ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 688/920/22

Провадження № 11-кп/4820/816/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючої судді - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Кривачинці Волочиського
району Хмельницької області, жителя

АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою
освітою,

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки,-

ВСТАНОВИЛА:

13 квітня 2022 року близько 23.00 години ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, прийшов на територію домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить потерпілому ОСОБА_8 , де, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, в умовах воєнного стану, що введений Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, через відчинені двері проник до сарайного приміщення вищевказаного будинку, звідки викрав акумуляторну батарею марки «Westa 74Ah 12V 720 A(En)» вартістю 1423,47 грн. та акумуляторну батарею марки «Bosch» серії «S4 026» типу «12V 70 Ah 630 A(En)» вартістю 233,10 грн. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_9 , завдав потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1656,57 грн.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 прохає змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувати до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на два роки.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника, які прохали задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає задоволенню, а вирок суду слід змінити в частині призначеного покарання, за таких підстав.

Фактичні обставини кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення апелянтом по суті не оскаржуються.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 ст. 50 КК України закріплено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. Застосування судом ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 не є предметом апеляційного перегляду.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, є здоровим та працездатним, але не працює, за місцем проживання характеризується негативно, досудову доповідь Хмельницького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Хмельницькій області, згідно якої виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк буде малоефективне. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд вважав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
Такі посилання суду (на особу обвинуваченого) є необґрунтованими з огляду на те, що ОСОБА_7 є не судимим, відповідно до вимог ст. 89 КК України. Тільки відсутність офіційної роботи, негативна оцінка особи ОСОБА_7 з боку його сусідів не може слугувати підставою для засудження обвинуваченого до реального відбуття покарання.
Між тим, в досудовій доповіді зазначено таке. Під час підготовки досудової доповіді відносно ОСОБА_7 зібрано ряд характеризуючих матеріалів, проведено бесіду із обвинуваченим, з яких можна зробити висновки, оцінюючи ризики вчинення повторного кримінального правопорушення, що рівень вчинення повторного кримінального правопорушення визначається як середній. Беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя та історію правопорушень, орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк буде малоефективне, хоча й становитиме середній рівень небезпеки для суспільства. У разі, якщо суд дійде висновку про можливість призначення покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, або застосування терміну з випробуванням, орган пробації з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень пропонує застосувати додатковий обов`язок: (ч. 3 п. 2,3 ст. 76 КК України) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направлення уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштував, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений в ході судового розгляду як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді повністю визнав свою провину, усвідомив протиправність своїх дій, щиро покаявся, є молодою людиною, проживає з матір`ю, має на утриманні неповнолітню дитину, заподіяна шкода не є великою та відшкодована потерпілому матір`ю обвинуваченого.

Потерпілий суду першої інстанції висловив прохання про застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що думка потерпілого щодо визначення винному розміру покарання враховується судом в сукупності з іншими обставинами, а саме фактичними обставинами кримінального провадження і процесуальною поведінкою обвинуваченого.

Саме ці обставини, на думку колегії є підставою для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Тому, враховуючи усі обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані, які характеризують його як особу: не судимий в силу ст. 89 КК України, має родину, пом`якшуючи обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку та інші обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення останнього без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов`язків і застосування до нього вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Крім того колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ч.3 ст. 75 КК України встановлення у вироку іспитового строку є невід`ємною ознакою звільнення від відбування покарання з випробуванням. За своїм змістом іспитовий строк - це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.

Саме таке покарання, на погляд колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити, застосувати вимоги ст.75 КК України, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде відповідати принципам законності, індивідуалізації, справедливості та співмірності.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 вересня 2022 року в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Згідно п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: