Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3574/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 152, ч. 1 ст. 125 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000165 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 29 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України несудимого, засуджено

- за ч. 1 ст.125 КК України до громадських робіт на строк 240 годин.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 07.04.2021 року по 29.10.2021 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення як вісім годин громадських робіт, що становить 30 днів попереднього ув`язнення.

Призначене ОСОБА_6 покарання визначено вважати відбутим.

Звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі судового засідання.

Визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, та виправдано в пред`явленому обвинуваченні в зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення.

Судові витрати за проведення експертизи в розмірі 905,19 грн. ухвалено віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду від 07.04.2021 року скасовано.

Речові докази:

- покривало, жіночу нижню білизну, шкарпетки білого кольору, джинсові штани бузкового кольору ухвалено повернути ОСОБА_10 ,

- чоловічі спортивні штани зеленого кольору ухвалено повернути ОСОБА_6 ,

- флеш-карту ухвалено зберігати в матеріалах досудового провадження, - оптичні диски ухвалено зберігати в матеріалах судового провадження.

встановила:

Як зазначено у вироку, за версією обвинувачення, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 07.04.2021 року близько 00:30 год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 маючи на меті зґвалтувати свою рідну неповнолітню сестру ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою перебуває в родинних відносинах, застосувавши фізичне насильство відносно неповнолітньої ОСОБА_10 , яке виразилось у фізичній перевазі, утримуючи ОСОБА_10 біля себе, силоміць зняв з неї верхній одяг та спідню білизну, після чого, ігноруючи волю потерпілої, вдарив її рукою по обличчю, однією рукою схватив її за шию, а іншою закрив рот, тим самим долаючи її опір, та спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді синця у нижній повіці правого ока, садна біля зовнішнього кута правого ока, синця навколо садна, синця в проекції правого грудино-ключичного з`єднання, слабо вираженого синця по зовнішній поверхні середньої частини лівого плеча, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Після чого, знявши з себе штани та спідню білизну, вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з використанням своїх геніталій, без її добровільної згоди, в результаті чого ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у виді тріщин в повздовжньому напрямку з кровоподтьоками, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.

Такі умисні дії, які виразились у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язані із анальним проникненням в тіло іншої неповнолітньої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), кваліфіковано як злочин, передбачений ч. 3 ст.152 КК України.

Суд, проаналізувавши всі представлені стороною обвинувачення та дослідженні в судовому засіданні докази, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять, що 07.04.2021 року ОСОБА_6 вчинив дії сексуального характеру відносно своєї неповнолітньої сестри ОСОБА_10 , а тому ОСОБА_6 виправдав в пред`явленому обвинуваченні в зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, за результатами дослідження всіх поданих стороною обвинувачення доказів та їх сукупного аналізу, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 07.04.2021 року близько 00:30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання в будинку АДРЕСА_1 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до своєї рідної неповнолітньої сестри ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , викликаних її пізнім поверненням додому, наніс їй удар рукою по обличчю, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синця на нижній повіці правого ока, садна біля зовнішнього кута правого ока, синця навколо садна, та два удари по тілу в область грудини та лівого плеча, спричинивши синець в проекції правого грудино-ключичного з`єднання, слабо вираженого синця по зовнішній поверхні середньої частини лівого плеча, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Своїми умисними діями, які виразились в умисному легкому тілесному ушкодженні, ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.152 КК України та призначити покарання - 7 (сім) років позбавлення волі.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначення судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Стверджує, що стороною обвинувачення було здобуто достатньо доказів, які вказують про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України. Так, вина ОСОБА_6 у вчиненні вказаного злочину підтверджується показаннями обвинуваченого, потерпілої, свідків, висновками експертиз, допитом в судовому засіданні експерта, письмовими доказами дослідженими судом в судовому засіданні.

Вказує, що судом не надано належної оцінки показанням обвинуваченого, з яких вбачається, що час, дата, місце нанесення потерпілій тілесних ушкоджень співпадають з датою, часом, місцем зґвалтування потерпілої ОСОБА_11 .

Неповно та однобічно судом дано оцінку показанням потерпілої ОСОБА_11 , зважаючи на її вік, характер вчиненого кримінального правопорушення, яке стосується її особистого та інтимного життя, а також тому, що обвинувачений у вказаному кримінальному правопорушенні її рідний брат, з яким вони проживали під одним дахом, від якого неповнолітня потерпіла будучи неповнолітньою матеріально залежна. Також, суд не врахував те, що потерпіла мешкала з мамою ОСОБА_12 , яка органами досудового розслідування була відсторонена від участі законного представника в суді, оскільки інтереси останньої не співпадали з інтересами її доньки.

Також, зазначає, що за заявою матері ОСОБА_12 потерпіла ОСОБА_13 перебувала в Ушомирській ЗОШ - інтернат І-ІІІ ступенів в період з 01.09.2011 року по 29.05.2014 року, що підтверджуються довідкою Горщиківської сільської ради від 26.10.2021 року.

На її переконання діти завжди залежні від дорослого - в даному випадку ОСОБА_14 повністю залежить від думки своєї матері - ОСОБА_12 в якої є важелі впливу на дитину, що на думку обвинувачення могло стати причиною зміни показів потерпілою, адже вона являється не тільки мамою потерпілої, але і жінкою, яка може лишити свою дитину в будинку-інтернат. Потерпіла ОСОБА_15 тричі кардинально змінювала свої показання, що стосується фату її зґвалтування.

При цьому, 07.04.2021 року про факт зґвалтування ОСОБА_16 розповідала детально та послідовно на протокол допиту останньої в якості потерпілої за участі її матері ОСОБА_12 та під час проведення судово-медичного освідування експертом ОСОБА_17 .

Вказує, що суд в порушення вимог ч. 4 ст.96 КПК України не з`ясував зміну позиції щодо показань свідка ОСОБА_18 , яка написала заяву про злочин який вчинив її син ОСОБА_6 відносно її неповнолітньої доньки ОСОБА_14 .

Також, судом не дано належної оцінки показанням свідків, а саме: ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічний принцип сформульовано у ст.62 Конституції України, яка встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. За змістом закону, за відсутності достатніх і допустимих доказів, а також наявності сумнівів у доведеності вини, постановляється виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції здійснюючи судовий розгляд з дотримання загальних засад кримінального провадження, в межах висунутого обвинувачення, повно, всебічно та об`єктивно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, та дійшов висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України не знайшло свого підтвердження в суді, з такими висновками суду погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Так, потерпіла ОСОБА_10 в судовому засіданні дала показання про те, що в день напередодні події гуляла з подругами, вживала слабоалкогольний напій. Додому прийшла близько 24-ої години. Вдома були брат ОСОБА_23 та двоюрідний брат ОСОБА_24 . Мати вже спала. Брати були в стані алкогольного сп`яніння. Володимир відправляв її піти купити ще горілки, однак вона відмовлялась йти. Тоді він вдарив її долонею по обличчю та кулаком в грудну клітку. Вона стала плакати і мама це почула. З мамою вони втекли до сестри ОСОБА_25 , якій вона збрехала, що брат її зґвалтував. Сестра викликала поліцію, бо вона сказала, що зґвалтував. Це було в присутності сестри та матері близько 01-ої години ночі. ОСОБА_23 забрали до поліції. Вони з мамою до поліції поїхали зранку, потім на експертизу. Свою білизну та речі привезла в поліцію. Коли слідчий допитував, то говорила, що брат зґвалтував, але він її не ґвалтував, а тільки побив, за що вона образилась. На другий день вдома матері розповіла правду. Відносини з братом були нормальні. Бувало, що брехала матері про брата. Її ніхто не ґвалтував. Наступного дня вони прийшли з заявою, що вона обмовила брата, але її не взяли. Правдою є те, що брат її побив.

Таким чином, потерпіла під час судового розгляду факт її зґвалтування обвинуваченим заперечила, свої попередні звинувачення пояснила тим, що образилась на брата, що він її вдарив, потім одумалась та повідомила правду, що він її лише вдарив. Про вказані обставини потерпіла повідомила ще на стадії досудового розслідування, в зв`язку з чим була допитана в порядку ст.225 КПК України.

Мати потерпілої та обвинуваченого свідок ОСОБА_18 відповідно до ст.63 Конституції України від дачі показань відмовилась.

Свідок ОСОБА_26 дав показання про те, що був в гостях у ОСОБА_27 , в будинок повернулись близько 24-ої години. Був у стані сп`яніння, бо весь день вживали алкоголь. Що відбувалось не пам`ятає. О 2-ій ночі прокинувся, бо його збудив працівник поліції. Володимира затримали, говорили, що він зґвалтував ОСОБА_28 . Відносини між ними були нормальні. Настя говорила йому, що обмовила брата через якийсь конфлікт.

Свідок ОСОБА_19 свідчила про те, що вночі після 2-ої години до неї прийшли сестра з матір`ю. Настя повідомила, що її зґвалтував брат ОСОБА_23 . Вона запитала, чи викликати поліцію і мати відповіла ствердно. Мати зателефонувала та передала їй слухавку, вона передала те, що їй сказала ОСОБА_28 . Настя була нетвереза, відчувався запах алкоголю, тому зробила їй каву, щоб запаху не було чутно. Поліція прибула через півтори години. Одна з жінок залишалась з мамою та Настею в квартирі, а вона з двома чоловіками пішла до їх будинку. Будинок був закритий. Розбили вікно, витягли з нього брата, били. Вона пішла додому. Наступного дня мама з Настею поїхали до поліції. Приходили соцпрацівники, Настю поклали в Бондарівську лікарню. Днів через три ОСОБА_28 повідомила, що сказала неправду. Про те, що ОСОБА_28 говорила неправду, їй повідомила і психолог. Коли ОСОБА_28 з мамою прийшли до неї вночі, то ОСОБА_28 була спокійна, охайно вдягнена, плям чи забруднень на одязі не було, не плакала, на щоці було видно слід від ляпаса. Говорила, що ОСОБА_29 зґвалтував, однак подробиць не повідомляла. Як дитина вона з ревністю відносилась до ставлення матері до неї та брата, бо їх мама, як старших, не сварила. Про те, що брата обмовила, ОСОБА_28 їй повідомила особисто, сказала, що такого не хотіла. На її запитання, як таке могло статись, ОСОБА_28 сказала, що ОСОБА_29 вдарив її по обличчю, взяв за шию та наказав йти спати. Сказала, що думала, що його полякають, бо мама теж викликала поліцію, що він їх не буде чіпати. Про це вона повідомила слідчому на другому допиті. Дізналась, що мамі про обмову ОСОБА_28 розповіла через пару днів. Брат контролював поведінку ОСОБА_28 , тому вона думала, що таким чином його налякають.

Обвинувачений ОСОБА_6 , послідовно, з початку досудового розслідування та під час судового провадження, інкриміновані йому дії у зґвалтуванні потерпілої заперечував, вказував, що вона його обмовила, умисне спричинення тілесних ушкоджень потерпілій за обставин зазначених у вироку визнавав.

Суд надав оцінку показам свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були допитані під час судового розгляду та у вироку зазначив, що про подію та її обставини всім свідкам стало відомо від потерпілої та її матері, яка в свою чергу повідомляла те, що їй повідомила дочка. Безпосередніми очевидцями події жоден зі допитаних свідків не був.

За таких обставин, показання всіх допитаних під час судового розгляду свідків є показаннями з чужих слів, тому при їх оцінці враховуються положення ст.97 КПК України та той факт, що потерпіла, як першоджерело інформування свідків про відомі їм обставини, дані таким свідкам показання не підтвердила.

При цьому факт чинення тиску чи впливу на потерпілу з метою зміни нею своїх початкових показань щодо обставини події не підтверджено, є лише припущенням, яке не ґрунтується на достовірних даних.

Сторона обвинувачення, в тому числі і на досудовому розслідування і в суді мала можливість з`ясувати причини зміни потерпілою своїх показань надати докази на їх спростування, однак обґрунтовує свої доводи апеляційної скарги лише на припущеннях про залежність потерпілої від матері і брата та зміну нею своїх показань через психологічний тиск, що доказами у справі не підтверджується.

Згідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору та посилатися на них.
За таких обставин доводи прокурора про необхідність надання критичної оцінки показанням обвинуваченого, потерпілої, та необхідності взяття до уваги показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 . ОСОБА_22 є необґрунтованими враховуючи, що вказані свідки сприймали інформацію про зґвалтування з чужих слів, а суд поклав в обґрунтування вироку показання, які він сприймав безпосередньо під час судового засідання.

Судом під час розгляду справи досліджено та проаналізовано письмові докази надані стороною обвинувачення.

Протокол прийняття 07.04.2021 року заяви ОСОБА_18 про кримінальне правопорушення (т.2 а.130-131), в якому зафіксовано зміст повідомлення матері неповнолітньої потерпілої про відомі їй обставини.

Протокол прийняття 07.04.2021 року заяви ОСОБА_10 про її зґвалтування ОСОБА_6 (т.2 а.132-134), в якому зафіксовано зміст повідомлення неповнолітньої потерпілої про обставини події 07.04.2021 року.

Протокол огляду місця події від 07.04.2021 р., в якому зафіксовано обстановка в домоволодінні АДРЕСА_2 , вилучення одягу потерпілої та обвинуваченого (т.2 а.136-145).

Протокол слідчого експерименту, в якому зафіксовано відмову потерпілої від участі в слідчій дії;

Протокол огляду речей і документів від 22.06.2021 року, в якому зафіксовано зміст телефонного повідомлення до служби «102» свідка ОСОБА_19 з відповідним аудіо записом, який містить інформацію про зміст повідомлення вказаного свідка 07.04.2021 року про відомі свідкові обставини зі слів потерпілої та її матері ОСОБА_30 ..

Висновок експерта №93 від 07.05.2021 року, яким встановлено наявність на тілі потерпілої (обличчя, грудино-ключичне з`єднання, ліве плече) станом на 07.04.2021 року тілесних ушкоджень у виді синців, двох тріщин анального отвору, визначено їх локалізацію та тяжкість (т.2 а.154-155).

Висновок експерта №150 від 25.06.2021 р. (т.2 а.157), яким встановлено, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження могли виникнути в результаті проникнення до її анального отвору чоловічого статевого члену, не могли виникнути в результаті хвороби кішківника.

Висновком експерта №78/ц (т.2 а.179-179-б) встановлено відсутність крові в піднігтьовому вмісті рук потерпілої.

Висновком експерта №79/ц (т.2 а.181-183) встановлено відсутність крові в піднігтьовому вмісті рук обвинуваченого.

Висновком експерта №277 (т.2 а.209-210) встановлено відсутність крові і сперматозоїдів у вмісті анального отвору потерпілої.

Висновком експерта №278 (т.2 а.216-217) встановлено відсутність сперматозоїдів та слідів крові в зчосах волосся з лобка потерпілої.

Висновком експерта №279 (т.2 а.224-225) встановлено відсутність сперматозоїдів та слідів крові в зчосах волосся з лобка обвинуваченого.

Висновком експерта №89/ц (т.2 а.230-233) встановлено відсутність в накладеннях з статевого органу обвинуваченого крові та клітин ректального епітелію.

Висновком експерта №280 (т.2 а.238) встановлено відсутність слідів крові та сперматозоїдів на трусах потерпілої.

Висновком експерта №СЕ-19-21/19399-БД від 05.07.2021 (т.3 а.14-37) встановлено відсутність генетичних ознак зразка крові обвинуваченого у вмісті анального отвору потерпілої та генетичних ознак зразка крові потерпілої у вмісті змиву із статевого органу обвинуваченого, походження клітин у вмісті анального отвору потерпілої (об`єкти 2-6) від обвинуваченого виключається.

В той же час, вказаною експертизою у вмісті змиву зі статевого органу обвинуваченого виявлено ознаки клітин, які належать невстановленій особі жіночої генетичної статі, що свідчить про те, що обвинувачений мав статевий контакт з невстановленою особою жіночої статі, після якого і до відібрання в нього змивів зі статевого органу гігієнічних процедур не робив. При цьому можливість такого контакту після події можливого зґвалтування і до затримання обвинуваченого працівниками поліції малоймовірна. В той же час, при наявності генетичних слідів сторонньої особи, генетичних слідів потерпілої, а саме вмісту її анального отвору, на відібраних у обвинуваченого зразках не виявлено.

Суд дослідивши надані стороною обвинувачення докази дійшов до переконливого висновку, що відповідно до встановлених експертами висновків біологічних слідів потерпілої на тілі обвинуваченого не знайдено та слідів обвинуваченого на тілі потерпілої в місцях можливого статевого контакту не зафіксовано.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта №126-2021 (т.2 а.243-245)
обвинувачений здатний усвідомлювати свої дії та керувати ними, в тимчасовому хворобливому розладі психічної діяльності не перебував.
Під час проведення експертизи свою причетність до вчинення злочину заперечував, вказував на те, що з потерпілою були конфлікти через її поведінку.
Згідно висновку судово-психіатричного експерта №125-2021 (т.3 а.2-4) потерпіла будь-якими психічними захворюваннями не страждала та не страждає, в тимчасовому розладі психічної діяльності не перебувала, усвідомлює значення своїх дій, здатна правильно сприймати обставини провадження, її індивідуально-психологічні властивості знаходяться в межах психологічної нормативності, здатна розуміти характер вчинюваних відносно неї дій, схильності до підвищеного навіювання та вираженого фантазування не виявляє, здатна до логічного мислення та орієнтування в ситуаціях.
Під час проведення експертизи 11.05.2021 р. повідомила, що образилась, що він (брат) на неї насварився, що пізно прийшла, що брата оговорила, що він її зґвалтував, буде просити в нього пробачення за те, що зробила, про себе повідомила, що в образливих ситуаціях починає плакати, що може помститись, брехати, має мінливий настрій, образливість, різку реакцію на критику.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, проаналізувавши всі дослідженні в судовому засіданні докази та дійшов обґрунтованого та переконливого висновку про відсутність належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували факт зґвалтування обвинуваченим потерпілої, погоджується з таким висновком і колегія суддів.

Доводи про те, що суд неповно з`ясував усі обставини справи, оскільки відхилив окремі клопотання сторони обвинувачення про дослідження додаткових доказів, виклик та допит в судовому засіданні експерта ОСОБА_31 , про виклик та допит в судовому засіданні в якості свідка слідчого ОСОБА_32 , про призначення судової психологічної експертизи з використанням поліграфа, є безпідставними, оскільки зазначені клопотання суд розглянув і прийняв по них відповідне обґрунтоване рішення (т.3 а.с.89), з таким висновком погоджується і колегія суддів.

За змістом закону, допит додаткових свідків, допиту експерта, проведення повторних експертиз та здійснення інших процесуальних дій є правом, а не обов`язком суду. Тому відмова в задоволенні клопотань сторони обвинувачення з цього приводу свідчить не про істотне порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження обставин кримінального провадження, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності вчинення цих дій.

Не є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 і залишення судом без задоволення клопотання прокурора про необхідність перевірки ДБР заяв обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування щодо нього недозволених методів слідства, оскільки судом ухвалено за ч.3 ст. 152 КК України виправдувальний вирок, а суд апеляційної інстанції відповідно до ч.3 ст. 409 КПК України не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Крім того, апеляційний суд враховує, що сторона захисту вирок не оскаржує, а повідомлені обвинуваченим обставини про застосування щодо нього насильства не були підставою для виправдання ОСОБА_6 .

Прокурор вказує на м`якість покарання призначеного ОСОБА_6 обґрунтовуючи це на її думку виключно неправильною кваліфікацією його дій за ч.1 ст. 125 КК України, а тому колегія суддів погоджуючи з висновками суду першої інстанції щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого підстав вважати призначене обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 125 КК України явно несправедливим через його м`якість не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, у ході розгляду даного кримінального провадження не допущено.

З врахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах доводів поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній підстав задоволенню не підлягає, а вирок необхідно залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 29 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: