Номер провадження: 11-кп/813/2091/22
Справа № 481/877/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.12.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу АТ «Державний ощадний банк України» на вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року, в кримінальному провадженні №0000048 від 04.02.2019 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Новий Буг Миколаївської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

Обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.362, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України,

в с т а н о в и л а :

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.362, ч.3 ст.362, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України, та призначене покарання:

за ч.1 ст.362 КК України у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає суму в розмірі 10200 грн;

за ч.3 ст.362 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на 1 рік;

за ч.2 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає суму в розмірі 2550 грн;

за ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає суму в розмірі 680 грн;

за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з фінансово-банківською діяльністю строком на 1 рік.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування остаточного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цивільний позов ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_7 задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Державний ощадний банк України» шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 7691, 28 грн.

Позов ПАТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_7 в частині стягнення збитків (процентів та комісії за операціями, які банк міг би реально одержати за звичайних обставин) в сумі 7247, 63 грн. залишено без розгляду. Роз`яснено позивачу право заявити такий цивільний позов в порядку цивільного судочинства.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі АТ «Державний ощадний банк України» просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити новий вирок, яким цивільний позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги товариство зазначило, що під час розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді провідного економіста сектору роздрібного бізнесу Миколаївського управління АТ «Ощадбанк», без згоди клієнтів банку відкрила карткові рахунки та встановлювала на вказані карткові рахунки кредитні ліміти, які в подальшому витрачала на власні потреби, чим спричинила шкоду в сумі 7691,28 грн.

У зв`язку з вчиненими кримінальними правопорушеннями банком було здійснено нарахування процентів та комісійних винагород на загальну суму 7247,63 грн. що підтверджується відповідними виписками по рахунках клієнтів. Зазначена сума є втраченою вигодою, доходом, який могло б отримати АТ «Ощадбанк» при наданні банківських послуг за звичайних обставин.

Вказує, що факт наявності причинно-наслідкового зв`язку вчинення кримінального правопорушення і упущеної вигоди є очевидним, оскільки якщо б обвинувачена не склала завідомо підроблені офіційні документи, не використала їх, не вчинила незаконної зміни інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), не акцептувала би встановлення кредитних лімітів на платіжні картки за відповідним банківським продуктом та не здійснював операцій з використання кредитних коштів, банк не здійснював би нарахування процентів за користування кредитними коштами. Якби обвинувачена не проводила би незаконних операцій з кредитними коштами шляхом розрахунку за допомогою банківських платіжних карток в торгово-сервісних мережах, зняття готівки в банкоматах та терміналах, комісійні винагороди за здійснення цих операцій також не нараховувалися б.

Натомість судом постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь АТ «Державний ощадний банк» лише шкоду заподіяну кримінальним правопорушенням в сумі 7691,28 грн., а позов товариства в частині стягнення збитків (процентів та комісії за операціями, які банк міг реально одержати за звичайних обставин) в сумі 7247,63 грн. залишено без розгляду.

Крім того, вказує, що залишаючи без розгляду цивільний позов в цій частині, суд першої інстанції не дотримався вимог ст.129 та 326 КПК України, оскільки залишення цивільного позову без розгляду можливе лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення чи його непричетності до вчинення кримінального правопорушення або у випадку нез`явлення в судове засідання цивільного позивача, його представника чи законного представника, крім випадків, коли від нього надійшло клопотання про розгляд позову за його відсутності.

Мотиви суду.

Сторони та інші учасники справи належним чином повідомлені про місце, дату та час апеляційного розгляду. Заяв, клопотань про відкладення розгляду справи на адресу суду не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, в судових дебатах прокурор залишився на своїй позиції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч.1 ст.362, ч.3 ст.362, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначено судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.65-67 КК України.

Що стосується вирішення цивільного позову, то суд апеляційної інстанції виходить із наступного.

Відповідно до ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, із застосуванням норм ЦПК України.

Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки;

2) збитків,

3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками;

4) вини та встановлення заходів, вжитих стороною для одержання такої вигоди.

Позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток. Таким чином, вимоги про відшкодування збитків у вигляді втраченої вигоди повинні бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами на підкріплення реальної можливості отримання потерпілою стороною відповідних доходів.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що відшкодування збитків (упущеної вигоди) є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Отже, відшкодування збитків може бути покладено на відповідача лише за наявності передбачених законом умов, сукупність яких створює склад правопорушення, яке є підставою для цивільно-правової відповідальності. При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що вони не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі, якщо б відповідач не здійснював протиправних дій.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку суд апеляційної інстанції встановив, що діями обвинуваченої ОСОБА_7 АТ «Державний ощадний банк України» заподіяно шкоду у розмірі 47691,28 грн. (грошові кошти якими обвинувачена заволоділа в ході вчинення кримінальних правопорушень). В той же час встановлено, що ОСОБА_7 добровільно сплатила потерпілому шкоду у розмірі 40 000 грн, що підтверджено прибутково-видатковим касовим ордером №5 від 28 грудня 2018 року.

Таким чином, з огляду на існування в даному випадку протиправної поведінки обвинуваченої, розміру заподіяних збитків (їх залишку), причинного зв`язку між протиправною поведінкою обвинуваченої та збитками АТ «Державний ощадний банк України», а також вини ОСОБА_7 у їх заподіянні, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, щодо необхідності задоволення цивільного позову АТ «Державний ощадний банк України» в частині стягнення збитків у розмірі 7691,28 грн.

Що стосується питання стягнення із ОСОБА_7 процентів та комісії за операціями, які банк міг би реально одержати за звичайних обставин на суму 7247,63 грн (упущену вигоду), то як вірно зазначає апелянт, висновки суду із вказаного питання не в повній мірі відповідають вимогам законодавства.

Так, відповідно до цивільного позову, а також доводів апеляційної скарги, АТ «Державний ощадний банк України» стверджує, що у зв`язку із вчиненими кримінальними правопорушеннями банком було здійснено нарахування процентів та комісійних винагород на загальну суму 7247,63 грн., що підтверджується відповідними виписками по рахунках клієнтів. На думку представника банку зазначена сума є упущеною вигодою, доходом, який могло б отримати АТ «Ощадбанк» при наданні банківських послуг за звичайних обставин.

Разом із цим, на думку суду апеляційної інстанції, така позиція цивільного позивача не підтверджена належними та допустимими доказами.

Так, дійсно матеріалами провадження, зокрема долученими до цивільного позову документами підтверджується, що у зв`язку із вчиненням ОСОБА_7 інкримінованих їй дій, банком нараховано проценти та комісійні винагороди на вказану суму.

Поруч із цим, як зазначалося вище, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що вони дійсно були б отримані в разі, якщо б відповідач не здійснював протиправних дій. Натомість, ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду представником АТ «Державний ощадний банк України» не доведено, що в звичайних обставинах (без вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень), відповідні карткові рахунки, (які були відкриті ОСОБА_7 та використані в ході вчинення кримінальних правопорушень), були б відкриті, використовувалися б відповідними особами, та здійснювалося б нарахування процентів та комісії.

Таким чином АТ «Державний ощадний банк України» не доведено необхідність стягнення з ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 7247,63 грн., що є підставою для відмови в задоволенні цивільного позову в цій частині.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції прийшов до схожих висновків під час вирішення даного питання. Зокрема, суд констатував: «… комісія та банківські відсотки не можуть вважатися упущеною вигодою, оскільки кредитор міг не отримати такі доходи.»

Поруч із цим, вирішуючи позов в цій частині, суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ст.129 та 326 КПК України, оскільки в такому разі, зокрема ухвалюючи обвинувальний вирок, не мав права залишати цивільний позов в цій частині без розгляду.

Відповідно до положень ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно з положеннями ч.3 вказаної статті залишення позову без розгляду можливе лише у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також випадках, передбачених ч.1 ст.326 цього Кодексу.

Таким, чином залишаючи без розгляду цивільний позов АТ «Державний ощадний банк України» в частині стягнення з ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 7247,63 грн., суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Враховуючи викладене, керуючись положення ст.409, 412 КПК України, враховуючи повноваження якими наділений суд апеляційної інстанції відповідно до п.2 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, з огляду на те, що відмова в задоволенні цивільного позову в частині стягнення з ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 7247,63 грн, не погіршує становище обвинуваченої ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року, в кримінальному провадженні №0000048 від 04.02.2019 року, відносно ОСОБА_7 , в частині вирішення цивільного позову.

За наведених обставин, враховуючи, що хоч доводи апеляційної скарги АТ «Державний ощадний банк України» і знайшли своє часткове підтвердження під час апеляційного розгляду, проте банк у своїх вимогах до апеляційного суду, що викладені в апеляційній скарзі, просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити новий вирок, апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376 ст.404,405,407,408,409,412,419 КПК України, апеляційний суд,

постановив :

Апеляційну скаргу АТ «Державний ощадний банк України» залишити без задоволення.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року, в кримінальному провадженні №0000048 від 04.02.2019 року, відносно ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову змінити.

В задоволенні позовних вимог АТ «Державний ощадний банк України» до ОСОБА_7 в частині стягнення з ОСОБА_7 збитків (втраченої вигоди - процентів та комісії за операціями) у розмірі 7247,63 грн, відмовити.

В решті вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 02 квітня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 В ОСОБА_8 В ОСОБА_9