Номер провадження: 11-кп/813/1874/22
Справа № 496/1443/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 07 липня 2022 року, якою

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Роща, Арцизького р-ну, Одеської обл., безпритульного, отримуючого соціальні послуги, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого,

-27.04.2022 року Біляївським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

визнано винним та засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обвинуваченому ОСОБА_7 зараховано повністю покарання призначене вирком Біляївського районного суду за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладення на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання до набрання вироком законної сили, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави - витрати на залучення експертів в сумі 1029 гривні, 72 копійок.

Вирішено питання арешту майна та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 09 квітня 2022 року, в період воєнного стану, приблизно о 12 год. 00 хв., діючи повторно, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_10 , через хвіртку вхідних воріт, проник на прибудинкову територію будинку АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_7 , з метою особистої наживи, розуміючи протиправність своїх дій, та бажаючи їх настання, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись в таємності своїх дій, відчинив стулку вікна та проник до будинку, що розташований на вищевказаній території.

Перебуваючи в приміщенні будинку ОСОБА_7 таємно викрав, бензинову пилку ТМ «8ТІНБ-180» №277841392, помаранчевого кольору вартістю 800 гривень, після чого покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинивши своїми діями ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 800 гривень.

Крім того, 09 квітня 2022 року, приблизно о 13 год. 00 хв., в період воєнного стану, ОСОБА_7 , проходячи повз будинок АДРЕСА_3 , побачив на території подвір`я вказаного домоволодіння, чавунну ванну, після чого у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Далі, діючи повторно з корисних мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, ОСОБА_7 перестрибнув через паркан на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , таким чином проник на територію подвір`я, перекотив чавунну ванну до огорожі, перекинув її через паркан, та сховав в бур`янах, з метою того що б не бути викритим у своїй протиправній діяльності. Через деякий час, повернувся та забрав чавунну ванну, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальний І збиток на суму 481 гривень 80 копійок.

Крім того, 02 травня 2022 року, приблизно о 12 год. 00 хв., в період воєнного стану, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне заволодіння чужим майном, перебуваючи на прибудинковій території що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , визначив об`єктом свого злочинного посягання майно що належить ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , з метою особистої наживи, розуміючи протиправність своїх дій, та їх настання, бажаючи протиправно обернути чуже майно на свою користь шляхом крадіжки, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись в таємності своїх дій, за допомогою фрагмента арматури шляхом злому металевої дужки на яку кріпиться навісний замок, відчинив двері та проник до господарського приміщення, що розташоване на вищевказаній території. Перебуваючи в господарському приміщенні ОСОБА_7 таємно викрав, шліфувальний станок марки «МОСНХ» серійний номер №603575, вартістю 800 гривень, після чого покинув місце вчинення злочину, тим самим отримав фактичну можливість володіти, користуватися та розпоряджатися викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв своїми діями ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 800 гривень.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 24.07.2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, к зазначає апелянт, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, з; винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, як вбачається з резолютивній частині вироку суд визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 зрахувано повністю покарання призначене йому вироком Біляївського районного суду Одеської області від 27.04.2022 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та призначено остаточне призначити покарання у виді позбавлення волі на 5 (п`ять) років та на підставі ч. 1, 2 ст. 75 КК України, звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним строком на 3 (три) роки.

Однак як зазначає апелянт, судом не враховано вимоги ст. 165 КВК України відповідно де якої іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду та не враховані вимоги ч. З ст. 78 КК України, про те, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього Кодексу.

Крім того, на думку апелянта судом не правильно враховано попередній вирок Біляївського районного суду Одеської області від 27.04.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. З ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання і встановленням іспитового строку терміном на 2 роки.

Вирок суду першої інстанції, в частині, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація його дії, не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, з; винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для ї виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав, має позитивну характеристику за місцем мешкання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Разом з тим, він обвинувачується у вчиненні корисних тяжких злочинів, є особою раніше судимо за вчинення аналогічного корисного злочину проти власності, вчинення яких носить системний характер, що вказує на злочинність його намірів та небажання стати на шлях виправлення, не має постійного зареєстрованого місця проживання, є особо непрацевлаштованою і неодруженою, що вказує на відсутність у нього постійного, легального джерела прибутку та міцних соціальних зв`язків.

До обставин, що пом`якшують покарання судом віднесено щире каяття та наявність статусу безпритульного. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

За вищевказаних обставин, суд першої інстанції, цілком слушно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчиненні ним кримінальні правопорушення у виді 5 років позбавлення волі, тобто в мінімальних межах визначених санкцією частини статі КК України, за якою він притягується до кримінальної відповідальності, яке на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Зазначене покарання не оскаржується і в апеляційній скарзі прокурора.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, з урахуванням наявності відносно ОСОБА_7 вироку Біляївського районного суду Одеської області від 27.04.2022 року та епізодів його злочинної діяльності по оскаржуваному вироку, один з яких вчинено після ухвалення вироку Біляївського районного суду Одеської області від 27.04.2022 року, яким ОСОБА_7 було призначено покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, при призначенні остаточного покарання не вірно застосував ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки за вказаних обставин остаточне покарання має бути призначено з урахуванням вимог ч. 1 ст. 71 КК України, про, що слушно зазначено в апеляційні скарзі прокурора.

Крім того, ст.75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Однак, вищевказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_7 покарання із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, судом першої інстанції дотримано не було.

Висновок суду про наявність підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зроблено без урахування всіх обставин справи та особи винного, які мають правове значення при призначенні покарання, а в самому судовому рішення взагалі відсутня мотивація цьому.

Отже, на переконання колегії суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком, не відповідає вимогам ст.65, 75 КК України, не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його суспільній небезпечності.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цих злочинів та дані про особу ОСОБА_7 , вчинення ним корисних, умисних дій, які носять системний характер, свідчать про підвищену суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

На переконання колегії суддів таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити, в цій частині, новий вирок, зважаючи на, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 07 липня 2022 року, яким ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вирком Біляївського районного суду Одеської області від 27.04.2022 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 , строк його попереднього ув`язнення з 13 червня 2022 року по 07 липня 2022 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту взяття його під варту в порядку виконання вироку суду.

В інший частині цей вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засуджений в той же строк з моменту копії відповідного рішення суду.

СУДДІ:

ОСОБА_13 В ОСОБА_14 І ОСОБА_15