ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року

м. Київ

справа № 753/17699/21

провадження № 51-3557 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 10 серпня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004779, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки обмеження волі та за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Вироком Київського апеляційного суду від 10 серпня 2022 року вирок суду першої інстанції змінено. Виключено рішення суду про визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначення йому покарання за цією статтею у виді обмеження волі на строк 2 роки, а також призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Цей же вирок в частині застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасовано та ухвалено свій вирок яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини - метилендіокксиметамфетамін (МДМА) та амфетамін, які у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб перемістив до гаражного боксу № НОМЕР_1 , що за адресою: АДРЕСА_2 , де почав умисно незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

14 листопада 2020 року у період часу з 02:19 по 03:25 год., за вказаною адресою працівниками поліції було проведено обшук, в ході якого виявлено і вилучено пакети з полімерного матеріалу, в яких виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 3,4 метилендіокксиметамфетамін (МДМА), загальна маса в таблетках становить 0,40 г та психотропну речовину, обіг якої обмежений - амфетамін, загальною масою 23,059 г, що є особливо великим розміром, які ОСОБА_6 умисно незаконно, придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про скасування вироку суду першої інстанції в частині застосування положень ст. 75 КК України, не дослідив усіх матеріалів кримінального провадження та не врахував належним чином всіх даних про особу засудженого. Зазначає, що апеляційним судом було покращено становище засудженого виключенням з вироку його засудження за ч. 1 ст. 309 КК України, проте безпідставно погіршено його становище в частині призначеного покарання.

Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали касаційну скаргу та з наведенням мотивів обґрунтованості, просили її задовольнити. Крім того, в ході судового засідання ОСОБА_6 заявив клопотання про те, що в зв`язку з введенням в Україні воєнного стану та здійсненням заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації проти України він призваний на військову службу та 03 березня 2023 року зобов`язаний з`явитися в ІНФОРМАЦІЯ_2 для мобілізації на особливий період, тому просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор під час касаційного розгляду, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі захисника доводів, просила залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за ч. 3 ст. 309 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається зі справи, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 при призначенні покарання врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який раніше судимим не був, на спеціальних обліках не перебуває, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття.

Зважаючи на відсутність обставин, які обтяжують покарання, районний суд прийняв рішення про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч.1 ст. 309 та ч. 3 ст. 309 КК України та звільнив останнього від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Апеляційний суд, переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, який не погодився з призначеним ОСОБА_6 покаранням і звільненням від його відбування з випробуванням та просив в цій частині скасувати вирок і ухвалити свій, констатував, що призначаючи засудженому покарання, місцевий суд взагалі не навів обґрунтованих підстав, за наявності яких дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання та не мотивував свого рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а лише зазначив, що призначене даним вироком покарання є необхідним, достатнім і справедливим для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Ухвалюючи рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання та застосування положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції не надав належної оцінки встановленим судом конкретним обставинам події, характеру та рівню суспільної небезпеки вчиненого у сфері незаконного обігу наркотичних засобів кримінального правопорушення, а також даним про особу засудженого, який за місцем проживання характеризується з негативної сторони.

Тому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття, в зв`язку з чим вирок районного суду в цій частині скасував і ухвалив свій.

Колегія суддів вважає умотивованими наведені висновки суду апеляційної інстанції, проте вирішуючи питання про наявність підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , відзначає наступне.

Відповідно до ст. 1 Конституції України, Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Статтею 17 Конституції України визнано захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року (зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента № 133/2022 від 14 березня 2022 року, № 259/2022 від 18 квітня 2022 року та № 341/2022 від 17 травня 2022 року), затвердженим Законом України № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, в зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в Україні введено та діє воєнний стан.

У зв`язку з цим, з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, Указом Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим Законом України від 3 березня 2022 року N 2105-IX оголошено загальну мобілізацію.

Засуджений ОСОБА_6 під час касаційного розгляду просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням в зв`язку з необхідністю проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Водночас, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини кримінального провадження, з часу скоєння якого вже минуло більше двох років та за цей період нових кримінальних правопорушень ОСОБА_6 не вчинив, відомості про особу засудженого, який визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, суд касаційної інстанції вважає переконливими доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

При цьому, таке рішення колегія суддів приймає також виходячи з того, що на даний час в Україні введено та діє воєнний стан і, відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави та справою всього Українського народу, а засуджений ОСОБА_6 , згідно з повісткою на відправку, призваний на військову службу та 03.03.2023 року зобов`язаний з`явиться в ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Тому, з огляду на наведене, вирок суду апеляційної інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання підлягає зміні, а касаційна скарга його захисника - задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Київського апеляційного суду від 10 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання призначеного за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок апеляційного суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3