КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 368/1200/19 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/918/2022
Категорія ч. 2 ст. 367 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 22 вересня 2020 року у кримінальному провадженні №90000154 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Липовець Кагарлицького району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 22 вересня 2020 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдано його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Обвинувальним актом ОСОБА_9 висунуто обвинувачення у вчиненні службової недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, за таких обставин.

Рішенням пленарного засідання 12 сесії 23 скликання Липовецької сільської ради № 4 від 20.04.2000 ОСОБА_9 обрано головою с. Липовець Кагарлицького району Київської області з 16.04.2000 та присвоєно 10 ранг Державного службовця.

Повноваження ОСОБА_9 як голови с. Липовець Кагарлицького району Київської області закінчилися 09.11.2010 на підставі рішення пленарного засідання 6 скликання Липовецької сільської ради № 01 від 09.11.2010.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідно села (добровільного об`єднання в одну територіальну громаду жителів кількох сіл).

Частиною 4 та 5 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) визначено, що сільський голова: 1) забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; 2) організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; 3) підписує рішення ради та її виконавчого комітету; 4) вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради; 5) вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради; 6) вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України; 7) здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету; 8) скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; 9) забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання; 10) призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів; 11) скликає загальні збори громадян за місцем проживання; 12) забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету; 13) є розпорядником бюджетних, коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; 14) представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; 15) звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; 16) укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, і з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради; 17) веде особистий прийом громадян; 18) забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань; 19) здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів; 20) видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Сільський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.

Частиною 3 ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Отже, зважаючи на обсяг владних повноважень, ОСОБА_9 на час вчинення злочину, відповідно ч. 3 ст. 18 КК України був службовою особою. Разом із тим, неналежне виконання ОСОБА_9 як службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Так, п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що виключно на пленарних засіданнях сільської ради здійснюється вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим законом.

Крім того, згідно з п. 9.2.21 Правил роботи архівних підрозділів органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, затверджених Наказом Державного комітету архівів України № 16 від 16.03.2001 (далі Правила), архів видає архівні копії та витяги з документів на підставі документів, що зберігаються.

Архівний витяг - повне (автентичне) відтворення частини тексту документа, що стосується певного питання, факту або особи, офіційно засвідчене керівником архіву (додаток 31).

Підстави та порядок видавання архівних копій і витягів є аналогічними підставам і порядку видавання архівних довідок.

Пунктом 9.2.24 Порядку визначено, що архівні копії (витяги)засвідчуються підписом керівника архіву (особи, відповідальної за архів) і гербовою печаткою установи.

Таким чином ОСОБА_9 , будучи головою с. Липовець Кагарлицького району Київської області, тобто службовою особою, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, у порушення вказаних положень Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у період з січня по 01 червня 2010 року у приміщенні службового кабінету Липовецької сільської ради Кагарлицького району за адресою: вул. Леніна, 7 (на даний час Миру) в с. Липовець Кагарлицького району Київської області, не передбачаючи можливості того, що внаслідок неналежного виконання ним своїх службових обов`язків може бути спричинено тяжкі наслідки державним інтересам, хоча повинен був і міг це передбачити, підписав, не перевіривши, чи звертались ОСОБА_10 та ОСОБА_11 із відповідними заявами до сільської ради та чи приймалося сесією Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області 16.12.1993 відповідне рішення щодо них, виготовлені секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_12 завідомо неправдиві офіційні документи - виписки з рішення сесії вказаного органу місцевого самоврядування 15 сесії 21 скликання від 16 грудня 1993 року без номеру «Про передачу земельної ділянки у приватну власність громадянину», у яких зазначено завідомо недостовірні відомості про прийняття вказаною сільською радою рішення про передачу безоплатно у приватну власність ОСОБА_11 земельної ділянки площею 0,962 га по АДРЕСА_2 , з яких 0,25 га для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, 0,7124 га - для ведення особистого селянського господарства, та ОСОБА_10 земельної ділянки площею 0,736 га по АДРЕСА_2 , з яких 0,25 га - для будівництва та обслуговування жилого будинку і господарських будівель, 0,4862 га - для ведення особистого селянського господарства. Вказані документи секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_12 у період з січня по 01 червня 2010 року, точний день та час у ході досудового розслідування не встановлений, видано у приміщенні службового кабінету Липовецької сільської ради Кагарлицького району за адресою: вул. Леніна, 7 (на даний час Миру) в с. Липовець Кагарлицького району Київської області ОСОБА_10 та ОСОБА_11 для подальшого оформлення ними права власності на земельні ділянки.

Підписані та скріплені печаткою недостовірні виписки з рішення сесії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 01 червня 2010 року, точний час у ході досудового розслідування не встановлений, надали працівникам Кагарлицького районного відділу Київської обласної філії ДП «Центр ДЗК» (вул. Якіра, 9-А м. Кагарлик Київської області), необізнаним щодо злочинного походження таких документів, для подальшого виготовлення технічної документації із землеустрою щодо складання державних актів на право власності на земельні ділянки. На підставі розробленої працівниками Кагарлицького районного відділу Київської обласної філії ДП «Центр ДЗК» технічної документації 13.09.2010 помічником державного реєстратора ОСОБА_13 у приміщенні Управління Держземагенства у Кагарлицькому районі Київської області, що за адресою: пл. Незалежності, 1, м. Кагарлик Київської області, проведено державну реєстрацію і видано ОСОБА_10 державний акт серії ЯК №381614 на право власності на земельну ділянку площею 0,25 га з кадастровим номером :01:342:0003 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, та державний акт серії ЯК № 381613 на право власності на земельну ділянку площею 0,4862 га з кадастровим номером :01:342:0002 для ведення особистого селянського господарства, та проведено державну реєстрацію і видано ОСОБА_11 державний акт серії ЯК №381617 на право власності на земельну ділянку площею 0,25 га з кадастровим номером :03:305:0021 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, та державний акт серії ЯК № 381618 на право власності на земельну ділянку площею 0,7124 га з кадастровим номером :03:305:0022 для ведення особистого селянського господарства.

Окрім того документи, на підставі яких видано вищезазначені недостовірні виписки, на момент їх видачі передані та зберігались у архівному секторі Кагарлицької районної державної адміністрації, отже законних підстав для їх видачі службовими особами Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області у період з січня по 01 червня 2010 року досудовим розслідуванням не встановлено.

Ринкова вартість земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з кадастровим номером :03:305:0021, станом на 13.09.2010 могла складати: 49 375,00 грн.

Ринкова вартість земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з кадастровим номером :03:305:0022, станом на 13.09.2010 могла складати: 138 250,00 грн.

Ринкова вартість земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з кадастровим номером :01:342:0003, станом на 13.09.2010 могла складати: 49 375,00 грн.

Ринкова вартість земельної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , з кадастровим номером :01:342:0002, станом на 13.09.2010 могла складати 79 000,00 грн. Внаслідок зазначених злочинних дій колишнього голови с. Липовець Кагарлицького району Київської області ОСОБА_9 із земель державної власності незаконно вибуло 1,6986 га земель загальною вартістю 316 000,00 грн., що станом на 2010 рік відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України є тяжкими наслідками для охоронюваних законом державних інтересів, які в 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

За результатами судового розгляду суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та наявність в його діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками, у зв`язку з чим ОСОБА_9 підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на трок 2 роки без додаткового покарання у виді штрафу. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання із застосуванням ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами документи та відомості в них, що були отримані в межах іншого кримінального провадження, а саме №0000299, внесеного до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, оскільки не врахував, що питання об`єднання і виділення матеріалів досудового розслідування відповідно до ст. 217 КПК України відноситься до компетенції органу досудового розслідування.

Посилаючись на низку рішень Верховного Суду, прокурор стверджує, що матеріали досудового розслідування були виділені в окреме провадження з дотриманням вимог ст. 217 КПК України, тому суд безпідставно визнав недопустимими докази, отримані під час досудового розслідування іншого кримінального провадження. Зокрема, звертає увагу на те, що 29.08.2018 прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000299 від 06.07.2017 за результатами вивчення матеріалів справи виявлено додатковий епізод злочинної діяльності, який виразився в тому, що службова особа Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області, неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у період січня по 01 червня 2010 року підписала виготовлені секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_12 завідомо неправдиві офіційні документи - виписки з рішення сесії вказаного органу місцевого самоврядування 15 сесії 21 скликання від 16 грудня 1993 року без номеру «Про передачу земельної ділянки у приватну власність громадянину», у зв`язку з чим внесено відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, якому присвоєно №90000154 від 29.08.2018. Зважаючи, що на той час у кримінальному провадженні №0000299проводилося розслідування за іншими фактами та іншій особі було повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, та фактично завершено збір матеріалів для скерування обвинувального акта до суду, матеріали щодо невстановленої особи постановою від 29.08.2018 було виділено в кримінальне провадження №90000154, у якому ОСОБА_9 повідомлено про підозру, про що в матеріалах справи міститься відповідна постанова.

Не погоджується прокурор і з висновком суду щодо недопустимості як доказу протоколу огляду речей та документів від 01.11.2017 у зв`язку з тим, що предметами огляду згідно з цим протоколом були речі та документи надані добровільно представниками Липовецької сільської ради під час проведення 01.11.2017 тимчасового доступу до речей і документів згідно з ухвалою слідчого судді від 26 жовтня 2017 року у кримінальному провадженні №0000299, а тому відносно них окремо слідчим суддею тимчасовий доступ не надавався.

Крім того, як вважає прокурор, є необґрунтованим висновок суду про те, що стороні обвинувачення не надавався доступ до висновку експерта №19/13-3/341-СЕ/17 від 21.05.2018, оскільки стороною обвинувачення виконано вимоги ч. 11 ст. 290 КПК України, що підтверджено відповідним документом.

Прокурор також посилається на те, що у вироку не наведено достатніх мотивів та обґрунтувань чому не взято до уваги показання свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які в суді спростували показання обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину.

За позицією прокурора, всі докази сторони обвинувачення здобуті без істотних порушень вимог КПК України, тобто є належними і допустимими, та доводять вину ОСОБА_9 в інкримінованому злочині, а допущені судом порушення потягли за собою неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

У запереченнях на апеляційну скаргу ОСОБА_9 просить вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 22 вересня 2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого на апеляційне прохання, за клопотанням прокурора частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Цих вимог закону, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався.

Здійснивши судовий розгляд з дотриманням норм кримінального процесуального закону, допитавши у справі обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечив свою винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, заслухавши свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , показання яких визнав недостатніми для доведення обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України, а також дослідивши надані прокурором письмові докази, відомості в яких визнав недопустимими, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дійшов умотивованого висновку про недоведеність в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо очевидної недопустимості письмових доказів кримінального провадження, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, встановлено судом першої інстанції та не оспорюється прокурором, 06 жовтня 2017 року до ЄРДР за № 0000299 внесені відомості про кримінальне правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 364 КК України, а фактичні обставини викладені наступним чином: 03 вересня 2010 року громадянам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 видано державні акти на право власності на земельні ділянки з кадастровими номерами :01:342:0002, :01:342:0003, :03:305:0022, :03:305:0022 для будівництва та обслуговування житлових будинків та ведення особистого селянського господарства. Відповідно до державних актів, підставою їх видачі стало рішення 15 сесії 21 скликання Липовецької сільської ради від 16.12.1993 року. При ознайомленні в архіві Кагарлицької районної державної адміністрації з протоколами сесій Липовецької сільської ради за 1993 рік установлено, що 15 сесія 21 скликання Липовецької сільської ради датована 15 червня 1993 року та питання щодо передачі у власність громадянам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вказаній сесії не розглядалися, рішення не приймалися. Крім того, у грудні 1993 року сесії не проводилися. Враховуючи вищевикладене, внаслідок незаконних дій з боку службових осіб Липовецької сільської ради, що виявилися у видачі завідомо недостовірного рішення сесії Липовецької сільської ради та на підставі вказаного рішення оформлено третіми особами право власності на земельні ділянки, тобто вказані дії призвели до незаконного вибуття з державної власності земель, а тому в діях службових осіб Липовецької сільської ради вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (зловживання службовим становищем) (т. 1 а.с. 50).

З постанови прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 від 28 серпня 2018 року слідує, що в кримінальному провадженні № 0000299 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 364 КК України 28 серпня 2018 року змінено правову кваліфікацію на ч. 2 ст. 364 КК України, а також за результатами досудового розслідування 08 серпня 2018 року внесені до ЄРДР відомості за № 0000138 про вчинення кримінального правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 366 КК України.
З посиланням на те, що в ході досудового розслідування по зазначеним кримінальним провадження не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами), прокурором прийнято процесуальне рішення про об`єднання в одне провадження матеріалів досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 0000299 від 06 жовтня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та № 0000138 від 08 серпня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, з присвоєнням загального номеру провадження 0000299, тобто в подальшому досудове розслідування здійснювалося за фактом вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України (т. 1 а. с. 203-204).

Далі постановою прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 від 29 серпня 2018 року з кримінального провадження 0000299 від 06 червня 2017 року виділені в окреме провадження матеріали.
При цьому резолютивна частина цього процесуального рішення не містить інформації стосовно якої особи (осіб) за яким фактом (фактами) з якою правовою кваліфікацією та в яких межах виділяються матеріали кримінального провадження.
В той же час, за змістом постанови, необхідність прийняття такого рішення прокурор обґрунтував тим, що під час вивчення матеріалів кримінального провадження за № 0000299 виявлено додатковий епізод злочинної діяльності, який виразився у тому, що службова особа Липовецької сільської ради Кагарлицького району Київської області неналежним чином виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час у період січня по 01 червня 2022 року підписала виготовлені секретарем Липовецької сільської ради ОСОБА_12 завідомо неправдиві офіційні документи виписки з рішення сесії вказаного органу місцевого самоврядування 15 сесії 21 скликання від 16 грудня 1993 року без номеру «Про передачу земельної ділянки у приватну власність громадянину».
З посиланням на те, що за матеріалами досудового розслідування є достатні підстави вважати, що до вчинення злочину причетна інша особа, яка ще не встановлена, прокурором на підставі ч. 5 ст. 217 КПК України і було прийнято вказане вище процесуальне рішення (т. 1 а.с.44).
29 серпня 2018 року згідно з витягом з ЄРДР за № 0000154 внесені до реєстру відомості щодо вчинення кримінального правопорушення із визначенням попередньої правової кваліфікації за ч. 2 ст. 367 КК України і в цьому кримінальному провадженні 31 серпня 2018 року повідомлено про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Встановивши такі обставини, суд дійшов висновку, що під час прийняття прокурором рішення про виділення з матеріалів кримінального провадження за № 0000299 окремих матеріалів були порушені вимоги ст. 217 КПК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч. 3 ст. 217 КПК України у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
За змістом положень ст. 36, ст. 110, ст. 217 КПК України виділення матеріалів досудового розслідування - це кримінальне процесуальне рішення, яке приймається прокурором під час досудового слідства і полягає у проведенні необхідних процесуальних дій у межах різних кримінальних проваджень, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

Отже з матеріалів досудового розслідування можуть бути виділені матеріали щодо особи, яка вже має статус підозрюваного у первинному кримінальному провадженню у разі встановлення її причетності до скоєння інших кримінальних правопорушень. Проте кримінальним процесуальним законом не передбачена можливість виділення з матеріалів досудового розслідування, яке проводиться стосовно однієї особи, матеріалів щодо іншої особи, яка не має статусу підозрюваного у первинному провадженні. За таких обставин відомості про виявлення кримінального правопорушення вносяться до ЄРДР у загальному порядку.

За таких обставин, враховуючи, що відомості про кримінальне правопорушення з правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 2 ст. 367 КК України, внесено до ЄРДР 29 серпня 2018 року, саме з цієї дати могло бути розпочате досудове розслідування про кримінальному провадженню № 0000154, вчинятися будь-які слідчі дії чи процесуальні дії, збиратися докази, прийматися процесуальні рішення, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 86 КПК України).

Зважаючи на зазначене, колегія суддів погоджується з тим, що всі процесуальні рішення, які були прийняті до 29 серпня 2018 року та стосуються цього кримінального провадження не можуть вважатися законними, а усі докази, які були зібрані до цієї дати, у силу ст. 86 КПК України є недопустимими.

Як слідує з матеріалів справи, прокурор у кримінальному провадженні № 0000154 щодо ОСОБА_9 використав в суді на обґрунтування обвинувачення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КПК України, виключно докази (документи, висновки експертів) з іншого кримінального провадження, які за наведених вище обставин є вочевидь недопустимими, тому колегія суддів, не погоджуючись з доводами прокурора щодо дотримання вимог ст. 217 КПК України, не вважає за необхідне досліджувати інші доводи прокурора, пов`язані з оцінкою суду цих доказів на предмет допустимості та достатності для доведення винуватості особи в суді.

Свідки, на яких в апеляційній скарзі посилається прокурор, під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000154 не допитувалися, а їх показання в суді з огляду на повідомлені обставини, як вірно зазначив суд першої інстанції у вироку, не можуть вважатися такими, що доводять висунуте ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КПК України. При цьому суд обґрунтовано врахував і позицію обвинуваченого в суді, який заперечував вчинення ним кримінального правопорушення.

Таким чином, висновки суду першої інстанції про те, що у вказаному кримінальному провадженні стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів того, що ОСОБА_9 , будучи головою с. Липовець Кагарлицького району Київської області, за наведених в обвинувальному акті обставин, неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам й відповідно необхідність виправдання останнього за ч. 2 ст. 367 КК України, є обґрунтованими.

Виправдувальний вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи судом першої інстанції, які могли би вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів не встановлено.

Отже апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 22 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_9 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4