Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/885/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 754/5545/18 Суддя-доповідач: ОСОБА_2 .
Категорія справи: ч. 3 ст. 368 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000287 від 20 березня 2018 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Южноукраїнськ Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

по обвинуваченню кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кожен, визнані невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і виправдані за недоведеністю вчинення цього кримінального правопорушення.

Судом скасований застосований до ОСОБА_9 запобіжний захід в виді застави, повернуто заставодавцю ОСОБА_14 заставу в сумі 140960,00 гривень.

Також судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачуються в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

Так, відповідно до витягу з наказу № 909 від 12 грудня 2016 року, підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_8 призначено на посаду заступника начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського районного управління Головного управління ДСНС України у м. Києві (далі - Деснянське РУ ГУ ДСНС України у м. Києві).

Згідно з посадовою інструкцією заступника начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві, на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:

- здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сферах пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту місцевими органами виконавчої влади та суб`єктами господарювання;

- подає Головному управлінню та місцевому органу виконавчої влади інформацію про юридичних та фізичних осіб, винних у порушенні законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки;

- застосовує, в межах повноважень, адміністративно-господарські санкції за порушення вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки;

- складає акти перевірок, видає приписи, розпорядження тощо про усунення порушень вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки цивільного захисту, а в разі встановлення порушень, що створюють загрозу життю та/або здоров`ю людей, надає пропозиції до Головного управління стосовно звернення до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення, до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, об`єктів, споруд, цехів, дільниць окремих приміщень, а також машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, зупинення проведення робіт, у тому числі будівельно-монтажних, випуску і реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту;

- притягає до адміністративної відповідальності посадових осіб, інших працівників підприємств, установ, організацій та громадян, винних у порушенні встановлених законодавством вимог пожежної та техногенної безпеки, при невиконанні приписів, постанов органів державного нагляду (контролю) у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту, використанні пожежної техніки та засобів пожежогасіння не за призначенням;

- забезпечує здійснення заходів щодо запобігання корупції;

- за дорученням заступника начальника управління - начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям районного управління здійснює контроль за роботою інспекторського складу відділу. Приймає звіти за проведену ними роботу.

Відповідно до витягу з наказу № 909 від 12 грудня 2016 року, молодшого лейтенанта служби цивільного захисту ОСОБА_9 призначено на посаду провідного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві.

Згідно з посадовою інструкцією провідного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві, на ОСОБА_9 покладено наступні обов`язки:

- здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сферах пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту місцевими органами виконавчої влади та суб`єктами господарювання;

- подає Головному управлінню та місцевому органу виконавчої влади інформацію про юридичних та фізичних осіб, винних у порушенні законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки;

- застосовує, в межах повноважень, адміністративно-господарські санкції за порушення вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки;

- складає акти перевірок, видає приписи, розпорядження тощо про усунення порушень вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки цивільного захисту, а в разі встановлення порушень, що створюють загрозу життю та/або здоров`ю людей, надає пропозиції до Головного управління стосовно звернення до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення, до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, об`єктів, споруд, цехів, дільниць окремих приміщень, а також машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, зупинення проведення робіт, у тому числі будівельно-монтажних, випуску і реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту;

- притягає до адміністративної відповідальності посадових осіб, інших працівників підприємств, установ, організацій та громадян, винних у порушенні встановлених законодавством вимог пожежної та техногенної безпеки, при невиконанні приписів, постанов органів державного нагляду (контролю) у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту, використанні пожежної техніки та засобів пожежогасіння не за призначенням;

- забезпечує здійснення заходів щодо запобігання корупції.

Таким чином, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 є особами, які відповідно до посадової інструкції обіймають посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто є службовими особами.

06 березня 2018 року до магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 прийшов провідний інспектор відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві лейтенант служби цивільного захисту ОСОБА_9 та залишив повідомлення про проведення у період з 19 по 23 березня 2018 року планової перевірки вищевказаного приміщення щодо додержання (виконання) вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки за вих. № 29/327 від 26 лютого 2018 року, на зворотній стороні якого зазначив номер власного мобільного телефону.

19 березня 2018 року приблизно о 14 годині 00 хвилин представник за довіреністю ФОП ОСОБА_15 - ОСОБА_16 , згідно з раніше досягнутої в телефонній розмові домовленості, зустрівся з ОСОБА_9 біля ТЦ «Район» по вулиці Лаврухіна, 4, в місті Києві, де ОСОБА_16 на запитання ОСОБА_9 повідомив про відсутність у приміщенні магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 автоматичної системи пожежної сигналізації, акту заміру опору ізоляції та договору обов`язкового страхування.

Отримавши інформацію про наявні порушення у приміщенні магазину ФОП ОСОБА_15 , яке підлягало плановій перевірці, у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 за вчинення в інтересах третьої особи дії з використанням наданого йому службового становища.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , ОСОБА_9 повідомив останнього про наявність достатніх підстав для звернення до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення, до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, роботи магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 . Крім того ОСОБА_9 заявив, що Деснянським РУ ГУ ДСНС України у м. Києві планується аналогічна перевірка інших магазинів ФОП ОСОБА_15 , розташованих по АДРЕСА_6 , та по АДРЕСА_7 , і що у разі наявності у зазначених приміщеннях порушень додержання (виконання) вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки та ненадання ОСОБА_9 неправомірної грошової вигоди вказані магазини ФОП ОСОБА_15 також у повному обсязі або частково зупинять діяльність за його зверненням до адміністративного суду. При цьому ОСОБА_9 повідомив, що розмір неправомірної грошової вигоди йому необхідно уточнити у керівництва.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 19 березня 2018 року в період часу з 14 години 00 хвилин по 17 годину 30 хвилин у невстановленому місці та за невстановлених обставин, провідний інспектор відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_9 повідомив заступнику начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_8 про наявні порушення щодо додержання (виконання) вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки в займаних приміщеннях магазинів ФОП ОСОБА_15 . Достовірно знаючи про наявність порушень чинного законодавства при використанні ФОП ОСОБА_15 приміщень під час ведення господарської діяльності, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , будучи службовими особами, вступили в попередню злочинну змову, спрямовану на одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за формальне проведення перевірки приміщень, в яких здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_15 , та не направлення матеріалів перевірки до суду з метою призупинення чи припинення господарської діяльності останнього, тобто за не вчинення службовими особами дій, які входять до їх службових обов`язків.

Крім того, з метою надання своїм злочинним діям вигляду законних цивільно-правових відносин, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вступили в злочинну змову з виконавчим директором ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» з метою перерахування ОСОБА_16 грошових коштів, які є предметом неправомірної вигоди, на рахунок вказаної громадської організації та подальшого їх переведення в готівку і розподілу між учасниками вчиненого злочину.

Реалізуючи злочинний намір та діючи згідно із заздалегідь розподіленими злочинними ролями, приблизно о 17 годині 30 хвилин ОСОБА_9 зателефонував представнику ФОП ОСОБА_15 - ОСОБА_16 та повідомив про необхідність приїзду останнього до адміністративної будівлі Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві по вулиці Маршала Жукова, 4-А, в місті Києві.

Приблизно о 18 годині 30 хвилин, прибувши за вищевказаною адресою, ОСОБА_16 зустрівся з ОСОБА_9 , який провів його до службового кабінету заступника начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_8 , де останній повідомив ОСОБА_16 , що для формального проведення перевірки приміщення магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 , та з метою уникнення проведення перевірок в інших приміщеннях, що займає ФОП ОСОБА_15 , а саме по АДРЕСА_6 , та по АДРЕСА_7 , необхідно сплатити грошові кошти в сумі 1000 доларів США, і що більш детальну інформацію по сплаті зазначеної суми грошових коштів він отримає від ОСОБА_9

20 березня 2018 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_16 та повідомив, що вказаного дня до магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 прийде ОСОБА_9 та здійснить перевірку, при цьому залишить лист з реквізитами для здійснення оплати благодійної допомоги у сумі, обумовленій ним 19 березня 2018 року.

Вказаного дня приблизно о 15 годині 20 хвилин до магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 приїхав ОСОБА_9 та, продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на прохання надати для себе та третіх осіб за не вчинення в інтересах ФОП ОСОБА_15 дій, спрямованих на проведення об`єктивної перевірки додержання (виконання) вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері цивільного захисту, надав ОСОБА_16 лист ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» з реквізитами для сплати грошових коштів, обумовлених з ОСОБА_8 , та повідомив про необхідність інформування останніх по сплаті раніше зазначеної суми грошових коштів в гривневому еквіваленті.

23 березня 2018 року приблизно о 11 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , вчиняючи дії, спрямовані на одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб в сумі, еквівалентній 1000 доларів США, в телефонній розмові домовився з ОСОБА_16 про перерахування останнім вказаного дня грошових коштів в сумі 15000,00 гривень на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» та про зустріч о 15 годині в приміщенні Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві для передачі квитанції, підтверджуючої сплату вказаних грошових коштів. Крім того, під час зазначеної телефонної розмови ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 про необхідність перерахування на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» решти грошових коштів в сумі 12100,00 гривень до 28 березня 2018 року.

Вказаного дня приблизно о 14 годині 02 хвилини, діючи за вказівкою провідного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_9 та заступника начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_8 щодо надання неправомірної вигоди, з метою здійснення формальної перевірки додержання (виконання) вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, приміщення магазину по АДРЕСА_5 , в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_15 , та утримання від здійснення аналогічних перевірок в інших приміщеннях магазинів, де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_15 , а саме по АДРЕСА_6 , та по АДРЕСА_7 , ОСОБА_16 здійснив перерахування грошових коштів в сумі 14900,00 гривень на поточний рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» р/р НОМЕР_1 , відкритий в АБ «Укргазбанк».

Приблизно о 15 годині 10 хвилин, виконуючи вказівку ОСОБА_8 , ОСОБА_16 прибув до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Києві по вулиці Маршала Жукова, 4-А, в місті Києві, про що повідомив в телефонній розмові останнього. В свою чергу, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 , що його забере та проведене ОСОБА_9 . Зустрівшись із ОСОБА_9 , останній провів ОСОБА_16 до службового кабінету ОСОБА_8 , де на вимогу останнього ОСОБА_16 надав квитанцію про перерахування 23 березня 2018 року грошових коштів в сумі 14900,00 гривень на поточний рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва». Ознайомившись та сфотографувавши вказану квитанцію, якою підтверджено одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_16 , що інші перевірки приміщень магазинів ФОП ОСОБА_15 проводитись не будуть та у разі проведення аналогічної перевірки працівниками ГУ ДСНС України у м. Києві він вживе заходів щодо її припинення.

В подальшому, за вказівкою ОСОБА_8 . ОСОБА_16 зайшов до службового кабінету ОСОБА_9 , де підписав акт, складений за результатами проведення планової (позачергової) перевірки щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки ФОП ОСОБА_15 № 29/12 та припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки ФОП ОСОБА_15 № 29/8 від 26 березня 2018 року, складені за результатами формально проведеної перевірки. В ході розмови ОСОБА_9 також запевнив ОСОБА_16 , що в разі проведення аналогічної перевірки працівниками ГУ ДСНС України у м. Києві приміщень магазинів ФОП ОСОБА_15 , він та ОСОБА_17 вживуть заходів щодо її припинення.

24 березня 2018 року о 11 годині 53 хвилини з метою здійснення контролю за розподілом отриманих грошових коштів від ОСОБА_16 та решти суми грошових коштів, які ОСОБА_16 мав аналогічним чином перерахувати на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» та які являються предметом неправомірної вигоди, ОСОБА_8 зателефонував виконавчому директору ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» ОСОБА_18 і попросив записати зазначені суми грошових коштів на нього.

27 березня 2018 року о 10 годині 10 хвилин ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, з метою отримання для себе та третіх осіб другої частини раніше обумовленої суми неправомірної вигоди, зателефонував ОСОБА_16 та попросив здійснити перерахування грошових коштів в сумі 12100,00 гривень на поточний рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» до 28 березня 2018 року, на що останній погодився.

Відповідно до вказівок провідного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_9 та заступника начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС у м. Києві ОСОБА_8 , 28 березня 2018 року о 16 годині 52 хвилини ОСОБА_16 вдруге здійснив перерахування грошових коштів в сумі 12100,00 гривень на поточний рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» № НОМЕР_1, відкритий в АБ «Укргазбанк».

Зазначені дії ОСОБА_8 і ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України.

Визнаючи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні та виправдовуючи за недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що:

- стороною обвинувачення не надано переконливих доказів одержання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , як службовими особами, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб;

- суду не надано жодного конкретного та об`єктивного доказу на підтвердження обставин висунутого обвинувачення, зокрема того, що ОСОБА_9 з метою одержання неправомірної вигоди повідомив ОСОБА_16 про наявність достатніх підстав для звернення до адміністративного суду з приводу застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення роботи магазину ФОП ОСОБА_15 ;

- стороною обвинувачення не надано суду жодних доказів, які б підтверджували попередню змову ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і виконавчого директора ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» на отримання неправомірної вигоди, а також факт надання ОСОБА_8 . ОСОБА_9 будь-яких вказівок з приводу проведення перевірки ФОП ОСОБА_15 . Твердження про намір обвинувачених і директора вказаної громадської організації перевести грошові кошти (неправомірну вигоду) в готівку і розподілити їх між учасниками вчиненого злочину є голослівним;

- на час перерахування ОСОБА_16 грошових коштів (в призначеннях платежів указаних як членські внески) на рахунок громадської організації планова перевірка магазину ФОП ОСОБА_15 фактично була проведена, ОСОБА_15 вже був притягнутий до адміністративної відповідальності за порушення вимог пожежної безпеки і сплатив штраф. Тому перераховування або не перерахування ОСОБА_16 грошових коштів на рахунок громадської організації вже ніяким чином не впливало на проведення перевірки;

- наявні ознаки провокації злочину, зважаючи на: зацікавленість ОСОБА_16 у притягненні ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 368 КК України і надання для проведення негласних слідчих (розшукових) дій власних грошових коштів; те, що працівники правоохоронних органів своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, про яке повідомив ОСОБА_16 , та не вжили заходів для його розкриття, а навпаки своїми діями сприяли перерахуванню грошових коштів на рахунок громадської організації, коли в цьому вже не було необхідності; надання стороною захисту до суду документів, які стосуються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та які були зібрані органом досудового розслідування ще до звернення ОСОБА_16 із заявою про злочин та до внесення відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, відносно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 до Єдиного реєстру досудових розслідувань; те, що показання допитаного в суді свідка ОСОБА_19 свідчать, що він неодноразово залучався працівниками правоохоронних органів до проведення слідчих дій;

- в судовому засіданні не був допитаний свідок обвинувачення ОСОБА_16 , хоча суд здійснював його судові виклики, за клопотанням прокурора багато разів відкладав судовий розгляд для забезпечення його явки. За повідомленням прокурора, місцезнаходження свідка ОСОБА_16 встановити не вдалося. У зв`язку із цим суд позбавлений можливості отримати безпосередньо показання цього свідка.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які посвідчують особу ОСОБА_16 , як і будь-які об`єктивні дані про нього, що позбавляє суд можливості з`ясувати, чи саме ця особа зверталася до правоохоронного органу із заявою про злочин та приймала участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій. Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 так і не надав послідовних та зрозумілих показань стосовно того, яке відношення ОСОБА_16 має до ФОП.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить зазначений виправдувальний вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 і ОСОБА_9 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та кожному із них призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує про те, що виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, на думку апелянта, викладені у виправдувальному вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки:

- у кримінальному провадженні зібрано достатньо доказів, які підтверджують вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні доведена в повному обсязі, а саме показаннями самих обвинувачених, свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами;

- твердження у вироку про те, що суду так і не вдалось з`ясувати, хто такий ОСОБА_16 і яке відношення він має до ФОП ОСОБА_15 , не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами сторони обвинувачення. А саме обвинуваченням надано суду разом із заявою про вчинення злочину копію довіреності, якою ОСОБА_15 уповноважив ОСОБА_16 представляти його інтереси в різних інстанціях. До того ж, допитаний в суді свідок ОСОБА_15 показав, що ОСОБА_16 є його знайомим, що саме на ОСОБА_16 була видана довіреність на представництво інтересів ФОП ОСОБА_15 в різних інстанціях, що усіма питаннями з приводу перевірки магазину по АДРЕСА_5 займався саме ОСОБА_16 . Однак, наведеним обставинам суд належної оцінки не надав;

- обвинувачений ОСОБА_8 , не визнаючи своєї винуватості, надав в суді суперечливі і непослідовні показання. Так, обвинувачений показав, що йому невідомо, звідки у ОСОБА_16 з`явився лист ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва», що він не давав ОСОБА_16 номер телефону голови цієї організації, вказав, що особисто спілкувався з ОСОБА_18 з приводу благодійних внесків. Разом із цим обвинувачений показав, що ОСОБА_16 повідомив йому про часткове перерахування внесків, а згодом - і про перерахування другої частини.

Хоча дані внески є добровільними та не фіксованими, але ОСОБА_16 звітує саме ОСОБА_8 про перерахування коштів. Водночас, ОСОБА_8 особисто дзвонив ОСОБА_18 і цікавився про зарахування коштів від ОСОБА_16 , що підтверджує зацікавленість обвинуваченого у даному питанні.

Також ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_18 повідомив про можливість користування спортивним майданчиком у разі сплати членських внесків, при цьому не зазначав, яку саме суму необхідно внести на рахунок громадської організації. З наведеного слідує, що саме ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 , яку саме суму необхідно сплатити, адже ОСОБА_18 ніколи з ОСОБА_16 не бачився і не розмовляв.

Вказане свідчить про обізнаність ОСОБА_8 в даному питанні, в тому числі стосовно суми до сплати - 1000 доларів США, та спростовує доводи обвинуваченого щодо непричетності до кримінального правопорушення;

- показаннями свідка ОСОБА_18 підтверджується те, що суму, яку необхідно було внести на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту місті Києва», ОСОБА_16 повідомив саме ОСОБА_8 . А той факт, що ОСОБА_8 хотів, щоб вказані кошти були використані на його підрозділ, про що також показав свідок ОСОБА_18 , лише підтверджує злочинний умисел обвинуваченого на отримання неправомірної вигоди для себе чи третіх осіб за вчинення ним, як службовою особою, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третіх осіб дій з використанням службового становища;

- суд дійшов суперечливих висновків про те, що показання обвинувачених є правдивими і послідовними, оскільки вони нічим не підтверджуються;

- суд повинен був надати належну оцінку показанням обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та поставитися до них критично в частині, що суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам, в тому числі матеріалам проведених негласних слідчих (розшукових) дій, як таким, що надані з метою ввести суд в оману та уникнення обвинуваченими від кримінальної відповідальності;

- твердження суду у вироку про наявність провокації на вчинення злочину є необґрунтованими, оскільки, надаючи письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ОСОБА_16 було роз`яснено заборону провокувати ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

З посиланням на п. 1.12.5 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, вказує, що документування злочинної діяльності ОСОБА_8 і ОСОБА_9 під час досудового розслідування здійснювалося під контролем прокурора у формі імітування обстановки злочину з метою перевірки дійних намірів обвинувачених стосовно вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Виходячи з цього, дії правоохоронців відповідали вимогам кримінального процесуального закону. Натомість висновки суду про те, що працівники правоохоронних органів своєчасно не припинили злочин, про який повідомив ОСОБА_16 , а навпаки сприяли перерахуванню грошових коштів на рахунок громадської організації, коли в цьому вже не було необхідності, - не узгоджуються із нормами права.

З огляду на те, що: стороною захисту не наведено доказів, які б свідчити про активні дії правоохоронних органів у ході здійснення контролю за вчиненням злочину; процесуальні документи містять вказівку про наявність в матеріалах кримінального провадження обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи до вчинення злочину з боку заявника; заявнику роз`яснено заборону вчиняти провокування під час участі у негласній слідчій (розшуковій) дії; свідчення заявника ОСОБА_16 під час судового розгляду взагалі не були досліджені та оцінені, - то твердження суду у вироку про наявність провокації до вчинення злочину є необґрунтованим і таким, що не узгоджується з іншими доказами в справі;

- в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не мотивовані належним чином підстави, з яких суд відкинув докази обвинувачення. Суд, дослідивши докази у справі, у вироку навів їх перелік із коротким змістом та дійшов висновку про те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано переконливих доказів винуватості ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. При цьому, всупереч приписам ст. 2 та ч. 1 ст. 370 КПК України, суд у вироку не надав жодної оцінки, аналізу дослідженим доказав та не вказав, які саме докази є недопустимими і з яких підстав.

На переконання прокурора, досліджені та перевірені в суді докази обвинувачення є узгодженими між собою та іншими доказами в справі, сумнівів у своїй належності та допустимості не викликають, версія обвинувачення про вчинення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 злочину не була спростована в ході судового розгляду.

Неповнота судового розгляду, на думку апелянта, виразилася в тому, що суд не дотримався визначеного в судовому засіданні обсягу і порядку дослідження доказів у справі, а саме не здійснив допит свідка ОСОБА_16 . При цьому, стороною обвинувачення вживалися заходи для забезпечення явки свідка до суду як особисто, так шляхом направлення доручень до УСР у місті Києві ДСР НП України про вручення судових повісток. За результатами виконання доручень Київською міською прокуратурою було отримано інформацію, яку надано до суду, про неможливість повідомлення свідка ОСОБА_16 у зв`язку з його відсутністю за останнім відомим місцем проживання. Встановивши факт неявки без поважних причин та злісне ухилення від суду ОСОБА_16 , який є заявником і ключовим свідком у справі, прокурор неодноразово заявляв клопотання про застосування його приводу. Однак, в порушення вимог ч. 2 ст. 139, ч. 3 ст. 142, ст. 2 КПК України, суд вказані клопотання прокурора безпідставно відхилив. Лише одного разу, 13 листопада 2020 року, було задоволено клопотання прокурора та винесено ухвалу про застосування приводу свідка ОСОБА_16 , але він виконаний не був без надання суду інформації про причини його невиконання. Означену ситуацію суд залишив без належного реагування.

Водночас, судом ухвалено завідомо незаконне і необґрунтоване рішення, яким обмежено сторону обвинувачення у наданні доказів, чим грубо порушено регламентовану ст. 23 КПК України засаду змагальності сторін та свободи у поданні до суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості та засаду безпосередності дослідження показань. З цим підстав, в суді не був допитаний свідок обвинувачення ОСОБА_16 , показання якого мають суттєве значення для справи, що вплинуло на законність прийнятого судового рішення.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, за твердженням апелянта, також виразилося у тому, що суд, в порушення вимог ч. 6 ст. 22 КПК України, не вжив всіх можливих процесуальних заходів з метою забезпечення явки свідка ОСОБА_16 для здійснення його безпосереднього допиту в судовому засіданні. Також про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону свідчить недотримання судом вимог ст. 94 КПК України з приводу належної оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Апелянт стверджує, що суд надав явно неправильну оцінку доказам у справі, що перешкодило (стало причиною) ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_7 міститься клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України про повторне дослідження колегією суддів всіх письмових доказів у кримінальному провадженні, в тому числі матеріалів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, а також здійснення допиту свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та ОСОБА_16 .

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_12 та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_13 подали заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність доводів апелянта, просять залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і їх захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали виправдувальний вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, за клопотанням прокурора дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України правилами, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вимогами ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

За приписами п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Положення ч. 1 ст. 92 КПК України регламентують, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора.

Виходячи зі змісту наведених вимог закону, обвинувальний вирок може бути ухвалений судом лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності (ст. 22 КПК України) та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, що існує єдина версія подій, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з п. п. 1, 2, 3 ч. 1, ч. 3 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Якщо обвинувачуються декілька осіб, суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного з обвинувачених.

У разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, суд ухвалює виправдувальний вирок (п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України).

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції наведених вимог закону в достатній мірі дотримався.

Як вбачається з вироку, у ньому викладено формулювання пред`явленого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачення, що визнано судом недоведеним, підстави виправдання та мотиви, з яких суд визнав докази сторони обвинувачення недостатніми для доведення винуватості обвинувачених.

При цьому, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що в ході судового розгляду суд, дотримуючись вимог ст. ст. 22, 23 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності переконливості перед судом, безпосередньо дослідив і оцінив всі докази у справі, в тому числі й ті, на підставі яких ОСОБА_8 і ОСОБА_9 було пред`явлено обвинувачення, та в повній мірі з`ясував обставини, що мають істотне значення для прийняття правильного судового рішення.

Так, відповідно до пред`явленого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачення, вони, будучи службовими особами, одержали неправомірну вигоду за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого службового становища, за попередньою змовою групою осіб.

А саме, за версією органу досудового розслідування, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 одержали від ОСОБА_16 неправомірну вигоду, яка виразилася у перерахуванні 23 і 28 березня 2018 року на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» 14900,00 та 12100,00 гривень, відповідно, за формальне проведення планової перевірки щодо додержання (виконання) вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки у приміщенні магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 , а також за уникнення від проведення перевірок в інших приміщеннях цього ФОП по АДРЕСА_8 .

На підтвердження висунутого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення прокурор надав та посилався на письмові докази, кожен з яких судом був безпосередньо досліджений, перевірений, проаналізований та оцінений окремо і в сукупності з іншими. Зокрема, стороною обвинувачення були представлені суду: заява ОСОБА_16 про вчинення кримінального правопорушення від 20 березня 2018 року; протоколи обшуків від 29 березня 2018 року в приміщеннях ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» та в службових кабінетах ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ; вилучена в ході обшуку в кабінеті ОСОБА_9 наглядова справа про протипожежний стан ФОП ОСОБА_15 ; протоколи огляду печатки ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва», що була вилучена в ході обшуку в приміщеннях цієї організації, від 29 березня 2019 року; протоколи огляду мобільних телефонів, персональних портативних комп`ютерів, флеш-накопичувачів, що були вилучені під час обшуку в службових кабінетах ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , та інформації, яка на них містилася, від 05, 18 та 20 квітня 2018 року; письмову згоду ОСОБА_16 на залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та про використання конфіденційного співробітництва; протоколи огляду грошових коштів для проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 23 та 28 березня 2018 року; матеріали проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину); квитанції про здійснення ОСОБА_16 перерахування грошових коштів на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва»; протокол тимчасово доступу до речей і документів та їх огляду від 24 квітня 2018 року (документів з АБ «Укргазбанк» щодо ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва»); протоколи тимчасово доступу до речей і документів (інформації, яка містилася в операторів мобільного зв`язку, щодо з`єднань абонентських номерів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ) та їх огляду від 24 та 25 квітня 2018 року; протокол огляду місця події - приміщення магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 від 27 квітня 2018 року; копія справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_15 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_20 .

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були допитані свідки обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , а також обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які своєї винуватості не визнали і заперечили висунуту в обвинуваченні версією стосовно одержання ними неправомірної вигоди від ОСОБА_16 за формальне проведення перевірки ФОП ОСОБА_15 .

За клопотанням прокурора означені вище письмові докази були повторно досліджені під час апеляційного розгляду справи.

За результатами апеляційного перегляду кримінального провадження колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення, в порушення вимог ст. 92 КПК України, не було надано достатньо доказів, які б поза розумним сумнівом доводили одержання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з використанням наданого їм службового становища неправомірної вигоди від ОСОБА_16 за формальне проведення перевірки магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 , та за уникнення від проведення перевірок інших магазинів ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_6 , та по АДРЕСА_7 , і протилежні доводи апеляційної скарги прокурора такого висновку не спростовують.

Жодним із письмових доказів, наданих стороною обвинувачення, та жодним із допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення не підтверджуються обставини, що викладені у сформульованому ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинуваченні, зокрема про те, що:

- достовірно знаючи про наявність порушень чинного законодавства при використанні ФОП ОСОБА_15 приміщень під час ведення господарської діяльності (відсутність автоматичної системи пожежної сигналізації, акту заміру опору ізоляції та договору обов`язкового страхування в магазині по АДРЕСА_5 , про що повідомив ОСОБА_16 ), ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , будучи службовими особами, вступили в попередню злочинну змову, спрямовану на одержання неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за формальне проведення перевірки приміщень, в яких здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_15 , та не направлення матеріалів перевірки до суду з метою призупинення чи припинення господарської діяльності останнього, тобто за не вчинення службовими особами дій, які входять до їх службових обов`язків;

- з метою надання своїм злочинним діям вигляду законних цивільно-правових відносин ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вступили у злочинну змову з виконавчим директором ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» з метою перерахування ОСОБА_16 грошових коштів, які є предметом неправомірної вигоди, на рахунок вказаної громадської організації для подальшого їх переведення в готівку і розподілу між учасниками вчиненого злочину.

Більше того, наведені обставини не узгоджуються та спростовуються представленими стороною обвинувачення доказами.

Так, з матеріалів даного кримінального провадження № 0000287 від 20 березня 2018 року слідує, що у цей день, 20 березня 2018 року, ОСОБА_16 подав начальнику Управління захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_22 заяву про вчинення кримінального правопорушення.

В указаній заяві ОСОБА_16 зазначив, серед іншого, про те, що 19 березня 2018 року в ході розмови з приводу планової перевірки приміщення магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 , провідний інспектор відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС у м. Києві ОСОБА_9 запитав у нього, чи є в магазині пожежна сигналізація та вогнегасники, чи здійснено замір опору ізоляції розеток, чи застраховано приміщення на випадок пожежі. Він, ОСОБА_16 , відповів, що вогнегасники є, сигналізація є лише охоронна, пожежної немає. Після цього ОСОБА_9 повідомив, що у такому випадку у нього є підстави готувати документи до суду для призупинення функціонування магазину. Також він додав, що пізніше планується проведення перевірки інших магазинів ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_8 . На запитання про те, які заходи слід вжити, щоб діяльність магазину не зупинилася, ОСОБА_9 повідомив про необхідність надання певної грошової допомоги, про розмір якої йому необхідно переговорити з керівництвом. В подальшому, цього ж дня, за вказівкою ОСОБА_9 він під`їхав до ІНФОРМАЦІЯ_4 , де його завели до кабінету ОСОБА_8 . В ході бесіди ОСОБА_8 повідомив, що для уникнення проблем в ході перевірки необхідно сплатити грошову суму в розмірі 1000 доларів США, що у такому випадку перевірку буде проведено формально, а по іншим магазинам перевірки проводитись не будуть взагалі. Всі питання з приводу оплати ОСОБА_8 сказав вирішувати з ОСОБА_9 20 березня 2018 року йому зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що протягом дня до магазину приїде ОСОБА_9 , перевірить документи та залишить листа з реквізитами оплати на благодійну допомогу, куди і буде потрібно перерахувати визначену ним напередодні суму (т. 2 а.п. 7-9).

Фактично наведені відомості із заяви ОСОБА_16 , явку якого сторона обвинувачення, в порушення регламентованих ч. 3 ст. 23, ч. 2 ст. 327 КПК України вимог, не змогла забезпечити ні в суд першої інстанції, ні до апеляційного суду, продубльовані та покладені в основу пред`явленого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачення.

Водночас, твердження сторони обвинувачення стосовно формальності (не об`єктивності) проведеної ОСОБА_9 та ОСОБА_8 перевірки магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , спростовуються матеріалами наглядової справи про протипожежний стан ФОП ОСОБА_15 , що була вилучена в ході проведення 29 березня 2018 року обшуку в службовому кабінеті № 96 Деснянського РУ ГУ ДСНС у м. Києві, яке займав ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 36-42, 44-72), та матеріалами справи № 7 про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175 КУпАП, щодо ОСОБА_15 (т. 4 а.п. 85-88).

А саме, відповідно до акту № 29/12, складеному провідним інспектором відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_9 , за результатами проведення з 19 по 23 березня 2018 року планової перевірки щодо додержання суб`єктом господарювання (ФОП ОСОБА_15 в приміщенні по АДРЕСА_5 ) вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, в описі виявлених порушень зазначено, що:

- приміщення не обладнані автоматичною системою пожежної сигналізації з виводом сигналу від приладу приймально-контрольного пожежного на пульт пожежного спостерігання;

- не проведено замір опору ізоляції і перевірка спрацювання приладів захисту електричних мереж та електроустановок від короткого замикання;

- для зазначення місцезнаходження первинних засобів пожежогасіння (вогнегасників) не встановлено вказівні знаки згідно з ДСТУ;

- в приміщеннях на видних місцях не вивішені таблички із зазначенням номеру телефону для виклику пожежно-рятувальних підрозділів;

- приміщення не в повній мірі забезпечені знаками безпеки згідно з ДСТУ;

- особа, відповідальна за протипожежний стан, не пройшла навчання та перевірку знань з питань пожежної безпеки в установленому порядку;

- використання суб`єктом господарювання об`єкту нерухомості (приміщень або їх частин) здійснюється без поданої декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.

Примірник цього акта отримано уповноваженою особою суб`єкта господарювання 23 березня 2018 року (т. 2 а.п. 46-49).

За указані порушення вимог пожежної безпеки в приміщеннях ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 , в тому числі за відсутність автоматичної системи пожежної сигналізації, не проведення заміру опору ізоляції, 20 березня 2018 року інспектором ОСОБА_9 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 175 КУпАП, відносно ОСОБА_15 . Цього ж дня головним державним інспектором з нагляду у сфері пожежної і техногенної безпеки Деснянського району м. Києва ОСОБА_21 винесено постанову про накладення на ОСОБА_15 адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 51,00 гривні, який сплачено 22 березня 2018 року (т. 4 а.п. 85-88).

Крім того, 26 березня 2018 року провідним інспектором ОСОБА_9 видано ФОП ОСОБА_15 припис № 29/8 про усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, про які зазначено в акті планової перевірки № 29/12 від 23 березня 2018 року. Строк виконання порушень, які необхідно усунути та які виявлено відповідно до акту перевірки, приписом був встановлений до 26 квітня 2018 року. При цьому, станом на 29 березня 2018 року, коли цей припис був вилучений зі службового кабінету ОСОБА_9 під час обшуку, наявна у ньому графа «відмітка про виконання» (усунення порушень) жодної інформації не містить (т. 2 а.п. 56).

Також, з показань свідка ОСОБА_20 в суді першої інстанції вбачається, що на час досліджуваних подій він проходив стажування в кафе-магазині по АДРЕСА_5 . В один із днів до магазину прийшов пожежник ОСОБА_9 і попросив передати керівнику, що в конкретну дату він прийде з перевіркою. Через деякий час, в інший день, до магазину прийшов власник ОСОБА_23 , а також ОСОБА_24 . Потім прийшов пожежник ОСОБА_9 . Вони оглянули приміщення закладу, ОСОБА_9 вказав, які недоліки необхідно усунути і виписав якусь квитанцію.

Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 квітня 2018 року, свідок ОСОБА_20 впізнав ОСОБА_9 , який на початку березня 2018 року та 20 березня 2018 року приходив до магазину по АДРЕСА_5 з метою проведення перевірки (т. 2 а.п. 119-121).

Наведені вище докази, що були представлені суду прокурором, не узгоджуються та очевидно не підтверджують тверджень обвинувачення стосовно формальності проведення ОСОБА_9 та ОСОБА_8 планової перевірки магазину ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 на предмет додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки.

При цьому колегія суддів зауважує, що ті порушення правил пожежної безпеки в приміщеннях означеного магазину, про які вказав ОСОБА_16 у своїй заяві про вчинення злочину від 20 березня 2018 року і які відображені в обвинувальному акті та, за версією обвинувачення, неналежне реагування на які взаємопов`язано з отриманням ОСОБА_8 і ОСОБА_9 неправомірної вигоди 23 і 28 березня 2018 року шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок ГО « ІНФОРМАЦІЯ_5 », - були зафіксовані провідним інспектором ОСОБА_9 у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_15 , складеному у той самий день, коли ОСОБА_16 подав заяву - 20 березня 2018 року, а також в акті планової перевірки № 29/12 від 23 березня 2018 року та приписі про усунення виявлених порушень № 29/8 від 26 березня 2018 року, строк виконання якого становив до 26 квітня 2018 року. І акт, і припис були зареєстровані у відповідних журналах ІНФОРМАЦІЯ_4 (т. 2 а.п. 73-76, 77-79).

Отже, суд першої інстанції правильно констатував те, що на час перерахування ОСОБА_16 грошових коштів планова перевірка ФОП ОСОБА_15 по АДРЕСА_5 вже була проведена та за її результатами ОСОБА_15 було притягнуто до адміністративної відповідальності, а виявлені порушення, в тому числі й ті, на яких наголошено в обвинуваченні, були зафіксовані в акті і приписі. Відповідно, перерахування ОСОБА_16 на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» 23 і 28 березня 2018 року грошових коштів, призначення яких указано як членські внески (т. 4 а.п. 20, 32), вже не впливало на результати згаданої планової перевірки.

Враховуючи викладене, а також те, що наглядова справа про протипожежний стан ФОП ОСОБА_15 , у якій термін виконання припису про усунення виявлених порушень був встановлений до 26 квітня 2018 року, 29 березня 2018 року вже була вилучена органом досудового розслідування зі службового кабінету ОСОБА_9 в ході обшуку, то наявний в справі протокол огляду місця події - приміщення магазину по АДРЕСА_5 від 27 квітня 2018 року, згідно з яким на стелі торгового залу відсутні датчики системи автоматичної пожежної сигналізації (т. 2 а.п. 221-239), на переконання колегії суддів, не підтверджує зазначених у пред`явленому обвинуваченні обставин про навмисне не реагування на виявлені порушення правил пожежної безпеки з боку ОСОБА_9 і ОСОБА_8 в ході проведення планової перевірки цих приміщень ФОП.

Зафіксовані у цьому ж протоколі огляду місця події від 27 квітня 2018 року відомості про те, що в приміщеннях означеного магазину провід живлення кондиціонеру має пошкоджену ізоляцію, пластикова трубка подачі кисню розташована впритул до електричного щитка, корпус електричного подовжувача закріплений на дерев`яному елементі труби, які, за повідомленням ОСОБА_15 , знаходяться на тих самих місцях і в тому самому стані, що й на час проведення інспектором Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві перевірки 20 березня 2018 року (т. 2 а.п. 221-239), також не є переконливим підтвердженням формального проведення чи не проведення ОСОБА_9 і ОСОБА_8 планової перевірки ФОП відповідно до тих обставин, які викладені в обвинувальному акті.

Дії провідного інспектора відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_9 , які виразилися у складенні за результатами планової перевірки ФОП ОСОБА_15 на предмет додержання (виконання) вимог нормативно-правових актів та нормативних документів у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки акту, припису про усунення виявлених порушень, а також протоколу про адміністративне правопорушення, відповідають його функціональним та посадовим обов`язкам і правам, що визначені Посадовою інструкцією (розділи 2, 3) (т. 4 а.п. 64-71) та про які зазначено в обвинувальному акті.

Наведене також підтверджується показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_21 - заступника начальника Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві (на час подій), згідно з якими за результатами перевірки суб`єкта господарювання складається акт, а потім, протягом 5 днів, - припис.

Водночас, твердження обвинувачення про те, що одержання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 неправомірної вигоди було обумовлено формальним проведенням перевірки ФОП ОСОБА_15 та не направленням матеріалів перевірки до суду з метою призупинення чи припинення його господарської діяльності, тобто за не вчинення службовими особами дій, які входять до їх службових обов`язків, суперечать посадовим інструкціям обвинувачених.

А саме, згідно з п. 2.13 Посадової інструкції заступника начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Деснянського РУ ГУ ДСНС України у м. Києві ОСОБА_8 , до його посадових завдань і обов`язків входить: складання актів перевірок, видача приписів, розпоряджень тощо про усунення порушень вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки, цивільного захисту, а в разі встановлення порушень, що створюють загрозу життю та/або здоров`ю людей, надавати пропозиції до Головного управління стосовно звернення до адміністративного суду щодо застосування заходів реагування у вигляді повного або часткового зупинення, до повного усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, роботи підприємств, окремих виробництв, виробничих дільниць, агрегатів, експлуатації будівель, об`єктів, споруд, цехів, дільниць, окремих приміщень, а також машин, механізмів, устаткування, транспортних засобів, зупинення проведення робіт, у тому числі будівельно-монтажних, випуску і реалізації пожежонебезпечної продукції, систем та засобів протипожежного захисту (т. 4 а.п. 54-61).

Аналогічні посадові обов`язки передбачені і в посадовій інструкції провідного інспектора ОСОБА_9 (т. 4 а.п. 64-71).

Тобто, всупереч посиланню сторони обвинувачення, ні провідний інспектор ОСОБА_9 , ні заступник начальника відділу ОСОБА_8 не уповноважені за результатами перевірки суб`єкта господарювання безпосередньо направляти матеріали (звертатися) до адміністративного суду з приводу призупинення чи припинення діяльності такого суб`єкта. Відповідно, твердження в обвинуваченні про те, що одержання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обумовлювалось не направленням матеріалів перевірки до суду, тобто не вчиненням службовими особами дій, які входять до їх службових обов`язків, є неправильним.

Показання в суді першої інстанції свідка ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_16 повідомив йому, що виявлення в ході перевірки порушення вимог пожежного законодавства (відсутність пожежної сигналізації, закінчення строку дії вогнегасника, відсутність показників евакуації) загрожувало припиненням діяльності, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, згідно зі ст. 97 КПК України, є показаннями з чужих слів і будь-яким іншим доказом у кримінальному провадженні не підтверджується.

Таким чином, враховуючи вищенаведене в сукупності, стороною обвинувачення не надано будь-яких переконливих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , використовуючи надане їм службове становище, формально (не об`єктивно) провели планову перевірку ФОП ОСОБА_15 - приміщення магазину по АДРЕСА_5 .

Зазначені в обвинувальному акті відомості стосовно того, що однією з умов отримання неправомірної вигоди було не проведення співробітниками ДСНС перевірок інших магазинів ФОП ОСОБА_15 , що по АДРЕСА_6 , та по АДРЕСА_7 , також відображені виключно в заяві ОСОБА_16 про вчинення кримінального правопорушення від 20 березня 2018 року і жодним доказом у кримінальному провадженні не підтверджується.

Не доводиться представленими прокурором доказами й факт та/або можливість отримання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 14900,00 гривень і 12100,00 гривень, які 23 і 28 березня 2018 року, відповідно, були перераховані ОСОБА_16 на банківський рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» (т. 4 а.п. 20, 32) та за версією сторони обвинувачення були предметом неправомірної вигоди.

Так, з показань в суді першої інстанції свідка ОСОБА_18 - провідного спеціаліста ГУ ДСНС України у м. Києві та з 2011 року директора ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» слідує, що дана організація функціонує за членські та благодійні внести, обвинувачені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 являються її членами. Грошовими коштами, що надходять на рахунок громадської організації, розпоряджається президія або конференція федерації, до якої входить свідок. Обвинувачені жодним чином не могли отримати гроші з рахунку організації.

ОСОБА_16 він не знає, хто надав йому лист з номером рахунку організації йому не відомо. Скоріше за все, він спілкувався з ОСОБА_8 з приводу перерахування ОСОБА_16 внесків на рахунок організації, але ніякої змови між ним і обвинуваченими на отримання неправомірної вигоди не було. Фраза ОСОБА_8 , де він просив отримані від ОСОБА_16 гроші записати на нього, свідчить про те, що він хотів, щоб ці гроші були використані на підрозділ, де він працює. Отримані від ОСОБА_16 грошові кошти бути використані на змагання.

Наведені показання свідка ОСОБА_18 стосовно неможливості отримання, використання, розпорядження членами ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» її коштами, надходженнями, які складаються в тому числі з членських, благодійних, інших внесків, узгоджуються зі статутом цієї громадської організації (п. 1.7) (т. 4 а.п. 189-216).

При цьому, хоча органом досудового розслідування і зібрано фінансові, податкові документи, звіти ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» починаючи з 2014 року, в тому числі надано чекову книжку на отримання готівки, однак жодної інформації, яка б свідчила про долю перерахованих ОСОБА_16 23 і 28 березня 2018 року членських внесків, в цих документах не міститься (т. 3 а.п. 115-267, т. 4 а.п. 1-4, 182-244, т. 5 а.п. 1-31).

Тобто, фактично в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, окрім тих, про які показав свідок ОСОБА_18 , які б вказували про долю заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 14900,00 та 12100,00 гривень, які належали ОСОБА_16 , були перераховані ним на рахунок громадської організації в рамках проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину (т. 2 а.п. 209-210, 211-212, 213-214, 215-216, т. 3 а.п. 57-77, 78-95) та які за версією обвинувачення є предметом неправомірної вигоди.

З огляду на викладене, посилання в обвинуваченні на те, що для надання своїм діям вигляду законних цивільно-правових відносин ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вступили в злочинну змову з виконавчим директором ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» з метою перерахування ОСОБА_16 грошових коштів, які є предметом неправомірної вигоди, на рахунок вказаної громадської організації та подальшого переведення в готівку і розподілу між учасниками вчиненого злочину, - не підтверджується доказами в справі.

Сам по собі факт перерахування ОСОБА_16 грошових коштів в якості членських внесків на рахунок ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» (т. 4 а.п. 20, 32) не є беззаперечним свідченням того, що ці грошові кошти були предметом неправомірної вигоди для обвинувачених. Тим більше, що твердження обвинувачення стосовно формального проведення планової перевірки ФОП ОСОБА_15 , тобто вчинення дій в інтересах третьої особи з використанням службового становища, є недоведеним.

До того ж, вказівка в обвинувальному акті на те, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вступили в злочинну змову з виконавчим директором ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» є неприйнятним, суперечить конституційно закріпленій презумпції невинуватості та визначеним у ст. 337 КПК України межам судового розгляду - лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.

Всупереч твердженням прокурора в апеляційній скарзі, показання в суді свідка ОСОБА_18 стосовно того, що ОСОБА_8 просив отриманий від ОСОБА_16 членський внесок записати на його підрозділ, не підтверджує злочинного умислу обвинуваченого на отримання неправомірної вигоди. Протилежні висновки ґрунтуються виключно на суб`єктивній оцінці апелянта та не в повній мірі узгоджуються із тією версією, яка сформульована в обвинуваченні - про намір переведення перерахованих ОСОБА_16 грошових коштів в готівку.

Посилання апелянта на те, що саме ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_16 , яку суму необхідно сплатити на рахунок громадської організації, також ґрунтується на суб`єктивному аналізі показань обвинуваченого прокурором, що об`єктивно нічим не підтверджується.

Доводи прокурора про те, що, виходячи із показань в суді обвинуваченого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_18 , ОСОБА_16 звітував про перерахування членських внесків саме перед ОСОБА_8 , а той цікавився у ОСОБА_18 про зарахування грошових коштів на рахунок громадської організації, - не є переконливим свідченням наявності у обвинуваченого намірів на отримання неправомірної вигоди, виходячи з тих мотивів, про які зазначено вище стосовно недоведеності того, що планова перевірка ФОП ОСОБА_15 була проведена формально, та установлення факту зарахування ОСОБА_16 членських внесків після закінчення перевірки та фіксування виявлених порушень.

Також не знаходить свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження посилання обвинувачення на те, що 20 березня 2018 року ОСОБА_9 передав ОСОБА_16 лист ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» з реквізитами для сплати грошових коштів (предмету неправомірної вигоди), обумовлених напередодні із ОСОБА_8 .

При цьому, звертає на себе увагу, що такий лист прокурором до суду наданий не був, хоча постановою слідчого від 13 квітня 2018 року і визнаний речовим доказом, яким постановлено зберігати при матеріалах кримінального провадження (т. 2 а.п. 115-118).

Отримані в результаті тимчасового доступу до речей і документів відомості, а саме до інформації з`єднань абонентських номерів, якими користувалися ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , хоча і свідчать про наявність телефонних з`єднань з абонентськими номерами, якими користувався ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 (т. 4 а.п. 6-10, 11-14), чого обвинувачені в суді і не заперечували, проте жодним чином не підтверджують по суті викладених в обвинувальному акті обставин.

Також, всупереч посиланням прокурора в апеляційній скарзі, не містять будь-якої інформації, яка б доводила обставини висунутого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачення, такі докази:

- протокол обшуку в приміщеннях ГО «Спортивна федерація пожежно-прикладного спорту міста Києва» від 29 березня 2018 року (т. 2 а.п. 19-25) та протокол огляду вилученої в ході обшуку печатки цієї громадської організації (т. 2 а.п. 26-29);

- протоколи огляду вилучених 29 березня 2018 року під час обшуку в службових кабінетах ОСОБА_8 і ОСОБА_9 мобільних телефонів, персональних портативних комп`ютерів, флеш-накопичувачів та інформації, яка на них містилася, від 05, 18 та 20 квітня 2018 року (т. 2 а.п. 81-83, 84-88, 89-91, 92, 93-95, 96-107);

- показання в суді першої інстанції свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , про які вже згадувалося вище, а також свідка ОСОБА_19 , який був залучений в якості понятого в ході проведення обшуку в службових кабінетах обвинувачених, і надав показання, які суперечать письмовим доказам у справі, в тому числі даним протоколу цієї слідчої дії.

Що стосується матеріалів проведених у справі негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи, контролю за вчиненням злочину (т. 2 а.п. 190-194, 195-197, 198-202, 203-204, 205-208, 209-210, 211-212, 213-214, 215-216), то вони самі по собі, за відсутності інших належних доказів, не є достовірним і достатнім підтвердженням скоєння обвинуваченими інкримінованих їм дій відповідно до обвинувального акта. За таких підстав, посилання апелянта на завуальованість дій та розмов ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з ОСОБА_16 , що в дійсності вони були спрямовані на отримання неправомірної вигоди, у протилежному не переконує.

Твердження апелянта про те, що суд повинен був критично поставитися до показань обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_15 і ОСОБА_18 в частині, що суперечать дослідженим доказам, в тому числі матеріалам проведених негласних слідчих (розшукових) дій, і розцінити їх як такі, що надані з метою ввести суд в оману та уникнення обвинуваченими від кримінальної відповідальності, позбавлені будь-яких обґрунтованих підстав, зважаючи на те, що: представлені прокурором письмові докази ні окремо, ні в сукупності та взаємозв`язку між собою та з показаннями свідків не доводять сформульованого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачення та їх винуватості; у справі відсутні і апелянтом не наведені переконливі дані, які б свідчили про зацікавленість свідків у результатах вирішення кримінального провадження.

До того ж такі доводи апелянта суперечать його ж посиланням в апеляційній скарзі про те, що винуватість обвинувачених доводиться в тому числі показаннями свідків.

Враховуючи викладене в сукупності, колегія суддів цілком погоджується та вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що прокурором не було надано суду достатніх та переконливих доказів на підтвердження сформульованого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 обвинувачення - у тому, що вони, будучи службовими особами, одержали неправомірну вигоду за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їм службового становища, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

При цьому колегія суддів зауважує, що будь-яких конкретних доводів, які б спростовували такі висновки суду першої інстанції, апеляційна скарга прокурора не містить. Фактично апелянтом перераховані ті докази, що були надані до суду та були предметом дослідження в судовому засіданні, і формально вказано про те, що вони є взаємоузгодженими та доводять винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , що, однак, не відповідає дійсності з наведених вище мотивів.

З огляду на те, що у вироку основним мотивом виправдання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , з яким погоджується і колегія суддів, є не надання прокурором достатніх переконливих доказів для доведення їх винуватості в суді, то твердження апелянта про те, що суд у вироку не вказав, які докази він визнав недопустимими та з яких підстав, не свідчить про їх неналежну оцінку за визначеними у ст. 94 КПК України критеріями.

Всупереч твердженням апелянта, правильними є і висновки суду першої інстанції стосовно наявності ознак провокації скоєння ОСОБА_8 і ОСОБА_9 злочину, враховуючи в сукупності та взаємозв`язку те, що:

- перерахування ОСОБА_16 грошових коштів на рахунок ГО « ІНФОРМАЦІЯ_6 » відбулось вже після проведення планової перевірки ФОП ОСОБА_15 та документування (фіксування) виявлених порушень правил пожежної безпеки, в тому числі відсутності автоматичної пожежної сигналізації та заміру опору ізоляції, про які вказував ОСОБА_16 у своїй заяві про вчинення кримінального правопорушення від 20 березня 2018 року;

- в рамках проведення негласної слідчої (розшукової) дій - контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_16 надав власні грошові кошти в сумі 14900,00 гривень і 12100,00 гривень, подальша доля яких органом досудового розслідування встановлена не була, що може свідчити про певну зацікавленість заявника;

- свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показав, що на пропозицію свого знайомого працівника правоохоронного органу він прийняв участь в якості понятого під час проведення обшуку в кабінеті пожежної частини, де в його присутності у одного з обвинувачених в кишені штанів були виявлені помічені долари. Такі показання свідка суперечать даним протоколу обшуку від 29 березня 2018 року та висунутій стороною обвинувачення версії подій, водночас свідчать про те, що ОСОБА_19 неодноразово залучався працівниками правоохоронного органу до проведення слідчих дій;

- стороною захисту надані суду документи (фотокопії: пошукового запиту декларації ОСОБА_9 на веб-сайті НАЗК, що здійснений 13 березня 2018 року; декларації ОСОБА_9 за 2017 рік, яка отримана 13 березня 2018 року; інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на рухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта відносно ОСОБА_9 , сформованої 14 березня 2018 року; декларації ОСОБА_21 за 2017 року, що отримана 19 березня 2018 року) (т. 6 а.п. 65-99), що були зібрані органом досудового розслідування до звернення 20 березня 2018 року ОСОБА_16 із заявою про злочин (т. 2 а.п. 7-9) та внесенні відомостей про вчинення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 2 а.п. 3). Будь-якого переконливого пояснення з даного приводу прокурором не надано ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі.

Приймаючи до уваги наведене, посилання апелянта на те, що ОСОБА_16 було роз`яснено заборону провокувати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 2 а.п. 122), є суто формальним та не спростовує обґрунтованості висновків судів стосовно наявних ознак провокації злочину.

Що стосується доводів прокурора про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального закону внаслідок не здійснення допиту свідка ОСОБА_16 в судовому засіданні, то вони є неприйнятними, виходячи з такого.

Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Приписами ст. 23 КПК України регламентована засада безпосередності дослідження показань, речей і документів у кримінальному провадженні.

При цьому, ч. 3 ст. 23 КПК України визначено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним і неупередженим судом.

Згідно з ч. 2 ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки свідка шляхом здійснення судового виклику.

В порушення регламентованих ч. 3 ст. 23, ч. 2 ст. 327 КПК України вимог, сторона обвинувачення не забезпечила явки ОСОБА_16 , який є заявником і ключовим свідком у справі, для здійснення його допиту в судах першої та апеляційної інстанцій.

При цьому, всупереч твердженням апелянта, матеріалами кримінального провадження підтверджується, що суд першої інстанції в повній мірі, усіма передбаченими процесуальним законом заходами, сприяв стороні обвинувачення у забезпеченні явки свідка ОСОБА_16 в судові засідання. А саме, за клопотанням прокурора та з метою надання йому часу для забезпечення прибуття даного свідка до суду судовий розгляд протягом 2019-2021 років численну кількість разів відкладався зі здійсненням судового виклику ОСОБА_16 (т. 5 а.п. 120-122, 140-141, 143, 161, 173-177, 183, 187, 192-193, 203-205, 207-208, 214-216, 219, 227, 248-249, т. 6 а.п. 1-2, 4, 13-19, 21, 24, 35-36, 49, 50-51, 54, 60).

Згідно з наданими суду матеріалами Управління стратегічних розслідувань у місті Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 15 липня 2020 року, що зібрані в процесі виконання судового виклику ОСОБА_16 , останній відсутній за указаною адресою його проживання: АДРЕСА_9 (т. 6 а.п. 7-9). Водночас, з матеріалів виконання повістки про виклик свідка цього ж управління від 06 жовтня 2020 року слідує, що за зазначеною в справі адресою ОСОБА_16 ніколи не проживав і власникам квартири не знайомий, встановити фактичне місце знаходження свідка не виявилося можливим (т. 6 а.п. 32-34).

Ухвалою суду першої інстанції від 13 листопада 2020 року за клопотанням прокурора ОСОБА_7 до свідка ОСОБА_16 було застосовано привід в судове засідання, виконання якого доручено Деснянському УП ГУ НП у м. Києві, а контроль за виконанням покладено на процесуального керівника у кримінальному провадженні (т. 6 а.п. 38-39, 41). Однак, рішення суду про привід виконано не було та, в порушення вимог ч. 4 ст. 143 КПК України, суду не надано пояснень про причини його невиконання.

Крім того, в ході апеляційного перегляду кримінального провадження за клопотанням сторони обвинувачення, колегією суддів неодноразово вживалися визначені законом процесуальні заходи, спрямовані на здійснення допиту свідка ОСОБА_16 в апеляційному суді.

А саме, судом неодноразово здійснювалися судові виклики свідка в судові засідання та ухвалами колегії суддів від 13 січня і 18 серпня 2022 року за клопотанням прокурора застосовувався його привід, виконання яких доручалося слідчому управлінню ГУ НП у м. Києві, контроль за виконанням покладався на Київську міську прокуратуру.

В судовому засіданні 22 вересня 2022 року прокурор ОСОБА_11 заявив про те, що працівникам поліції вдалося встановити місце знаходження ОСОБА_16 і номер його телефону.

При цьому прокурор надав суду заяву ОСОБА_16 від 22 вересня 2022 року, передану ним через працівників поліції, в якій свідок вказав, що проживає за указаною в матеріалах справи адресою ( АДРЕСА_9 ), що на виконання ухвали суду про привід поліція встановила його місце проживання, що він не переховується від суду та буде приймати участь в судовому розгляді. Проте, в судовому засіданні апеляційного суду 22 вересня 2022 року присутнім бути не може у зв`язку із незадовільним самопочуттям. Просив відкласти розгляд справи та зазначив, що зобов`язується прибути в наступне судове засідання.

За клопотанням прокурора, який посилався на означену заяву ОСОБА_16 , судовий розгляд 22 вересня 2022 року було відкладено для забезпечення явки свідка до суду.

Однак в наступні судові засідання свідок ОСОБА_16 так і не з`явився з невідомих суду причин.

Ухвалою колегії суддів від 03 листопада 2022 року за клопотанням прокурора до свідка ОСОБА_16 вкотре було застосовано привід в судове засідання на 14 листопада 2022 року, який також виконаний не був.

В судовому засіданні 14 листопада 2022 року прокурор повідомив про те, що ОСОБА_16 не може прибути до суду, оскільки, зі слів працівників поліції, знаходиться за межами України, офіційного підтвердження чому немає. У зв`язку із цим прокурор просив здійснити допит свідка ОСОБА_16 з використанням засобів цифрового зв`язку - месенджеру «Telegram». Проте, коли суд надав йому час для того, щоб він зв`язався зі свідком, то повідомив, що у ОСОБА_16 немає при собі документів, які посвідчують його особу.

З огляду на викладене та оскільки колегія суддів була позбавлена можливості встановити особу свідка, апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про здійснення допиту ОСОБА_16 в такому режимі.

Таким чином, незважаючи на сприяння судів першої та апеляційної інстанцій усіма можливим процесуальними засобами, сторона обвинувачення так і не змогла забезпечити явки свідка ОСОБА_16 в жодне з судових засідань протягом 2019-2022 років для здійснення його безпосереднього допиту.

Враховуючи вищенаведене, посилання апелянта на те, що суд допустив неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону внаслідок не здійснення допиту свідка обвинувачення ОСОБА_16 , є неприйнятними і такими, що не ґрунтуються на вимогах ч. 3 ст. 23, ч. 2 ст. 327 КПК України, згідно з якими забезпечення явки в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, в даному випадку - сторона обвинувачення.

Інших доводів на спростування висновків суду першої інстанції, що викладені у виправдувальному вироку, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Враховуючи вищенаведене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла переконання про те, що висновки суду першої інстанції про недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, відповідають фактичним даним кримінального провадження, ґрунтуються на повному і об`єктивному з`ясуванні обставин справи та на оцінці представлених сторонами доказів за визначеними у ст. 94 КПК України критеріями.

Об`єктивно з`ясувавши обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, з урахуванням приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, суд першої інстанції дійшов вмотивованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування виправдувального вироку, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 квітня 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4