ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000327 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 січня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий, останній раз:

22 лютого 2021 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2021 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно засуджений на 4 роки позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 :

- на користь держави в особі НДЕКЦ ГУ МВС України в Харківській області витрати за проведення судових експертиз в сумі 3140,20 грн;

- на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 12089 грн;

- на користь потерпілого ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 6500 грн та моральну шкоду в сумі 15000 грн.

Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
07 серпня 2019 року обвинувачений за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , замовив за допомогою соціальної мережі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який цього ж дня знайшов по АДРЕСА_2 у вигляді «закладки», незаконно придбавши таким чиномособливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 11,37 г, який зберігав при собі без мети збуту, та який в період часу з 14 год. 20 хв. до 14 год. 50 хв. на цьому ж місці був вилучений у нього працівниками поліції.
11 жовтня 2019 року близько 15 години ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом подивитися маршрут у навігаторі, повторно, заволодів планшетом, що належить потерпілій ОСОБА_11 , внаслідок чого заподіяв останній майнову шкоду в розмірі 2500 грн.
20 жовтня 2019 року близько 12 год. 20 хв. обвинувачений, перебуваючи по пр. Тракторобудівників, 110-а, в м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним потерпілому ОСОБА_12 телефоном «Meizu» вартістю 1500 грн.
05 листопада 2019 року близько 16 год. ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_4 , таким же способом, повторно, заволодів мобільним телефоном «Iphone 5», що належить потерпілому ОСОБА_13 , внаслідок чого заподіяв йому майнову шкоду у розмірі 1399 грн.
06 листопада 2019 року близько 14 год. обвинувачений, перебуваючи неподалік від ПТУ № 32 по вул. Спортивній, 9, в м. Харкові, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з лавки викрав належний неповнолітній потерпілій ОСОБА_14 телефон «Xiaomi» вартістю 1815 грн.
14 листопада 2019 року близько 13 год. ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Героїв Праці, 48, в м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом допомоги у продажу речей, заволодів навушниками «Apple Air Pods», внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду в розмірі 2480 грн.
26 листопада 2019 року близько 14 год. обвинувачений, перебуваючи поблизу спортивного клубу «Авокадо» по вул. Валентинівській, 21/17, в м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом подивитися маршрут у навігаторі, заволодів планшетом, що належить потерпілому ОСОБА_16 , внаслідок чого заподіяв останньому майнову шкоду на суму 1500 грн.
01 грудня 2019 близько 11 год. ОСОБА_8 , перебуваючи на перехресті вул. Валентинівська та пр. Тракторобудівників у м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом зателефонувати родичу, заволодів мобільним телефоном «Iphone 6»вартістю 6989 грн, який належить потерпілому ОСОБА_17
05 грудня 2019 року близько 17 год. обвинувачений, перебуваючи по пр. Ювілейному, 55, в м. Харкові, таким же способом, повторно, заволодів мобільним телефоном «Iphone 5s», що належить потерпілому ОСОБА_18 , внаслідок чого заподіяв йому майнову шкоду на суму 3200 грн.
18 грудня 2019 року близько 17 год. ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Гвардійців Широнініців, 42, в м. Харкові, таким же способом, повторно, заволодів належним потерпілому ОСОБА_19 мобільним телефоном «Bravis» вартістю 480 грн.
23 грудня 2019 року близько 19 год. обвинувачений, перебуваючи по пр. Ювілейному, 65, в м. Харкові, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно, під приводом зателефонувати родичам, заволодів мобільним телефоном «Meizu», що належить потерпілому ОСОБА_20 , внаслідок чого заподіяв йому майнову шкоду на суму 1500 грн.
28 грудня 2019 близько 01 год. 50 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №46 по вул. Бучми в м. Харкові, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з фасаду будинку викрав кабель довжиною 45 метріввартістю 10035 грн, який належить ПАТ «Укртелеком».
12 січня 2020 року близько 18 год. обвинувачений, перебуваючи по АДРЕСА_5 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом зателефонувати родичам, заволодів мобільним телефоном «Samsung», що належить потерпілому ОСОБА_21 , внаслідок чого заподіяв йому майнову шкоду на суму 750 грн.
17 січня 2020 року у нічний час ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №5-б по вул. Гвардійців Широнінців в м. Харкові, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, з автомобіля ВАЗ-21099, днз НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_22 , викрав акумулятор вартістю 1400 грн.
20 січня 2020 року в ранковий час обвинувачений, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_6 , таємно, повторно, шляхом розбиття скла кришки багажника автомобіля Opel Feonicko, днз НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_23 , викрав із автомобіля інструменти на загальну суму 21657 грн.
21 січня 2020 року у нічний час ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку №38 по вул. Г. Праці, в м. Харкові, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, відкривши капот автомобіля ВАЗ-2101, днз НОМЕР_3 , що належить потерпілому ОСОБА_24 , викрав акумулятор вартістю 1200,10 грн.
Крім того, ОСОБА_8 також визнаний винуватим у вчиненні 21 травня, 01, 07, 19 та 20 липня, 01, 03 та 05 серпня, 27 та 28 вересня, 19 та 27 листопада 2019 року, а також 15 та 19 січня 2020 року в м. Харкові таємного, повторного, шляхом проникнення у сховище, викрадення відеореєстраторів відповідної вартості з автомобілів, внаслідок чого потерпілим ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 заподіяно майнову шкоду на загальну суму 15010,15 грн.
Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком суду в частині призначеного йому покарання.
При цьому зазначає, що щиро розкаявся у вчиненому, не переховувався від органу досудового розслідування та суду, повністю погоджується з правовою кваліфікацією інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим кримінальне провадження розглянуте судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Стверджує про відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Також просить застосувати до нього приписи Закону України №838-VIII.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 через необхідність застосування більш суворого покарання та ухвалити новий вирок, яким засудити його за ч.2 та ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.190, ч.1 та ч.4 ст.70 КК України на 7 років позбавлення волі.
При цьому погоджується із призначеним судом покаранням за ч.1 ст.309 КК України, але прохає посилити покарання за іншими кримінальними правопорушеннями, визначивши за ч.3 ст.185 КК України його у максимальному розмірі санкції цього злочину.
Зазначає, що при призначенні покарання суд не врахував дані, які характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій. Наголошує, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за умисні тяжкі злочини проти власності, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність, вчинив 30 епізодів крадіжок та шахрайства, внаслідок чого заподіяв майнову шкоду на суму понад 71000 грн, а також умисне кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який стверджував про необхідність призначення більш суворого покарання, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч.2 і ч.3 ст.185, ч.2 ст.190 та за ч.1 ст.309 КК України в апеляційних скаргах не спростовуються.
Покарання, призначене обвинуваченому за ч.1 ст.309 КК України, відповідає вимогам статей 50 і 65 КК України та ніким не оспорюється.
Разом з тим, згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.420 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.
Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу.
Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.
Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили нові умисні злочини, так й щодо осіб, які вперше вчинили злочини.
Тобто залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо обрання ОСОБА_8 наближеної до мінімальної міри покарання за ч.3 ст.185 КК України, врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також дані про особу винного, який вчинив цей злочин до постановлення попереднього вироку суду.
Проте, ухвалюючи таке рішення, місцевий суд залишив поза увагою ряд наступних обставин.
З матеріалів справи видно, що ОСОБА_8 неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення крадіжок та грабежів, звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак належних висновків для себе не зробив та знову вчинив цілий ряд епізодів таємного викрадення майна, поєднаного з проникненням у сховище.
При цьому, нові умисні корисливі злочини обвинувачений почав вчиняти менше ніж через місяць після звільнення з-під варти у зв`язку з відбуттям покарання у виді позбавлення волі, не працевлаштувався, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб.
Не врахував належним чином місцевий суд і конкретні обставини справи, кількість епізодів таємного викрадення майна, об`єм викраденого та його вартість.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 характеризується як особа схильна до продовження злочинної діяльності, а системний характер його протиправної поведінки свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та про його підвищену суспільну небезпеку, а тому необхідно призначити йому за ч.3 ст.185 КК України більш суворе покарання у межах санкції цієї частини статті Кодексу, яке відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Водночас, з огляду на встановлені судом обставини, які пом`якшують покарання, в тому числі і зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого, а також з урахуванням відсутності обставин, які його обтяжують, колегія суддів не вбачає підстав для призначення покарання у максимальному розмірі, передбаченому кримінальним законом за ч.3 ст.185 КК України, про що прохає прокурор.
Відповідно, відсутні підстави вважати таке покарання явно несправедливим через суворість, про що обвинувачений порушує питання у апеляційній скарзі.
Водночас, колегія суддів не вбачає ознак явно несправедливого покарання внаслідок м`якості за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України.
Тому колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити в цій частині новий вирок, призначивши ОСОБА_8 більш суворе покарання за ч.3 ст.185 КК України.
При цьому колегія суддів приходить до висновку, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, суд дотримався вимог закону, в тому числі роз`яснень, викладених у п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» і правильно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Доводи обвинуваченого про необхідність зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі суперечать приписам закону.
Так, відповідно до ст.1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За змістом закону (ст.5 КК України та ч.5 ст.72 цього Кодексу (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадилося з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, втратив чинність 21 червня 2017 року.
Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, за змістом якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком Московського районного суду м. Харкова від 13 січня 2022 року за вчинення кримінальних правопорушення у 2019-2020 роках, тобто після втрати чинності Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII, відсутні підстави для зарахування судом строку попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409 та 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
за ч.3 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.190 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 22 лютого 2021 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно засудити ОСОБА_8 на 5 років 6 місяців позбавлення.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4