Номер провадження: 11-кп/813/102/22
Справа № 517/46/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 11 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000445 від 07 квітня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Володимирівка Кіровоградського району Кіровоградської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Фрунзівського районного суду Одеської області від 11 квітня 2019 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.332 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік 6 місяців із покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1) та 2) ч.1 та пунктом 2) ч.2 ст.76 КК.
Вирішено питання з речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_9 05 квітня 2017 року по телефону домовився з ОСОБА_10 організувати його переправлення через державний кордон України поза межами пунктів пропуску, оскільки в останнього відсутні документи для офіційного перетину кордону. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 27 червня 2017 року біля 13 години 00 хвилин зустрів ОСОБА_11 у заздалегідь визначеному сторонами місці, посадив його в свій автомобіль марки «ВАЗ 21061» державний номер НОМЕР_1 , та повіз по розробленому обвинуваченим маршруту на визначену ним ділянку державного кордону України. Під час руху автомобіля ОСОБА_9 інструктував ОСОБА_10 , яким чином йому потрібно діяти для того щоб перетнути державний кордон України, а саме: 1) орієнтував його на місцевості; 2) пояснював де саме знаходиться незахищена ділянка державного кордону України; 3) роз`яснював як потрібно діяти у разі появи представників правоохоронних органів; 4) роз`яснював яким саме маршрутом повинен йти ОСОБА_12 з території України на територію Республіки Молдова (регіон - Придністровська молдавська республіка); 5) в подальшому надав вказівку ОСОБА_10 перетнути державний кордон у конкретному місці. За вказані послуги ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 400 гривень, купюрами номіналом по 200 гривень.
На підставі викладеного суд першої інстанції визнав ОСОБА_9 винуватим в організації незаконного переправлення ОСОБА_11 з території України на територію Республіки Молдова (регіон - Придністровська молдавська республіка), керівництві такими діями та сприянні їх вчиненню порадами, вказівками та за таких обставин суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.332 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, захисник зазначив, що докази, дослідженні під час розгляду кримінального провадження, на підставі яких суд дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.332 КК України, є недопустимими, оскільки були отримані у непередбачений законом спосіб.

Крім того, захисник вважає, що судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_13 не мав достатніх підстав для застосування ч.1 ст.332 КК України При цьому, встановивши таку кваліфікацію, суд вказує, що він був вчинений з корисливих мотивів, однак в подальшому зазначено, що в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака корисливий мотив. Вказане, на думку захисника свідчить про те, що висновки суду викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності

За таких обставин захисник ОСОБА_7 подав до апеляційного суду клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Крім того апеляційна скарга була подана прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 .

В своїй апеляційній скарзі він просив оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з позбавленням права займатися певною діяльністю - керувати транспортним засобом на строк 1 рік, з конфіскацією майна автомобіля марки «ВАЗ 21061», ключів від автомобіля та багажника, телефону з сім карткою.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та невмотивованим, а висновки суду, викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.332 КК України на ч.1 ст.332 КК України.

Прокурор вважає, що судом було безпідставно відмовлено у дослідженні речових доказів та призначенні необхідних експертиз, що потягло за собою неповноту судового розгляду.

Крім того, судом, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не було застосовано до автомобіля, визнаного речовим доказом, спеціальної конфіскації.

Перед судовим засіданням призначеним на 01 грудня 2022 року заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_14 , який є прокурором вищого рівня, подав зміни до первинної апеляційної скарги прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 .

У зміненій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_15 просив змінити вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 11 квітня 2019 року. з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ч.5 ст.74, п.3) ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.1 ст.332 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині прокурор просив залишити вирок суду без змін.

Частиною 3 ст.403 КПК України передбачено, що до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.

В той же час відповідно до ч.4 ст.403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Апеляційний суд вважає за можливе розглянути змінену апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_14 , оскільки у зміненій апеляційній скарзі прокурор вищого рівня не порушує питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 .

Крім того, 22 листопада 2022 року обвинувачений ОСОБА_9 подав клопотання, в якому просив винести ухвалу, якою звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження у зв`язку з закінченням строків давності. Також обвинувачений просив скасувати арешт накладений ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 30 червня 2017 року та повернути належне йому майно, зазначене в резолютивній частині ухвали.

Доводи свого клопотання ОСОБА_9 обґрунтував тим, що з моменту вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.332 КК України минуло більше п`яти років, він не вчинив нового нетяжкого, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, не ухилявся від досудового слідства та суду.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 05 квітня 2021 року у справі № 328/1109/19, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч.1 ст.49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Відтак суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди обвинуваченого (засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Отже суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження досудове розслідування, підготовче засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження у суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 309/1201/15-к).

Обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання апеляційного суду не прибув.

Його захисник ОСОБА_7 повідомив про те, що ОСОБА_9 своєчасно не з`явився до апеляційного суду через проблеми з транспортом, проте він не заперечує проти проведення судового засідання без його участі.

В матеріалах провадження міститься письмова згода обвинуваченого ОСОБА_9 на звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності.

За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання та розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності без участі обвинуваченого ОСОБА_9 .

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_14 та не заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про звільнення його від кримінальної відповідальності.

Захисник ОСОБА_7 також підтримав клопотання свого підзахисного про звільнення від кримінальної відповідальності та підтримав змінену апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Статтею 2 КПК передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Строк давності це передбачений кримінальним законом певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч.4 ст.286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим, за винятком випадку застосування давності, передбаченого ч.4 ст.49 КК України.

Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа), але до набрання вироком суду законної сили.

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Як установлено з матеріалів кримінального провадження інкримінований ОСОБА_9 злочин був вчинений 27 червня 2017 року.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.1 ст.332 КК України.

Санкція ч.1 ст.332 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років.

За приписами ч.4 ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.332 КК України відноситься до категорії нетяжкого злочину.

Відповідно до п.3) ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Дані про те, що ОСОБА_9 ухилявся від слідства або суду чи вчинив новий нетяжкий, тяжкий чи особливо тяжкий злочин, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

За таких обставин строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності не зупинялись та не переривались.

Оскільки із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_9 злочину минуло понад п`ять років, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі п.3) ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

При цьому апеляційний суд враховує, що в матеріалах провадження міститься письмова згода ОСОБА_9 на звільнення його від кримінальної відповідальності, йому відомі правові наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 49 КК України і обвинувачений погодився з такими підставами для закриття кримінального провадження і не наполягав на розгляді кримінального провадження в загальному порядку.

Положеннями п.1) ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з положеннями ч.3 ст.288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 , частково задовольнити змінену апеляційну скаргу заступника керівника Одеської області ОСОБА_14 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , вирок суду першої інстанції скасувати, звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі п.3) ч.1 ст.49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.1) ч.2 ст.284 КПК України закрити.

Крім того апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити клопотання ОСОБА_9 в частині скасування арешту на майно, який був накладений ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 30 червня 2017 року, оскільки положеннями ч.4 ст.174 КПК України передбачено, що суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку закриття кримінального провадження.

Керуючись статтями 174, 284, 288, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 532 КПК України, ст.49 КК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Одеської області ОСОБА_14 та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Вирок Фрунзівського районного суду Одеської області від 11 квітня 2019 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.332 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.332 КК України, на підставі п.3) ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку з закінченням строків давності.

Закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000445 від 07 квітня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.332 КК України, на підставі п.1) ч.2 ст.284 КК України в зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Скасувати арешт, який був накладений ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 30 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000445 від 07 квітня 2017 року, та повернути належне ОСОБА_9 майно, а саме: автомобіль марки «ВАЗ-21061» 1987 року випуску, бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , номер двигуна - НОМЕР_3 , номер кузова - НОМЕР_4 , мобільний телефон марки «NOKIA» 2630 354180/03/2857/3/0/, SIM-карту MTS з номерами НОМЕР_5 , 1 купюра номіналом 200 грн. №ЕЗ 1039192, 1 купюра номіналом 200 грн. №КЕ 2036814, 1 ключ від автомобіля з надписом LIC NEIMAN 98989, 1 ключ від багажника автомобіля, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий Роздільнянським МРЕВ в Одеській області 01.06.1996 року, ОСОБА_16 № НОМЕР_6 .УТ. НОМЕР_7 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль марки «ВАЗ-21061» 1987 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , номер свідоцтва НОМЕР_8 на власника ОСОБА_9 , виданий Роздільнянським МРЕВ УДАТ Одеської області 24.04.1998 ОАА №010728.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4