В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 001 200 000 38 від 13 січня 2020 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 28.08.2019 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 19.05.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Ухвалено зазначений вирок на підставі ст.ст. 71, 72 КК України виконувати самостійно від вироку Оболонського районного суду міста Києва від 28.08.2019, яким ОСОБА_7 було визнано винним за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, від відбування якого, на підставі ст. 75 КК України, його звільнено з іспитовим строком 1 рік.

У провадженні стягнуті процесуальні витрати та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 13.01.2020, приблизно о 21.50 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту, неподалік станції метро "Теремки" у м. Києві, на асфальті побачив та підібрав, тим самим придбав, поліетиленовий пакет з таблетками, які він визначив як наркотичний засіб - метадон, який заховав до сумки, маючи намір вжити особисто.

В подальшому, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб метадон, цього ж числа приблизно о 22.00 год. переніс його до станції метро "Теремки" КП "Київський метрополітен" в м. Києві, де працівниками поліції у нього під час особистого обшуку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з таблетками, які містили наркотичну речовину - метадон, загальною масою 0,176 г., який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зі змінами та доповненнями, не оспорюючи обставини вчинення кримінального правопорушення (проступку), визнані судом доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 19.05.2021 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з не застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яки й підлягав обов?язковому застосуванню, також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 28.08.2019, - шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком, призначити до відбуття остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 стверджує, що маючи дані про те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Оболонського районного суду міста Києва від 28.08.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік знову 13.01.2020 вчинив злочин у досліджуваному провадженні за ч. 1 ст. 309 КК України, проте Голосіївський районний суд міста Києва фактично не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував положення ст. 71 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню, що тягне за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції з ухвалення нового вироку.

Водночас, обставина вчинення ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення (проступку) протягом п`яти місяців з моменту винесення обвинувального вироку у попередньому провадженні свідчить, як указує прокурор, про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та схильність до вчинення нових злочинів, яка наряду з даними, що характеризують особу обвинуваченого, який не працює, посприяло призначенню судом першої інстанції занадто м`якого покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, яке не відповідає засадам ст.ст. 50, 65 КК України.

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просив дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги зі змінами та доповненнями у повному обсязі, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши дані про особу обвинуваченого на задоволення клопотання прокурора, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги (зі змінами та доповненнями) в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювались.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини не перевіряються, відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 щодо неправильного застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав обов?язковому застосуванню, та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на переконання прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого кримінальному правопорушенню та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин (кримінальне правопорушення), зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вироком, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення (проступку), обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилася обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , - щире каяття, яка зазначена в обвинувальному акті та підтверджена в суді.

Обставин, що обтяжують покарання, - судом не встановлено.

Не послався на такі обставини і прокурор в апеляційній скарзі чи прокурор в суді апеляційної інстанції.

А тому, враховуючи наведені обставини та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення (проступку), особу винного, позицію сторони обвинувачення в судових дебатах щодо можливості призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу, суд першої інстанції і дійшов висновку, з правильністю якого погоджується і колегія суддів, про призначення ОСОБА_7 саме такого покарання у розмірі з урахуванням положень ст. 5 КК України - 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, який сплачено у день ухвалення вироку - 19.05.2021 (а.п. 194 т. 1)

На дані висновки не можуть вплинути доводи апеляційної скарги прокурора щодо м?якості призначеного ОСОБА_7 покарання з підстав не врахування судом першої інстанції даних про його особу, який не працював, та вчинив дане кримінальне правопорушення (проступок) під час іспитового строку, оскільки останнє слугує підставою саме для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 71 КК України.

Водночас, колегія суддів вважає переконливими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав обов?язковому застосуванню, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Так, дійсно, суд першої інстанції з підстав, передбачених ст.ст. 71, 72 КК України вказав на самостійне виконання вироку даного вироку за ч. 1 ст. 309 КК України та вироку Оболонського районного суду міста Києва від 28.08.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, від відбування якого, на підставі ст. 75 КК України, його звільнено з іспитовим строком на 1 рік.

Проте, суд фактично не взяв до уваги норму ч. 1 ст. 71 КК України, згідно якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення (проступок), суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, у взаємозв

?язку з приписами ч. 4 вказаного матеріального закону про те, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За наведеним вище, невідбута частина покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України складає 1 рік позбавлення волі, що випливає і з ухвали Оболонського районного суду міста Києва від 03.02.2021, якою відмовлено у задоволенні подання Оболоського РВ філії Державної установи "Центр пробації" у місті Києві та Київські області про звільнення ОСОБА_7 , засудженого вироком Оболонського районного суду міста Києва від 28.08.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України від відбування покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Процесуальні витрати з ОСОБА_7 стягнути в порядку ст. 124 КПК України, а доля речових доказів вирішена за приписами ст. 100 КПК України.

Підсумовуючи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав обов?язковому застосуванню, а тому, на підставі ст. 420 КПК України на часткове задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким необхідно вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19.05.2021 у кримінальному провадженні № 120 201 001 200 000 38 від 13.01.2020 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання на підставі ст. 71 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 28.08.2019 та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно за приписами ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 201 001 200 000 38 від 13 січня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання на підставі ст. 71 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 28 серпня 2019 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, які виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду

протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9