КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/1801/16-к
Провадження №11-кп/824/1448/2023 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

07 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0006275 за апеляційними скаргами прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 зі змінами та законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 серпня 2022 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

законного представника обвинуваченого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

законного представника потерпілого ОСОБА_13 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09 серпня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Звільнено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, від кримінальної відповідальності та відбування призначеного покарання на підставі ст. 106 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006275 від 29.05.2015 року - закрито.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 28 травня 2015 року, приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи в дворі будинку №28 по вул. Щусева в м. Києві, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_14 .

При цьому, ОСОБА_9 28 травня 2015 року приблизно 17 годині 00 хвилин, перебуваючи біля станції метрополітену «Дрогожичі», що на перехресті вул. О. Теліги та вул. Мельникова в м. Києві, зустрів свого наглядно знайомого ОСОБА_14 та звернув увагу на те, що останній має при собі мобільний телефон марки «Леново А390», чорного кольору. В цей час ОСОБА_9 вирішив відкрито заволодіти чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Леново А390», чорного кольору, який належить ОСОБА_14 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_9 , підійшов до ОСОБА_14 та почав умисно наносити тілесні ушкодження по голові та тулубу останнього. Після того як ОСОБА_14 почав рухатись в сторону будинку де проживає, ОСОБА_9 наздогнавши його в дворі будинку АДРЕСА_2 , продовжуючи далі свої злочинні дії, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, став знову умисно наносити тілесні ушкодження по голові і тулубу ОСОБА_14 , в ході чого з метою обернення на свою користь та особистого збагачення відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме мобільний телефон марки «Леново А390», чорного кольору, вартість 1500 грн. З викраденим чужим майном ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, які виразилися у відкритому викрадені чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Крім цього, відповідно до обвинувального акту складеного в даному кримінальному провадженні, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 28 травня 2015 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, знаходячись в парку відпочинку «Дорогожичі», розташованого по вул. О. Теліги в м. Києві, повторно, шляхом обману заволодів чужим майном, яке належить ОСОБА_15 .

При цьому, ОСОБА_9 28 травня 2015 приблизно о 19 годині 00 хвилин, знаходячись на станції метро «Дрогожичі», розташованого по вул. О.Теліги в м. Києві, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_15 , який йшов в напрямку своєї домівки, та вирішив повторно шляхом обману заволодіти мобільним телефоном, який був при ньому.

З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_9 перебуваючи біля станції метро «Дорогожичі» разом із своїм товаришем ОСОБА_16 , 28 травня 2015 приблизно о 19 годині 00 хвилин, підійшов до ОСОБА_15 та направився разом з ним до парку відпочинку «Дорогожичі», розташованого по вул. О. Теліги в м. Києві, де попросив у нього його мобільний телефон марки «Айфон 5», чорного кольору, нібито для того щоб погратись, не маючи в дійсності наміру повернути мобільний телефон ОСОБА_15 . Не підозрюючи злочинних намірів ОСОБА_9 , ОСОБА_15 передав свій мобільний телефон марки «Айфон 5», чорного кольору вартістю 1100 гривень ОСОБА_9 . Продовжуючи далі свої злочинні дії, направлені на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_9 утримуючи при собі мобільний телефон, який йому передав ОСОБА_15 , зімітував зі своїм товаришем ОСОБА_16 бійку після чого бризнув в сторону обличчя ОСОБА_15 газовим балончиком та з місця скоєння злочину втік, завдавши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1 100 гривень. В подальшому мобільним телефоном ОСОБА_15 . ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.

За наслідками судового розгляду, суд дійшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КПК України, мотивуючи це тим, що обман має передувати передачі майна потерпілим, який в силу повідомлений неправдивих даних добровільно передає у власність винної особи своє майно, разом з тим, з обвинувального акта та наявних доказів у справі не вбачається, яку неправдиву інформацію повідомлено обвинуваченим потерпілому ОСОБА_15 , для заволодіння мобільним телефоном, оскільки доказами у провадженні підтверджено, що ОСОБА_15 добровільно дав свій мобільний телефон ОСОБА_9 для гри, що спростовує наявність в діях обвинуваченого обов`язкової ознаки шахрайства - способу обману чи зловживання довірою, що також є способом обману з використанням довірливих відносин.

Крім того, допитаний у справі свідок ОСОБА_17 вказав суду, що у ОСОБА_9 перебував мобільний телефон ОСОБА_18 , проте як саме ОСОБА_9 взяв мобільний телефон у ОСОБА_18 , він не бачив, що підтверджує версію обвинуваченого про те, що справді він брав мобільний телефон у ОСОБА_18 для гри на деякий час, та повернув його згодом.

При цьому, мобільний телефон, який належав ОСОБА_15 не був визнаним речовим доказом по вказаному кримінальному провадженню. Крім того, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.05.2015 року, законний представник потерпілого ОСОБА_19 заявила, що наглядно знайомий на ім`я ОСОБА_20 заволодів мобільним телефоном, однак вказаний мобільний телефон не є предметом пред`явленого обвинувачення.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що жоден із наданих стороною обвинувачення доказів як сам по собі так і в сукупності з іншими, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не дають достатніх підстав стверджувати поза розумним сумнівом про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину та на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України визнав ОСОБА_9 невинуватим та виправдав за ч. 2 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду в частині виправдання ОСОБА_9 , прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09.08.2022 скасувати в частині визнання невинуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдано у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді штрафу три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян. ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 106 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання, у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, відомості щодо якого внесено до ЄРДР за №0006275 від 29.05.2015 року - закрити. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що ОСОБА_9 в суді першої інстанції не визнавав своєї вини по епізоду з потерпілим ОСОБА_15 , і суд його виправдав по даному злочину, разом з тим, на думку прокурора, судом не надано належної правової оцінки такому доказу, як даним, що містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення поданої законним представником потерпілого ОСОБА_15 - ОСОБА_19 , оскільки виходячи із заяви, на момент вчинення кримінального правопорушення дії ОСОБА_9 сприймалися потерпілим ОСОБА_15 як обман, тобто те, що ОСОБА_9 взяв у потерпілого мобільний телефон, заволодів їм та пішов геть. В ході судового розгляду не вдалося допитати потерпілого ОСОБА_15 , щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення, проте, судом та стороною обвинувачення вживалися вичерпні заходи для забезпечення проведення допиту потерпілого безпосередньо в судому засіданні.

Також апелянт звертає увагу, що відповідно до нотаріально завіреної заяви законного представника ОСОБА_15 - ОСОБА_19 від 11.04.2016 року, згідно якої вона вважає, що жоден злочин щодо її сина ОСОБА_15 не вчинявся, а звернувся він до правоохоронних органів через неправильне тлумачення конфліктної ситуації, яка виникла між ОСОБА_9 та ОСОБА_16 , підтверджує, що мобільний телефон, який залишився у ОСОБА_9 був провернутий її сину у її присутності на наступний день ОСОБА_9 та його батьками. Саме ця заява свідчить, про те, що повернення мобільного телефону обвинуваченим є способом уникнення від кримінальної відповідальності, зазначена заява не спростовує факту вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 .

Крім того, апелянт вказує, що свідок ОСОБА_16 , надав суду показання про те, що 28.05.2015 року він зустрівся з ОСОБА_9 в парку «Дорогожичі», де він побачив у ОСОБА_9 два мобільних телефони, один з яких належав ОСОБА_15 , але судом залишено поза увагою, що під час допиту свідок ОСОБА_16 зазначив, що він бачив як ОСОБА_9 та ОСОБА_15 стояли у двох, а надалі ОСОБА_9 сказав потерпілому «дай сюди свій телефон». А тому надаючи оцінку діям обвинуваченого щодо заволодіння мобільним телефоном суд надав перевагу одній із версій, не проаналізував критично сукупність доказів у справі.

Наявні у кримінальному провадженні докази, на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_9 за ч. 2 ст.190 КК України, а тому прокурор просив постановити новий вирок та визнати останнього винним, та призначити покарання, котре зазначене в прохальній частині апеляційної скарги.

До початку апеляційного розгляду, прокурор подала зміни до апеляційної скарги, в яких просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09.08.2022 щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. У ході нового судового розгляду застосувати закон про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186 КК України.

Прокурор зазначає, що обвинувачений в суді не визнавав своєї вини за ч. 2 ст. 186 КК України, проте, суд визнав його винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, разом з тим, в цій частині кримінальне провадження закрив та звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що у суді першої інстанції обвинуваченим не заявлялося клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а сторона захисту стверджувала про невинуватість ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого йому злочину, а тому у суду першої інстанції були всі підстави для звільнення ОСОБА_9 від покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а не звільняти від кримінальної відповідальності. Тобто, судом першої інстанції не враховано позицію обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, всупереч положень кримінального законодавства, призначаючи покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 106 КК України, звільнивши ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, допустив суттєве порушення, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також прокурор вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК України, зокрема, що при перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що до них, хоча й приєднано технічні носії інформації, однак на цих носіях відсутня фіксація частини судових рішень, а саме, відсутнє проголошення результатів підготовчого судового засідання від 04.02.2016 року. В журналі судового засідання за 04.02.2016 зафіксовано вихід суду до нарадчої кімнати для винесення ухвали і звукозапис на цьому закінчено. На технічному носії інформації відсутнє проголошення результатів підготовчого судового засідання, тобто ухвали суду про призначення справи до судового розгляду. Тобто, згідно технічних носіїв інформації, кримінальне провадження не призначалося до розгляду у встановленому законом порядку, оскільки данні про це відсутні.

Крім того, прокурор зазначає, на відсутність запису засідання від 14.03.2016, під час якого прокурором оголошено обвинувальний акт та судом першої станції роз`яснено обвинуваченому суть обвинувачена, визначень обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження. Окрім цього, на технічних носіях інформації відсутній запис судового засідання від 05.10.2017, під час якого досліджувалась частина письмових доказів. А також вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09.08.2022 суддею взагалі не було проголошено, про що свідчить відсутність записів на технічних носіях інформації.

Також прокурором в змінах до апеляційної скарги підтримано позицію щодо безпідставно визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України.

Не погодившись з вироком суду, законним представником обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 також подано апеляційну скаргу, в якій він, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09.08.2022 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України, зокрема, в частині визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Просить визнати ОСОБА_9 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - виправдати у зв`язку із недоведеністю, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує, що висновок суду першої інстанції в частині визнання винним обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, з огляду на надані у судових засіданнях та у ході перехресного допиту показання обвинуваченого ОСОБА_9 (які було оцінені судом, як недостовірні), які співпадають з показаннями потерпілого ОСОБА_14 ( які оцінені судом, як достовірні), в частині нападу на потерпілого та вилучення у нього мобільного телефону.

Крім того, апелянт зазначає, що згідно із показаннями потерпілого ОСОБА_14 , які судом оцінені, як достовірні та правдиві, вказується, що телефон у нього викрав свідок ОСОБА_16 в районі м. Києва на вул. Щусєва. Одночасно з тим, суд першої інстанції, оцінюючи показання свідка ОСОБА_16 дійшов висновку, що вони підтверджують обставини, того, що 28.05.2015 року, ОСОБА_9 разом зі свідком ОСОБА_16 , перебували у м. Києві біля станції метро «Дорогожичі», де ОСОБА_9 було нанесено тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_14 , в ході чого з метою обернення на свою користь та особистого збагачення ОСОБА_9 відкрито викрав мобільний телефон, який належить ОСОБА_14 . А тому, судом першої інстанції визнано однаково вірними показання свідка та потерпілого, які містять істотні відмінності щодо часу, місця, обставин кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Оцінюючи пояснення обвинуваченого, як недостовірні суд не надає оцінку тій частині, в якій вони не співпадають з показаннями потерпілого, зокрема, щодо часу, місця, обставин кримінального правопорушення та особи, як його вчинила, чим порушує базовий логічний закон тотожності.

Також, апелянт звертає увагу, на той факт, що свідок ОСОБА_16 протягом довгого часу вчиняє корисливі злочини, зокрема передбачені ст. ст. 186, 190 КК України, що відповідно до положень ч. 2 ст. 96 КПК України, повинно бути враховано судом при оцінці його показань. А інформація про засудження свідка ОСОБА_16 за скоєння шахрайства є загальнодоступною. Крім цього, в матеріалах справи знаходиться запит головуючого судді до судді Шевченківського суду м. Києва ОСОБА_21 про доставку свідка ОСОБА_16 у судове засідання, оскільки той знаходився під вартою в ДУ «Київській слідчий ізолятор» як обвинувачений у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КПК України, однак судом було вказано, що йому не було надано жодних даних, які вказують на нечесність свідка ОСОБА_16 та не було здійснено критичну оцінку вище вказаному.

Крім того, апелянт вказує, що без оцінки суду залишилася заява законного представника потерпілого ОСОБА_14 - ОСОБА_13 до Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві від 20.12.2015 року, щодо скоєння пограбування ОСОБА_16 та не причетності до злочину ОСОБА_9 , яка була долучена в ході судового засідання 25.10.2017 року. Дана заява подана органу досудового слідства до затвердження обвинувального акту у справі, а також містить відомості про тиск на потерпілого з боку свідка ОСОБА_16 та його сестри.

Також апелянт зазначає, що у постановленому вироку судом першої інстанції не враховано та не надано жодних оцінок суперечностям, які випливають з протоколу одночасного допиту від 25.12.2015 року, складеного з 11 год. 45 хв. по 12 год. 41 хв. слідчим СВ Шевченківського УП ГУНП України в м. Києві ОСОБА_22 за участі ОСОБА_16 та ОСОБА_23 в присутності ОСОБА_24 , захисника ОСОБА_11 , законного представника ОСОБА_25 , з додатком дослідженого та оглянутого в судовому засіданні відео на якому зафіксовано одночасний допит ОСОБА_16 та ОСОБА_26 . За висновком суду, даний допит підтверджує місце, час та обставини вчинення ОСОБА_27 кримінального правопорушення відносно ОСОБА_14 . Однак, потерпілий ОСОБА_14 , який не був обізнаний з показаннями свідка ОСОБА_16 , наданими у ході досудового розслідування, прямо вказав суду на їх невідповідність фактичним обставинам справи у судовому засіданні 11.08.2017 року (журнал судового засідання від 11.08.2017 року(журнал судового засідання від 11.08.2017 року а.с. 119-121) під час перегляду судом відеозапису вказаного одночасного допиту.

Апелянт вказує, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у судому рішенні не зазначено, чому Шевченківський районний суд м. Києва взяв до уваги одні доказі і відкинув інші, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 412 КПК України, вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам кримінального правопорушення.

До початку апеляційного розгляду, від захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 надійшли заперечення на апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва, в яких він просить відмовити у повному обсязі у апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненнями підтримала та просила їх задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції та частково підтримала апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого в частині скасування вироку суду; пояснення обвинуваченого, його законного представника та захисника, які підтримали апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого та просили її задовольнити, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення законного представника потерпілого, яка підтримала позицію сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню, а апеляційна скарга законного представника обвинуваченого частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Так, зі змісту вироку встановлено, що ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Одночасно, звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 186 КК України та відбування призначеного покарання на підставі ст. 106 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, і кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0006275 від 29.05.2015 року - закрито.

Строк давності - це передбачений ст.49 Кримінального кодексу певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Згідно з положеннями статей 284-288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Ці умови є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, як обов`язкової умови такого звільнення, кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Згідно з ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно його згода на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України.

При цьому, звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 484 КПК України, порядок кримінального провадження щодо неповнолітніх визначається загальними правилами цього Кодексу з урахуванням особливостей, передбачених главою 38 Кодексу.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що жодна із сторін кримінального провадження з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_9 до суду не зверталась, а обвинувачений ОСОБА_9 категорично заперечував проти висунутого обвинувачення та просив постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. 3 ст. 285 КПК України, у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку, та згідно з положеннями ч.5 ст.74 КК України звільняє особу від покарання за вироком суду з підстав, передбачених ст.49 цього кодексу.

Звільнення від покарання з наведеної підстави застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за неналежною обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд, за наявності підстав визнає особу винною у скоєнні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч. 5 ст. 74 вказаного кодексу.

До неповнолітнього можуть бути застосовані загальні види звільнення від кримінальної відповідальності (передбачені статтями 45-48 КК України та законами про амністію).

Відповідно до статті 49 КК України звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності щодо осіб, які вчинили злочин у віці до 18 років, застосовується з урахуванням того, що для них частина друга статті 106 КК України передбачає скорочені строки давності.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що у суді першої інстанції обвинуваченим не заявлялося клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 186 КК України на підставі ст. 49 КК України, більш того, сторона захисту стверджувала про невинуватість ОСОБА_9 у вчинені зазначеного злочину, тому суд першої інстанції, визнавши останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, мав всі підстави для звільнення ОСОБА_9 саме від покарання за вказаний злочин, а не повинен був звільняти його і від кримінальної відповідальності. Відтак, судом першої інстанції не враховано позицію обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, всупереч положень кримінального законодавства, призначаючи покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 106 КК України, звільнивши ОСОБА_9 одночасно від кримінальної відповідальності та відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, допустив істотне порушення, а саме неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів відмічає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності та звільнення особи від покарання у зв`язку з закінченням строків давності тягне за собою різні правові наслідки: у першому випадку - закриття кримінального провадження та відсутність судимості у такої особи, а у другому випадку - особа за вироком суду визнається винуватою, проте, звільняється тільки від покарання у зв`язку з закінченням строків давності, тобто, звільнення особи від покарання у зв`язку з закінченням строків давності у даному кримінальному провадженні є погіршенням становища обвинуваченого. Оскільки в зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурора питання про постановлення судом апеляційної інстанції в цій частині остаточного рішення не ставиться, то, з огляду на положення ч. 1 ст. 421 КПК України та за відсутності в апеляційній скарзі прокурора відповідного прохання, колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані порушення під час апеляційного розгляду, що є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, на думку колегії суддів, є обґрунтованими посилання прокурора під час апеляційного розгляду про допущені судом першої інстанції і інші істотні порушення вимог закону, які позбавили суд можливості прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що 20 січня 2016 року до Шевченківського районного суду м. Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадження № 0006275 по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України (ас.1-11 т.1).

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.01.2016 року визначено головуючого суддю - ОСОБА_28 (ас.12 Т.1).

В подальшому, відповідно до розпорядження щодо повторного автоматичного розподілу справи від 21.01.2016 р., протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи визначеного головуючого суддю - ОСОБА_29 ( а.с. 15 Т. 1).

Під головуванням судді ОСОБА_29 проведено підготовче засідання у кримінальному провадженні та за результатами підготовчого засідання ухвалою від 04 лютого 2016 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні призначено до розгляду (ас. 32 Т. 1).

У подальшому під головуванням судді ОСОБА_29 проводився судовий розгляд у кримінальному провадженні, під час якого виконані вимоги стт.342-353, 358 КПК України. У судовому засіданні 22 січня 2018 року судом відкладено розгляд справи для забезпечення стороною обвинувачення явки свідка (ас. 134 - 135 т.1).

На підставі розпорядження керівника апарату суду № 01-08-655 від 11 червня 2018 року про здійснення повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 29 травня 2018 року про звільнення судді ОСОБА_29 , згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 червня 2018 року вилучений суддя ОСОБА_29 та визначений новий суддя, головуючий суддя ОСОБА_1 (ас. 142 т.1).

З аудіозаписів та журналів судових засідань встановлено, що суддя ОСОБА_1 , з`ясувавши позицію сторін про можливість продовження судового розгляду кримінального провадження, продовжив судовий розгляд кримінального провадження.

Проте, на переконання колегії суддів, судом першої допущені істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду постановити законний та обґрунтований вирок.

Так, згідно з вимогами ч. 9, 10 КПК України склад суду у кримінальному провадженні є незмінним, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Після зміни складу суду розгляд кримінального провадження починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Положеннями ст. 320 КПК України передбачено призначення запасного судді у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, порядок його призначення, та порядок судового розгляду при заміні судді на запасного суддю.

Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України 26 листопада 2010 року № 30 (із змінами та доповненнями) передбачено, що визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою шляхом:

автоматизованого розподілу судових справ під час реєстрації відповідної судової справи;

пакетного автоматизованого розподілу судових справ після реєстрації певної кількості судових справ;

розподілу судових справ шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді;

визначення складу суду з метою заміни судді (суддів);

повторного автоматизованого розподілу судових справ (пп. 2.3.2 п. 2.3) .

При цьому, вказаним Положенням передбачено, що у разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення. (пп.2.3.25 п. 2.3).

Таким чином, наведеними положеннями регламентується як визначення нового складу суду, так і заміна судді, що передбачає різні процесуальні наслідки.

Положенням про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, яке затверджене рішенням Вищої ради правосуддя 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, передбачені підстави повторного автоматизованого розподілу судових справ та порядок заміни судді, який не є суддею-доповідачем.

Так, відповідно до підрозділу 5 Розділу IV Положення, яким передбачені особливості автоматизованого розподілу судових справ, повторний автоматизований розподіл судових справ між суддями застосовується у випадках, визначених законом; невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки), що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач зі складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у передбачених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені процесуальним законодавством. Результатом повторного автоматизованого розподілу є протокол, що автоматично створюється автоматизованою системою.

Підрозділом 6 зазначеного Розділу передбачена заміна тільки судді, який не є суддею-доповідачем у справі. Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені процесуальним законом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) здійснюється автоматизованим розподілом з числа резервних суддів. У разі неможливості здійснити заміну такого судді з числа резервних суддів заміна здійснюється з числа суддів, які мають відповідну спеціалізацію та входять до складу відповідної судової палати, а за відсутності таких суддів у складі відповідної судової палати - із загального списку повноважних суддів суду.

Суддя, визначений на заміну судді, який вибув, розглядає у складі колегії суддів усі невирішені справи, які розглядає така колегія суддів та які у зв`язку з відсутністю судді, який вибув, неможливо розглянути в строки, встановлені процесуальним законодавством.

Результатом заміни судді, який не є суддею-доповідачем у справі, є протокол, що автоматично створюється автоматизованою системою.

Як встановлено з матеріалів, у даному кримінальному провадженні здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, про що свідчить протокол такої дії від 11 червня 2018 року.

Аналізуючи наведене, колегія суддів доходить висновку, що у даному кримінальному провадженні відбулась не заміна судді, а визначено новий склад суду, а, відтак, судовий розгляд повинен був розпочатися спочатку.

Однак, процесуальні дії, які проведено попереднім складом суду в судовому засіданні у даному кримінальному провадженні ((оголошення обвинувального акта, ( ст. 347 КПК), роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення (ст. 348 КПК), визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження (ст. 349 КПК), допит обвинуваченого та допит потерпілого, дослідження письмових доказів) після визначення нового складу суду повторно не здійснювалися, лише здійснювались за клопотанням учасників кримінального провадження допит свідка ОСОБА_16 та перехресні допити свідка, потерпілого ОСОБА_14 та обвинуваченого, разом з тим, письмові докази у провадженні та інші докази, в тому числі показання обвинуваченого та потерпілого у подальшому були використані для обґрунтування вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що під час судового розгляду судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що також є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім того, як вірно вказав на це в зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурор, судом першої інстанції допущено інші істотні порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, зокрема, відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, зокрема, за 14.03.2016 р. (оголошення прокурором обвинувального акту, з`ясування обсягу дослідження доказів, допит потерпілого) та 05.10.2017 (дослідження письмових доказів у провадженні), які відсутні як на робочій копії технічного носія, так і на витребуваній із суду першої інстанції архівній копії.

Сукупність допущених судом першої інстанції порушень вимог закону, в контексті ст. 412 КПК України є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду на підставі ст. 407, ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в зв`язку з чим, апеляційна скарга зі змінами та доповненнями прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга законного представника неповнолітнього обвинуваченого - частковому задоволенню ( лише в частині скасування вироку).

Оскільки відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим доводи, викладені законним представником обвинуваченого в апеляційній скарзі про безпідставність засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, та доводи прокурора про безпідставність виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити, апеляційну скаргу законного представника обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09.08.2022 щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4