ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1058/23 Справа № 206/3005/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000428 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Перевальськ Луганської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 05.09.2022 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310, ч.1 ст.70 КК України до 2 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням ч.3 ст.72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, та арешту строком на 2 місяці, вказані покарання виконувати самостійно; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з вироку суду, що оскаржується, вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310, ст.70 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці, який на момент ухвалення цього вироку не був виконаний.

У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369 КК України, обвинувачений вчинив 09.09.2022 року, тобто в період відбуття покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року.

Проте суд першої інстанції покарання за сукупністю вироків не призначив, а зазначив, що вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року виконувати самостійно, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн; на підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року виконувати самостійно; також вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 09.09.2022 приблизно о 20.20 годин, перебуваючи на дитячому майданчику за адресою: м. Дніпро, вул. Немировича-Данченка, неподалік буд.54, розпивав спиртні напої.

У цей час ОСОБА_8 був помічений екіпажем Управління патрульної поліції у Дніпропетровській області «Легіон 0321», у складі: капрала поліції ОСОБА_9 , майора поліції ОСОБА_10 та лейтенанта поліції ОСОБА_11 , які відповідно до затвердженого графіку чергувань здійснювали патрулювання території обслуговування з метою забезпечення публічної безпеки і порядку, первинного реагування на повідомлення про правопорушення в межах Самарського району м. Дніпра. Після чого, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підійшли до ОСОБА_8 , представилися та попередили його про ведення відео фіксації їхньої розмови, у відповідності до ст.40 Закону України «Про Національну поліцію», а також ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_8 , своїми діями порушує вимоги ст.178 КУпАП «Розпивання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв у заборонених законом місцях або поява у громадських місцях у п`яному вигляді». У зв`язку з чим ОСОБА_8 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст.178 КУпАП.

Під час складання вказаного адміністративного протоколу ОСОБА_8 поводив себе підозріло, помітно нервував, у зв`язку з чим на підставі ч.2 ст.34 Закону України «Про Національну поліцію» (поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб), була проведена поверхнева перевірка ОСОБА_8 під час якої в сумці, у відділенні було виявлено білий згорток паперу в середині якого знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору, обіг якого заборонено - канабіс, в результаті чого останнього було попереджено, про те, що на місце буде викликано слідчо-оперативну групу ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, для подальшого вилучення вказаної речовини.

У свою чергу ОСОБА_8 усвідомив, що його дії, які виразились у розпиванні алкогольних напоїв у заборонених законом місцях та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, призведуть до притягнення його до передбаченої законом відповідальності.

Розуміючи невідворотність настання покарання у вигляді притягнення до передбаченої діючим законодавством відповідальності та розуміючи протиправний характер своїх дій ОСОБА_8 , намагаючись уникнути покарання, приблизно о 20.24 годин 09.09.2022 року, залишаючись на території дитячого майданчика за адресою: м. Дніпро, вул. Н.Данченко, неподалік буд.54, вирішив надати пропозицію неправомірної вигоди службовим особам Управління патрульної поліції у Дніпропетровській області капралу поліції ОСОБА_12 , майору поліції ОСОБА_10 та лейтенанту поліції ОСОБА_11 за не притягнення його до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.178 КУпАП та щоб працівники патрульної поліції не викликали слідчо-оперативну групу ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області для документування незаконного придбання та зберігання ним наркотичних засобів без мети збуту та подальшого притягнення до кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.309 КК України.

Реалізуючи свій злочинний умисел щодо надання пропозиції неправомірної вигоди службовим особам Управління патрульної поліції у Дніпропетровській області ОСОБА_8 запропонував капралу поліції ОСОБА_12 , майору поліції ОСОБА_10 та лейтенанту поліції ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) гривень за те, щоб останні не складали стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.178 КУпАП, та не викликали слідчо-оперативну групу ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області для документування незаконного придбання та зберігання ним наркотичних засобів без мети збуту та подальшого притягнення до кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.309 КК України.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України (поліція) це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до наказів начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України №766 о/с від 19.10.2020 року капрала поліції ОСОБА_12 , призначено на посаду поліцейського Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області; №583 о/с від 19.06.2018 року лейтенанта поліції ОСОБА_11 , призначено на посаду інспектора Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області; №483 о/с від 13.07.2020 року майора поліції ОСОБА_10 , призначено на посаду інспектора Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області.

Працівники Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 - відповідно до ст.ст.1,17 Закону України «Про Національну поліцію», п.2.1 розділу 2 Посадової інструкції поліцейського патрульної поліції, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції №6086 від 13.12.2017, п.1 Примітки до ст.364 КК України є особами, які постійно здійснюють функції представника Національної поліції України центрального органу виконавчої влади, який служать суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, у зв`язку з чим вони є службовими особами.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, так як обвинувачений відбув покарання за попереднім вироком, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з огляду на таке.

Частина 4 статті 70 КК України, застосовується в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.310, ст.70 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці. Вказане покарання обвинувачений не відбув на час розгляду цього провадження судом першої інстанції.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.369 КК України, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив після постановлення попереднього вироку та до відбуття покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року.

За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суду першої інстанції необхідно було призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року.

Проте, суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 фактично проігнорував вимоги ч.1 ст.71 КК України, та призначив покарання без її застосування, при цьому зазначив, що на підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року - виконувати самостійно, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_8 відбув призначене йому покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05.09.2022 року, що підтверджується копію довідки про звільнення, відповідно до якої ОСОБА_8 за вказаним вироком відбував покарання в ДУВП №4 з 03.01.2023 року по 03.03.2023 року та був звільнений по відбуттю строку покарання, у зв`язку з чим, обставина, яка була підставою для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.71 КК України,- відпала, що є підставою для зміни вироку суду.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також, що обвинуваченим ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком відбуте, вирок підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України шляхом виключення із резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України при призначенні покарання, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2022 року задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання на застосування положень ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України при призначенні покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4