КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1409/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Суддя - доповідач ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

22 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002353 за апеляційною скаргою з доповненнями першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31.05.2021за обвинуваченням,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Миколаївської області Миколаївського району с. Радсад, громадянин України, українець, має вищу освіту, неодружений, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 31.05.2021 ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів 15 701,00 грн. (п`ятнадцять тисяч сімсот одна) грн. 00 коп.

Згідно вироку, ОСОБА_7 замовив у невстановленої досудовим розслідуванням особи у невстановлений час через мобільний додаток «Telegram» на сайті ТОР» вибрані ним на сайті наркотичні засоби та речовини. Після, дане замовлення у вигляді «закладки» він підібрав у місці, яке було визначене невідомою особою та вказане на фото, яке було надіслано ОСОБА_7 на мобільний телефон невідомим та в подальшому автоматично було видалене. Після того, як наркотичні засоби та психотропні речовини були знайдені, ОСОБА_7 приніс їх до себе додому до квартири АДРЕСА_2 , де став незаконно зберігати їх з метою подальшого особистого вживання.
Надалі, 08.03.2019 приблизно о 03:30 год. перебуваючи на першому поверсі у холі будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_7 побачив працівників патрульної поліції, яким у подальшому повідомив, що у нього у квартирі АДРЕСА_4 , де він мешкає знаходяться різні наркотичні засоби та психотропні речовини. У подальшому, 08.03.2019 приблизно о 05:55 год. на підставі письмової згоди законного власника квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_9 та на підставі ст. 223, 233, 237 КПК України було здійснено огляд житла в якому згідно договору найму (оренди) житла від 21.02.2019 проживав ОСОБА_7 , у результаті проведення якого у квартирі АДРЕСА_2 було виявлено різноманітні наркотичні засоби та психотропні речовини, які в подальшому було вилучено та запаковано до пакетів із подальшим їх прошиттям та візуванням підписами понятих та слідчого.
Так, ОСОБА_7 , будучи обізнаним в тому що дані таблетки, кристали, порошок, марки, рідина та інші вилучені засоби та речовини мають у своєму складі наркотичні засоби та/або психотропні речовини різного найменування і усвідомлюючи, що їх придбання та зберігання є незаконним, він з метою подальшого власного споживання, зберігав вище зазначене у квартирі у різних місцях, чим вчинив незаконне зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту.
Згідно висновку експерта КНДЕКЦ МВС України №11-2/1761 від 05.06.2019 у наданих на дослідження об`єктах, які були вилучені під час огляду місця події у квартирі де мешкав гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 міститься наступне, а саме: у наданій на дослідження кристалічній речовині жовтого кольору масою 0,156 г виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА. Маса МДМА у речовині становить 0,089 г.; у наданій на дослідження кристалічній речовині білого кольору масою 0,403 г. виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - кетамін. Маса кетаміну в речовині становить 0,274 г.; у наданій на дослідження порошкоподібній речовині білого кольору масою 0,008 г. виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 2C-B-NBOMe. Маса 2С-В-NВОМев речовині становить 0,006 г.; у наданій на дослідження подрібненій речовині рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 3,11 г.; у наданих на дослідження 6 (шести) таблетках жовто-білого кольору загальною масою 2,856 г., 3 (трьох) таблетках помаранчево-білого кольору загальною масою 1,457 г. та у 2 (двох) таблетках жовто-білого кольору загальною масою 1,025 г. виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА. Маса МДМА в 6 (шести) таблетках становить 1,000 г., в 3 (трьох) таблетках становить 0,583 г. та в 2 (двох) таблетках становить 0,349 г. Загальна маса МДМА у 11 (одинадцяти) таблетках (об`єкти 7-17) та у речовині становить 2,021 г. (великі розміри); у нашаруваннях на наданому на дослідження 1 (одному) перфорованому аркуші паперу, який розділений на 25 фрагментів виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 2C-I-NBOMe. Маса 2C-I-NBOMe на перфорованих аркушах паперу становить 0,045 г. Загальна маса 2С-І- NBOMe на перфорованих аркушах паперу та порошкоподібній речовині становить 0,060 г.; у нашаруваннях на наданих на дослідження 2 (двох) перфорованих аркушах паперу, які розділені на 13 (тринадцять) фрагментів та в нашаруваннях на 5 (п`ять) фрагментів виявлено особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - DMA та DOB. Маса DMA у (тринадцяти) та 5 (п`яти) перфорованих аркушах паперу становить 0,003 г. та 0,005 г. Загальна маса DMA в 13 (тринадцяти) та 5 (п`яти) перфорованих аркушах паперу становить 0,008 г.; у наданих на дослідження порошкоподібних речовинах білого кольору масою 34,38 г. та 15,32 г. виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у речовинах становить 19,60 г. та 9,65 г. Загальна маса амфетаміну у речовинах становить 29,25 г. (особливо-великі розміри); у наданих на дослідження безбарвних рідинах масою 97,41 г., 97,84 г., 97,16 г., 104,23 г., 96,91 г., 94,66 г., 92,68 г. та у нашаруваннях на внутрішній поверхні предмета виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено і стосовно якої допускається виключення деяких заходів контролю - гама-бутиролактон. Маса гама-бутиролактону у рідинах становить 72,08 г., 87,08 г., 88,42 г., 93,81 г., 87,22 г., 85,19 г., 82,49 г. та в нашаруваннях на внутрішній поверхні предмета становить 0,0008 г. Загальна маса гама-бутиролактону у рідинах та в нашаруваннях становить 596,30 г. (особливо-великі розміри).
Приймаючи до уваги те, що висновок експерта КНДКЕЦ дослідив не всі з наданих на дослідження об`єктів, з метою визначення кількісного вмісту інших було надіслано постанову про проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів до ДНДЕКЦ МВС України.
Так, згідно висновку експерта Державного НДЕКЦ №19/11/2-186-СЕ/19 від 29.11.2019 у наданих на дослідженнях об`єктах було виявлено наступне: у наданій на дослідження порошкоподібній речовині жовтого кольору масою 2,9696 г. виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - мексалін. Маса мексаліну складає 2,3237 г. (великі розміри); у наданих на дослідження 9 (дев`яти) фрагментах перфорованого паперу з червоно-зеленим візерунком та в 3 (трьох) фрагментах перфорованого паперу з червоно-зеленим візерунком виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - DOB. Маса DOB відповідно складає 0,0138 г. та 0,0028 г. (загальна маса DOB складає - 0,0166 г.); у наданій на дослідження рослинній речовині темно-коричневого кольору масою 2,291 г. виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - псилоцин. Маса псилоцину складає 0,0050 г.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу, в якій останній просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31.05.2021 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
Апелянт зазначає, що поза межами уваги суду, без необхідної оцінки, залишилися дані про підвищену суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 діяння, у якого було вилучено особливо великий розмір та різноманіття речовин, при цьому останній на обліку у лікаря нарколога не перебував та не перебуває, а ході судового розгляду, на думку апелянта, не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання.
Також, апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, та стверджує, що в даному випадку визнання вини обвинуваченим та добровільне повідомлення про наявність наркотичних/психотропних речовин є обраний ОСОБА_7 спосіб захисту в сподіванні на призначення більш м`якого покарання за вчинення тяжкого злочину, а матеріалами кримінального провадження жодним чином не підтверджується наявність щирого каяття у вчинених діяннях, та вважає, що висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті, а саме, виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, та і іншим особам.
Апелянт вказує, що суддя Солом`янського районного суду м. Києва, всупереч вимогам закону, незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, і внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено несправедливе, невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України.

До початку апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, від прокурора ОСОБА_6 надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу канабіс, вагою 3,11 грамів, що відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовим і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу є невеликим розміром(до 5 грамів).

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора дані, що характеризують особу обвинуваченого, та дослідивши за клопотанням обвинуваченого документи щодо стану його здоров`я та про сплату ним судових витрат у даному провадженні, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбані, зберіганні наркотичних засобів та психотропних речовин, без мети збуту, в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України є правильною, водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу канабіс, вагою 3,11 грамів.

Так, відповідно до Таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовим і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, наркотичний засіб канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш (за винятком власне дозрілого насіння) незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою, до 5,0 г є невеликим розміром. Кількісне визначення маси цих наркотичних засобів здійснюється у перерахунку на суху речовину.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, згідно із висновком експерта КНДЕКЦ МВС України №11-2/1761 від 05.06.2019 у наданих на дослідження об`єктах, які були вилучені під час огляду місця події у квартирі де мешкав гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 містилась, крім іншого, подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 3,11 г.
Отже, вилучена під час огляду місця події у квартирі де мешкав ОСОБА_7 , маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становила 3,11 г., що є невеликим розміром.
Відповідно до п. 22 Постанови пленуму Верховного Суду України від 22 квітня 2002 року №4, незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах тягнуть відповідальність за статтею 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Зважаючи на викладене вище, висновок суду першої інстанції про визнання ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу канабісу, вагою 3,11 грамів підлягає виключенню із вироку, у зв`язку з чим, в цій частині оскаржуваний вирок суду підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.
Що стосується призначеного покарання із застосуванням вимог ст.ст. 75,76 КК України, законність застосування яких оскаржується прокурором слід зазначити наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується нейтрально, стан здоров`я. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд першої інстанції, згідно ст. 66 КК України визнав щире каяття, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, судом першої інстанції не встановлено. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі.

Окрім того, з урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, а також щирого каяття обвинуваченого та його ставлення до скоєного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, а також дані щодо його особи, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності тяжкість злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, його щире каяття та ставлення до скоєного, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також позицію прокурора, щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, підтвердив, що сам повідомив працівникам поліції про наявність у нього в квартирі наркотичних засобів та дійсно запросив їх до своєї квартири, дав згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому злочині та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого. Крім того, стороною обвинувачення, ще в обвинувальному акті, відповідно до ст. 66 КК України дана обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .
Слід зазначити, що з моменту вчинення ОСОБА_7 злочину, у березні 2019 року, і станом на час апеляційного розгляду пройшло понад три роки, за які в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо його неналежної поведінки. До того ж, посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебуваючи на диспансерному обліку в Комунальному некомерційному підприємстві «Київська міська клінічна лікарня №5» продовжує лікування, що підтверджується випискою від 01.09.2022, неофіційно працює, сплатив судові витрати, на переконання колегії суддів, свідчить не лише про правомірність його поведінки, а й підтверджує усвідомлення ним протизаконності вчинених злочинних дій, а також підтверджує правдивість його показань, щодо мети, з якою він повідомив працівникам поліції про наявність у нього в квартирі наркотичних засобів, а саме бажанням закінчити вживати наркотичні засоби та вказує на його вірний соціальний напрямок.
Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором до апеляційного суду не надано.

Не впливає на вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання та на правильність застосування судом вимог ст. 75,76 КК України і факт виключення з вироку висновку суду першої інстанції про визнання ОСОБА_7 винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу канабісу.
А тому, апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає лише частковому задоволенню.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу з доповненнями першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31.05.2021 щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту канабісу, масою 3, 11 г.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4