ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/5206/21 Номер провадження 11-кп/814/1537/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000274 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29 листопада 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Федорівка Лозівського району Харківської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, судимий, останній раз:
вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24 липня 2019 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.297 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.298 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24 липня 2019 року, та остаточно засуджений на 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1201,34 грн.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

В ніч на 17 червня 2021 року ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу пам`ятки культурної спадщини Братської могили-пам`ятника воїнам односельцям, які боролись проти нацизму в роки Другої світової війни 1941-1945 років, по АДРЕСА_2 , вчинив наругу над могилою та незаконно, з корисливих мотивів, заволодів чавунними секціями огорожі та стовпами, встановленими навколо пам`ятника.

Крім того, в цей же час, в цьому ж місці обвинувачений поблизу вказаного вище об`єкта культурної спадщини, який згідно з рішенням виконавчого комітету Харківської обласної ради депутатів трудящих №61 від 25 січня 1972 року є пам`яткою історії культурної спадщини місцевого значення, таємно, повторно, шляхом розхитування та від`єднання складових частин огорожі, заволодів чавунними секціями огорожі та стовпами, встановленими навколо пам`ятника, внаслідок чого заподіяв Управлінню житлово-комунального господарства і будівництва Лозівської міської ради Харківської області майнову шкоду на загальну суму 2335,13 грн.

Також, в цей же час ОСОБА_8 умисно, наведеним вище способом, пошкодив цілісність паркану об`єкта культурної спадщини.

Після цього обвинувачений, цього ж дня, перебуваючи біля будівлі сільської ради по вул. Центральній в с. Садове Лозівського району Харківської області, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав телефонний кабель довжиною 40 метрів, внаслідок чого заподіяв АТ «Укртелеком» майнову шкоду на загальну суму 1530,39 грн.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду, засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.298, ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі, а кримінальне провадження за ч.3 ст.297 КК України закрити на підстав п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.
При цьому зазначає, що визнавши ОСОБА_8 винуватим за ч.2 ст.298 та ч.3 ст.297 КК України, суд першої інстанції допустив подвійне притягнення до кримінальної відповідальності за одне і те ж саме діяння, що суперечить приписам ст.61 Конституції України.
Звертає увагу, що положення ч.2 ст.298 КК України, якими передбачено відповідальність за умисне незаконне пошкодження об`єктів культурної спадщини чи їх частин, в даному випадку є спеціальною правовою нормою по відношенню до ч.3 ст.297 КК України, яка є загальною.

З огляду на викладене, стверджує про необхідність закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які частково погодились з апеляційною скаргою прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ч.2 ст.298 КК України, за наведених у вироку обставин та кваліфікація цих дій в апеляційній скарзі не спростовуються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України є слушними.
Згідно зі ст.409 КК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Диспозицією ч.3 ст.297 КК України передбачена відповідальність за наругу над могилою, іншим місцем поховання, над тілом (останками, прахом) померлого або над урною з прахом померлого, а також незаконне заволодіння тілом (останками, прахом) померлого, урною з прахом померлого, предметами, що знаходяться на (в) могилі, в іншому місці поховання, на тілі (останках, прахові) померлого, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з корисливих чи хуліганських мотивів, або щодо пам`ятника, спорудженого в пам`ять тих, хто боровся проти нацизму в роки Другої світової війни, жертв нацистських переслідувань, а також воїнів-інтернаціоналістів та миротворців, або поєднані із застосуванням насильства чи погрозою його застосування.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні наруги над могилою, з незаконним заволодінням складових частин огорожі навколо неї, щодо Братської могили пам`ятника воїнам односельцям, які боролись проти нацизму в роки Другої світової війни 1941-1945 років, по АДРЕСА_2 .
Разом з тим, місцевим судом під час розгляду вказаного кримінального провадження встановлено, що ця Братська могила, згідно з рішенням виконкому Харківської обласної ради депутатів трудящих №61 від 25 січня 1972 року, є пам`яткою історії культурної спадщини місцевого значення.

При цьому, відповідальність за умисне незаконне знищення, руйнування або пошкодження об`єктів культурної спадщини чи їх частин передбачена положеннями ч.2 ст.298 КК України.
Так, предметом цього злочину є винятково об`єкти історичної, культурної та археологічної спадщини національного або місцевого значення, які характеризуються такими ознаками: це об`єкти чи предмети, що визнані складовими культурної, у тому числі археологічної спадщини; вони є надбанням народу і мають істотну історичну, культурну, археологічну, антропологічну, естетичну, етнографічну, мистецьку чи наукову цінність; вони проходять державну реєстрацію і перебувають під спеціальною охороною держави.
Тобто, в даному випадку має місце конкуренція спеціальних кримінально-правових норм.
Спеціальна кримінально-правова норма (спеціальна норма кримінального права) це охоронна (заборонна) кримінально-правова норма, яка є похідною від загальної та виділяється з неї в результаті диференціації правового регулювання з метою зміни способу, а в окремих випадках і зміни меж регулювання певного виду суспільних відносин, рід яких регулюється загальною нормою.
У разі конкуренції спеціальних кримінально-правових норм, які передбачають склади злочинів із кваліфікуючими ознаками, кваліфікація здійснюється за нормою, що передбачає більш кваліфікований склад злочину.
Про це неодноразово наголошував Пленум Верховного Суду України в постановах про судову практику у справах про певні злочини (постанови від 26 квітня 2002 року № 5, від 12 червня 2009 року №7 та інші).
Кваліфікація злочину за наявності конкуренції кримінально-правових норм, що передбачають склади злочинів із привілейованими ознаками, за загальним правилом здійснюється за статтею, що передбачає більш м`яку привілейовану ознаку, тобто менш тяжкий злочин. Кваліфікація за сукупністю злочинів у такому разі виключається.
Таким чином, стаття 297 КК України є загальною нормою щодо іншої статті цього Кодексу, яка передбачає відповідальність за спеціальний вид злочину (ст.298 КК України), при вчиненні якого шкода заподіюється виключно об`єктам історичної, культурної та археологічної спадщини національного або місцевого значення.
З огляду на наведені приписи закону, кваліфікація вчинених ОСОБА_8 дій щодо умисного незаконного пошкодження об`єктів культурної спадщини чи їх частин має здійснюватися за ч.2 ст.298 КК України та виключає засудження його за вчинення цих самих дій за ч.3 ст.297 КК України, про що слушно наголошує перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури.
Тому, вирок щодо ОСОБА_8 в частині засудження його за ч.3 ст.297 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Покарання, призначене обвинуваченому за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.298 КК України, відповідає вимогам ч.2 ст.65, ст.50, ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даним про його особу, враховує обставини, що пом`якшують покарання та які його обтяжують, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, є справедливим і не оспорюється в апеляційній скарзі.
Доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі є непереконливими з огляду на таке.
У мотивувальній частині апеляційної скарги прокурор зазначав, що не погоджується з вироком суду лише в частині, що стосується кваліфікації дій обвинуваченого, яка має наслідком зменшення обсягу пред`явленого йому обвинувачення. При цьому прокурор жодним чином не мотивував необхідність при визначенні покарання за сукупністю вироків приєднувати більшу частину невідбутого покарання, призначеного вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24 липня 2019 року, ніж визначив суд в оскаржуваному вироку.
Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
За таких обставин відсутні підстави при призначенні покарання за сукупністю вироків для приєднання більшої частини невідбутого покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24 липня 2019 року, ніж визначив суд.
Отже, апеляційна скарга першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 29 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_8 в частині засудження його за ч.3 ст.297 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.298 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 24 липня 2019 року у виді 2 місяців позбавлення волі та остаточно засудити ОСОБА_8 на 2 роки 8 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4