Справа №583/73/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/43/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА

Іменем України

20 січня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 583/73/20 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 31.03.2020, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Охтирка Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка та мешканка АДРЕСА_2 , раніше судима

визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що саме внаслідок її дій побиття ОСОБА_11 потерпілого було зупинене, а також те, що вона має діагноз хронічний алкоголізм, внаслідок чого перебувала в хворобливому стані та не могла повністю усвідомлювати свої дії та керувати ними. Крім того, вказує на неналежне виконання захисником своїх професійних обов`язків. Також обвинувачена вважає призначене їй покарання у виді позбавлення волі занадто суворим, і достатнім покаранням, на її думку, буде обмеження волі;

- обвинувачений ОСОБА_15 (із доповненнями), просить скасувати вирок суду в частині кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки його дії повинні бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 122 КК, так як відсутні докази того, що під час нанесення потерпілому тілесних ушкоджень він вимагав у нього майно. Крім того, він знаходиться на обліку у нарколога з діагнозом хронічний алкоголізм, що суд першої інстанції мав би врахувати з огляду на положення ст. 20, 66 КК. Також вказує на порушення його права на захист.

У запереченнях на апеляційні скарги обвинувачених прокурор ОСОБА_16 просить залишити вирок суду без змін, а апеляційні скарги без задоволення у зв`язку з їх необгрунтованістю.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 31.03.2020 ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.07.2019, більш суворим, за цим вироком, призначене покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки, та зараховано в строк відбування покарання відбуте ОСОБА_11 покарання у виді 3 місяців арешту за вироком від 05.07.2019; за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі строком 7 років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді 1 місяця позбавлення волі та призначене остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі. ОСОБА_12 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і їй призначене покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Стягнуто на користь держави витрати за проведення судових експертиз: з ОСОБА_11 в сумі 1177,58 грн., з ОСОБА_12 в сумі 235,52 грн.

Згідно вироку, 22.05.2019 близько 12:30 ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , повторно, таємно викрав належні потерпілій ОСОБА_17 два мобільні телефони, чим завдав майнової шкоди на загальну суму 700 грн. 25.05.2019 близько 14:30 ОСОБА_11 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , повторно, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_18 мобільний телефон, чим завдав майнової шкоди в сумі 373 грн.

10.11.2019 о 21:00 ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки з кв. АДРЕСА_5 , в якій мешкає потерпілий ОСОБА_19 , проник до цієї квартири через кватирку вікна, відчинив вхідні двері в квартиру та до під`їзду будинку, після чого до квартири проникла ОСОБА_12 . Знаходячись у квартирі, ОСОБА_11 з кухні викрав мобільний телефон вартістю 200 грн і електричну бритву вартістю 583,29 грн, а ОСОБА_12 таємно викрала з холодильника пакет з продуктами харчування на загальну суму 36,40 грн. З викраденими речами ОСОБА_12 вийшла з квартири на вулицю та стала чекати ОСОБА_11 , який мав намір продовжити вчинення крадіжки. В цей час прокинувся потерпілий ОСОБА_19 , який є особою похилого віку. Вийшовши за межі існуючої домовленості, ОСОБА_11 вчинив напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, із застосуванням насильства, небезпечного для його життя чи здоров`я, а саме, обвинувачений завдав декілька ударів кулаком руки в обличчя зліва в область щелепи, заподіявши тілесні ушкодження середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження. Під час застосування ОСОБА_11 небезпечного для життя та здоров`я потерпілого насильства, ОСОБА_12 не знала про насильницькі дії обвинуваченого ОСОБА_11 , а почувши крики потерпілого, повернулась до квартири та забрала звідти ОСОБА_11 .

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , їх захисників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтримали апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка заперечила проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, а ОСОБА_12 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах не оскаржуються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 187 КК є необгрунтованими та задоволенню не підлягають.

Так, розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за пред`явленим їм обвинуваченням, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_11 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із проникненням у житло, а ОСОБА_12 вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

Обвинувачений ОСОБА_11 надав суду показання, що 10.11.2019 вони разом з ОСОБА_12 вирішили вчинити крадіжку у ОСОБА_19 . З цією метою близько 21 год. вони пройшли до буд. АДРЕСА_6 . ОСОБА_12 залишилася чекати на вулиці, а він проник до кв. АДРЕСА_7 . Після цього він відчинив двері квартири та під`їзду і впустив ОСОБА_12 . Він викрав частину майна та передав його ОСОБА_12 , яка вийшла з квартири чекати його на вулицю. Потім він зайшов до кімнати, в якій спав ОСОБА_19 , який почувши, що він зайшов у кімнату, прокинувся та почав щось говорити. Він два рази вдарив ОСОБА_19 кулаком правої руки в обличчя. Після цього він вийшов з квартири та вони разом з ОСОБА_12 пішли з місця події. З ОСОБА_12 він домовлявся таємно викрасти майно і остання не бачила як він наносив удари потерпілому.

Обвинувачена ОСОБА_12 надала показання, що 10.11.2019 вона запропонувала ОСОБА_11 вчинити крадіжку. З цією метою близько 21 год. вони разом з ОСОБА_11 підійшли до під`їзду по АДРЕСА_6 . ОСОБА_11 проник до квартири та потрапив на кухню, а потім відчинив зсередини двері квартири та під`їзду і впустив її. З викраденим майном вона вийшла з квартири та стала чекати ОСОБА_11 , який залишився в квартирі. Через 5 хв. вона почула, що потерпілий ОСОБА_19 голосно кликав на допомогу. Вона зайшла в квартиру потерпілого та покликала ОСОБА_11 , який відразу вийшов з нею з квартири. Коли вона заходила до квартири перший раз, то бачила, що ОСОБА_19 спав в залі на дивані. Поки вона знаходилась в квартирі потерпілий не прокидався.

На підтвердження визнаного доведеним обвинувачення суд першої інстанції у вироку послався на докази, які визнав належними, допустимими, достовірними і які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_11 поза розумним сумнівом.

Потерпілий ОСОБА_19 надав показання, що в жовтні 2019 р. ввечері, коли він вже спав у себе вдома то почув, що його будить чоловік, який відразу почав його бити: вдарив кулаком двічі в обличчя. Він почав кричати. Потім прибігла жінка, яка взяла цього чоловіка за руку та вони пішли.

Свідок ОСОБА_20 надав показання щодо викраденого майна, а також обставин, які передували вчиненню кримінального правопорушення.

Свідок ОСОБА_21 надала показання, що ОСОБА_19 її сусід, який проживає на другому поверсі над її квартирою по АДРЕСА_6 . В той день у неї вдома були її онука ОСОБА_22 та правнучка ОСОБА_23 . Близько 23 год. вони пішли від неї, але через 10 хв. ОСОБА_23 повернулася та сказала, що кричить ОСОБА_20 , а також, що вона бачила в його квартири якогось чоловіка. Вона пішла провести правнуку. Коли стали спускатися вниз по сходах, правнучка пішла першою та побачила, що з квартири ОСОБА_19 вийшли чоловік та жінка. Вона піднялася у свою квартиру та почула, що ОСОБА_19 стукає по батареї та гукає її. Двері квартири потерпілого були зачинені, але потім ОСОБА_19 їх відчинив. ОСОБА_19 був побитий.

Свідок ОСОБА_22 надала показання, що того дня близько 21:30 вона йшла разом з донькою від своєї матері ОСОБА_24 . Коли вони спустилися на перший поверх, то вона почула, що ОСОБА_19 голосно кричить. На вулиці вона побачила, що на лавочці біля під`їзду сиділа жінка з якимись пакетами. Потім дочка повернулася до квартири бабусі, а вона залишилася її чекати. Донька потім прийшла та розповіла, що коли зайшла у під`їзд, то чула крик ОСОБА_19 про допомогу, що вона відчинила двері в квартиру потерпілого та побачила чоловіка. Потім підійшла жінка, з квартири вийшов чоловік і вони вдвох вийшли з під`їзду.

Свідок ОСОБА_23 надала показання, що того дня близько 21 год. вона разом з мамою ОСОБА_22 йшла додому від бабусі, яка проживає по АДРЕСА_8 . На виході з під`їзду вона бачила когось на лавочці з пакетом. На півдорозі вона побігла назад та почула, як ОСОБА_19 голосно кричав. Вона підійшла до дверей квартири потерпілого та побачила, що там стоїть чоловік. Вона побігла до квартири бабусі і все їй розповіла, потім вийшла з квартири та стала спускатись по сходам. Між першим та другим поверхами вона зупинилася, бо почула, що хтось зайшов до під`їзду. Потім вона побачила, що то була жінка, яка відчинила двері квартири ОСОБА_19 , покликала чоловіка та вони з ним вийшли з під`їзду.

Крім того, суд першої інстанції поклав в основу вироку інші докази:

- протокол огляду місця події від 10.11.2019 з додатками, згідно якого оглянуто територію біля під`їзду буд. АДРЕСА_9 та кв. АДРЕСА_7 ;

- протокол огляду місця події від 11.11.2019, згідно якого оглянуто територію біля під`їзду № 4 буд. АДРЕСА_10 , під час якого ОСОБА_12 добровільно видала мобільний телефон Nokia 1280, пакет, в середині якого знаходиться 6 картоплин, 2 яблука, 3 цибулини, 4 морквини, електрична бритва «Харків-51М» у чохлі;

- довідку щодо вартості частини викраденого майна (продуктів) станом на 10.11.2019;

- висновок судової товарознавчої експертизи № 19/119/11-1/2538е від 14.11.2019, згідно якого вартість мобільного телефону Nokia 1280, станом на 10.11.2019 могла становити 200 грн, а електричної бритви «Харків 51М» 583,29 грн;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_19 впізнав обвинувачену ОСОБА_12 як особу, що проникла до його квартири та заволоділа його майном разом з іншою особою 10.11.2019;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2019, згідно якого потерпілий ОСОБА_19 впізнав на фотознімку обвинуваченого ОСОБА_11 як особу, що 10.11.2019 разом з іншою особою проникла до його квартири, завдала йому тілесні ушкодження та заволоділа його майном;

- протокол проведення слідчого експерименту від 21.11.2019 з додатками, згідно якого потерпілий ОСОБА_19 повідомив обставини вчинення відносно нього розбійного нападу обвинуваченим ОСОБА_11 і показав механізм заподіяння йому тілесних ушкоджень;

- висновок судово-медичної експертизи № 457 від 09.12.2019, згідно якого ОСОБА_19 встановлений діагноз: Закритий перелом нижньої щелепи зліва зі зміщенням. Підшкірна гематома зліва великих розмірів. Забійна садна лівої скроневої ділянки. Тілесні ушкодження у виді закритого перелому нижньої щелепи зліва зі зміщенням, підшкірної гематоми зліва великих розмірів відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Тілесне ушкодження у вигляді забійної садни лівої скроневої ділянки відноситься до легких тілесних ушкоджень. Дані ушкодження утворилися від дії тупих предметів. Давність нанесення тілесних ушкоджень може відповідати даті, зазначеній в постанові. Не виключена можливість отримання тілесних ушкоджень при обставинах, вказаних в постанові;

- висновок судово-медичної експертизи № 458 від 09.12.2019, згідно якого механізм спричинених ОСОБА_19 тілесних ушкоджень може відповідати механізму, який він продемонстрував під час проведення слідчого експерименту;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2019, згідно якого свідок ОСОБА_20 впізнав обвинуваченого ОСОБА_11 як особу, що приходила у квартиру до його батька ОСОБА_19 10.11.2019 об 11 год.;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2019, згідно якого свідок ОСОБА_23 впізнала обвинуваченого ОСОБА_11 як особу, що перебувала о 21 год. 10.11.2019 в квартирі ОСОБА_19 по АДРЕСА_11 , коли останній звав на допомогу та кричав. Даного чоловіка забрала з квартири жінка, яка зайшла з вулиці;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 11.11.2019, згідно якого свідок ОСОБА_23 впізнала обвинувачену ОСОБА_12 як особу, яку вона бачила на лавці біля другого під`їзду по АДРЕСА_6 , а потім ця особа зайшла до квартири ОСОБА_19 , звідки забрала невідомого чоловіка та вийшла з ним з під`їзду.

- протокол проведення слідчого експерименту від 14.11.2019 з додатками, згідно якого ОСОБА_12 показала на місці події про обставини вчинення нею разом з ОСОБА_11 кримінального правопорушення 10.11.2019 щодо потерпілого ОСОБА_19 .

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення. При цьому, в процесі вчинення злочину насильство застосував лише ОСОБА_11 , чим вийшов за межі існуючого умислу з ОСОБА_12 , тобто мав місце ексцес виконавця.

Для встановлення наявності в діях обвинуваченого складу правопорушення, передбаченого ст. 187 КК, необхідно виходити із об`єктивної сторони цього злочину, кваліфікуючою та обов`язковою ознакою якого є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, що є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності та складається з двох нерозривних і взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом набувають ознак розбійного нападу.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Під час розбою напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи потерпілого і застосовуються проти її волі та/або поза її. Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя чи здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або дозволяє уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Зовнішні прояви нападу і насильства (погрози його застосування) можуть бути й іншими. Має значення місце, пора доби, обстановка, обставини, форма та порядок перебігу нападу і застосування насильства. Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою, спрямована проти волі або поза волею потерпілого, насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій. При цьому, визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й час та спосіб дій винної особи.

Аналіз характеру та послідовності дій обвинуваченого, природа застосованого ним насильства у своїй сукупності свідчать про те, що ОСОБА_11 вчинив насильство, небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого (тілесні ушкодження середньої тяжкості) саме з метою заволодіння його майном. Зокрема, після того, як ОСОБА_12 з викраденим майном покинула помешкання потерпілого, ОСОБА_11 залишився в квартирі та продовжив реалізовувати свій умисел на вчинення крадіжки, для чого він зайшов в кімнату, однак виявив там потерпілого, якому відразу почав наносити удари, маючи тим самим намір подавити його опір, а також упередити можливу протидію нападу, так як потерпілий почав голосно кричати та кликати на допомогу, що об`єктивно підтверджується наведеними вище доказами.

Після нанесення потерпілому ударів дії ОСОБА_11 стали утворювати суб`єктивну та об`єктивну сторони складу вже іншого кримінального правопорушення розбою. Крім того, незалежно від того факту, чув потерпілій про вимагання у нього майна чи ні, або ж чи висловлював обвинувачений вимогу передати йому майно, не свідчать про відсутність в діях останнього ознак розбою, оскільки дії обвинуваченого, які були підступними, несподіваними для потерпілого, раптовими та нічим не спровокованими, а також час, місце та обстановка вчинення злочину свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я. При цьому розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні, тому дії ОСОБА_11 обгрунтовано кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених про порушення їх права на захист не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки в суді першої інстанції їх захист здійснювався адвокатом, щодо професійних обов`язків якого у обвинувачених на виникало сумнівів, своїм правом відмовитися від захисника або замінити його на іншого до ухвалення вироку вони не скористалися, а сама по собі незгода з прийнятим рішенням не повинна ототожнюватися з якістю та достатністю використання адвокатом засобів захисту. Про неналежне виконання захисником своїх обов`язків обвинувачені зазначили тільки на стадії апеляційного розгляду, у зв`язку з чим їм були призначені захисники.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинувачених про пом`якшення покарання, в тому числі й із застосуванням положень ст. 69 КК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ст. 69 КК, згідно якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приписи ст. 69 КК щодо призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними та застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Тобто для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження, особи винного тощо.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, необхідно виходити з системного тлумачення ст. 66 і 69 КК і тих статей спеціальної частини Кодексу, що визначають певні пом`якшуючі обставини як елемент складу правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи. Посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні обвинуваченим покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості кожного із вчинених ними кримінальних правопорушень, особи винних, обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття, а у ОСОБА_12 також активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які обтяжують покарання: вчинення злочину щодо особи похилого віку та в стані алкогольного сп`яніння, і дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання саме у виді позбавлення волі в межах санкцій статей, яке на думку колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Будь-яких законних підстав для призначення обвинуваченим покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки відсутні підстави вважати, що ці обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, що навіть мінімальне покарання, призначене ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК, а ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 185 КК судом першої інстанції, є явно недоцільним і несправедливим.

Доводи апеляційних скарг обвинувачених про те, що вони перебувають на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «хронічний алкоголізм» також не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки ці обставини враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. При цьому відсутні жодні підстави вважати, що під час вчинення злочинів обвинувачені не були здатні повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) та (або) керувати ними через вказаний діагноз.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, тому вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 31.03.2020 відносно ОСОБА_25 та ОСОБА_26 залишити без змін, а їх апеляційні скарги на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4