України.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши за клопотанням сторін повторно докази у справі, допитавши експерта, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого, не у повній мірі дотримався вище вказаних вимог закону.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений під час судового розгляду вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав у повному обсязі та показав про те, що 22 грудня 2018 року приблизно о 22.40 год. він дійсно перебував у гіпермаркеті «Метро» по пр-т. П.Григоренка, 43, у м. Києві. Коли він покидав приміщення гіпермаркету, перед ним йшов чоловік, біля якого спрацювали сигнальні рамки, однак, вказаний чоловік вийшов з супермаркету, а до нього у цей час підійшли охоронці, які провели його до столу біля виходу з супермаркету. На столі знаходились іграшковий автомобіль, конструктор, прилад для завивки волосся. Через деякий час у гіпермаркет прибули працівники поліції, яким охоронці безпідставно вказали на нього, як на особу, яка викрала майно магазину, хоча насправді він не скоював крадіжки.

Щодо обвинувачення у незаконному виготовленні вогнепальної зброї та її зберіганні, то ОСОБА_6 показав, що 5 лютого 2019 року зранку за місцем його проживання він був затриманий працівниками поліції, які нанесли йому тілесні ушкодження, наділи кайданки та погрожували фізичною розправою, після чого заволоділи ключем від його квартири, який випав з кишені, та проникли в квартиру, куди підкинули пістолет, який йому не належить. Стверджує, що кримінальні провадження відносно нього були сфальсифіковані працівниками поліції. Просив суд визнати його невинуватим та виправдати.

Суд першої інстанції, аналізуючи показання обвинуваченого, оцінив їх критично та дійшов висновку, що обвинувачений намагається ухилитися від кримінальної відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення.

Так, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, суд в оскаржуваному вироку послався на показання представника потерпілого, свідка, письмові докази у кримінальному провадженні.

За змістом показань представника потерпілої юридичної особи «МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРРІ УКРАЇНА» ОСОБА_11 він працює у ТОВ «Метро» менеджером з безпеки. 22 грудня 2018 року приблизно о 22.40 год. йому подзвонили охоронці супермаркету «Метро» за адресою: м. Київ, пр. Петра Григоренка, 43, та пояснили, що ОСОБА_6 намагався викрасти з приміщення даного супермаркету іграшку, конструктор та прилад для завивки волосся. Вартість зазначених товарів, найменування яких вказане в обвинувальному акті, визначена довідкою про вартість, яка долучена до матеріалів кримінального провадження. Обвинувачений був затриманий охоронцями за межами касової зони із зазначеним товаром, оскільки спрацювали антикрадіжні антени, які сигналізували про випадок заволодіння товаром без сплати його вартості.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_12 під час судового розгляду 22 грудня 2018 року він виконував обов`язки з охорони приміщення ТЦ «Метро» за адресою: м. Київ, пр-т. Петра Григоренка, 43. Приблизно о 23.00 год. біля нього пройшов раніше незнайомий ОСОБА_6 , при проходженні якого сигнальної рамки спрацювала сигналізація, яка сповіщала про випадок несплати покупцем товару супермаркету. Оскільки він ( ОСОБА_23 ) перебував поруч, то підійшов до обвинуваченого та попросив ще раз пройти крізь сигнальну рамку, яка знову спрацювала. Він за допомогою спеціального приладу провів по одежі обвинуваченого та за допомогою приладу зафіксував наявність товару в кишені куртки обвинуваченого. На його прохання обвинувачений дістав з карману іграшковий автомобіль, конструктор та плойку для волосся та визнав, що намагався здійснити крадіжку зазначених речей. У подальшому на місце події прибули працівники поліції, які проводили огляд та вилучення даних речей.

Згідно з рапортом ДОП Дарницького УП ГУ НП у м. Києві від 22 грудня 2018 року від оперативного чергового 22 грудня 2018 року о 22.50 год. було отримано виклик про те, що у ТЦ «Метро» пр. Григоренка, 43, здійснено крадіжку. Прибувши за вказаною адресою, до них звернулась ОСОБА_24 (старший охорони), яка повідомила, що невідома особа здійснила крадіжку. При обході території було виявлено та затримано ОСОБА_6 , який здійснив крадіжку товару на загальну суму 1632, 34 грн. без ПДВ. (ас. 172 т.1).

Зі змісту протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22 грудня 2018 року встановлено, що до Дарницького УП ГУ НП у м. Києві звернулась заявник ОСОБА_24 із заявою про те, що 22 грудня 2018 року о 22.40 год. за адресою: м. Київ, пр. Григоренка, 43, в ТЦ «Метро» ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення майна, а саме: іграшки «Hot Wheels» базовий автомобіль», приладу для завивки волосся «PHILIPS» (автономн, керм. HP), конструктора «LEGO» (погоня по бездоріж.) (без ПДВ) на загальну суму без ПДВ 1632,34 грн., з ПДВ 1952,81 грн. (ас. 171 т.1).

Відповідно до протоколу огляду місця події від 23 грудня 2018 року з фототаблицею до нього та відеозаписом у приміщенні магазину «Метро» по пр. Григоренка, 43, був виявлений чоловік, який повідомив свої анкетні дані, а саме, ОСОБА_6 , біля якого на столі знаходилась коробка синього кольору з конструктором «Лего», упаковка з машинкою іграшковою «How Wheels», прилад для завивки волосся «Philips» без упакування. На запитання, яке відношення ОСОБА_6 має до даних речей, останній пояснив, що взяв їх для того, щоб викрасти, але, пройшовши через касовий вузол, біля виходу його було зупинено охоронцями супермаркету. Зазначені речі були вилучені.

Протокол підписаний ОСОБА_6 та понятими без будь-яких зауважень, заперечень, скарг (ас. 173-179 т.1).

Згідно з відеозаписами з камер спостереження в ТЦ «Метро» на відеофайлі № 01 зафіксовано, що 22 грудня 2018 року о 22.04 год. до супермаркету зайшов ОСОБА_6 , який направився в бік торгівельних рядів. На відеофайлах № 02, 03 зафіксовано як ОСОБА_6 відвідує різні відділи товарів. На відеозаписі також зафіксовано, як ОСОБА_6 підійшов до торгівельних рядів з сувенірами та дитячими іграшками та почав роздивлятись товар. З відео вбачається, як в період часу з 22.18 год. до 22.24 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля торгівельних рядків, почав озиратись по сторонам після огляду товарів, після цього ОСОБА_6 дістав з полиць товар та на місце його не поклав. Також зафіксовано, як ОСОБА_6 дістав товар з коробки, проте, не повернув упаковку з-під цього товару на місце (ас. 184-189 т.1).

Відповідно до змісту довідки про вартість товару від 22 грудня 2018 року вартість іграшки «Hot Wheels» базовий автомобіль» становить 49, 92 грн. (без ПДВ), 59,91 грн. з ПДВ; конструктору «LEGO» (погоня по бездоріж.) - 83,25 грн. (без ПДВ), 99,90 грн. з ПДВ; приладу для завивки волосся «PHILIPS» (автоном, керм. HP) - 1499, 17 грн. без ПДВ 1799 грн. з ПДВ, а загальна вартість складає 1632, 34 грн. без ПДВ, 1958,81 грн. з ПДВ (ас. 196 т.1).

Судом першої інстанції перевірялись доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 23 грудня 2018 року з тих підстав, що відповідно до змісту цього протоколу огляд місця події розпочався 23 грудня 2018 року о 01.26 год. при тому, що відповідно до даних довідки про вартість майна та передачу майна на відповідальне зберігання представнику ТОВ «Метро» вона складена 22 грудня 2018 року, тобто, датою раніше, ніж був проведений огляд місця події, і наведені обставини, на переконання захисника, свідчать про недопустимість вказаного протоколу. Однак суд першої інстанції зазначені доводи визнав непереконливими, а також визнав відсутність підстав для визнання доказів недопустимими, обґрунтувавши свій висновок тим, що відповідно до показань свідка ОСОБА_12 вилучення в обвинуваченого майна, яке ОСОБА_6 намагався викрасти, здійснювалось працівниками поліції під час проведення слідчої дії - огляду місця події. За змістом протоколу огляду місця події вилучені речі повернуті для відповідального зберігання відповідальній особі. А тому суд першої інстанції, зважаючи на те, що огляд місця події був проведений 23 грудня 2018 року, констатував, що вилучення викраденого ОСОБА_6 майна та передача його на відповідальне зберігання відбувались саме 23 грудня 2018 року, що є очевидним, а тому зазначену в довідці про вартість товару дату розцінено, як помилково зазначену.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та додатково наголошує на тому, що ОСОБА_6 не заперечувався факт проведення огляду місця події саме 23 грудня 2018 року, а також те, що станом на час проведення огляду місця події зазначені у протоколі речі перебували на столі, що зафіксовано і на відеозаписі подій, які переглянутий під час апеляційного розгляду, а, відтак, вказане майно не могло бути передане на відповідальне зберігання уповноваженій особі раніше, ніж відбувався огляд місця події, як і не могла бути видана раніше довідка про вартість вказаного майна.

Окрім того, судом першої інстанції перевірялись доводи сторони захисту про визнання неналежним доказом довідки щодо вартості майна, викрадення якого інкримінується ОСОБА_6 , оскільки, як зазначав захисник, у даному випадку призначення експертизи було обов`язковим.

Проте, суд першої інстанції, з посиланням на висновки, закріплені у постановах Верховного Суду, зокрема, у постанові від 7 червня 2018 року (справа № 477/2255/16-к) та у постанові від 1 листопада 2018 року (справа № 326/672/17), а також з урахуванням положень п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, дійшов висновку, що вартість викраденого майна встановлена за роздрібними цінами, які існували на момент вчинення злочину, стосовно кожного із найменування викраденого товару, а тому відсутні підстави для обов`язкового призначення по справі судово-товарознавчої експертизи, і з таким висновком місцевого суду погоджується й колегія суддів.

Так пунктом 6 ч. 2 ст. 242 КПК України передбачено обов`язок слідчого або прокурора забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків у разі, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди. Наведені положення кореспондуються з роз`ясненнями, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року, відповідно до яких розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

З огляду на те, що представником потерпілої юридичної особи вказана вартість майна та наданий відповідний документ на підтвердження вартості кожного товару, доводи сторони захисту в цій частині є непереконливими.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконного затримання обвинуваченого, колегія суддів враховує, що відповідно до положень ст. 208 КПК України кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у статтях 482 і 482-2 цього Кодексу:

1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення;

2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

Кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною другою цієї статті, зобов`язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення.

Наявними у справі доказами в їх сукупності підтверджується факт зупинки ОСОБА_6 охоронником гіпермаркету у зв`язку з тим, що при виході ОСОБА_6 з торгівельного залу відбулось спрацювання сигнальних рамок, що свідчило про наявність у ОСОБА_6 товару, з якого не зняті відповідні пристрої, і вказані товари були приховані ОСОБА_6 , та виявлені охоронником гіпермаркету за допомогою спеціального приладу. Після виявлення у ОСОБА_6 викраденого майна була викликана поліція, і слідчим у присутності понятих проведено огляд місця події, під час якого ОСОБА_6 зазначив про те, що він взяв вказані речі для того, щоб викрасти.

Таким чином, ОСОБА_6 був затриманий працівником гіпермаркету при замаху на вчинення крадіжки, про що була повідомлена уповноважена службова особа, і у подальшому слідчим відповідно до вимог КПК України здійснено огляд місця події.

Колегія суддів також приймає до увагу, що будь-яких зауважень, заперечень, скарг ОСОБА_6 у присутності слідчого та понятих, у тому числі, з приводу неправомірних дій працівників гіпермаркету, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, та того, що він не вчиняв крадіжку зазначеного майна, заявлено не було.

На переконання колегії суддів, наведеним також спростовуються доводи захисника про те, що ОСОБА_6 при затриманні працівниками гіпермаркету були заподіяні тілесні ушкодження. Будь-яких доказів того, що видима на відеозаписі у ОСОБА_6 пляма на голові є тілесним ушкодженням, тим більше заподіяним ОСОБА_6 саме у період з 22.40 год. 22 грудня 2018 року до 01 год. 23 грудня 2019 року працівниками гіпермаркету, стороною захисту не надано.

За встановлених обставин колегія суддів доходить висновку, що вина ОСОБА_6 у замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) доведена повністю, і дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

На підтвердження доведення винуватості ОСОБА_6 за обвинуваченням за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України суд першої інстанції послався на такі докази.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні він був присутній 5 лютого 2019 року під час проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 , де у ОСОБА_6 в кімнаті з шухляди стола був вилучений пістолет. Як пояснив ОСОБА_6 , даний пістолет належав йому, та він вніс зміни до його конструкції з метою самозахисту. Матір обвинуваченого, яка перебувала в квартирі під час обшуку, також підтвердила, що знайдений в квартирі пістолет належить її сину.

За змістом протоколу обшуку від 5 лютого 2019 року в ході обшуку в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено три предмети, схожих на патрони, предмет, схожий на вибуховий пристрій, предмет, схожий на пістолет з маркуванням «RETAY HN-24» у зборі із магазином та 1 предмет, схожий на патрон (ас. 104-109 т.1).

Відповідно до висновку експерта № 8-5/93 від 5 лютого 2019 року - вилучений в ході вищезазначеного обшуку пістолет належить до короткоствольної, гладкоствольної вогнепальної зброї, є самозарядним пістолетом «Retay РТ-24», калібру 9 мм Р.А., промислового способу виготовлення фірми «Retay» (Туреччина), в який саморобним способом було внесено незворотні зміни, а саме видалення захисних елементів з каналу ствола та часткове видалення маркування (ас. 128-136 т.1).

Згідно з даними, зафіксованими під час слідчого експерименту 5 лютого 2019 року ОСОБА_6 повідомив, при яких обставинах він придбав вилучений в ході обшуку пістолет, та за допомогою наданого для проведення слідчої дії вилученого пістолета показав механізм внесення у цей пістолет конструктивних змін, пояснивши, що у 2018 році він придбав у магазині «Бункер» у ТЦ «Комод» сигнальний пістолет «Retay РТ-24», після чого видалив заглушку ствола викруткою та зробив наскрізне свердлення каналу ствола за допомогою дриля за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , тобто здійснив переробку пістолета та вніс зміни в його конструкцію з метою подальшого самозахисту (ас. 144-146 т.1).

Суд першої інстанції, перевіряючи доводи захисника про необхідність визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 5 лютого 2019 року, дійшов висновку про безпідставність таких доводів, і свій висновок обґрунтував наступним. Так, зазначено в оскаржуваному вироку, однією з підстав, які на думку захисника, свідчать про необхідність визнання недопустимим доказом протоколу обшуку, є те, що ухвала слідчого судді про проведення обшуку від 8 лютого 2019 року винесена не в рамках кримінального провадження № 0000836 від 5 лютого 2019 року, а в рамках кримінального провадження № 0000819 від 4 лютого 2019 року. Місцевий суд не погодився із вказаною позицією захисника, оскільки судом встановлено, що кримінальне провадження № 0000836 від 5 лютого 2019 року виділено з кримінального провадження № 0000819 від 4 лютого 2019 року у встановленому законом порядку, що не заперечувалось і захисником. У зв`язку з цим суд не вбачав підстав, які б свідчили, що дозвіл слідчого судді був наданий на проведення обшуку квартири у кримінальному провадження щодо інших обставин, за яких був цей обшук фактично проведений. Як вказав суд першої інстанції, зі змісту ухвали слідчого судді від 8 лютого 2019 року вбачається, що обшук необхідно провести саме за адресою: АДРЕСА_1 , та для вилучення з метою виявлення, фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а саме предмета, схожого на пістолет з маркуванням «Retay РТ-24». Як зазначив суд першої інстанції, з протоколу обшуку вбачається, що за тією ж адресою, яка зазначена в ухвалі, було проведено обшук та був вилучений саме той пістолет, про який було зазначено в ухвалі слідчого судді. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 5 лютого 2020 року за наведених мотивів.

Крім того, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку вказано про те, що не встановлено підстав для визнання вказаного доказу недопустимим за доводами захисника про проведення обшуку з порушенням вимог ч.3 ст. 233 КПК України у зв`язку із відсутністю ознак невідкладності випадку, який не був пов`язаний із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, оскільки суд дійшов висновку, що обшук, який проведений слідчим 5 лютого 2019 року в квартирі обвинуваченого, у подальшому був санкціонований ухвалою слідчого судді, та за змістом цієї ухвали слідчим суддею було надано оцінку діям слідчого у відповідності до вимог ч.3 ст. 233 КПК України.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість доводів захисника про визнання недопустимим доказом зазначеного протоколу у зв`язку з істотним порушенням прав і свобод обвинуваченого, що полягало, як зазначав захисник, у застосуванні до ОСОБА_6 безпосередньо до проведення обшуку фізичної сили та насильства з боку працівників поліції, які, зі слів ОСОБА_6 , у його відсутність «підкинули» йому у квартиру пістолет. Як зазначив суд в оскаржуваному вироку, позиція сторони захисту у цій частині не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду. Окрім того, судом враховано, що захисником долучено до матеріалів кримінального провадження лист заступника начальника Першого слідчого відділу від 30 березня 2020 року, зі змісту якого вбачається, що заява обвинуваченого про застосування до нього з боку працівників насильства не містить достатніх та обґрунтованих підстав, які б достовірно свідчили про наявність ознак кримінальних правопорушень та могли бути підставою для внесення відомостей до ЄРДР. Також суд дійшов висновку, що на неспроможність вказаної позиції свідчить те, що обвинувачений звернувся із заявою до правоохоронних органів лише 26 лютого 2020 року, тобто, більш ніж через рік, після вчинення неправомірних дій з боку працівників поліції, як про це стверджує обвинувачений.

Окрім того, за змістом оскаржуваного вироку судом враховано, що до матеріалів справи долучений аудіозапис судового засідання, за результатами проведення якого до обвинуваченого під час досудового розслідування був застосований запобіжний захід. Під час цього судового засідання обвинувачений не повідомляв слідчому судді про факт застосування до нього неправомірних дій з боку працівників поліції. Водночас суд наголосив на тому, що під час судового розгляду в судовому засіданні судом безпосередньо був досліджений відеозапис обшуку від 5 лютого 2019 року, на якому відсутні ознаки застосування до обвинуваченого будь-яких неправомірних дій з боку працівників поліції. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність об`єктивних підстав стверджувати, що обшук був проведений із порушенням прав та свобод обвинуваченого.

Також судом першої інстанції перевірялись доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом висновку експерта № 8-5/93 з тих підстав, що захисником заперечується правильність застосування методики експертного дослідження, проведеного експертом, та суд дійшов висновку про необґрунтованість таких доводів, оскільки, як зазначено в оскаржуваному вироку, посилання про необ`єктивність та неповноту висновку експерта, зроблене захисником, який не володіє спеціальними знаннями в області судової криміналістичної експертизи, на підставі власної оцінки джерел, які були покладені в основу висновку, та шляхом власного аналізу цих джерел, за відсутності будь-яких обґрунтованих мотивів, які б свідчили про недопустимість чи неналежність складеного експертом висновку. Водночас судом враховано, що під час судового розгляду стороною захисту не заявлялось клопотань про призначення повторної або додаткової експертизи, або виклику в судове засідання судового експерта для його безпосереднього допиту з метою усунення протиріч та розбіжностей, які на думку захисника, містяться у зазначеному висновку експерта.

Також судом визнані безпідставними доводи захисника про визнання недопустимим доказом протоколу проведення слідчого експерименту з тих підстав, що слідчий експеримент був проведений без участі понятих, під час проведення слідчого експерименту обвинувачений фактично надавав покази, у зв`язку з чим на думку захисника, суд не може використати відомості, отримані в ході цієї слідчої дії як доказ. Перевіряючи вказані доводи, суд першої інстанції, з посиланням на положення ст. 240 КПК України, вказав про те, що законом не передбачено обов`язку залучати понятих під час проведення слідчого експерименту. Також суд не погодився із позицією сторони захисту про те, що під час проведення слідчого експерименту фактично був проведений допит обвинуваченого, оскільки під час безпосереднього дослідження судом відеозапису проведення слідчого експерименту встановлено, що метою проведення цього слідчого експерименту було перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а саме: з`ясування, чи мав обвинувачений певні навички щодо внесення до пістолета конструктивних змін, та при проведенні цього слідчого експерименту обвинувачений детально показав, яким чином ним були зроблені ці зміни в пістолеті. При цьому, як зазначив суд, при проведенні слідчого експерименту обвинувачений наглядно показував, яким чином ним ці зміни були зроблені на самому пістолеті, який використовувався під час проведення цієї слідчої дії. За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження захисника про те, що під час слідчого експерименту був проведений допит обвинуваченого, є неналежними, у зв`язку з чим підстави для визнання недопустимим доказом протоколу слідчого експерименту судом не встановлено.

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Так, на переконання колегії суддів, є слушними доводи апеляційної скарги захисника про визнання протоколу обшуку недопустимим доказом з тих підстав, що фактично ухвала слідчого судді про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 винесена не в рамках кримінального провадження № 0000836 від 5 лютого 2019 року, а в рамках кримінального провадження № 0000819 від 4 лютого 2019 року.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

За загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише у розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР, та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК).

Предмети, вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження (ст. 236 КПК). Виявлення вказаних предметів може стати підставою для ініціювання початку кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності.

З досліджених під час апеляційного розгляду доказів, а саме, з постанови прокурора ОСОБА_20 від 5 лютого 2019 року, встановлено, що у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 4 лютого 2019 року за № 0000819 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України, проведено 5 лютого 2019 року невідкладний обшук за місцем проживання ОСОБА_6 . Про проведення обшуку саме в межах вказаного кримінального провадження зазначено і в самому протоколі обшуку (ас. 101-109 т.1).

5 лютого 2019 року за результатами проведеного обшуку до ЄРДР внесено відомості за № 0000836 про кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України по факту проведення невідкладного обшуку у кримінальному провадженні № 0000819, за результатами якого виявлено та вилучено предмет, схожий на пістолет з магазином, в середині якого один предмет, схожий на патрон, та три предмети, схожі на патрони, які належать ОСОБА_6 (ас. 96 т.1).

У цей же день прокурором винесена постанова про виділення матеріалів досудового розслідування в окреме провадження, за змістом якої з матеріалів кримінального провадження № 0000819 виділені матеріали досудового розслідування щодо факту вилучення предмету, схожого на пістолет з магазином, в середині якого один предмет, схожий на патрон, та трьох предметів, схожих на патрони, тобто, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Виділено матеріали та речові докази з кримінального провадження № 0000819: протокол обшуку від 5 лютого 2019 року, протокол огляду місця події від 5 лютого 2019 року, акт перевірки об`єкта на наявність вибухових пристроїв, клопотання про арешт майна ОСОБА_6 від 5 лютого 2019 року, клопотання про обшук від 5 лютого 2019 року; паперовий конверт, в середині якого наявні зразки речовини рожевого кольору; спецпакети, поліетиленовий пакт з пазовим замком, скріплений биркою та печаткою Дарницького УП, всередині якого 3 предмети, схожі на патрони. Виділені матеріали долучено до кримінального провадження № 0000836 (ас. 101-102 т.1).

У цей же день слідчий звернувся до Дарницького районного суду м. Києва з клопотаннями у кримінальному провадженні № 0000819 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України про обшук за місцем проживання ОСОБА_6 та накладення арешту на мобільний телефон «Iphone» (ас. 110 -111 т.1).

Ухвалою слідчого судді Дарницького районного суду м. Києва від 8 лютого 2019 року клопотання слідчого в межах кримінального провадження № 0000819 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України задоволено та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та вилучення предмету, схожого на пістолет з магазином, в середині якого один предмет, схожий на патрон, трьох предметів, схожих на патрони, мобільного телефону «Iphone» з сім-карткою (ас. 113 т.1). Ухвалою слідчого судді вказаного суду від 11 лютого 2019 року в межах кримінального провадження № 0000819 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України накладено арешт на мобільний телефон «Iphone» (ас. 120 т.1), який постановою слідчого від 5 лютого 2019 року визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000836 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України (ас. 114 т.1).

При цьому матеріали кримінального провадження № 0000836 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України не містять, як і не надано стороною обвинувачення, будь-яких доказів, у т.ч. процесуальних рішень, що вказані ухвали слідчих суддів також були виділені з матеріалів кримінального провадження № 0000819 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 296 КК України та долучені до кримінального провадження № 0000836 за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України, на що обґрунтовано посилався захисник в апеляційній скарзі та фактично було визнано і судом першої інстанції, про що зазначено в оскаржуваному вироку.

З огляду на наведене, колегія суддів доходить висновку, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проведений поза межами кримінального провадження № 0000836 за ч. 1 ст. 263 КК України, і в установленому законом порядку процесуальні рішення не долучені до вказаного кримінального провадження, що безумовно ставить під сумнів законність зібрання та отримання доказів за результатами проведеної слідчої дії саме у кримінальному провадженні № 0000836.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до протоколу обшуку, крім понятих, ОСОБА_6 , слідчого, участь брали інші учасники обшуку: ОСОБА_25 , ОСОБА_13 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 .

Разом з тим, згідно з переглянутим під час апеляційного розгляду відеозапису під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 участь, окрім понятих, ОСОБА_6 та слідчого, брали: ТВО УПН лейтенант поліції ОСОБА_28 , спеціаліст - майор поліції ОСОБА_29 , оперативний співробітник ОСОБА_13 , інспектор слідчого відділу ОСОБА_30 , тобто, дані протоколу обшуку не відповідають даним, зафіксованим на відеозапису події, який є невід`ємним додатком до протоколу обшуку.

Відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з положеннями ст.. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Зважаючи на те, що обшук проведений в іншому кримінальному провадженні і дозвіл на проведення такого обшуку та вилучення речей, виявлених під час обшуку, надано також в іншому кримінальному провадженні, ухвала слідчого судді з матеріалів кримінального провадження № 0000819 не виділялась і не долучалась до матеріалів кримінального провадження № 0000836, склад учасників обшуку, зафіксований на відеозаписі, не відповідає складу учасників, які зазначені у процесуальному документі - протоколі обшуку від 5 лютого 2019 року, колегія суддів доходить висновку про визнання вказаного протоколу, а також вилучених під час вказаної слідчої дії предметів, недопустимими доказами як отримані з порушенням вимог КПК України.

За встановлених обставин колегія суддів вважає недопустимим доказом й висновок експерта № 8-5/93 від 5 лютого 2019 року, оскільки об`єктами дослідження у ньому були речі, отримані органом досудового розслідування з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, і є похідними від протоколу обшуку від 5 лютого 2019 року.

Окрім того, під час апеляційного розгляду перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 фактично затриманий у порядку ст. 208 КПК України 5 лютого 2019 року, протокол затримання оформлений 5 лютого 2019 року о 14.45 год. (ас. 140-141 т.1). Згідно з даними, зафіксованими у протоколі затримання, захисник не вказаний, мається лише запис, зроблений захисником ОСОБА_31 , про отримання примірника протоколу.

5 лютого 2019 року ОСОБА_6 надана пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного (ас. 142-143 т.1).

Однак, слідчий експеримент 5 лютого 2019 року з 21.09 год. до 21.15 год. проведений за участі ОСОБА_6 , проте, за відсутності захисника, без будь-яких даних про відмову ОСОБА_6 від участі захисника під час проведення даної слідчої дії, статус ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту, згідно з даними відеозапису, слідчим озвучений, як учасник слідчого експерименту, хоча у протоколі слідчого експерименту зазначено про проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_6 , права ОСОБА_6 , як підозрюваному, при проведенні даної слідчої дії не роз`яснюються. Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 вказав про те, що і затримання, і слідчий експеримент проводились без участі захисника, який з`явився тільки під час вирішення питання про обрання йому запобіжного заходу. Будь-яких доказів на спростування такої позиції ОСОБА_6 стороною обвинувачення не надано.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів доходить висновку, що слідчий експеримент проведений з порушенням права обвинуваченого на захист, а, відтак, вказаний доказ є недопустимим в силу положень ст. 87 КПК України.

Що ж стосується показань свідків ОСОБА_13 , який є оперативним працівником поліції, то колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції при оцінці показань даного свідка не враховані положення ч. 7 ст. 97 КПК України, відповідно до яких у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

За таких обставин показання свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні в частині пояснень, наданих ОСОБА_6 під час проведення обшуку, є очевидно недопустимими.

В іншій же частині показання вказаного свідка не є достатніми для доведення вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді у вчиненні вказаного кримінального правопорушення і вичерпані можливості їх отримати.

При цьому колегія суддів приймає до уваги, що на підставі доказів, отриманих під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000836, до ЄРДР 26 березня 2019 року за № 0002236 внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263-1 КК України, і вказані кримінальні провадження у подальшому об`єднані в одне кримінальне провадження № 0000836. В основу обвинувального вироку за обвинуваченням ОСОБА_6 як за ч. 1 ст. 263 КК України, так і за ч. 1 ст. 263-1 КК України, судом першої інстанції покладені протокол обшуку від 5 лютого 2019 року, речові докази, виявлені та вилучені під час проведення такого обшуку, висновок № 8-5/93 від 5 лютого 2019 року та показання свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні.

З огляду на те, що протокол обшуку від 5 лютого 2019 року, речові докази, виявлені та вилучені під час проведення такого обшуку, висновок експерта № 8-5/93 від 5 лютого 2019 року, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а також показання свідка ОСОБА_13 в судовому засіданні в частині пояснень, наданих ОСОБА_6 під час проведення обшуку щодо обставин справи, - є недопустимими, а в іншій частині - показання свідка не є достатніми для визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів доходить висновку, що у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263-1 КК України не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді у вчиненні вказаного кримінального правопорушення і вичерпані можливості їх отримати.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст.. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в цій частині у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень в суді і вичерпані можливості їх отримання, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника в частині скасування вироку по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України підлягає до задоволення.

Що ж стосується інших доводів апеляційної скарги захисника, а саме, з приводу застосування до обвинуваченого насильства з боку працівників міліції до початку проведення обшуку, підкидання працівниками поліції ОСОБА_6 зброї та боєприпасів, незаконного проникнення до квартири за місцем проживання ОСОБА_6 , то в цій частині колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки такі доводи сторони захисту були предметом перевірки під час судового розгляду в суді першої інстанції, і будь-яких нових доказів на спростування таких висновків місцевого суду стороною захисту не надано.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що вирок постановлений незаконним складом суду у зв`язку з нероз`ясненням права відводу прокурора та секретаря при їх заміні під час судового розгляду, колегія суддів доходить такого висновку. Дійсно, у зазначені в апеляційній скарзі дати, відбувались заміни секретаря судових засідань та прокурорів, і судом не роз`яснювалось право їх відводу. Разом з тим, на переконання колегії суддів, захисник, будучи особою, яка має вищу юридичну освіту, знаючи свої права, у тому числі право заявляти відвід і установлений КПК України порядок заявлення відводу, даним правом самостійно не скористався, і в апеляційній скарзі не навів підстав для відводу прокурорів та секретарів, які брали участь під час судового розгляду в суді першої інстанції. За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що вказане порушення не є істотним, і не є безумовною підставою для скасування вироку з цих підстав.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, є доведеною і підстави для скасування вироку у цій частині відсутні, а вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України - підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

При цьому колегія суддів погоджується з видом і розміром покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, у виді арешту на строк 3 місяці, оскільки при призначенні судом покарання враховано, що відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України, станом на час постановлення вироку відносилось до злочину середньої тяжкості (на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відноситься до кримінального проступку), характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, характеризується посередньо, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченому, позицію представника юридичної особи ТОВ «Метро».

Разом з тим, колегія суддів враховує, що станом на час вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років, і вказане кримінальне правопорушення відповідно до положень ч. 3 ст. 12 КК України було віднесено до злочину середньої тяжкості.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VШ від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 1 липня 2020 року, внесені зміни до Кримінального кодексу України.

Згідно з положеннями ст. 12 КК України (в редакції Закону України від 22 листопада 2018 року) кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Санкція ч. 1 ст. 185 КК України (в редакції Закону України № 2617-VШ від 22 листопада 2018 року) передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, станом на час апеляційного розгляду відноситься до кримінальних проступків.

Відповідно до положень ст. 49 КК України (в редакції, що діяла на час постановлення оскаржуваного вироку) особа звільнялась від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Згідно ж з положеннями ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 2617-VШ від 22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до положень ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За наведених обставин колегія суддів доходить висновку про застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 12, ч. 1 ст. 185, ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 2617-VШ від 22 листопада 2018 року)в частині, що поліпшує становище обвинуваченого.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 2617-VШ від 22 листопада 2018 року)перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

З дня вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до дня проведення апеляційного розгляду пройшло більше трьох років (22 грудня 2018 року - 10 листопада 2022 року).

З огляду на те, що оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження у цій частині закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а будь-яких даних про перебування ОСОБА_6 у розшуку у даному кримінальному провадженні, а також про вчинення ОСОБА_6 будь-яких інших кримінальних правопорушень протягом вказаного часу, матеріали справи не містять, і стороною обвинувачення таких даних не надано, колегія суддів вважає, що відсутні будь-які дані про переривання перебігу давності.

Таким чином, станом на час прийняття судом апеляційної інстанції рішення за апеляційною скаргою захисника в інтересах обвинуваченого на вирок суду пройшли строки давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, передбачені ч. 1 ст. 49 КК України, і колегією суддів не встановлені обставини, які б свідчили про переривання перебігу давності.

При цьому, колегія суддів враховує, що звільнення особи від кримінальної відповідальності з підстав закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є обов`язковим у разі звернення з відповідним клопотанням прокурора та сторони захисту, обов`язковою умовою є згода обвинуваченого на таке звільнення.

Проте, ні прокурор, ні захисник, ні обвинувачений з відповідним клопотанням до суду не звертались, обвинувачений згоду на звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності не подавав.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що ОСОБА_6 підлягає звільнення від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, у виді арешту строком на 3 місяці у зв`язку із закінченням стоків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Таким чином, за результатами апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, вирок суду в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, ст. 407, 409, 417 КПК України підлягає скасуванню і в цій частині кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливості їх отримати, а в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України - вирок суду в порядку ст. 404 КПК України, з урахуванням положень ст. 407, 408 КПК України, підлягає зміні, а саме на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України ОСОБА_6 підлягає звільненню від покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці у зв`язку із закінченням стоків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 263-1 КК України, - скасувати і в цій частині кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Цей же вирок в порядку ст. 404 КПК України щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, - змінити.

На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 3 місяці у зв`язку із закінченням стоків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4