ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 211/1986/17

провадження № 51-260км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_6,

прокурора ОСОБА_7,

засудженого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000306

від 13 лютого 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останні рази за вироками:

- Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України

до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

від 15 липня 2020 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та підставі ст. 75 КК України та звільненого від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року щодо нього.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України із урахуванням вироків Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним

за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

від 15 липня 2020 року, яким визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі

на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року, яким ОСОБА_1 засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ухвалено виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року по 19 вересня 2018 року включно та з 29 вересня 2019 року по 02 жовтня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Визначено, що загальний строк, який відбутий ОСОБА_1 , складає 3 роки 6 днів.

Ухвалено ОСОБА_1 вважати таким, що відбув покарання за вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 17 січня 2020 року, яким він засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

12 лютого 2017 року приблизно о 18:30 ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщенні

ТОВ «Ензим» аптека «Гален №14», яка розташована на пр. Гагаріна, 64

в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, підійшов

до каси та замовив лікарські засоби у фармацевта ОСОБА_2 , у зв`язку з чим остання вийшла до сусідньої кімнати. В цей час у ОСОБА_1 раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, які знаходились у касі аптеки за вищевказаною адресою.

Надалі ОСОБА_1 , реалізуючи свій умисел, впевнившись у відсутності свідків та очевидців, діючи повторно, просунув ліву руку через віконце у скляній вітрині, розташованій перед касою, відчинив касовий апарат та почав брати гроші. В цей момент фармацевт повернулась до свого робочого місця та, помітивши протиправні дії ОСОБА_1 , почала кричати. ОСОБА_1 , розуміючи, що його протиправні дії викриті фармацевтом, переслідуючи корисливу мету щодо заволодіння чужим майном, змінив свій умисел з таємного викрадення на відкрите заволодіння чужим майном, заволодів грошовими коштами у сумі 1 500 грн, які знаходилися в касовому апараті, та вибіг з приміщення вищевказаної аптеки, завдавши ТОВ «Ензим» аптека «Гален №14» матеріальної шкоди на вказану суму.

Дніпровський апеляційний суд 11 листопада 2021 року скасував згаданий вирок місцевого суду в частині призначеного покарання. Ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

від 17 січня 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначив ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області

від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 ухвалив виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить скасувати оскаржуваний вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на неповноту судового розгляду, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Як стверджує засуджений, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги того, що він не погоджувався на здійснення розгляду справи в режимі відеоконференції

з установи виконання покарань з підстав перебування із захисником, який знаходився у залі судових засідань, в різних приміщеннях, чим був позбавлений можливості в повній мірі обстоювати свою позицію та користуватися кваліфікованою допомогою захисника. Зазначає, що керівництвом Криворізької УВП йому не було вручено пам`ятки про його права, що також вплинуло

на реалізацію його права на захист, так як він не знав, що під час відеоконференції має право змінити захисника. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції фактично перервав його останнє слово, яке могло спонукати суд прийняти інше рішення щодо його покарання. Також вважає, що апеляційний суд не зарахував у своєму рішенні відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України частини покарання під час його перебування під вартою в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року. Вважає, що апеляційний суд, призначаючи покарання з реальним його відбуванням не врахував повною мірою конкретних обставин справи та усіх даних про особу засудженого.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Засуджений просив задовольнити його касаційну скаргу.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважала оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим, просила залишити його без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів касаційного суду виходить із фактичних обставин вчинення злочину, встановлених судом.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи засудженого про істотне порушення кримінального процесуального закону є неспроможними.

Відповідно до приписів частин 1-3 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

За правилами п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом,

а також отримати їх роз`яснення.

Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси

у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися правовою допомогою захисника

є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що спричиняє безумовне скасування вироку чи ухвали.

З приводу посилань засудженого на те, що він не погоджувався на здійснення розгляду справи в режимі відеоконференції з установи виконання покарань

з підстав перебування із захисником, який знаходився у залі судових засідань,

в різних приміщеннях, чим був позбавлений можливості в повній мірі обстоювати свою позицію та користуватися кваліфікованою допомогою захисника, слід зазначити таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційному суді

11 листопада 2021 року провадження здійснювалось дистанційно, захисник брав участь в розгляді справи в режимі відеоконференції під час трансляції з приміщення місцевого суду, а ОСОБА_1 , якому неодноразово надавали можливість висловитись в судовому засіданні, - з ДУ «Криворізька установа виконання покарань (№3). Будь-яких клопотань щодо необхідності перебування засудженого поруч із захисником сторона захисту суду апеляційної інстанції не заявляла,

про що свідчить аудіозапис вказаного судового засідання, що міститься на носії технічної фіксації. Отже, немає жодних підстав вважати, що під час провадження

в апеляційному суді було порушено право засудженого на ефективний захист.

Що стосується тверджень засудженого з приводу того, що йому не була вручена пам`ятка про права та обов`язки, зважаючи на що він не знав, що має право змінити захисника під час відеоконференції, то вони є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою судді апеляційного суду розгляд провадження щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 лютого 2021 року було призначено на 19 травня 2021 року. У вказаному судовому засіданні ОСОБА_1 на запитання судді відповів, що пам`ятку про права та обов`язки отримав, права і обов`язки йому зрозумілі. Розгляд кримінального провадження в апеляційному суді неодноразово відкладався. В судовому засідання 11 листопада 2021 року під час апеляційного розгляду на запитання судді, чи була вручена засудженому пам`ятка про права та обов`язки та чи вони йому зрозумілі, чи роз`яснювались, ОСОБА_1 знову ствердно відповів: «так», що підтверджується звукозаписом вказаного судового засідання. Жодних заяв чи клопотань про невручення йому пам`ятки про права чи обов`язки під час апеляційного розгляду від засудженого не надходило.

Доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції не дав йому можливості висловитись із останнім словом не відповідають дійсності та спростовуються звукозаписом судового засідання від 11 листопада 2021 року в суді апеляційної інстанції, що міститься в матеріалах кримінального провадження.

Що стосується доводів засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статей 50, 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне

й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, який раніше судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Також суд узяв до уваги пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття,

і відсутність обставин, що обтяжують покарання. Зважив суд і на те, що тяжких наслідків від злочину не настало.

Враховуючи вище викладене, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, суд вважав, що виправлення та перевиховання ОСОБА_1 можливо без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, з огляду

на що звільнив засудженого на підставі ст. 75 КК України від його відбування

з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.

Апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного

ОСОБА_1 покарання, а також обґрунтованість рішення про застосування ст. 75 КК України, взяв до уваги обставини, враховані районним судом.

Між тим, на переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції

не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_1 злочину, обставини його вчинення, дані про особу винного та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим звільнити його від відбування покарання

з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважаючи, що покарання, призначене ОСОБА_1 із застосуванням положень ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті, скасувала вирок суду щодо нього та ухвалила новий в частині призначеного покарання.

Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, особу винного, який раніше судимий, не працює, не має постійного джерела доходу, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, а також те, що тяжкі наслідки, хоча й відсутні, однак майнова шкода, завдана злочином,

не відшкодована, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на наведене суд апеляційної інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України з реальним його відбуванням.

З урахуванням вказаних обставин, які мають значення для визначення справедливого виду та розміру покарання винній особі, а також обставин, які були визнані такими, що його пом`якшують, призначене апеляційним судом покарання

у виді позбавлення волі на строк 4 роки без застосування положень ст. 75 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим і сприятиме перевихованню ОСОБА_1 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому підстав вважати це покарання несправедливим унаслідок суворості, підстав для його пом`якшення колегія суддів касаційного суду не вбачає з урахуванням усіх доводів, наведених у касаційній скарзі.

Крім того, згідно з приписами ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими

в частинах 1 - 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З огляду на те, що ОСОБА_1 раніше засуджений за вироками Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року й у межах цього провадження обвинувачується у тому, що він вчинив кримінальне правопорушення до ухвалення попередніх вироків, апеляційний суд дійшов вірного висновку про необхідність визначення засудженому остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, суд апеляційної інстанції, враховуючи викладене, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду

м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначив ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Крім того, відповідно до правової позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 760/26543/17 (провадження

№ 51-3600кмо20) у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте

в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання

з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, - виконуються самостійно.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла вірного висновку про самостійне виконання вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року, за яким ОСОБА_1 було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі положень ст. 75 КК України, та який ухвалою апеляційного суду від 10 листопада 2020 року було залишено без змін.

Разом із тим, як убачається із оскарженого вироку, апеляційним судом

на виконання ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного

за сукупністю злочинів, не було зараховано відбуте покарання за попередніми вироками за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Відповідно до вироку Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 15 липня 2020 року кримінальне правопорушення ОСОБА_1 вчинив 22 березня 2017 року та у вказаному кримінальному провадженні знаходився під вартою з 22 березня

2017 року по 19 вересня 2018 року включно.

При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, питання

про зарахування ОСОБА_1 строку перебування під вартою до строку покарання, призначеного вироком суду від 15 липня 2020 року, не вирішувалося (т. 1 а. п. 158).

Оскільки апеляційний суд при призначенні остаточного покарання враховував вищевказаний вирок від 15 липня 2020 року, строк з 22 березня 2017 року

по 19 вересня 2018 року включно повинен бути перерахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та врахований як відбуте покарання за попереднім вироком, а саме 2 роки 11 місяців 28 днів.

Що стосується попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 29 вересня 2019 року

по 02 жовтня 2019 року включно у іншому кримінальному провадженні, то як убачається із ухваленого за результатами його розгляду вироку Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 17 січня 2020 року, суд вже зарахував засудженому вказаний час перебування під вартою в строк покарання, тому повторному зарахуванню він не підлягає (т. 1 а. п. 171).

Крім того, до строку покарання слід зарахувати час перебування ОСОБА_1

під вартою у цьому кримінальному провадженні з 27 жовтня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, касаційний суд не встановив.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня 2017 року по 19 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 жовтня 2021 року по 11 листопада 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5