КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1352/2023 Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0008040, внесеного до ЄРДР 27 серпня 2018 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Світильня, Броварського р-ну, Київської обл., громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 7 червня 2017 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі;

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 роки 9 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 5 травня 2022 року умовно-достроково на строк 7 місяців 15 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту,

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року - підлягає самостійному виконанню.

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 27 серпня 2018 року близько 18.30 год. перебував у приміщенні магазину «Варус», який розташований по вул. А. Малишка, 3, у м. Києві. У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, користуючись вільним доступом до товарів, взяв зі стелажу з шоколадом шоколад «Кіндер Джой» у кількості сім штук вартістю 211, 26 грн. та сховав їх до сумки, яку мав при собі.

Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, ОСОБА_6 свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охороною магазину.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з 25 жовтня 2022 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат, речових доказів, цивільного позову.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15. ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту. Відповідно до ч. 4 ст. 70. 72 КК України ОСОБА_6 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року, яким його засуджено до покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі, та звільнено з місць позбавлення волі 5 травня 2022 року умовно-достроково на строк 7 місяців 15 днів у виді 3 місяців арешту та 7 місяців 15 днів позбавлення волі, які виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

З посиланням на положення КК України вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що суд першої інстанції невірно застосував ч. 4 ст. 70 КК України. Апелянт зазначає про те, що місцевим судом помилково, в порушення вимог ст. ст. 70, 72 КК України, ухвалено рішення про самостійне виконання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року, оскільки відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_6 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення до ухвалення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року.

Як вказується в апеляційній скарзі, внаслідок помилки становище обвинуваченого було незаконно покращено, адже за умови призначення однакового за видом та розміром покарання, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, остаточне покарання за сукупністю злочинів має бути більшим за 3 місяці арешту.

Заслухавши доповідь судді,

- позицію прокурора, який не підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, вказавши, що прокурор невірно ставить питання в апеляційній скарзі, що покарання мало бути більше, ніж 3 місяці, оскільки покарання мало бути не менш 2 років 9 місяців позбавлення волі, як за попереднім вироком; що прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про зарахування невідбутої частини вироку, що відповідає принципу призначення покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю кримінальних правопорушень. Проте, такі зміни можливі лише в межах строку на апеляційне оскарження;

- захисника, який заперечував проти апеляційної скарги та підтримав позицію прокурора, висловлену під час апеляційного розгляду,

- обвинуваченого, який вказав, що погоджується з думкою захисника;

- дослідивши за клопотанням прокурора дані щодо особи обвинуваченого,

- перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Відповідно до матеріалів судового провадження під час судового розгляду фактичні обставини кримінального правопорушення ніким не оспорювалися, і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, і кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду не оспорюється.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність під час призначення остаточного покарання обвинуваченому, то колегія суддів доходить таких висновків.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, активно сприяв органам досудового слідства у розкритті кримінального правопорушення, раніше неодноразово судимий, не працює, не одружений, не перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом. не перебуває на обліку у лікаря психіатра, цивільного позову по справі потерпілим не заявлено, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши встановлене, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді арешту на 3 місяці.

Також місцевий суд не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 69, 75 КК України.

В частині призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання прокурором вирок суду не оскаржується і в апеляційній скарзі прокурор просить обвинуваченому за вказане кримінальне правопорушення призначити таке ж покарання.

При цьому, враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив вказане кримінальне правопорушення до постановлення щодо нього вироку Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 роки 9 місяців позбавлення волі, та звільнений з місць позбавлення волі 5 травня 2022 року умовно-достроково на строк 7 місяців 15 днів, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України ці вироки підлягають самостійному виконанню.

Однак, на переконання колегії суддів, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому за сукупністю кримінальних правопорушень, судом допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Так під час апеляційного розгляду встановлено, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 1 липня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - на 1 рік та 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - на 2 роки та 6 місяців.

За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 2 роки та 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за даним вироком покарання ОСОБА_6 частково приєднати невідбуте ним покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 серпня 2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та 9 місяців.

Кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, вчинене 27 серпня 2018 року, тобто, до постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 1 липня 2020 року.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частиною 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Таким чином, з урахуванням положень ч. 4, ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суду першої інстанції слід було застосувати принцип або поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_6 за вчинення 27 серпня 2018 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, більш суворим, призначеним вироком Святошинського районного суду м. Києва від 1 липня 2020 року, або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проте, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та зазначаючи про самостійне виконання вироку Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог закону, про що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі.

Разом з тим, прохання прокурора, викладене в апеляційній скарзі, про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту; відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України ОСОБА_6 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року, яким його засуджено допокарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі та звільнено з місць позбавлення волі 5 травня 2022 року умовно-достроково на строк 7 місяців 15 днів, - у виді 3 місяців арешту та 7 місяців 15 днів позбавлення волі, які виконувати самостійно, також не ґрунтується на вимогах закону.

Згідно з ухвалою Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 9 травня 2022 року ОСОБА_6 умовно-достроково звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року на строк 7 місяців 27 днів, тобто, строк, який просить прокурор призначити обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та який виконувати самостійно, є невідбутою частиною покарання ОСОБА_6 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 1 червня 2020 року.

Як правильно зазначив прокурор під час апеляційного розгляду, у прохальній частині апеляційної скарги апелянт при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 фактично просить застосувати до останнього положення ст. 71 КК України, відповідно до яких до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, що може мати місце лише у тому випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення.

Зважаючи на викладене, колегія суддів доходить висновку, що вимоги апеляційної скарги прокурора суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та вимогам закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

При цьому, згідно з положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, зважаючи на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, однак, яке не ґрунтується на вимогах кримінального закону, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, а також положення ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів позбавлена повноважень виправити помилку районного суду, допущену при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин вирок місцевого суду слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 , - залишити без задоволення, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення обвинуваченим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

___________________ _____________________ ______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4