Справа № 155/1292/21 Провадження № 11-кп/802/651/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 22 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Горохів Луцького району Волинської області, зареєстрованого в селищі Журавно Жидачівського району Львівської області та мешканця АДРЕСА_1 , із професійно-технічною освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:
- 28 грудня 2010 року Жидачівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст.146, ч.3 ст.15 ч.1 ст.152, ч.3 ст.15 ч.2 ст.153, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, 17.09.2014 звільненого умовно-достроково на 8 (вісім) місяців 6 (шість) днів;
- 05 жовтня 2020 року Жидачівським районним судом Львівської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 680 (шістсот вісімдесят) гривень;
засуджено за:
- ч.1 ст.162 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі;
- ч.3 ст.185 КК України 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком повністю приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 05 жовтня 2020 року у виді штрафу в розмірі 680 (шістсот вісімдесят) гривень та ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців та штрафу на суму 680 (шістсот вісімдесят) гривень, які, згідно з ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Накладений ухвалою слідчого судді Горохівського районного суду Волинської області від 18 серпня 2021 року арешт на майно скасований.
Стягнуті з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення товарознавчих експертиз, на загальну суму 1372 (одна тисяча триста сімдесят два) гривні 96 коп. та для проведення трасологічної експертизи в сумі 1307 (одна тисяча триста сім) гривень 60 коп.
Вироком вирішена доля речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що в середині серпня 2020 року (точної дати та часу не встановлено) він, перебуваючи на території домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та належне ОСОБА_10 , де, користуючись відсутністю інших осіб, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність свого діяння, шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях, проник в нежитловий будинок, де умисно, з метою крадіжки чужого майна, таємно здійснив крадіжку одноколісної будівельної тачки марки «WERK», чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 616 гривень 16 коп.
В ніч на 23 серпня 2020 року (точного часу не встановлено), він же, перебуваючи на території домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та належне ОСОБА_11 , де, користуючись відсутністю інших осіб, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність свого діяння, шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях, проник до приміщення літньої кухні, де умисно, з метою крадіжки чужого майна, таємно, повторно, викрав бувшу у використанні пральну машину, напівавтомат, марки «Донбас», чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 616 гривень 16 коп.
Також в ніч на 03 серпня 2021 року (точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, зайшов на територію кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , та яке належить ОСОБА_12 , де, користуючись відсутністю інших осіб, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність свого діяння, шляхом пошкодження врізного замка на вхідних дверях, проник до приміщення котельні, де умисно, з метою крадіжки чужого майна, таємно, повторно, викрав кабель ВВП, виробництва «MaViSt», січенням 2х2,5, довжиною 91 м., загальна вартість якого становить 1695,91 гривень, внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, в ніч на 08 серпня 2021 року (точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи в селі Борочиче Луцького району Волинської області, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне проникнення до володіння особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи при цьому суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, всупереч волі володільця та без його на те дозволу, в порушення ст. 30 Конституції України, відповідно до якої кожному гарантується право на недоторканість житла, за відсутності визначених законом підстав та розуміючи, що своїми діями порушує недоторканість житла, непомітно для господаря та сторонніх осіб, таємно, шляхом відкриття незамкнених вхідних дверей, незаконно проник в приміщення котельні, яке розташоване в АДРЕСА_2 , та на праві приватної власності належить ОСОБА_12 , чим порушив право останнього на недоторканість житла.
В ніч на 15 серпня 2021 року (точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи в селі Борочиче Луцького району Волинської області, діючи з прямим умислом, направленим на незаконне проникнення до володіння особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи при цьому суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, всупереч волі володільця та без його на те дозволу, в порушення ст. 30 Конституції України, відповідно до якої кожному гарантується право на недоторканість житла, за відсутності визначених законом підстав та розуміючи, що своїми діями порушує недоторканість житла, непомітно для господаря та сторонніх осіб, таємно, шляхом відкриття незамкнених вхідних дверей, незаконно проник в приміщення котельні, яке розташоване в АДРЕСА_2 , та на праві приватної власності належить ОСОБА_12 , чим порушив право останнього на недоторканість житла.
У поданій апеляційній скарзі захисник оскаржує судове рішення з мотивів його незаконності та необґрунтованості. Вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджує, що її підзахисний повністю визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся, має незадовільний стан здоров`я, добровільно повернув майно потерпілим та останні не мають до нього жодних моральних чи матеріальних претензій. З огляду на наведене, просить вирок місцевого суду змінити та на підставі ст.75 КК України застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного судового рішення та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляцію у повному обсязі і просили пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання, міркування прокурора, який подану апеляцію заперечив і просив судове рішення залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК України як незаконне проникнення до іншого володіння особи та ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в приміщення, вчинена повторно, є правильною та ґрунтується на зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і перевірених у судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку, і які ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Посилання, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, на думку апеляційного суду, є слушними і заслуговують на увагу.
Так, положеннями ч.1 ст.71 КК України визначено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Покарання, призначене вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 05 жовтня 2020 року у виді штрафу в розмірі 680 гривень, обвинувачений ОСОБА_7 відбув повністю, що підтверджується квитанцією від 21.10.2022 про сплату штрафу у зазначеному розмірі.
Отже, ОСОБА_7 до початку апеляційного розгляду повністю відбув покарання, призначене йому за попереднім вироком, а тому відсутні підстави для призначення йому остаточного покарання згідно з ч.1 ст.71 КК України, і з оскаржуваного вироку слід виключити вказівку про застосування положень ст.71 КК України.
Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував усі обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого ст.75 КК України, в тому числі і дані про його особу.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», вирішуючи питання про вид і розмір покарання в кожному конкретному випадку, суд повинен визначати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, виходячи із сукупності всіх обставин вчинення злочину (форми вини, мотивів, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, ступеня участі кожного із співучасників у вчиненні злочину та ін.).
Так, місцевим судом не повно враховано обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Також апеляційний суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, бере до уваги характер та ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії проступків та тяжких злочинів.
Суд апеляційної інстанції враховує дані про особу обвинуваченого, який вину свою визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, добровільно повернув потерпілим викрадене майно, має постійне місце проживання, раніше судимий, посередньо характеризується, має важке захворювання туберкульоз.
У суді першої інстанції потерпілі претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мали, щодо призначення покарання покладалися на розсуд суду.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції враховує, що позиція потерпілої сторони у судових засіданнях не є обов`язковою для суду, натомість, враховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст.65 КК України, і не має над ними юридичної переваги.
Вимоги ч.ч.1, 3 ст.75 КК України регламентують, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії проступків та тяжких злочинів, особу винного, який вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, добровільно повернув потерпілим викрадене майно, судимий, посередні характеристики, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання, позицію потерпілих, які претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не мають і щодо призначення покарання покладалися на розсуд суду, наявність у ОСОБА_7 важкого захворювання, суд апеляційної інстанції доходить висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання із застосування до нього ст.75 КК України.
Апеляційний суд вважає, що обвинуваченого ОСОБА_7 слід звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки і з покладенням на нього передбачених ч.1 ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
На думку суду апеляційної інстанції, наведена сукупність обставин та даних про особу обвинуваченого дає обґрунтовані підстави дійти висновку, що визначена ОСОБА_7 форма відбування покарання є справедливим та виваженим заходом примусу, а також, що вона забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Таке покарання, на переконання апеляційного суду, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
А покладення на ОСОБА_7 обов`язків в межах максимального трьохрічного іспитового строку дозволить здійснювати контроль за його поведінкою зі сторони уповноваженого органу з питань пробації.
На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З наведених підстав, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 22 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної і резолютивної частин вироку вказівку про застосування ст.71 КК України.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді