Номер провадження: 11-кп/813/323/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

за участю прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 ,

потерпілого ОСОБА_14 та його представника адвоката ОСОБА_15
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_16 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.03.2021 року, яким
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,
у пред`явленому обвинуваченні за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України визнано невинуватим у зв`язку з недоведеністю в його діях складу вказаного злочину,
установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Згідно оскаржуваного вироку, органи досудового розслідування умисні дії ОСОБА_12 кваліфікували за ч.1 ст.122 КК України за ознаками: умисне спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день. Органи досудового розслідування виклали фактичні обставини кримінального правопорушення і сформулювали обвинувачення ОСОБА_12 в тому, що він, діючи умисно, маючи намір на заподіяння тілесних ушкоджень, лобною частиною голови наніс удар потерпілому ОСОБА_14 в область обличчя, внаслідок чого останній впав на дорожнє покриття, де ОСОБА_12 , продовжуючи протиправні дії наніс численні удари кулаком правої руки в обличчя потерпілого, заподіявши йому відомі сторонам і суду тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, описані у висновку судово-медичної експертизи №1876 від 22.08.2017.
Разом з тим, наведене обвинувачення не знайшло підтвердження в судовому засіданні і прокурор не зміг наданими ним доказами переконати суд в обґрунтованості висунутого обвинувачення.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_15 , діючий в інтересах потерпілого ОСОБА_14 не погодився з вироком місцевого суду та вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності викладених обставин фактичним обставинам справи, яку мотивує наступним:
-суд, спираючись лише на покази обвинуваченого дійшов помилкового висновку про те, що першим наніс удар саме потерпілий ОСОБА_14 ;

-судом зазначено, що доводи представника потерпілого про визнання недопустимим доказом письмової консультації спеціаліста ОСОБА_17 повністю спростовано матеріалами справи. При цьому, ОСОБА_17 не є атестованим експертом, не має кваліфікації судового експерта, а тому письмові пояснення, які він надав суду не відповідають положенням ст.102 КПК України;

-суд переглянув відеозапис події, але обставини, поведінка та вислови обвинуваченого, що зафіксовані у відеозаписі не знайшли свого відображення у вироку;

-висновки суду містять в собі посилання на те, що одним із приводів бійки між обвинуваченим та потерпілим був квітник, на якому потерпілий паркував належний йому автомобіль. Однак, на 15 секунді 3-го файлу відеозапису подій чітко видно, що автомобіль припарковано не на квітнику, а на бордюрі квітника, що вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи;

- у вироку суд описує бійку, зокрема поведінку її учасників, акцентуючи увагу на агресивній поведінці потерпілого ОСОБА_14 , але не надає оцінки поведінці та висловлюванням обвинуваченого під час побиття потерпілого;
- судом не прийнято до уваги те, що події сталися 18.07.2017 року, а висновок судово-медичної експертизи датований 30.10.2017 року, що судом не висвітлено;
- не зрозумілим є факт того, що обвинувачений з переломом лівого променево-зап`ясткового суглобу тримає та несе кульок з мусором в лівій руці;
- вирок суду побудований виключно на підставі свідчень обвинуваченого, наданих під час допиту в судовому засіданні, які є суперечливими та не узгоджуються з наявними доказами в матеріалах провадження.
На підставі викладеного, просить: дослідити докази у вигляді лазерного диску з маркуванням «VIDEX tm exellenti CD-R, 52x, 700MB, 80min», вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.03.2021 стосовно ОСОБА_12 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_16 в апеляційній скарзі вважає оскаржуваний вирок незаконним і необґрунтованим, таким, що підлягає скасуванню на підставі п.2 ч.1 ст.409 КПК України, у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з наступних підстав:

-суд безпідставно дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_12 відсутній склад інкримінованого йому в провину злочину, оскільки останній, на думку суду, знаходився у стані необхідної оборони, межі якої він не перевищив;

-відповідно до відеозапису з камер відеоспостереження від 18.07.2017 року, який долучений до матеріалів справи та визнаний судом належним і допустимим, вбачається, що потерпілий ОСОБА_14 захищається від неправомірних посягань обвинуваченого ОСОБА_12 ;

-суд не звернув уваги на те, що із фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що в діях потерпілого суспільно небезпечного посягання не було, його дії не становили загрози для здоров`я обвинуваченого ОСОБА_12 і були спрямовані лише на припинення конфлікту, визначальним у поведінці ОСОБА_12 було не відвернення нападу чи захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому;

-в судовому засіданні не було спростовано факт умисного спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , який підтверджено відеозаписом та іншими матеріалами кримінального провадження;

-суд посилається на покази свідка ОСОБА_18 , який очевидцем подій не був, але під час допиту посилається на обставини, які не можуть бути йому відомі;

-суд з незрозумілих причин у вироку посилається на письмові пояснення від імені ОСОБА_17 , які надані стороною захисту, при цьому не допитуючи його безпосередньо у судовому засіданні, чим на думку прокурора порушено принцип безпосередності дослідження доказів. Крім того, ОСОБА_17 в порушення вимог КПК України залучений як спеціаліст саме стороною захисту, а не судом.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.03.2021 стосовно ОСОБА_12 скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, строком на 1 рік, з покладанням обов`язків передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Від обвинуваченого ОСОБА_12 надійшли заперечення на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого (т.2 а.с.168-171), в яких він посилаючись на правильність висновків суду 1-ої інстанції щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження та недоведеністю стороною обвинувачення в його діях складу інкримінованого злочину, просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, потерпілого ОСОБА_14 та його представника, які підтримали подані апеляційні скарги; обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які заперечували проти апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; повторно дослідивши докази у справі; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_12 , суд першої інстанції послався на те, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли підтвердження під час судового розгляду з наступних підстав:

- суд першої інстанції вважав, що даному кримінальному провадженні право на необхідну оборону у ОСОБА_12 , який захищав своє життя і здоров`я, виникло в момент, коли ОСОБА_14 неправомірно першим завдав йому удару, спричинивши забійну рану лобової ділянки голови. Такого висновку суд дійшов на підставі сукупності досліджених доказів, у т.ч. показань свідків, яких слідчий не допитував під час досудового розслідування; на підставі відеозапису з камери спостереження з гаражу сусіднього будинку, яку слідчий своєчасно не виявив і не дослідив; передчасно зробивши висновок про наявність в діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, лише на підставі показань і фрагментів відео, а не всього відеозапису, наданих зацікавленою стороною. Крім того, неправомірність і реальність дій ОСОБА_14 в цій частині підтверджується відповідним висновком судмедексперта про наявність у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, спричинених йому ОСОБА_14
- судом першої інстанції встановлено, що стан необхідної оборони, в якому перебував ОСОБА_12 , його активні дії щодо захисту свого життя і здоров`я були своєчасними, оскільки в часі відбулися відразу ж після нанесеного йому удару у лобову ділянку голови та послідуючих ударів, були обумовленими відповіддю на активні дії ОСОБА_14 , що спричиняли ОСОБА_12 фізичну біль, і були припинені ОСОБА_12 безпосередньо після того, як ОСОБА_14 втратив перевагу в бійці, його активні дії були остаточно подавлені і він не міг більше фізично протистояти ОСОБА_12 , хоча, як це видно з відео, посягання могло відновитися у будь-який момент, якщо б цьому не завадили пересічні перехожі.
- суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_12 заподіяв тілесні ушкодження саме тій особі, з якою він бився, захищаючись від її неправомірного посягання на своє життя і здоров`я. При цьому ОСОБА_12 заподіяв тому, хто посягав, тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, тобто його діями не утворилися склади злочинів, передбачених ст.ст.118 чи 124 КК України. Отже, він не перевищив межі необхідної оборони, що відповідно до ч.3, ч.5 ст.36 КК України виключає злочинність діяння.
- суд 1-ої інстанції зазначив, щофакт нанесення удару головою ОСОБА_12 в область обличчя ОСОБА_14 , крім показів потерпілого і його дружини, які є явно зацікавленими у справі особами, більше нічим не підтверджується, навіть, наданим ними слідчому відеозаписом подій. Більш того, цей факт спростовується сукупністю доказів: показаннями обвинуваченого, свідка ОСОБА_19 , відеозаписом з камери зовнішнього спостереження сусідського будинку із роздруківкою скріншотів, висновком судмедексперта тощо. Так, судом встановлено, що кров у ОСОБА_12 на лобовій частини голови ліворуч, в області лівого ока, на лівій щоці з`явилася раніше, ніж видимі тілесні ушкодження на обличчі ОСОБА_14 , який саме в цей час був дуже активним в своїх діях.
- суд першої інстанції відповідно до ст.86 КПК України визнав недопустимим доказом протокол огляду предмету від 25.07.2017 - диску CD-R, у зв`язку з тим, що предметом огляду був диск з іншим маркуванням, ніж той, що доданий до цього протоколу;
- суд першої інстанції вказав, що прокурор не довів, що в діяннях ОСОБА_12 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, його суб`єктивної і об`єктивної сторін.
Натомість, суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені висновки суду першої інстанції суперечать фактичним обставинам справи і приписам кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції не дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України.

Зокрема, у вироку не наведено конкретних беззаперечних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є безпідставними, оскільки базуються не на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, а здебільшого ґрунтуються на показаннях обвинуваченого та свідків сторони захисту щодо початку виникнення конфлікту та бійки із потерпілим.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд 1-ої інстанції не звернув уваги на те, що із фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що в діях потерпілого суспільно небезпечного посягання не було, його дії не становили загрози для здоров`я обвинуваченого ОСОБА_12 і були спрямовані лише на припинення конфлікту, визначальним у поведінці ОСОБА_12 було не відвернення нападу чи захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому, апеляційним судом встановлено наступне.

Так, визнавши, що надані стороною обвинувачення докази, не доводять, що ОСОБА_12 першим почав конфлікт та наніс удар потерпілому, а лише оборонявся, та спростувавши факт нанесення удару головою ОСОБА_12 в область обличчя ОСОБА_14 , суд першої інстанції не надав належної оцінки наступним доказам.

Так, з висновку судово-медичної експертизи №2570 від 30.10.2017, вбачається, що у ОСОБА_12 виявлені наступні тілесні ушкодження: забійна рана лобової ділянки, синці обох передпліч, правого колінного суглобу і калитки, закритий перелом проксимального відділу другої п`ясної кістки без зміщення кісткових уламків, закритий перелом трапецеподібної кістки лівого променево-запясткового суглобу. Натомість, суд 1-ої інстанції не надав оцінки висновку експерта щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень у виді що закритого перелому проксимального відділу другої п`ясної кістки без зміщення кісткових уламків, закритого перелому трапецеподібної кістки лівого променево-запясткового суглобу, а саме, що такий механізм травмування міг мати місце як при ударі ногою в область лівої кисті постраждалого, так і при ударі стиснутою в кулак лівою кістю о тупий предмет (Т.1 а.с.180). Разом з тим, у сукупності із показаннями обвинуваченого, потерпілого, свідків, у співвідношенні із відеозаписами події, вбачається, що вказані тілесні ушкодження утворились у ОСОБА_12 внаслідок завдання ним ударів потерпілому.

Викладені у вироку показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , працівника поліції ОСОБА_22 відображають подію не спочатку, а вже обопільне нанесення ударів ОСОБА_12 та ОСОБА_14 один одному. При цьому, кожен з них висловив своє власне судження щодо початку конфлікту та особи, яка нанесла перший удар.
Натомість, аналізуючи показання свідка ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_14 першим наніс рукою, стиснутою у кулак, удар у голову ОСОБА_12 і у того рясно пішла кров, апеляційний суд в частині того, хто наніс перший удар, оцінює їх критично, оскільки вказаний свідок фактично суду пояснив, що бачив лише один удар, який наніс ОСОБА_14 рукою в ліву частину лоба ОСОБА_12 , натомість, він не знав, чи то був початок конфлікту, чи його продовження. Окрім того, вказаний свідок, коли вже виїхав в провулок на візку та опинився на місці події, інших ударів, які наносили учасники бійки один одному не бачив.
Окрім того, оцінюючи показання свідка ОСОБА_21 про те, що ОСОБА_14 наносив удари в пах ОСОБА_12 , а той захищався, при цьому, у ОСОБА_12 на обличчі була кров, апеляційний суд враховує їх, однак у співвідношенні із іншими показаннями свідків та матеріалами справи, вважає, що вказаний свідок не бачив початок конфлікту та особу, яка першою нанесла удар.
Разом з тим, апеляційний суд приймає до уваги те, що свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_21 не вказали на наявність жодних ушкоджень на обличчі ОСОБА_14 , що свідчить про те, що вони не бачили початок та закінчення конфлікту, а фактично, кожен з них бачив лише частку події, з якої зробив власний висновок щодо особи, яка першою нанесла удар.

Апеляційний суд вважає хибним висновок суду 1-ої інстанції про визнання на підставі ст.86 КПК України недопустимим доказом протоколу огляду предмету від 25.07.2017 - диску CD-R, у зв`язку з тим, що предметом огляду був диск з іншим маркуванням, ніж той, що доданий до цього протоколу, з огляду на наступне.

Так, неналежне упакування диску з відеозаписом слідчої дії огляду, а також наявність замість диску з маркуванням Axent, DVD+R, 16х, 4,7 GB, 120 min, оптичного диску з маркуванням VIDEXTM excellenti CD-R, 52х, 700МB, 80 min, на думку апеляційного суду, свідчить лише про формальний підхід до дослідження доказів, який не можна визнати допустимим. Критерій законності чи незаконності проведеної слідчої дії у виняткових обставинах багато в чому носить оціночний характер, оскільки чітко не прописаний в законі. Однак, не можна завдяки певним упущенням, неточностям, незначних помилок слідчого визнавати всю слідчу дію незаконною, а складені за її результатами документи недопустимими. Будь-які упущення, неточності та помилки повинні мати такий характер, який свідчить про грубі порушення не тільки вимог КПК України але й прав та законних інтересів людини. При дослідженні вказаного доказу в суді таких порушень апеляційним судом не встановлено.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК слідчими (розшуковими) діями є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Згідно з ч. 1 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, огляд речей чи/та документів, проведений слідчим після внесення інформації в ЄРДР, є слідчою (розшуковою) дією, не суперечить вимогам КПК та спрямований на отримання (збирання) або перевірку доказів. Протокол, який складає слідчий у процесі огляду речей чи/та документів, повинен відповідати вимогам ч. 3 ст. 104 КПК та є процесуальним джерелом доказів згідно із положеннями ч. 2 ст. 84, п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК. За умови відповідності вимогам ч. 1 ст. 98 КПК (матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження) речі, надані особою до заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення та оглянуті слідчим у рамках слідчої (розшукової) дії огляду, є речовими доказами і повинні зберігатися за правилами, встановленими КПК та відповідною Інструкцією. Як випливає з матеріалів кримінального провадження, диск із відео файлами та відеозаписом події був добровільно наданий свідком ОСОБА_23 (Т.1 а.с. 97).

У подальшому слідчим у порядку ст. 237 КПК було проведено огляд дисків з відеозаписами та за результатами огляду складено протокол, в якому було відображено детальний зміст відеозаписів із зазначенням цифрової назви файлів, їх кількості та по кадровою роздруківкою інформації, що міститься на диску. Вказаний протокол відповідає вимогам ч. 3 ст. 104 КПК.

Вказаний висновок апеляційного суду ґрунтується також на тому, що на фото-таблиці до протоколу огляду предмету (Т.1 а.с.105) зображене кольорове фото саме того, диску, який міститься в матеріалах справи (Т.1 а.с. 106), а зазначення у вступній частині протоколу назви іншого диску вважає технічною помилкою, яка у сукупності із іншими даними протоколу огляду предмету спростовує висновок суду 1-ої інстанції про визнання його з цих підстав недопустимим доказом.

Також, вказаний диск повторно оглянутий в судовому засіданні апеляційного суду, відтворена інформація, що на ньому міститься та колегія суддів приходить до висновку, що дані, які на ньому містяться відносяться до події, що є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні, та несе доказове значення у справі.

Відповідно до статей 86, 101, 102 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях. При цьому у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, зокрема, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом з тим, стороною захисту до суду 1-ої інстанції надані пояснення спеціаліста ОСОБА_17 від 12.02.2019 року (Т.2 а.с. 20), які прийняті судом до уваги та визнані належним доказом у справі, апеляційний суд вважає його неналежним доказом, спираючись на наступне.

Згідно ст.. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду, а також для надання висновків у випадках, передбачених пунктом 7 частини четвертої цієї статті. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду заявляти клопотання про залучення спеціаліста або використання його пояснень і допомоги.
Натомість, сторона захисту не клопотала перед судом про залучення спеціаліста, незважаючи на те, що кримінальне провадження на той час перебувало на розгляді вже півтора роки, а самостійно звернулась до спеціаліста. Окрім того, жодних запитань спеціалісту не ставилось, у поясненнях від 12.02.2019 наведені його вільні пояснення щодо змісту відео фіксації подій, які мали місце 18.07.2017 року, натомість про відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, або показань він не попереджався, оскільки його статус цього не вимагає, що ставить під сумнів його неупередженість у даній справі.

Також, апеляційний суд враховує, що положеннями ст. 71 КПК України передбачено надання спеціалістом висновків та довідки, а надання ним письмових пояснень не передбачено.

Висновок суду 1-ої інстанції про те, що прокурор не довів, що в діяннях ОСОБА_12 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, передусім, його суб`єктивної і об`єктивної сторін, апеляційний суд вважає необґрунтованим.

Складність об`єктивної сторони зазначеного злочину полягає в тому, що передбачене законом умисне діяння тягне за собою два різні похідні наслідки: первинне з них (найближче) середньої тяжкості тілесні ушкодження (обов`язкова ознака об`єктивної сторони) - перебуває у необхідному причинному зв`язку з наслідками вторинними (віддаленими) - умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину, (кваліфікуюча ознака). У цьому злочині відповідно до закону і згідно з діянням, і за першим, обов`язковим, наслідком суб`єктивна сторона виражається в намірі (прямому чи непрямому). Загалом цей злочин визнається навмисним, оскільки саме навмисне ставлення до дії та найближчого слідства визначає спрямованість злочину, його суспільну небезпеку.

Апеляційний суд підкреслює, що в тому випадку, коли особа, яка має навички в конфліктних ситуаціях завдавати сильного удару кулаком, несподівано (підступно) для потерпілого, саме кулаком цілеспрямовано і з великою силою завдає йому удару в життєво важливий орган - голову, викликає тим тілесні ушкодження, вона, діючи з такою силою, точно усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачає, що в результаті такої його поведінки буде завдано шкоди здоров`ю потерпілого. У той же час, цілеспрямовано завдаючи удару в обличчя, ця особа не конкретизує у своїй свідомості, яку саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично завдано їм потерпілому. Тобто в даному випадку така особа діє з невизначеним (неконкретизованим) наміром, при якому вона, хоч і бажає викликати або свідомо допускає заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.

Згідно копії трудової книжки ОСОБА_12 (Т.1 а.с.168-169), він проходив військову службу в лавах збройних сил Радянського союзу, отже має відповідні навички оборони та нападу.

Отже висновок суду про те, що ОСОБА_12 захищався від ударів ОСОБА_14 , діючи невміло у спосіб присідання і закривання руками, зігнувшись в поясниці, намагаючись відвести своє тіло від ударів, увернутися, є хибним.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №1876 від 22.08.2017, який розтлумачила під час допиту в судовому засіданні лікар-судмедексперт ОСОБА_24 , у ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому медіальної (внутрішньої) стінки правої орбіти зі зміщенням, черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, забійної рани спинки носа та нижньої повіки правого ока і синців повік обох очей, які утворюють єдиний комплекс відкритої черепно-мозкової травми, які не були небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день.

Апеляційний суд вважає, що вказані тілесні ушкодження у потерпілого, їх характер, тяжкість та локалізація (голова) свідчать про умисел ОСОБА_12 на нанесення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, а не про його необхідну оборону від протиправних посягань потерпілого, оскільки згідно висновку експертизи №2570 від 30.10.2017, у ОСОБА_12 виявлені наступні тілесні ушкодження: забійна рана лобової ділянки, синці обох передпліч, правого колінного суглобу і калитки, натомість закритий перелом проксимального відділу другої п`ясної кістки без зміщення кісткових уламків, закритий перелом трапецеподібної кістки лівого променево-запясткового суглобу утворились внаслідок удару о тупий предмет кистю, стиснутою в кулак.
З огляду на встановлені обставини, особа повинна відповідати за той результат (збиток), який фактично був заподіяний - умисне заподіяння середньої тяжкості ушкоджень.

Відсутність умислу у ОСОБА_12 на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, суд першої інстанції мотивував у вироку тим, що ОСОБА_12 заподіяв тілесні ушкодження саме тій особі, з якою він бився, захищаючись від її неправомірного посягання на своє життя і здоров`я. При цьому ОСОБА_12 заподіяв тому, хто посягав, тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, тобто його діями не утворилися склади злочинів, передбачених ст.ст.118 чи 124 КК України, отже, він не перевищив межі необхідної оборони, що відповідно до ч.3, ч.5 ст.36 КК України.
Суд першої інстанції не врахував, при цьому, кількість ударів, нанесених обвинуваченим потерпілим, їх направленість у життєво важливий орган- голову, продовження ОСОБА_12 нанесення ударів ОСОБА_14 в той час, коли останній вже перебував на землі та не чинив жодного опору, а також те, що завдання ударів обвинувачений припинив лише після того, як до них підійшли перехожі.
Отже, наведені у вироку висновки суду першої інстанції, є трактуванням правової позиції обвинуваченого і не засновані на об`єктивній оцінці матеріалів кримінального провадження, адже суд не врахував, що усі дії обвинуваченого були спрямовані на завдання тілесних ушкоджень потерпілому.
Відповідно до приписів п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Враховуючи невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог статей 409, 411 КПК України, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_12 не можна вважати законним і обґрунтованим та слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

За результатами апеляційного розгляду доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що суд 1-ої інстанції безпідставно дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_12 відсутній склад інкримінованого йому в провину злочину, оскільки останній, на думку суду, знаходився у стані необхідної оборони, межі якої він не перевищив, апеляційний суд визнав їх обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду з підстав, викладених вище.

Відповідно до приписів ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями ....

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора та представника потерпілого, суд апеляційної інстанції повторно дослідив письмові докази по справі, відео записи події і встановив наступні фактичні обставини.

18.07.2017 року, о 08:30 годині ОСОБА_12 , знаходячись в пров. Комп. Глінки в м. Одесі біля будинку № 41, на ґрунті неприязних відносин, діючи умисно, маючи намір на заподіяння тілесних , ушкоджень ОСОБА_14 , лобною частиною своєї голови і наніс удар потерпілому в область обличчя, в результаті чого останній впав на дорожнє покриття. Після цього, ОСОБА_12 , продовжуючи свої протиправні дії, почав завдавати численні удари кулаком правої руки в обличчя потерпілого, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді перелому медіальної і (внутрішньої) стінки правої орбіти зі зміщенням, черепно- мозкову травму у формі струсу головного мозку, забійної рани спинки носа та нижньої повіки правого ока та синців повік обох очей, які згідно висновку експерта відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений надав наступні пояснення, вважав, що він діяв правомірно, захищаючи себе від неправомірного посягання з боку ОСОБА_14 , тобто перебував у стані необхідної оборони, межі якої він не перевищив, а тому вважав рішення суду щодо його виправдання законним. При цьому обвинувачений показав, що 18.07.2017, приблизно о 08:30, він вийшов з будинку викинути сміття на АДРЕСА_2 . За ним також вийшов ОСОБА_14 , який випередив його, став перед ним і пред`явив претензії з приводу квітника, який заважає паркуватися, обіцяв покрити квітник бетоном. Слово за слово, між ними почався черговий конфлікт. В цей час вийшла дружина ОСОБА_14 - ОСОБА_25 , яка в руках тримала мобільний телефон в готовності фільмувати події. Несподівано ОСОБА_14 наніс йому удар в лобову частину голови кулаком, в якому був якийсь металевий предмет. Від удару він почув сильний біль та течу гарячої крові по своєму обличчю через око на щоку. В цей час ОСОБА_14 , скориставшись його розгубленістю і тим, що він відволікся, витираючи кров, яка заливала око, ногою наніс йому удар в колінний суглоб та відскочив, зайнявши бійцівську стойку. І таких ударів ОСОБА_14 здійснив біля трьох. Тоді він, ОСОБА_12 , став захищатися від ударів руками і пішов на ОСОБА_14 , який, відходячи, продовжував наносити удари руками і ногами, намагаючись влучити в пах, силу яких він, ОСОБА_12 , відчував через отриману біль в руках і в області паху. Головою він в обличчя ОСОБА_14 не бив, бо не міг цього зробити, оскільки той весь час відскакував від нього, не даючи можливості наблизитися для нанесення такого удару. Внаслідок побиття ОСОБА_14 , він, ОСОБА_12 , отримав забій лобової частини, перелом лівої руки, синці обох рук, правого колінного суглобу і паху. До лікарні він спочатку не звертався,бо через нервові і емоційні переживання, маючи серцеве захворювання, він кілька днів пролежав вдома, але нестерпний біль в руці, та біль у серці вимусили його звернутися до лікарні, де виявили перелом та інші тілесні ушкодження. Переміщуючись під час бійки, вони увійшли в поле зору відеокамери зовнішнього спостереження сусіда ОСОБА_18 , який, дізнавшись про бійку, погодився і видав відеозапис події, яку слідчий в свій час не вилучив. Обвинувачений вважає, що розслідування справи відбувалося з обвинувальним уклоном, оскільки, як з`ясувалося пізніше, бійку бачило чимало сусідів, у т.ч. тих осіб, які зафіксовані на відеозаписах, і яких слідчий не допитав під час досудового розслідування. ОСОБА_25 ж, яка підбурювала свого чоловіка на бійку і фільмувала конфлікт від самого початку, слідчому видала лише частину відеозапису, саме ту, де він, ОСОБА_12 , б`є ОСОБА_14 , який вже сидів на землі і відбивався від нього ногами та руками, поки їх не розборонили. В завершення ОСОБА_12 показав, що він виніс сміття і, повертаючись до дому, бачив, як ОСОБА_14 , продовжував сидіти на землі і висловлюватися в його бік нецензурною лайкою, розмазав якнайбільше крові по обличчю, роблячи з себе жертву. Він, ОСОБА_12 , аналізуючи поведінку подружжя ОСОБА_26 , які знають про його тривале захворювання на серце, робить висновок, що вони цілеспрямовано спровокували бійку, щоб зафільмувати її та використати у власних цілях.

Суд апеляційної інстанції вважає, що вина ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України повністю доведена дослідженими (повторно) доказами під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а саме:

- показаннями потерпілого ОСОБА_14 , який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_12 є його сусідом та між ним і ОСОБА_12 склались неприязні стосунки більше десяти років. 18.07.2017, приблизно о 08:30, він вийшов до припаркованого автомобіля біля буд. АДРЕСА_2 , де з претензіями про неправильне паркування автомобіля до нього звернувся ОСОБА_12 , перегородив йому виїзд. Тоді він, ОСОБА_14 , вийшов зі свого автомобіля і підійшов до ОСОБА_12 , який несподівано своєю головою наніс йому удар в область носа, а потім став наносити численні удари кулаками рук по його голові. Він, ОСОБА_14 , став відбиватися від ОСОБА_12 , махаючи у відповідь хаотичні удари не достаючи до обвинуваченого. Від ударів ОСОБА_12 він сів на дорожнє покриття, частково втративши свідомість, хаотично відбиваючись від його ударів руками і ногами, однак це не зупинило ОСОБА_12 , який продовжував наносити йому удари кулаками рук по голові. Після цього їх розборонили. Він, ОСОБА_14 з отриманими травмами обличчя та ЧМТ головного мозку звернувся за медичною допомогою до лікарні, де йому наклали два шви на ніс і під око. До роботи він повернувся через місяць після події. Однак, через деякий час він вимушений був звільнитися з роботи у зв`язку з погіршенням зору після отриманих травм. На теперішній час він почав носити окуляри;
- показаннями свідка ОСОБА_25 , яка показала в судовому засіданні, що 18.07.2017 року, приблизно о 08:30 08:35, вона зі своїм чоловіком ОСОБА_14 збиралися поїхати на роботу на належному їм автомобілі. Чоловік вийшов раніше прогріти автомобіль. Через 5-7 хвилин вона вийшла на вулицю і почула словесні претензії ОСОБА_12 до її чоловіка через неправильне паркування їхнього автомобіля та побачила, як ОСОБА_12 наближається до її чоловіка і наніс удар головою йому в обличчя. Її чоловік став захищатися. Вона почала голосити, просила ОСОБА_12 зупинитися, попереджала його, що буде знімати події на мобільний телефон та коли почалася бійка стала фільмувати події на мобільний телефон, бо це не перший випадок між чоловіками і треба було якось захищатися від цього. В бійці ОСОБА_12 і ОСОБА_14 відійшли по провулку до сусіднього будинку. Через деякий час ОСОБА_12 перестав лупцювати її чоловіка, оскільки їх розборонила дружина обвинуваченого. Була викликана поліція та карета швидкої допомоги, яка забрала побитого ОСОБА_14 до лікарні з травмами обличчя і голови. Слідчому вона віддала свій телефон з відеозаписом подій, щоб діям ОСОБА_12 була надана кримінальна оцінка;
- показаннями свідка ОСОБА_19 , допитаного в суді 1-ої інстанції, який показав в судовому засіданні, що він є сусідом ОСОБА_12 і ОСОБА_14 18.07.2017 року, зранку він перебував у власному подвір`ї, коли почув шум і через прозорий паркан він побачив ОСОБА_12 і ОСОБА_14 на вулиці біля буд. АДРЕСА_2 , які агресивно і голосно висловлювалися один на одного. Відстань від нього до них була не більше десяти метрів. Тут він побачив, як ОСОБА_14 першим наніс рукою, стиснутою у кулак, удар у голову ОСОБА_12 і у того рясно пішла кров. В цей момент він, ОСОБА_19 , став пересаджуватися з кресла у візок, бо він є інвалідом, щоб виїхати на вулицю. Він чув шум боротьби між ними та як почала голосити якась жінка. Коли він на візку виїхав на вулицю, то ОСОБА_12 і ОСОБА_14 не побачив, оскільки ті відійшли за кут до сусіднього будинку. Через деякий час, поки він виїхав до них, бійка скінчилася, а на місці події були дружини ОСОБА_12 і ОСОБА_14 . У ОСОБА_12 , який вже вмився, він бачив на лобі велику шишку в місці розсічення, а ОСОБА_14 довго сидів на землі з закривавленим обличчям;
- показаннями свідка ОСОБА_18 , допитаного в суді 1-ої інстанції, який показав в судовому засіданні, що свідком бійки між ОСОБА_14 та ОСОБА_12 він не був. Але ОСОБА_12 попросив у нього подивитися відеозапис з камери стаціонарного відеоспостереження на його гаражі, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 . На відеозапису, який він надав ОСОБА_12 , видна бійка між ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . Свідок вважає, що першим наніс удар ОСОБА_14 , на обличчі якого крові не було, майже, до кінця бійки, і ОСОБА_14 вміло проводив удари руками, більше ногами, намагаючись влучити у пах і йому це вдалося. Після ударів ОСОБА_14 відскакував від ОСОБА_12 в готовності нанести інший удар, а у ОСОБА_12 обличчя було закривавлене і він більше захищався від ударів ОСОБА_14 , поки не збив того з ніг;
- показаннями свідка ОСОБА_20 , допитаного в суді 1-ої інстанції, який показав, що він є сусідом ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , оскільки проживає на цьому ж провулку в буд. АДРЕСА_4 . 18.07.2017, близько 08:00 години, він перебував на подвір`ї. Почув голосну лайку між ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , а також голос дружини ОСОБА_14 , яка голосила, що вони роблять. Він підійшов ближче до хвіртки та побачив, як ОСОБА_14 ногою б`є ОСОБА_12 в область паху, а той руками захищався від удару. ОСОБА_14 ще наносив удари ногами в область паху ОСОБА_12 і відскакував від нього. Так в бійці вони пересувалися і зайшли за кут. Його здивувало, що дружина ОСОБА_14 не розбороняла чоловіків, не кликала на допомогу, а знімала бійку на мобільний телефон. На обличчях ОСОБА_14 і ОСОБА_12 були помітні сліди побоїв і крові. Він, ОСОБА_20 , повернувся до свого будинку, одягнувся та вийшов на вулицю, де збиралися люди. На обличчі ОСОБА_12 вже не було слідів крові, оскільки той умився, а ОСОБА_14 , хоча його люди просили вмитися, увесь час не вмивався, а, втираючись руками, якими тримав невідомий предмет прямокутної форми, лише розмазував кров;
- показаннями свідка ОСОБА_21 , допитаного в суді 1-ої інстанції, який показав, що він є сусідом ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , оскільки живе на цьому ж провулку в будинку АДРЕСА_5 . Вранці 18.07.2017 він збирався на роботу і, відкриваючи браму, побачив бійку між ОСОБА_14 і ОСОБА_12 на відстані, приблизно, 30 метрів від нього. Він бачив, як ОСОБА_14 з розбігу б`є ногою ОСОБА_12 в область паху, а той присів і руками намагався поставити блок, після чого ОСОБА_14 здійснив ще аналогічний удар. На обличчі ОСОБА_12 була кров. ОСОБА_14 він спостерігав зі спини, а тому не бачив, чи була в нього кров на обличчі. Бійку дружина ОСОБА_14 знімала на мобільний телефон, не рознімаючи чоловіків. В цей час з подвір`я вибігла собака, за якою він погнався, щоб повернути її у двір, а тому подальші події не бачив.
- показаннями свідка ОСОБА_22 , допитаного в суді 1-ої інстанції, який показав, що він у складі екіпажу «Благо» 18.07.2017 року з ранку прибув на виклик за адресою: АДРЕСА_2 . По дорозі вони зустріли, як пізніше з`ясувалося ОСОБА_12 , який виносив сміття і показав їм, як правильно проїхати на місце події, куди сам прийшов через кілька хвилин. На місці він, ОСОБА_22 , побачив ОСОБА_14 , який сидів на землі зі слідами побоїв і крові на обличчі. ОСОБА_14 повідомив, що його побив ОСОБА_12 і вказав на нього. ОСОБА_12 не спростовував факту бійки між ними. На лобі у ОСОБА_12 також були сліди побоїв але крові на обличчі не було. ОСОБА_12 поводив себе спокійно, чемно, без агресії, спротиву не оказував, добровільно сів до службового автомобіля для доставки у відділок поліції, від надання йому медичної допомоги відмовлявся. На місці пригоди дружина ОСОБА_14 показала на її мобільному телефоні відеозапис бійки і також вказала на ОСОБА_12 , як на особу, яка побила її чоловіка. На відеозаписі він, ОСОБА_22 , бачив, як ОСОБА_12 кулаками обох рук б`є ОСОБА_14 по обличчю, який сидячи на сідниці відбивався від ударів руками і ногами;
- висновком судово-медичної експертизи №1876 від 22.08.2017 року, який розтлумачила під час допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції лікар-судмедексперт ОСОБА_24 , про те, що у ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому медіальної (внутрішньої) стінки правої орбіти зі зміщенням, черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку, забійної рани спинки носа та нижньої повіки правого ока і синців повік обох очей, які утворюють єдиний комплекс відкритої черепно-мозкової травми, які не були небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день та за цим критерієм згідно з пп.2.2.2 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995 року, відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості;
- висновком судово-медичної експертизи №2570 від 30.10.2017 року, про те, що у ОСОБА_12 виявлені наступні тілесні ушкодження: забійна рана лобової ділянки, яка спричинила короткочасний розлад здоров`я строком понад 6, але не більше як 21 день, і за цим критерієм згідно з п.2.2.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; синці обох передпліч, правого колінного суглобу і калитки, які спричинили короткочасний розлад здоров`я строком не більше 6 днів, і за цим критерієм згідно з п.2.2.5 тих же Правил відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; закритий перелом проксимального відділу другої п`ясної кістки без зміщення кісткових уламків, закритий перелом трапецеподібної кістки лівого променево-запясткового суглобу, які складають єдиний морфологічний комплекс ушкоджень і оцінюються разом, що спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день і за цим критерієм згідно з пп.2.2.2 тих же Правил відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
- копією медичної картки амбулаторного хворого №747 про те, що ОСОБА_14 через два тижня після події, а саме, 01.08.2017, звернувся до КУ «Міська клінічна лікарня №8» для амбулаторного лікування у лікаря-невропатолога;
- висновком амбулаторної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи №581 від 18.12.2019 вбачається, що ОСОБА_12 в період часу, який відноситься до скоєння кримінального правопорушення, в якому обвинувачується, і в теперішній час, не страждав і не страждає хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством або іншим хворобливим станом психіки. Він за своїм психічним станом був здатен і здатен на теперішній час повною мірою усвідомлювати свої дії і керувати ними. Він не потребує застосування примусових заходів медичного характеру;
- протоколом огляду предмету від 25.07.2017, предметом огляду якого є диск CD-R оранжевого кольору з візерунком у вигляді вогню білого кольору, який має маркування VIDEXTM excellenti CD-R, 52х, 700МB, 80 min, виданого слідчому дружиною ОСОБА_14 , з роздруківкою стоп-кадрів з цього диску з якого вбачається, що на диску містяться п`ять окремих відеофайлів, в яких зберігаються фрагменти відеозапису бійки між ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , що мала місце 18.07.2017, відзнятих ОСОБА_25 на її мобільний телефон, а також чотири фотознімка обличчя ОСОБА_14 після бійки (Т.1 а.с. 98-106);
- постановою про визнання та доручення речового доказу диску від 25.07.2017 року (Т.1 а.с. 104);
- лазерний диск DVD-R, 16х, 4,7 GB, який має маркування маркером чорного кольору «18.07.2017», та роздруківкою стоп-кадрів з цього диску, наданих в розпорядження суду стороною захисту, на якому міститься відеофайл, в якому зберігається відеозапис бійки між ОСОБА_14 і ОСОБА_12 , що мала місце 18.07.2017, зафіксованою камерою спостереження, встановленою на домоволодінні ОСОБА_18 - буд. АДРЕСА_3 , а також скрін-шоти елементів бійки (Т.1 а.с. 197-200);
- витягом з ЄРДР, копією постанови слідчого від 09.11.2019 про закриття кримінального провадження №0003112 від 28.07.2017 стосовно ОСОБА_14 за ч.1 ст.122 КК України у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу злочину, копією ухвали слідчого судді від 19.11.2020 про скасування вище вказаної постанови слідчого від 09.11.2019, згідно яких кримінальне провадження №0003112 від 28.07.2017 стосовно ОСОБА_14 за ч.1 ст.122 КК України триває, про підозру жодній особі не оголошено;
- заявою від 18.07.2017 про повідомлення ОСОБА_25 про вчинене відносно кримінальне правопорушення ОСОБА_12 , який 18.07.2017, близько 09:00 години, побив її чоловіка ОСОБА_14 ;
- протоколом прийняття заяви ОСОБА_14 від 20.07.2017 про те, що він просить розпочати кримінальне провадження за фактом заподіяння йому ОСОБА_12 18.07.2017, близько 08:30 годин, тілесних ушкоджень;
- реєстраційними даними АРМ 102 та рапортом чергового поліцейського,згідно яких до чергового відділу поліції 18.07.2017 в період з 08:38 по 09:53 надходили повідомлення про бійку між сусідами від ОСОБА_14 , його дружини і від лікаря бригади швидкої медичної допомоги.
- витягом з ЄРДР про реєстрацію кримінального правопорушення за заявою ОСОБА_14 та іншими матеріалами у сукупності.
Оцінюючи покази свідка ОСОБА_18 , про те, хто перший почав бійку, а хто захищався, апеляційний суд вважає їх власним ставленням свідка до події, оскільки очевидцем бійки він був.
Показання свідків, потерпілого у співвідношенні із матеріалами кримінального провадження, поза розумним сумнівом спростовують висновок суду 1-ої інстанції про те, що факт нанесення удару головою ОСОБА_12 в область обличчя ОСОБА_14 , крім показів потерпілого і його дружини, які є явно зацікавленими у справі особами, більше нічим не підтверджується, оскільки він є хибним.
При цьому, апеляційний суд, аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що саме ОСОБА_14 перший наніс йому удар в лобову частину голови кулаком, в якому був якийсь металевий предмет, вважає їх такими, що направлені на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене, оскільки жодними матеріалами провадження, показаннями свідків не доведений факт знаходження будь-якого предмету в руках потерпілого. Натомість, саме версія сторони захисту про те, що потерпілий почав бійку, вдаривши кулаком в обличчя потерпілого стала основною для виправдання його дій, однак, суперечить фактичним обставинам справи та висновкам експертиз щодо характеру та локалізації тілесних ушкоджень, наявних у ОСОБА_12 та ОСОБА_14 .
Фактично, єдиною особою, яка була свідком події від початку та до кінця стала дружина потерпілого - ОСОБА_25 , показання якої суд 1-ої інстанції відкинув, пославшись на те, що вона є зацікавленою особою.
Натомість, відеозаписи події та показання свідків відображують активну фазу конфлікту, під час якої саме ОСОБА_12 наносив удари потерпілому, а той захищався, а свідки сторони захисту фактично виклали свої міркування щодо початку конфлікту.
За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає вину обвинуваченого ОСОБА_12 повністю доведеною, а його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.122 КК України як умисне спричинення середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, але такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день.
Доводи сторони захисту, щодо відсутності умислу у обвинуваченого на вчинення злочину, що йому інкримінується, повністю спростовуються наведеними вище доказами, не довіряти яким у суду апеляційної інстанції немає підстав, та його фактичними діями.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Так, з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції видно, що ОСОБА_12 раніше не судимий, позитивно характеризується, має сім`ю.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, колегією суддів не встановлено. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом апеляційної інстанції також не встановлено.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, йому може бути призначене пропорційне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного розгляду справи, закінчився строк давності, передбачений ст. 49 КК України, відповідно до якої, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», надано роз`яснення щодо порядку звільнення від покарання на підставі ст. 49 КК.
Зокрема в п. 11 вказаної Постанови зазначено, що судам слід мати на увазі, що з передбачених у статтях 48, 49 КК підстав особу може бути звільнено також від покарання.
При цьому, суд може ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК лише за наявності згоди особи на закриття справи з такої підстави. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі і загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та може звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК.
Наведені підстави та порядок застосування положень ст. 49 КК є сталою судовою практикою, зокрема викладений у правовій позиції в постановах Верховного Суду від 02.07.2019 року у справі №515/331/17, та від 09.04.2019 року у справі №760/18016/15-к.
Згідно з санкцією ч. 1 ст. 122 КК України та положеннями ст. 12 КК України, злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_12 відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частиною восьмою зазначеної норми закону передбачено, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Під час судового розгляду обвинувачений заперечував проти звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строку давності, тому йому має бути призначено покарання, від відбування якого він підлягає звільненню.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права та законність.
Відповідно до положень ст. 8 КПК принцип верховенства права полягає в тому, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Положеннями ст. 9 КПК визначений принцип законності, який передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвалення нового вироку в цьому кримінальному провадженні ґрунтується на вимогах ст. 420 КПК, з застосуванням положень ст. ст. 7, 8, 9 КПК, зокрема, з врахуванням таких загальних засад кримінального провадження, як верховенство права та законність.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд вважає необхідним задовольнити апеляційні скарги прокурора про скасування оскарженого вироку, з ухваленням нового вироку, яким слід призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 122 КК, та звільнити його від призначеного покарання на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК, в зв`язку з закінченням строку давності.

Також, в межах кримінального провадження потерпілий ОСОБА_14 у зв`язку із вчиненням щодо нього злочину подав позовну заяву про стягнення на його користь з обвинуваченого ОСОБА_12 матеріальної шкоди в розмірі 3437,47 грн. і моральної шкоди в розмірі 10000 грн.

Обвинувачений ОСОБА_12 позовні вимоги не визнав.

Апеляційний суд вважає необхідним розглянути позов по суті, оскільки кримінальне провадження не закривається, а розглядається по суті із постановленням вироку та звільненням обвинуваченого від покарання.

Так, ч. 1 ст. 129 КПК України передбачено, що, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до приписів ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Апеляційний суд вважає, що цивільний позов потерпілого підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

- рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Шмалько проти України» зазначено, що страждання не можуть бути компенсовані лише констатацією порушення (заява №60750/00, ECHR, 2004, п.62);

- частиною першою ст. 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

- відповідно до приписів ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Під час судового розгляду, об`єктивно встановлено, що шкода здоров`ю потерпілого спричинена обвинуваченим ОСОБА_12 .

Натомість, потерпілим ОСОБА_14 не надано належних та допустимих доказів щодо завдання йому матеріальної шкоди на суму 3437,47 грн.

Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», моральна шкода це втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Пунктом дев`ятим зазначеної Постанови роз`яснено, що розмір моральної шкоди визначається залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Під час розгляду справи суд повинен враховувати стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості і повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Розмір відшкодування моральної шкоди тісно пов`язаний з обставинами справи, з самою особою, оскільки різні протиправні дії призводять до неоднакових наслідків емоційно - психологічного характеру для різних потерпілих залежно від їхніх фізичних та психологічних особливостей тощо.

Обставинами, які підтверджують негативний емоційний стан потерпілого, можуть бути: неможливість продовжувати активне суспільне життя, втрата певних навичок та здібностей, вимушена зміна чи обмеження у виборі професії, втрата роботи, погіршення відносин з оточуючими людьми тощо.

Під час апеляційного розгляду, з пояснень потерпілого об`єктивно встановлено, що окрім фізичної шкоди, йому завдані немайнові втрати, спричинені моральними та фізичними стражданнями, які спричинили негативні зміни у його житті: негативні переживання та спогади, насторога, тривога, емоційні та тілесні реакції при згадуванні; фіксованість уваги на кримінальному провадженні, відстоюванні своєї правової позиції, емоційна напруга, нервозність, дратівливість.

Разом з тим апеляційний суд приходить до висновку про те, що докази у кримінальному провадженні доводять, що наслідки злочину досягли великої глибини фізичних та душевних страждань потерпілого, на тривалий час змінили його звичайний спосіб життя, оскільки він повинен був пройти лікування для відновлення звичного способу життя, а також на протязі декілька років в судових інстанціях доводити свою позиція щодо вчиненого відносно нього правопорушення.

Посилаючись на наведене вище, апеляційний суд дійшов висновку, що цивільний позов про відшкодування моральної шкоди, підлягає частковому задоволенню, у розмірі 3000 грн. та вважає, що саме така сума відповідає глибіні моральних страждань потерпілого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_15 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_16 задовольнити.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 05.03.2021 року, відносно ОСОБА_12 , яким його у пред`явленому обвинуваченні за скоєння кримінального правопорушенні, передбаченого ч.1 ст.122 КК України визнано невинуватим у зв`язку з недоведеністю в його діях складу вказаного злочину скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

Визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України і призначити йому покарання у вигляді двох років обмеження волі.
На підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого ст. 49 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 моральну шкоду в розмірі 3000 (три тисячі) грн., в іншій частині відмовити.

Речовий доказ у справі - лазерний диск CD-R помаранчевого кольору з візерунком у вигляді вогню з літерними і цифровими позначеннями VIDEXTM excellenti CD-R, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , 80 min, а також лазерний диск DVD-R PATRON 4,7 Gb 120 16х, залишити зберігати в матеріалах судової справи.

Вирок вступає в силу з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим з моменту отримання його копії.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4