ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/799/23 Справа № 216/940/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 листопада 2022 року у об`єднаному кримінальному провадженні внесеного до ЄРДР за №0000360 від 16.02.2018 року, за №0001230 від 22.06.2018 року, за №0001422 від 25.07.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Центрально-Міського районного суду Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 листопада 2022 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта вища, не працюючого, не одруженого, утриманців немає, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07.02.2019 Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області а ст.ст.185 ч.2, ч.3 ст.185, ст.70 ч.1 КК України, до покаранням у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75,76 КК України від відбування основного покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;

- 27.11.2020 Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України поглинуто менш суворе покарання призначене вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 лютого 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, та призначено покарання у вигляді 03 (трьох) років 06 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 02 (два) роки, з покладанням обов`язків за ст.76 ч.1 п.п.1, 2 КК України;

- 17.02.2021 Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186, ст. 71 ч. 1 КК України, до покаранням у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі;

у вчиненні кримінальних правопорушень - злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання у виді 3 рокув позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.02.2021 року остаточно призначено покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання відраховано з моменту його фактичного затримання, тобто з 23 грудня 2020 року. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням, з 23 грудня 2020 року по день набрання вироку законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_9 , витрати на проведення експертизи по кримінальному провадженню №0001422 на користь держави у розмірі 572 грн. Та по кримінальному провадженню №0001230 на користь держави у розмірі 572 грн. Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 15.02.2018 приблизно о 13:15 год., діючи повторно, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переслідуючи корисливу мету збагатитись, керуючись раптово виниклим у нього злочинним умислом щодо таємного викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, знаходячись у приміщенні першого поверху КЗ «Криворізька міська дитяча лікарня №1» ДОР», що розташована за адресою: пл. Визволення, 2 м. Кривого Рогу, скориставшись відсутністю свідків і очевидців, таємно викрав дитячий візок-трансформер «зима-літо», фірми «Rоss», синьо-сірого кольору, вартістю 1600 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_10 , після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник і розпорядився ним на свій розсуд, тим самим своїми умисними протиправними діями заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди у вигляді матеріального збитку у розмірі 1600 гривень.

Крім того, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в середині червня 2018 року більш слідством точний час доби не встановлено, діючи повторно, маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , упевнившись в тому, що його дії носять таємний характер та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю власника майна та ймовірних свідків - очевидців за допомогою ключа, який мав при собі, відчинив двері вищезазначеного будинку, тим самим проник до його приміщення, де продовжуючи злочинні дії із корисних намірів, ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, таємно викрав належне потерпілій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , таке майно: електричний чайник моделі «PHILIPS» DAILY Соllection HD 4646/70, яка згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/12.1/578 від 07.09.2018 р. склала 483, 33 грн., та мікрохвильова піч марки «Wеst» моделі «МWGK28925 W», яка згідно висновку судово - товарознавчої експертизи №17/12.1/578 від 07.09.2018 р. склала 866, 33 грн. Всього на загальну суму 1349,66 гривень. Після чого, з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник і розпорядився ним на свій власний розсуд, тим самим заподіяв своїми умисними протиправними діями потерпілій гр.-ці ОСОБА_12 майнового збитку на загальну суму 1349, 66 гривень.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , 03.07.2018 року приблизно о 10-44 годині, діючи повторно, маючи намір спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись поблизу магазину «Карнаватка», який розташований за адресою: вул. Горького, буд. 5 на території Центрально-Міському районі м. Кривого Рога, скориставшись відсутністю свідків і очевидців, а також відсутністю уваги з боку малолітнього свідка ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , таємно викрав належний гр-ці ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , велосипед марки «АVАNТІ» моделі «ТRIUMPH» із діаметром коліс 26 дюймів, який згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 17/12.1/500 від 15.08.2018 р. склала 2516,67 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник і розпорядився ним на свій власний розсуд, тим самим заподіяв своїми умисними протиправними діями потерпілій гр-ці ОСОБА_14 майнового збитку на загальну суму 2516,67 гривень.

На вказаний вирок суду прокурором ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить змінити оскаржуваний вирок в частині зазначення відомостей про рецидив злочинів як обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , та виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання на рецидив злочинів як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_9 має три не погашені та не зняті у встановленому порядку судимості за вчинення умисних злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186 КК України. Наявність зазначених судимостей у обвинуваченого утворює у цьому кримінальному провадженні ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію, а саме - повторність. Таким чином, наявність у обвинуваченого судимостей за вчинення умисних злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186 КК України, які тягнуть за собою ознаку повторності у цьому кримінальному провадженні, не може бути одночасно врахована судом і як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме - рецидив злочинів. Вважає, що вирок є незаконним у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та підлягає зміні в частині виключення посилання на рецидив злочинів як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , що міститься у мотивувальній частині зазначеного вироку.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши доповідача, думку сторін по справі, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та фактичні обставини справи ніким не оскаржується, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно до ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу

Згідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до вимог п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 року «якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує».

Відповідно до пункту 1 примітки до статті 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 має три не погашені та не зняті у встановленому порядку судимості за вчинення умисних злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186 КК України. Наявність зазначених судимостей у обвинуваченого утворює у цьому кримінальному провадженні ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію, а саме - повторність.

Наявність у обвинуваченого судимостей за вчинення умисних злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186 КК України, які тягнуть за собою ознаку повторності у цьому кримінальному провадженні, не може бути одночасно врахована судом і як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого, а саме - рецидив злочинів.

Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Ухвалюючи вирок від 01.11.2022 року відносно ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, суд застосував відносно ОСОБА_9 ст.34 та п.1 ч.1 ст.67 КК України, які не підлягали застосуванню.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, вирок суду - змінити.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 листопада 2022 року щодо ОСОБА_9 , за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 рецидив злочинів.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді