Справа № 449/461/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1051/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 10 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродження с. Мігово Старосамбірського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.191, ч.2 ст.366 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімуми доходів громадян, що становить тридцять чотири тисячі гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на один рік.

Вирішено питання з судовими витратами та арештом майна.

За вироком суду, відповідно до обвинувального акту, під час виконання робіт, які проводились протягом 2018-2019 років по об`єкту "Будівництво амбулаторії первинної медичної допомоги у сільській місцевості в с. Брюховичі, Перемишлянського району Львівської області", згідно Договору підряду №13 про закупівлю робіт за державні кошти від 30.10.2018. директор ТзОВ «ГВК «АФРОДІТА» ОСОБА_7 перебуваючи за адресою діяльності товариства: Львівська область, Городоцький район, смт. Великий Любінь, вул. Миколайчука, 17 та Львівська область, Пустомитівський район, с. Сокільники. вул. Шептицького, І9А., будучи службовою особою, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, достовірно знаючи про фактичні об`єми виконаних робіт та використаних матеріалів, в порушення загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженого постановою №668 Кабінету міністрів України від 01.08.2005. ДБН А.З.І- 5:2016 «Організація будівельного виробництва», пп. 6.4.4.1 ДСТУ Б.Д. 1.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Держбуду України від 05.07.2013 року №293 (введених в дію 01.01.2014) організував складання та внесення завідомо неправдивих відомостей до:

- акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за листопад 2018 року на суму 854 570.14 грн.;

- акту приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в №2 за грудень 2018 року на суму 590 521.14 грн.;

- акту приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №6 за грудень 2018 року на суму І 220 814.02 грн.;

- акту приймання виконаних робіт №8 за грудень 2018 року на суму 148354,00 грн.;

- акту приймання виконаних робіт №4 за травень 2019 року на суму 82916,28 грн.

На думку сторони обвинувачення фактична частина з вказаних робіт не була виконана, а саме:

- не використано 704 шт. піни монтажної обємом 750 мл. (завищено вартість будівництва на суму 141917,95 грн.);

- не наносилось покриття вогнезахисту на площі 1265 м.кв. та не використано вогнезахисний склад в кількості 224,13 кг. (завищено вартість будівництва на 82560,28 грн.);

- не проведено ізоляцію плоских поверхонь плитами мінераловатними на синтетичному зв`язувальному марки 125 або плитами напівжорсткими із скліного штапельного волокна на синтетичному зв`язувальному в кількості 72,13 м.кв.; не використано мінвата тов.100 мм. в кількості 64,5 м.кв. та утеплювач тов.150 мм. в кількості 7,7826 м.кв. (завищення вартості будівництва на суму 16411,24 грн.);

- стовпчики огорожі, труба 60х60х3 мм., довж. 2,5 м (в т.ч. порошкова покраска + свердловка) в кількості 6 шт., С121-784-6 - секції огорожі з металопрокату та калінірованої сітки в кількості 2 шт. (завищення вартості будівництва на суму 10701,55 грн.).

Обвинувачений ОСОБА_7 підписав як керівник та завірив печаткою підприємства вказані вище акти, завищивши таким чином вартість виконаних підрядних робіт згідно висновку судово-будівельної експертизи № 7020 від 03 січня 2020 року на загальну суму 251 591,12 грн.

В подальшому, вказані акти виконаних підрядних робіт, разом з іншими, ОСОБА_7 передав для підпису т.в.о. начальника Управління капітального будівництва Львівської обласної державної адміністрації (м. Львів, вул. Чайковського, 17) ОСОБА_9 , який підписав вказані документи. В подальшому, зазначені акти виконаних робіт було подано в Головне управління Державної казначейської служби України Львівській області, на підставі яких товариству з обмеженою відповідальністю «ГВК «АФРОДІТА» на виконання умов договору підряду, було перераховано бюджетні кошти, в тому числі і за роботи об`єми яких не відповідають фактично виконаним, чим заподіяно шкоду бюджету на загальну суму 251 591,12 грн., що в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є великим розміром відповідно до примітки до ст. 185 КК України.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.191 КК України (заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах) та ч.2 ст.366 КК України (організація складення та видача завідомо неправдивих офіційних документів - актів приймання-виконання будівельних робіт - що спричинило тяжкі наслідки).

На вказаний вирок суду адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю події і складу кримінальних правопорушень.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що вирок є незаконним та необґрунтованим в частині: рішення про визнання недопустимим доказу сторони захисту - висновку експерта судової будівельно-технічної експертизи №13 від 30.06.2022; висновків про підтвердження обвинувачення щодо завищення вартості будівництва по теплоізоляції покрівлі та в частині висновків про підтвердження обвинувачення щодо завищення вартості будівництва по вогнезахисній обробці дерев`яних конструкцій.

Вважає, що визнання судом недопустимим доказом висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №13 від 30.06.2022, що був складений за замовленням обвинуваченого ОСОБА_7 , з підстав недотримання вимог КПК України, які передбачені для слідчих дій, є порушенням права ОСОБА_7 на захист.

Також на його переконання самостійна оцінка судом деревини на предмет наявності чи відсутності вогнезахисної обробки по зовнішньому вигляді деревини, зафіксованої на відеозаписі, суперечить вимогам ст.94 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який заперечив подану стороною захисту апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно положень ч.ч.2, 3, 4 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, зазначеним вимогам вказане судове рішення не відповідає.

При прийнятті рішення суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до п.2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Однак вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Зі змісту вироку вбачається, що визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним в суді, яке б відповідало диспозиції ч.1 ст.367 КК України та не виклав його у вироку.

Наведене суперечить вимогам чинного кримінального процесуального законодавства, зокрема положенням ч.3 ст. 374 КПК України.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід задовольнити частково, вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Враховуючи, що оскаржуваний вирок скасований з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, суд згідно вимог ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед інші апеляційні доводи.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження, перевірити доводи сторони захисту та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 10 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити в Перемишлянському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді