Справа № 461/4652/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1074/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/4652/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ужгорода Закарпатської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 жовтня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 жовтня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та призначено йому іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 13 липня 2022 року близько 15 години 00 хвилин, тобто у період дії воєнного стану на території України, перебуваючи на перехресті площі Кропивницького та вулиці Городоцької у місті Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом ривка з шиї ОСОБА_10 , відкрито викрав її майно, а саме золотий хрест, вагою 1,3 г, вартістю 2079 грн. 68 коп. станом на 13.07.2022; золотий кулон із зображенням Діви Марії вагою 0,6 г, вартістю 959 грн. 85 коп. станом на 13.07.2022; золотий кулон із зображенням Діви Марії та Ісуса Христа вагою 0,9 г, вартістю 1439 грн. 78 коп. станом на 13.07.2022.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити відповідно до ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців без застосування положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Апелянт звертає увагу, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення за наявності обтяжуючої обставини щодо особи похилого віку. Також наголошує на негативній характеристиці неповнолітнього, позаяк той не навчається, не працює, із сусідами стосунків не підтримує.

Таким чином, апелянт хоч і не заперечує проти застосування ст. 69 КК України, однак наполягає на призначенні саме реального покарання, яке, на його думку, сприятиме виправленню особи та запобігатиме вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Окрім цього, прокурор звертає увагу суду на помилкове призначення саме трьохрічного іспитового строку, оскільки відповідно до ст. 104 КК України такий призначається в межах від одного до двох років.

16 березня 2023 року від прокурор ОСОБА_9 скерував на адресу Львівського апеляційного суду зміни до апеляційної скарги, у яких просить вироку Галицького районного суду м. Львова від 21.10.2022 змінити у частині призначення обвинуваченому ОСОБА_5 трьохрічного іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням, а саме: вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання із застосуванням ст.. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненим від відбування покарання, із призначення двохрічного іспитового строку. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування змінених апеляційних вимог, прокурор зазначає, що призначення трьохрічного іспитового строку неповнолітньому ОСОБА_5 є порушенням імперативних вимог ст. 104 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 , будучи належним чином повідомленим про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про поважні причини неявки суду не повідомив. Враховуючи, що апеляційним судом було вжито усіх заходів для прибуття ОСОБА_5 в судове засідання апеляційної інстанції, а в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_5 , колегія суддів вважає за можливе провести розгляд справи без участі обвинуваченого. Прокурор ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 не заперечували проти розгляду справи без участі обвинуваченого ОСОБА_5 .

Прокурор ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами, просить таку задовольнити.

Захисник ОСОБА_11 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами.

Заслухавши доповідь судді, учасників судового провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оспорюється.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, призначив останньому іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

При цьому, згідно із частиною 3 вказаної статті іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

Таким чином, призначення трирічного іспитового строку неповнолітньому ОСОБА_5 є порушенням імперативних норм ст. 104 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції справі змінити вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на вищезазначені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами є обґрунтованою, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні в частині встановлення обвинуваченому ОСОБА_5 іспитового строку.

У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 зі змінами задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4