Справа № 159/4835/19 Провадження №11-кп/802/45/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.182 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 лютого 2022 року,

ВСТАНОВИВ

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красилів Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , несудимого,

визнано винним за ч.1 ст.182 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 600 (шістсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_7 звільнено від покарання за ч.1 ст.182 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судової комп`ютерно-технічної експертизи в сумі 2860 (дві тисячі вісімсот шістдесят) гривень.

Вироком вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він незаконно збирав, зберігав конфіденційну інформацію про особу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.182 КК України, за наступних обставинах.

ОСОБА_7 , працюючи на посаді начальника Волинської митниці ДФС, яка відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу» віднесена до категорії «Б» посад державних службовців, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також, згідно з ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», будучи працівником правоохоронного органу, виконуючи функції представника влади, будучи зобов`язаним, відповідно до ст. 8 Закону України «Про державну службу» дотримуватися Конституції та законів України, мав діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Однак, ОСОБА_7 , не будучи особою, яка відповідно до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» уповноважена на проведення оперативно-розшукових заходів та згідно КПК України, наділена правом проведення негласних (слідчих) розшукових дій, всупереч вимогам, законодавства, керуючись мотивом неприязних відносин, збирав та зберігав стосовно ОСОБА_10 та членів його сім`ї інформацію про сімейне життя за місцем проживання останніх, яка являється конфіденційною інформацією, та яку мав на меті в подальшому використати щодо ОСОБА_10 .

Так, ОСОБА_7 , керуючись мотивом особистих відносин із ОСОБА_10 , який був його підлеглим працівником та начальником митного поста «Луцьк» Волинської митниці ДФС, діючи умисно, порушуючи право громадян на недоторканість приватного життя, особисту та сімейну таємницю всупереч Конституції України, Сімейного кодексу України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», КПК України, Закону України «Про інформацію», у невстановлений в ході досудового розслідування час, місці та спосіб, отримав та зберігав за місцем свого проживання (за адресою АДРЕСА_2 ), відеоматеріали за 06.05.2017, у яких наявні відомості приватного життя ОСОБА_10 та членів його сім`ї, а саме дружини ОСОБА_11 і в подальшому переніс їх на USB накопичувач SanDisk 128 GB де вони і знаходилися у електронній папці під назвою «chuka», які мав на меті в подальшому використати стсовно ОСОБА_10 .

В подальшому, USB накопичувач SanDisk 128 GB виявлено та вилучений у сумці ОСОБА_7 , під час проведення 17.08.2017 санкціонованого обшуку квартири за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 .

В ході огляду відеофайлів наявних на USB накопичувач SanDisk 128 GB, які знаходилися у електронній папці під назвою "chuka", встановлено, що на них відображено спостереження за будинком та прибудинковою територією у якому проживає ОСОБА_10 із членами своєї сім`ї за 06.05.2017, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , особистий автомобіль ОСОБА_11 - Nissan Leaf д.н.з. НОМЕР_1 , як остання входила до будинку у якому проживає та виходила із нього.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив дії, які виразилися у збиранні, зберіганні конфіденційну інформацію про особу, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.182 КК України.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що докази, які лягли в основу обвинувачення ОСОБА_7 є недопустимими та належними, зокрема, посилається на недопустимість як доказу USB накопичувач SanDisk128 GB, який вилучений в ході проведення 17.08.2017 обшуку за місцем проживання обвинуваченого, висновок експерта від 27.09.2017 за №1.4-50/17 та висновок експерта від 14.12.2018 за №64.

Своє твердження обґрунтовує наступним. Вищевказаний USB накопичувач був вилучений під час проведення 17.08.2017 обшуку у кримінальному провадженні №0000015 від 06.04.2016 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . Обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.08.2017 у справі №308/7422/17.

Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.08.2017 у справі 161/12744/17 провадження «1-кс/161/5917/17 клопотання слідчого в ОВС СВ прокуратури Волинської області про накладення арешту на речі та документи, які вилучені в ході обшуку 17.08.2017 задоволено частково, USB накопичувач SanDisk128 GB до переліку речей, на які накладено арешт не входив. Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 31.08.2017 рішення місцевого суду залишено без змін, тобто арешт на вказаний накопичувач не був накладений ні вищезазначеними ухвалами, ні будь-якими іншими.

Враховуючи вимоги ч.3 ст.173 КПК України, майно, на яке не було накладено арешт негайно мало бути повернено обвинуваченому. Однак таких дій правоохоронним органом вчинено не було, що свідчить про незаконне перебування накопичувача в розпорядженні останніх. Крім цього, ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 22.09.2017 скаргу ОСОБА_7 на бездіяльність прокурора, слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна задоволено та зобов`язано останніх, в провадженні яких перебуває кримінальне провадження №0000015 від 06.04.2016 повернути ОСОБА_7 вилучені 17.08.2017 грошові кошти та майно, в арешті яких ухвалою Луцького міськрайонного суду від 21.08.2017 було відмовлено, в перелік його і входить USB накопичувач SanDisk128 GB.

Враховуючи вказане, захисник вважає, що стороною обвинувачення речовий доказ USB накопичувач SanDisk128 GB отримано незаконно та шляхом не передбаченим чинним законодавством. Ухвала Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.10.2017, якою надано слідчим у кримінальному провадженні №0000371 від 15.09.2017 тимчасовий доступ до документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження №0000015 від 06.04.2016, а саме USB накопичувач SanDisk128 GB та експертиз, котрі були вилучено та приєднано в якості речових доказів до кримінального провадження №0000371 від 15.09.2017, не може узаконити попередні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Застосовуючи доктрину «плодів отруйного дерева», апелянт вказує, що висновок експерта від 27.09.2017 за №1.4-50/17 та висновок експерта від 14.12.2018 за №64 також є недопустимими докази, оскільки були отриманні на підставі використання USB накопичувач SanDisk128 GB, який, як доказ, отриманий незаконним шляхом. Так як недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, захисник вказує, що місцевий суд безпідставно послався на USB накопичувач SanDisk128 GB, який вилучений в ході проведення 17.08.2017 обшуку за місцем проживання обвинуваченого, висновок експерта від 27.09.2017 за №1.4-50/17 та висновок експерта від 14.12.2018 за №64, як на докази. які лягли в основу обвинувачення ОСОБА_7 .

Також захисник звертає увагу суду на відсутність в матеріалах кримінального провадження оригіналу заяви потерпілого про вчинення кримінального правопорушення, що на думку захисту, свідчить про порушення правоохоронним органом ст.477 КПК України.

Окрім цього, апелянт ставить під сумнів законність постанови Генерального прокурора України від 11.06.2019 про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, а саме органу ГУНП у Київській області.

Захисник акцентує увагу суду та тому, що в ході досудового розслідування не встановлено причетність ОСОБА_7 до збирання, зберігання, використання, знищення, поширення конфіденційної інформації про приватне життя ОСОБА_10 та членів його сім`ї, а наявна на USB накопичувач SanDisk128 GB інформація, в розумінні Закону України «Про інформацію», не може бути віднесена до конфіденційною. Сам обвинувачений категорично заперечує щодо причетності до збирання та зберігання інформації наявної на USB накопичувач SanDisk128 GB.

На основі викладеного, сторона захисту просить повторно дослідити докази, вказані в апеляційній скарзі, оскаржуваний вирок скасувати, та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідача, який доповів основні доводи та зміст оскарженого вироку суду, думку захисника та обвинуваченого, які, кожен зокрема, підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду скасувати, прокурора, який заперечив щодо задоволення вимог апеляційної скарги сторони захисту, представника потерпілого, який підтримав позицію прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів дійшла висновку про задоволення частково скарги захисника обвинуваченого, скасування вироку суду, та призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з наступних підстав.

В судове засідання апеляційного суду не прибули належним чином повідомлені потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , від останньої надійшла заява щодо неможливості її участі в судовому засідання у зв`язку з сімейними обставинами. Однак представлення інтересів потерпілих здійснює їх представник адвокат ОСОБА_9 , у зв`язку з чим не прибуття перших відповідно до ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду, оскільки вказані особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, а їх інтереси представляє обраний ними представник.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23, ст. 91, ст. 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: - докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому

Тобто суд першої інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені стороною обвинувачення та стороною захисту, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Обвинувачений ОСОБА_7 винну в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні заперечив та ствердив, що ні він, ні інша особа за його вказівкою не стежила за ОСОБА_10 та його сімєю і місцем їх проживання. Вказав, що йому невідомо яким чином на флеш-накопичувачі, який був вилучений під час обшуку, зафіксовано будинок в якому проживають потерпілі. При цьому зауважив, що вказаний флеш-накопичувач перебував під час слідства в розпорядженні працівників правоохоронних органів тривалий час незаконно, у зв`язку з чим не виключає можливість запису на зазначений носій інформації поза його волею.

Незважаючи на наданні пояснення обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість останнього підтверджується іншими доказами, наданими стороною обвинувачення, зокрема інформацією, яка міститься на накопичувачу SanDisk 128 GB.

Таким чином як вбачається оскаржуваного вироку USB накопичувач SanDisk 128 GB є одним з основних доказів сторони обвинувачення, який був покладений судом першої інстанції в основу обвинувачення ОСОБА_7 . На вказаному носію інформації розміщенні відеоматеріали за 06.05.2017, у яких наявні відомості про зовнішній вигляд будинку, в якому проживає ОСОБА_10 та членів його сім`ї, а також про автомобіль дружини ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції допустимість вказаного доказу обґрунтував тим, що саме у даному кримінальному провадженні за № 0000371 флеш накопичував був отриманий у законний спосіб, а саме був отриманий з матеріалів кримінального провадження за № 0000015 на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів від 10.10.2017 та постанови слідчого про визнання речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 06.08.2019.

Матеріалами кримінального провадження стверджується, що органом досудового розслідування USB накопичувач SanDisk 128 GB 17.08.2017 був вилучений в ході проведення обшуку у кримінальному провадженні №0000015 від 06.04.2016 за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 . Обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.08.2017( т.1 а.с.120-122)). Даною ухвалою надано дозвіл на проведення обшуку за адресою фактичного місця проживання та у службовому кабінеті начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_7 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, а саме грошових коштів, здобутих злочинним шляхом, чорнових записів, які стосуються протиправної діяльності, мобільних телефонів з нульовими «імеями», якими обговорювалися злочинні схеми.

В подальшому ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.08.2017 року клопотання слідчого в ОВС СВ прокуратури Волинської області ОСОБА_13 про накладення арешту на майно, в кримінальному провадженні №0000015 від 06.04.2016, задоволено частково. У накладенні арешту на USB накопичувач SanDisk 128 GB, який 17.08.2017 був вилучений в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 відмовлено, оскільки ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.08.2017 на вилучення інших речей не було надано дозвіл (т.7 а.с.10-14). Апеляційний суд Волинської області своєю ухвалою від 31.08.2017 залишив без змін ухвалу слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21.08.2017 (т.7 а.с 15-21).

Відповідно до ч.3 ст.173 КПК України, відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Однак, таких дій правоохоронними органами вчинено не було, про що свідчить ухвала Рівненського міського суду Рівненської області від 22 вересня 2017 року, якою слідчий суддя скаргу ОСОБА_7 на бездіяльність прокурора, слідчого щодо неповернення тимчасово вилученого майна задоволено. Зобов`язано прокурора та слідчого, в провадженні яких перебуває кримінальне провадження № 0000015 від 06.04.2016 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.204, ч.2 ст.205, ч.2 ст.364, ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України, повернути ОСОБА_7 вилучені 17.08.2017 року грошові кошти та майно, в арешті яких ухвалою Луцького міськрайонного суду від 21.08.2017 року було відмовлено.

Апеляційний суд зауважує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження лише 10.10.2017 слідчий суддя Луцького міськрайонного суду Волинської області своєю ухвалою задоволив клопотання слідчого в ОВС СВ прокуратури у Волинській області ОСОБА_13 про тимчасовий доступ до документів, які містяться у матеріалах кримінального провадження №0000015 від 06.04.2016 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.204, ч.2 ст.205, ч.2 ст.364, ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України, та перебувають у володінні прокуратури Рівненської області. До зазначеної ухвали слідчим суддею надано тимчасовий доступ до документів, які містяться у вказаному вище кримінальному провадженні, зокрема, і до USB накопичувач SanDisk 128 GB, який вилучено в ході проведення 17.08.2017 обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 . Вказаний USB накопичувач постановою про визнання речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 06.08.2019 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000371 від 15.09.2017 та приєднано до вказаного провадження.

Зі змісту частини другої статті 5 КПК випливає, що допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Аналізуючи наведене вище, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, дослідивши зазначений доказ, не надав йому належної оцінки у своєму рішенні, не провів аналіз даного доказу у повному обсязі на предмет належності та допустимості. Мотиви допустимості отримання USB накопичувач SanDisk 128 GB, як доказу у даному кримінальному провадженні, викладені у мотивувальній частині вироку, на думку колегії суддів, не являються безсумнівними та однозначними, оскільки є недостатніми, поверхневими та непереконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_14 .

Відповідно до положень ст.99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінали документа. Проте, як правильно зазначено в апеляційній скарзі захисника, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не було враховано вказану норму, адже як вбачається з матеріалів кримінального провадження у ньому міститься лише копія заяви ОСОБА_10 про вчинення злочину від 14.09.2017, оригінал вказаної заяви відсутній. Однак в оскаржуваному вироку місцевий суд не надав правову оцінку вказаному факту, що у сукупності з іншими обставинами справи могло істотно вплинути на правильність зроблених висновків.

Таким чином, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не узгоджуються з вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо наведення доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотивів неврахування окремих доказів.

Колегія суддів наведені порушення вважає істотними, та такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення і які, в свою чергу, позбавляють можливості колегії суддів зробити висновок про правильність юридичної оцінки дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок чи ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд вважає, що вищенаведені порушення у відповідності до ст.412 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, як того вимагає ст.370 цього ж Кодексу, а відтак такими, які згідно з п.3 ч.1 ст.409, ст.415 КПК України є правовою підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону, слід належним чином проаналізувати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, надавши оцінку при цьому кожному суттєвому доводу сторін кримінального провадження, в тому числі перевірити доводи апеляційної скарги, та відобразивши це в мотивувальній частині прийнятого судового рішення.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 412 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 лютого 2022 року скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді