Номер провадження: 11-кп/813/1974/22
Справа № 523/8437/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

адвоката : ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000411 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17 серпня 2022 року стосовно :

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Южне Одеської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає : АДРЕСА_2 , раніше засуджений 14.07.2022 р. вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч.3 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.ч.2,3 ст.307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17 серпня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 та ч.3 ст.307 КК України та призначено покарання за:

- ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією належного йому майна;

- ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.07.2022 р. більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили у виді тримання під вартою залишений без змін.

Строк відбуття покарання обчислено із моменту затримання - з 18.05.2022р

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 17.05.2022 р., більш точний час не встановлений, знаходячись неподалік зупинки «Міський холодильник», розташованої по вул. Паустовського, біля будинку №14 в м. Одесі, діючи умисно, з метою подальшого збуту, незаконно придбав у ОСОБА_1 психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, яка знаходились в обумовленому місці. Після чого вказану психотропну речовину переніс до місця свого проживання - квартиру АДРЕСА_3 , де за допомогою електронних ваг, здійснював розфасовку придбаної ним вказаної психотропної речовини, з метою незаконного збуту, шляхом здійснення відправки (посилки) через мережу «Нової пошти».

18.05.2022р., у денний час, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 взяв частину раніше придбаної ним психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP та незаконно зберігаючи її при собі з метою подальшого збуту та отримання відповідно грошової винагороди, направився до відділення «Нової пошти» №10, розташованого по вул. Давида Ойстраха,4 в м. Одесі, де в подальшому був зупинений співробітниками поліції.

В той же день, в період часу з 17:17 год. по 17:44 год. співробітниками поліції було проведено огляд місця події - ділянки місцевості, розташованої між будинками АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , в ході якого, у ОСОБА_8 виявлено та вилучено: полімерний пакет «zip-lock» із психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, кількісний вміст PVP становить 385,0392г.

Далі, в той же день, 18.05.2022 р., в період часу з 18:10 год. по 18:37 год. працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_8 - АДРЕСА_2 , проведений невідкладний обшук, під час якого, виявлено та вилучено: полімерний пакет «zip-lock», паперовий згорток із психотропною речовиною, обіг якої заборонено PVP, кількісним вмістом PVP - 392,97г., ваги з нашаруваннями психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, кількісним вмістом 0,0046г. та полімерні пакетики «zip-lock» з нашаруваннями психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, кількісним вмістом 0,0036 г. Таким чином, 18.05.2022 р., співробітниками відділу виявлено та вилучено: психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, загальний кількісний вміст якої склав 778,0174 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту, що є особливо великими розмірами.

Крім того, у невстановлені судом час та місці, ОСОБА_8 умисно з метою подальшого збуту, незаконно придбав у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Після чого, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи її при собі, переніс придбану ним психотропну речовину за місцем свого проживання - квартиру АДРЕСА_3 , де став зберігати з метою збуту, а саме шляхом здійснення відправки (посилки) через мережу «Нової пошти».

В подальшому, 18.05.2022 р., в період часу з 18:10 год. по 18:37 год. в ході обшуку місцем проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено: склянки, полімерні пакетики «zip-lock» з психотропною речовиною, обіг якого обмежено - амфетамін, кількісним вмістом амфетаміну - 8,701г., які ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою подальшого збуту, що є великими розмірами.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах;

- ч.3 ст.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок щодо нього скасувати і новим вироком застосувати до нього ст. 66, 69 КК та пом`якшити покарання.

Вказує, що йому призначене надмірно суворе покарання.

Судом всупереч вимогам ст. 50, 65 КК України були прийняті до уваги лише обставини , що обтяжують покарання.

При цьому суд не взяв до уваги обставини , що пом`якшують покарання , а саме: його щире каяття, те що він повністю визнав вину, не вводив орган досудового розслідування та суд в оману , не намагався зменшити ступінь своєї вини , раніше не відбував строк покарання у в місцях позбавлення волі, в судовому засіданні покази не оспорював.
Зобов`язується стати на шлях виправлення та не скоювати інші злочини.

За місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, лікування не потребує. Просить взяти до уваги також його вік.

Вважає позицію прокурора несправедливою.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду
В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорює висновки суду про доведеність винуватості його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 2,3 ст. 307 КК України, а також правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК , а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог обвинуваченого в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Обвинувачений в апеляційній скарзі вказує на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Як слідує із вироку, обираючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції прийняв до уваги характер і обставини, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суспільну небезпеку та характер вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та відомості про особу обвинуваченого , зокрема те , що ОСОБА_8 є раніше судимою особою, не одружений, дітей на утриманні не має, не працює, має постійне місце реєстрації та проживання.
Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав: повне визнання своєї вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_8 та недопущення вчинення ним нових кримінальних правопорушень, можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства, із призначенням покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна та вказав на наявність підстав для призначення остаточно покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.
Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення

Обставини, на які посилається апелянт в тому числі - щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, як видно, було враховано судом при призначенні покарання, що дало йому підстави для призначення покарання яке є мінімальним у межах санкцій ч. 2 і ч. 3 ст. 307 КК та за сукупністю злочинів застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість колегія суддів не убачає.

Аналізуючи доводи обвинуваченого про наявність підстав для застосування апеляційним судом ст. 69 КК України при призначенні покарання , колегія суддів враховує таке.
За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Із матеріалів кримінального провадження , які характеризують особу обвинуваченого та досліджені в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчинених злочинів та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком від 14.07.2022 року за скоєння у квітні 2021 року злочину , передбаченого ч 3 ст. 309 КК України , наразі обвинувачується у скоєнні злочину у сфері незаконного обігу психотропних речовин, що свідчить про його схильність до скоєння кримінально караних діянь та систематичність його злочинної діяльності.
ОСОБА_8 на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, не одружений , офіційно не працевлаштований .
Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.

Обставинами , що пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав повне визнання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Проте, на переконання колегії суддів встановлені у справі обставини хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та не можуть бути підставою для застосування положень ст. 69 КК.
Надана під час апеляційного розгляду захисником характеристика ОСОБА_8 з місця його проживання, згідно з якою він в цілому характеризується позитивно, колегія суддів не визнає достатньою для висновку про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України , оскільки такі відомості про особу обвинуваченого істотно не знижуть ступінь суспільної небезпеки як особи обвинуваченого так і скоєних ним кримінальних правопорушень.
Враховуючи викладене , підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого , колегія суддів не вбачає.
Разом із тим у порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів відзначає, що відповідно до ст.69-1 КК України та п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не повинен перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
При призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
В обвинувальному акті щодо ОСОБА_8 зазначено про обставини які пом`якшують покарання - щире каяття , визнання вини , активне сприяння розкриттю злочині та вказано на відсутність обставин , що обтяжують покарання.
За вироком суду першої інстанції, як обставини , що пом`якшують покарання судом визнано те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. При цьому шкоду вказаними злочинами заподіяно не було. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З огляду на це, на підставі приписів ст. 69-1 КК України суд повинен був визначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК у виді позбавлення волі в розмірі, який не перевищує двох третин максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 307 КК, що складає 8 років позбавлення волі. Проте зазначених вимог закону суд не дотримався.

За таких обставин , колегія суддів дійшла висновку , що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання в силу приписів ч.2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 409 , п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні.

Розмір призначеного ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі підлягає зниженню до меж, встановлених ст. 69-1 КК, а саме до 8 років позбавлення волі.
І хоча цей строк покарання буде нижчим від того мінімуму, який встановлений для позбавлення волі в санкції ч.3 ст. 307 КК , однак призначення його в таких межах- 8 років позбавлення волі цілком узгоджується з вимогами ст. 69-1 КК

Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції , викладеній у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2018 року у справі № 522/20964/16-к.

Керуючись ст.ст. 69-1 КК, ч.1, 2 ст.404,405,407, 409, 413, 419,376 ч.2 КПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією належного ОСОБА_8 майна.

На підставі ст. 69-1 КК України знизити розмір призначеного ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК покарання до 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.07.2022 року більш суворим ОСОБА_8 вважати засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією належного йому майна.

В іншій частині вирок суду стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3