УХВАЛА

23 січня 2023 року

м. Київ

справа № 359/180/21

провадження № 51 - 362 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001977 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фруктове Мелітопольського району Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

встановив:

За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_5 за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25 березня 2019 року та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 липня 2019 року і призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 7 років. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку суду, 22 листопада 2020 року приблизно о 02:45 год. ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст.185 та 186 КК України, перебував поблизу готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою: АДРЕСА_2 . Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник до приміщення кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3», що належить ФОП ОСОБА_6 , звідки таємно викрав мобільний телефон синього кольору марки «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 225 грн., стейк «Рібай» преміум - 6 кг., загальною вартістю 1920 грн. та ошийок свинячий - 5,5 кг., загальною вартістю 852,50 грн. Після цього, ОСОБА_5 разом з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, потерпілому ОСОБА_6 заподіяно майнову шкоду в розмірі 2997,50 грн.

Крім того, 23 листопада 2020 року близько 21:30 год., ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст.185, 186 КК України, знаходився на АДРЕСА_3 . Проходячи біля будинку №407, помітив на узбіччі дороги припаркований транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ» модель «217030» з реєстраційними номерами НОМЕР_2 чорного кольору, номер кузова НОМЕР_3 , 2007 року випуску, із ключами залишеними у замку запалювання, яким користується ОСОБА_7 . У цей час, діючи умисно повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що двері транспортного засобу відчинені, а ОСОБА_7 вийшов із автомобіля та відійшов від нього на декілька метрів, ОСОБА_5 сів на водійське сидіння автомобіля, за допомогою ключа, який знаходився всередині замку запалювання, завів його та поїхав на автомобілі у напрямку вул. Садово-дачної у с. Чубинське Бориспільського району, де зіткнувся з іншим транспортним засобом, після чого з місця вчинення злочину втік.

Крім цього, 03 грудня 2020 року приблизно о 02:00 год. ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст.185 та 186 КК України, проходив повз готельно-ресторанний комплекс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_8 . У цей час, завідомо знаючи, що територія приміщення є приватною власністю, без дозволу володільця і без законних підстав, ОСОБА_5 шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник на кухню готельно-ресторанного комплексу «Колиба».

Київський апеляційний суд ухвалою від 26 жовтня 2022 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишив без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року - без змін.

До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 , в якій він порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, захисник вказує на невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає недопустимими, з огляду на положення КПК України, ряд доказів, а саме: протоколи огляду місця події від 23 листопада та 03 грудня 2020 року з фототаблицями; протокол перегляду відеозапису від 04 грудня 2020 року з додатком; протокол огляду трьох дисків з камер спостереження; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками зі свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ; висновок експерта № СЕ-19/111-20/60425-ТР від 15 грудня 2020 року; протокол огляду від 08 грудня 2020 року із оптичним диском та постанова про визнання оптичного диску документом від 08 грудня 2020 року; протоколи огляду речей від 09, 11 та 24 грудня 2020 року; висновки судово-товарознавчих експертиз № 4119 та № 4257 від 11 та 25 грудня 2020 року. Зазначає, що відбитки пальців ОСОБА_5 вилучені під час огляду місця події із порушенням процедури. Вказує, що протокол обшуку від 04 грудня 2020 року також є недопустимим доказом, оскільки обшук побутового приміщення проводився без ухвали слідчого судді та без згоди власника. Зазначає, що слідчий суддя ухвалою надав дозвіл на проведення обшуку лише з метою вилучення відеореєстратора, який, на думку захисника, не є предметом злочину. Вказує, що наказ про проведення інвентаризації товару № 1 від 22 листопада 2020 року, розхідна накладна № 02931 від 20 листопада 2020 року, акт проведення інвентаризації товарів від 22 листопада 2020 року не доводять причетності ОСОБА_5 до зникнення майна, а тому також є недопустимими доказами. Вважає, що судами допущені порушення вимог ст. 94 КПК України, а рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.

Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 , якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам його апеляційної скарги, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.

Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції, зазначив, що суд першої інстанції, встановивши фактичні дані, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у своїй сукупності, надав їм належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про обсяг та доведеність вини ОСОБА_5 , правильно кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , зміст показань яких детально викладений у вироку.

Крім того, суди встановили, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, наказом №1 від 22 листопада 2020 року «Про проведення інвентаризації товарів», актом інвентаризації товарів від 22 листопада 2020 року, видатковою накладною № 02931 від 20 листопада 2020 року, відповідно до яких 22 листопада 2020 року ФОП ОСОБА_6 виявив у готельно-ресторанному комплексі «ІНФОРМАЦІЯ_3» нестачу належного йому майна: мобільного телефону марки «NOKIA» моделі «1280», стейк «Рібай» преміум 6 кг., ошийок свинячий 5,5 кг, загальний розмір шкоди 2997,50 грн.; протоколом огляду від 08 грудня 2020 року, відповідно до якого оглянуто диск з відеозаписами з камер відеоспостереження готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_3» за 22 листопада 2020 року, з якого вбачається, що обвинувачений (суд дійшов такого висновку за сукупністю зовнішніх ознак: вік, зріст, форма тілобудови) спочатку перебуває поблизу комплексу, потім перебуває в приміщенні кухні, періодично відкриває дверцята холодильника; протоколом огляду від 09 грудня 2020 року, відповідно до якого слідчий в присутності понятих за участю представника потерпілого ОСОБА_14 оглянув приміщення кухні готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_3»; висновком експерта № 4119 від 12 грудня 2020 року, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону «NOKIA 1280» складає 225 грн., вартість 1 кг. стейку «Рібай» складає 320 грн., вартість 1 кг. ошийку свинячого - 155 грн.; даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 грудня 2020 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у присутності понятих за фотознімками впізнали обвинуваченого, як особу, яку вони бачили за кермом автомобіля «Lada2170» чорного кольору НОМЕР_2 ; протоколом огляду транспортного засобу від 04 грудня 2020 року, з якого вбачається, що слідчий за участю свідка ОСОБА_11 оглянув транспортний засіб «ToyotaCamry» НОМЕР_4 сірого кольору, та виявив пошкодження, подряпини на задньому лівому бампері; даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 грудня 2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 у присутності понятих впізнав обвинуваченого на одній із фотографій, як особу, яку він бачив на території домоволодіння по АДРЕСА_5 ; протоколами оглядів трьох дисків з відеозаписами з камер відео спостереження, які розміщенні на будинку АДРЕСА_6 , за період 23 листопада 2020 року з 21:00 до 22:00 год. На вказаних відеозаписах зафіксований обвинувачений, який рухається по території садового товариства та через деякий час перелазить через металеву сітку, а також зображений автомобіль, що рухається заднім ходом; протоколом огляду місця події від 23 листопада 2020 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого слідчий в присутності понятих та потерпілого ОСОБА_7 оглянув земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_7 та виявив пошкоджений автомобіль марки «Lada 2170» чорного кольору НОМЕР_2 , який знаходився у ввімкненому стані з увімкненою задньою передачею; протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 24 грудня 2020 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_7 у присутності понятих впізнав свій відеореєстратор чорного кольору, який був викрадений 23 листопада 2020 року під час незаконного заволодіння автомобілем; протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з додатками від 04 грудня 2020 року, з яких вбачається, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у присутності понятих впізнали на одній із фотографій обвинуваченого, як особу, яку 03 грудня 2020 року близько 02:16 год. вони виявили і затримали в приміщенні готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; протоколом затримання від 03 грудня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_5 затримано 03 грудня 2020 року об 02:50 год. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України безпосередньо після вчинення злочину; протоколом огляду від 03 грудня 2020 року, відповідно до якого слідчий у присутності понятих та за участю представника володільця приміщення ресторану ОСОБА_15 оглянув приміщення ресторану за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого виявлено сліди пошкодження метало-пластикового вікна, на кухні виявлено порушення місцезнаходження речей, з внутрішньої сторони віконної рами, з дверей холодильника та поверхні мікрохвильової печі вилучено сліди папілярних узорів, а також мікрохвильову піч; даними протоколу перегляду відеозапису від 04 грудня 2020 року, відповідно до яких слідчим оглянуто наданий ТОВ «Колиба» відеозапис з камер відеоспостереження за 03 грудня 2020 року за період часу з 02:13 до 02:19 з приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та встановлено, що об 02:13 в приміщення ресторану шляхом відкриття вікна проник обвинувачений та певний час переміщується по території кухні; висновком експерта № СЕ-19/111-20/60425-ТР від 15 грудня 2020 року, яким підтверджується, що вилучені в ході огляду місця події 03 грудня 2020 року на віконній рамі та поверхні мікрохвильової печі сліди пальців рук залишені пальцями правої руки ОСОБА_5 ; протоколом обшуку з відеозаписом від 04 грудня 2020 року, відповідно до яких слідчим у присутності понятих проведено обшук побутового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого під ліжком з дорожньої сумки синього кольору вилучено мобільні телефони «NOKIA», «Samsung», «ZTF» та відеореєстратор чорного кольору RSDVR-115 s/n НОМЕР_5 .

Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів виходить з наступного.

Так, в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК України, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частинами другою і третьою цієї статті передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України).

Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Перевіривши доводи касаційної скарги захисника в частині визнання недопустимими ряду доказів, зокрема протоколів огляду місця події від 23 листопада та 03 грудня 2020 року, а також протоколу обшуку від 04 грудня 2020 року, протоколу та постанови про визнання речовими доказами від 04 грудня 2020 року, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, за змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім як у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім як у випадках, установлених ч. 3 цієї статті.

Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Як вбачається із оскаржуваних судових рішень у цьому кримінальному провадженні такі згоди від володільців (користувачів) майна були отримані.

Так, судами встановлено, що 23 листопада 2020 року перед проведенням огляду автомобіля «Lada2170» НОМЕР_2 , ОСОБА_7 , який є володільцем (користувачем) даного автомобіля, надав добровільну згоду на його огляд, про що зазначив у відповідній заяві. При цьому подальший огляд місця події відбувався у публічному місці.

Також судами встановлено, що 03 грудня 2020 року проведено огляд приміщення ресторану за адресою: АДРЕСА_4 . Перед проведенням огляду місця події 03 грудня 2020 року уповноважена особа володільця приміщення ресторану ОСОБА_15 надала добровільну згоду на огляд приміщення, про що зазначила у відповідній заяві та засвідчила своїм підписом у відповідному протоколі огляду. Разом з тим від ОСОБА_15 будь яких зауважень не надходило. Разом з тим повноваження ОСОБА_15 на представництво інтересів ТОВ «35 км» підтверджено довіреністю, яка була видана директором ТОВ «35 км» ОСОБА_16 01 грудня 2020 року та наявна в матеріалах провадження.

Доводи касаційної скарги захисника з приводу того, що вказані документи стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України не відкривалися, а були долучені на стадії судового розгляду також є безпідставними.

Апеляційний суд слушно зазначив, що не відкриття вказаної заяви ОСОБА_15 стороні захисту під час досудового розслідування не є тим істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на законність постановленого судового рішення.

Так, зі змісту положень КПК України вбачається, що закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, то наявність чи відсутність згоди, а також її добровільність чи вимушеність мають бути встановлені виходячи із сукупності обставин, за яких відбувалося проникнення до житла чи іншого володіння особи, і ці обставини можуть доводитись або спростовуватися сторонами за допомогою будь-яких засобів доказування.

При цьому, як убачається з рішень судів, огляди місця події було проведено за добровільною письмовою згодою володільця ОСОБА_7 та представника володільця ОСОБА_15 . Водночас дані про те, що потерпілі (власники) заперечували свою добровільну згоду та/або висловлювали будь-які заперечення з приводу вказаної слідчої дії, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Більше того, саме вказані особи звернулися до правоохоронних органів із заявами про вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до протоколу обшуку від 04 грудня 2020 року, слідчим у присутності понятих проведений обшук побутового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого під ліжком з дорожньої сумки вилучено мобільні телефони телефони «NOKIA», «Samsung», «ZTF» та відеореєстратор чорного кольору RS DVR-115 s/n НОМЕР_5 . Постановою слідчого від 04 грудня 2020 року вказані речі визнано речовими доказами. Однак, ухвалою слідчого судді від 09 грудня 2020 року надано дозвіл на проведення цього обшуку з метою вилучення лише відеореєстратора, а у задоволенні решти вимог відмовлено. Отже, слідчий суддя в порядку ст. 233 КПК України не надав дозвіл на вилучення мобільного телефону «NOKIA 1280».

У зв`язку з цим суди обґрунтовано погодилися, що докази, а саме мобільні телефони, які отримано під час обшуку, проведеного з порушенням правил, передбачених ст. 234, ч. 3 ст. 233 КПК України, є недопустимими.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

Також в оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до протоколу огляду від 08 грудня 2020 року слідчий оглянув наданий потерпілим диск з відеозаписами з камер відеоспостереження готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_2 за 22 листопада 2020 року. На цих відеозаписах зображений обвинувачений (як вже зазначалося вище, такого висновку місцевий суд дійшов за сукупністю зовнішніх ознак: віку, зросту, форми тілобудови), який спочатку перебуває поблизу комплексу, а потім він же перебуває в приміщенні кухні, періодично відкриває дверцята холодильника.

При цьому судами встановлено, що вказаний диск органом досудового розслідування отримано 07 грудня 2020 року від ФОП ОСОБА_6 на запит слідчого від 07 грудня 2020 року в порядку ст. 93 КПК України. Надалі постановою слідчого від 08 грудня 2020 року диск із вказаними відеозаписами визнано документом.

Крім того, апеляційний суд зазначив, що відповідно до протоколів оглядів трьох дисків з відеозаписами з камер відео спостереження, які розміщені на будинку за адресою АДРЕСА_6 за період 23 грудня 2020 року з 21:00 до 22:00 год., на відеозаписах зафіксований обвинувачений, який рухається по території садового товариства та через деякий час перелазить через металеву сітку, а також зображений автомобіль, що рухається заднім ходом.

При цьому судами встановлено, що вказані диски отримано 24 грудня 2020 року від ОСОБА_17 (СТ «Агро») на запит слідчого від 23 грудня 2020 року в порядку ст. 93 КПК України. Постановою слідчого від 25 грудня 2020 року три диски визнані документами.

Також суд апеляційної інстанції вказав, що дані протоколу перегляду відеозапису від 04 грудня 2020 року підтверджують, що слідчим оглянуто наданий ТОВ «Колиба» відеозапис з камер відеоспостереження за 03 грудня 2020 року за період часу з 02:13 по 02:19 з приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: вул. Київський Шлях, 2/8, в м. Бориспіль. Під час перегляду відеозапису судом першої інстанції встановлено, що об 02:13 в приміщення ресторану шляхом відкриття вікна проник обвинувачений та певний час переміщується по території кухні.

Водночас судами встановлено, що диск з відеозаписом отримано 03 грудня 2020 року від керівника ТОВ «35 км» ОСОБА_18 на запит слідчого від 03 грудня 2020 року в порядку ст. 93 КПК України. Постановою слідчого від 04 грудня 2020 року цей диск із відеозаписом визнано документом.

Разом з тим суд апеляційної інстанції слушно зазначив, що будь яких обґрунтованих обставин, які свідчили про недопустимість вказаних доказів або спростовували висновки суду про те, що на зазначених відеозаписах зображений обвинувачений, стороною захисту не наведено. Лише той факт, що обвинувачений заперечує свою причетність до інкримінованих кримінальних правопорушень жодним чином не свідчить про недопустимість вказаних доказів.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколу перегляду відеозапису з додатком та постанову про визнання документом від 04 грудня 2020 року, протоколу огляду із оптичним диском та постанову про визнання цього диску документом від 08 грудня 2020 року, а також протоколу огляду трьох дисків з камер спостереження, також є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Так з оскаржуваного рішення суду апеляційної інстанції вбачається, що відповідно до протоколу огляду речей від 11 грудня 2020 року, слідчий за участю підозрюваного ОСОБА_5 оглянув вилучені 03 грудня 2020 року під час особистого обшуку речі та повернув їх ОСОБА_5 на відповідальне зберігання.

Відповідно до протоколу огляду речей від 24 грудня 2020 року, слідчий також провів огляд поліетиленового пакету з вилученими під час обшуку 04 грудня 2020 року речами.

З огляду на те, що згідно зі ст. 223 КПК України участь понятих при огляді речей не є обов`язковою, судами не встановлено обставин, які б вказували на недопустимість вказаних доказів.

Разом з тим апеляційний суд погодився із місцевим судом щодо недопустимості протоколу огляду речей від 09 грудня 2020 року, а саме картонної коробки з-під мобільного телефону марки «NOKIA», оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості яким чином та в якому порядку вказана коробка була отримана органом досудового розслідування.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника в цій частині також є безпідставними.

Не залишились поза увагою апеляційного суду також доводи захисника щодо визнання недопустимими доказами наказу про проведення інвентаризації товару № 1 від 22 листопада 2020 року, розхідної накладної № 02931 від 20 листопада 2020 року, акта проведення інвентаризації товарів від 22 листопада 2020 року, оскільки, на думку захисника, вони не доводять причетності ОСОБА_5 до зникнення майна.

При цьому суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що вказані документи підтверджують нестачу відповідного майна, яке належить ФОП ОСОБА_6 станом на 22 листопада 2020 року, а висновок про винуватість обвинуваченого у викраденні цього майна зроблений місцевим судом за результатом оцінки сукупності усіх досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, зокрема вищезазначених документів документів, матеріалів відеозаписів з камер відеоспостереження та протоколу їх перегляду, показань свідка ОСОБА_14 , а також протоколу огляду приміщення кухні готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_3» розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, відповідно до положень частин 2, 3 ст. 245, ч. 3 ст. 241 КПК України, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється на підставі постанови прокурора, а у разі відмови особи добровільно надати зразки - відібрання проводиться примусово за ухвалою слідчого судді або суду за клопотанням сторони кримінального провадження в порядку, передбаченому статтями 160-166 КПК України.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд, отримання зразків для експертизи є самостійною процесуальною дією, яка проводиться відповідно до ст. 245 КПК України у порядку, визначеному ст. 241 КПК України, на підставі постанови прокурора, що є окремим процесуальним документом. Про проведення такої слідчої дії, згідно з вимогами цього Кодексу, складається протокол. Отже, постанова прокурора про відібрання зразків для експертного дослідження та протокол проведення зазначеної слідчої дії є процесуальними документами, які підтверджують факт відібрання у особи відповідних біологічних зразків для дослідження та застосування належної правової процедури.

Разом з тим, переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції встановив, що у ОСОБА_5 слідчим відібрано зразки для проведення експертизи (відбитки пальців рук та долоней). Відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи від 03 грудня 2020 року, вказана слідча дія проводилася на підставі постанови прокурора та за добровільною згодою ОСОБА_5 .

Крім того дані висновку експерта № СЕ-19/111-20/60425-ТР від 15 грудня 2020 року підтверджують, що вилучені в ході огляду місця події 03 грудня 2020 року на віконній рамі та поверхні мікрохвильової печі сліди пальців рук залишені пальцями правої руки ОСОБА_5 .

Таким чином доводи касаційної скарги захисника про те, що вилучені під час огляду місця події відбитки пальців ОСОБА_5 отримані з порушенням визначеної КПК України процедури, а також щодо неналежності та недопустимості як доказу висновку експерта № СЕ-19/111-20/60425-ТР від 15 грудня 2020 року є безпідставними.

Що стосується посилання захисника щодо недопустимості висновку судово-товарознавчої експертизи № 4119 від 11 грудня 2020 року, то суд апеляційної інстанції належним чином перевірив ці доводи та надавши вичерпну відповідь, визнав їх необґрунтованими.

Так, відповідно до висновку експерта № 4119 від 11 грудня 2020 року ринкова вартість мобільного телефону «NOKIA 1280» складає 225 грн., вартрість 1 кг. стейку «Рібай» складає 320 грн., вартість 1 кг. ошийку свинячого 155 грн.

При цьому судами встановлено, що вказаний висновок експерта був отриманий у порядку, встановленому КПК України, без істотного порушення прав та свобод людини, за змістом та формою відповідає вимогам статей 101, 102 КПК України. Також у цьому висновку експерт належним чином мотивував можливість визначення вартості фактично не наданого на дослідження майна.

Водночас апеляційний суд звернув увагу, що на спростування даних щодо вартості дослідженого майна стороною захисту не надано інших відомостей. При цьому клопотань про допит експерта в порядку ст. 356 КПК України сторони провадження також не заявляли.

Разом з тим суд апеляційної інстанції у своєму рішенні слушно зазначив, що місцевий суд, з урахуванням меж висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, обґрунтовано відхилив посилання сторони обвинувачення на дані висновку експерта від 24 грудня 2020 року № 4257 та протокол огляду речей від 24 грудня 2020 року.

У зв`язку з цим доводи касаційної скарги щодо визнання недопустимими вказані докази, є надуманими та безпідставними.

Решта доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_4 висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи захисника про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.

В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413, КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.

Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 червня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 26 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_5 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3