ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 331/2394/16-к

провадження № 51-1398 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004228, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153 (у редакції від 1 червня 2010 року), п. 10 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 на вирок Запорізького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 1 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 153 (у редакції від 1 червня 2010 року), п. 10 ч. 2 ст. 115 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 153 КК на строк 12 років;

- за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК на строк 15 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 6 листопада 2015 року в період з 16:45 до 18:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні сауни «Євросауна», що на проспекті Леніна (Соборний), 109 у м. Запоріжжі, маючи умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, напав на адміністратора сауни ОСОБА_11 , яка значно поступалася йому у фізичній силі, та, застосовуючи до неї фізичне насильство, заподіяв їй тілесні ушкодження у виді закритого локального перелому 9-го ребра справа, численні синці та садна на обличчі, голові, передній поверхні грудної клітини, верхніх та нижніх кінцівок, крововиливи в м`які тканини спини,подолав її опір, повалив на підлогу в кімнаті «середньої сауни» у приміщенні «Євросауни» і всупереч її волі насильно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом, шляхом здійснення фрикцій пальцями правої руки у статевих органах ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілій садна в ділянці зовнішніх та внутрішніх статевих органів.

Продовжуючи свій злочинний умисел, у період з 16:45 до 18:30 ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні сауни «Євросауна» під час задоволення статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_11 , почав здавлювати шию потерпілої руками до настання її смерті, спричинивши їй двосторонні переломи великих рогів під`язикової кістки, двосторонні переломи пластин і верхнього лівого ріжка щитовидного хряща гортані, що призвели до смерті потерпілої, чим спричинив особливо тяжкі наслідки. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок механічної асфіксії.

Запорізький апеляційний суд вироком від 3 лютого 2022 року вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасував та призначив йому покарання:

- за ч. 3 ст. 153 КК (в редакції від 1 червня 2010 року) у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК у виді довічного позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції виключив із вироку місцевого суду посилання як на докази на протоколи слідчих експериментів від 4 березня 2016 року за участю свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . В решті вирок суду залишив без змін.

Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_7 зазначила, що:

- суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про дослідження доказів, з приводу недопустимості яких суд першої інстанції не дав оцінки, а саме документів, які подала захисник ОСОБА_8 на підтвердження недопустимості як доказів висновків експертиз від 4 лютого 2016 року № 42 та від 11 лютого 2016 року № 24;

- під час затримання і відібрання зрізів вільних кінцівок нігтьових пластин було порушено право ОСОБА_6 на захист, до нього застосовувалися недозволені методи ведення слідства, про що зазначали захисники;

- суди не надали обґрунтованої оцінки застосуванню до ОСОБА_6 недозволених методів ведення слідства;

- суди, незважаючи на клопотання сторони захисту, не допитали свідка ОСОБА_15 , який утримувався в камері з ОСОБА_6 та за показаннями якого було безпідставно обшукано дачу тітки засудженого для з`ясування причетності ОСОБА_6 до скоєння інших злочинів;

- висновки експертиз від 4 лютого 2016 року № 42 та від 11 лютого 2016 року № 24 (ДНК-дослідження) є недопустимими доказами, які суди поклали в основу вироків, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- у тексті експертизи від 19 січня 2016 року № 42 не зазначено про надання біологічного матеріалу у вигляді фрагментів марлі для подальшого проведення ДНК-аналізу, які було досліджено під час проведення експертизи від 11 лютого 2016 року № 24 (об`єкти №№ 3, 4, 6). Не зазначено їх і в супровідній документації та журналі реєстрації експертиз;

- суд апеляційної інстанції, не надав оцінки розбіжностям у показаннях судово-медичного експерта цитолога ОСОБА_16 та судово-медичного експерта криміналіста ОСОБА_17 , які брали участь у проведенні комісійної судової медичної експертизи від 16 липня 2018 року № 466/к;

- в основу вироку суду апеляційної інстанції покладено недопустимий доказ - висновок експерта № 42, згідно з яким у піднігтьовому вмісті ОСОБА_18 знайдено клітини з ознаками зроговілого шару епітелію (деякі з них мають морфологічні ознаки епітелію статевого органа), які можуть бути використані для подальшого ДНК-дослідження, у той час як відповідно до висновку експерта № 466/к, при повторному дослідженні піднігтьового вмісту зрізів вільних кінцівок пальців рук ОСОБА_6 таких клітин не знайдено. Пояснення експерта ОСОБА_19 про те, що після її цитологічного дослідження (експертиза № 42) матеріал ще досліджувався під час перевірки експертів Київським бюро СМЕ, суперечать відповіді на адвокатський запит із Запорізького бюро СМЕ з долученням акта перевірки про те, що ця перевірка була тільки документальна, матеріали експертизи не досліджувалися. У висновку експерта № 466/к також зазначено, що виявлення незроговілого епітелію не є доказом походження його саме з статевого органа;

- суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, проігнорував відомості про стан його здоров`я, ставлення до своїх дій, факт повного відшкодування шкоди родині потерпілої, а також те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні неповнолітнього сина та непрацездатну матір, яка має онкологічне захворювання, на момент вчинення злочину працював, за місцем роботи і проживання характеризувався позитивно, одружений, визнав вину, але не погодився з кваліфікацією злочинів, розкаявся, надав свідчення, вибачився перед потерпілим, у повному обсязі відшкодував згідно з вироком місцевого суду матеріальну шкоду в розмірі 7445 грн та моральну шкоду в розмірі 380 000 грн, а під час судового розгляду відшкодував моральну шкоду в розмірі 120 000 грн, загалом - 500 000 грн моральної шкоди, про що надано відповідні квитанції;

- висновок суду апеляційної інстанції щодо особливої небезпеки для суспільства ОСОБА_6 не ґрунтується на доказах та суперечить тим доказам, які характеризують особу засудженого, його ставлення до своїх дій, бажання спокутувати вину та нести покарання.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

На обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_8 зазначає, що:

- усупереч п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК стороною обвинувачення не зазначено редакції закону ч. 3 ст.153 КК, за якою обвинувачувався ОСОБА_6 і в яку вносились зміни та доповнення, а отже, на переконання захисника, обвинувальний акт не є конкретним за своїм змістом, порушує право особи на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону;

- у вироку суд обґрунтовує задоволення з потерпілою статевої пристрасті неприродним способом, шляхом здійснення фрикцій пальцями у статевому органі ОСОБА_11 , висновком експерта від 28 грудня 2015 року № 3877, зазначаючи про садна в ділянках зовнішніх та внутрішніх статевих органів. При цьому, вказуючи про продовження задоволення статевої пристрасті щодо потерпілої, суд у вироку не посилається на будь-які пошкодження у останньої, під час здавлення її шиї, від чого настала смерть потерпілої, як на пошкодження, які свідчать що їх заподіяно з метою задоволення статевої пристрасті. Тому, на думку захисника,вирок містить протиріччя;

- в експертизі від 11 лютого 2016 року № 24 зазначено, що на дослідження передано зразки крові ОСОБА_6 та захиснику незрозуміло, яким чином вони передані: окремо від зразків марлі чи разом з ними, тому, на думку захисника, можна припустити, що вони передані одночасно однією особою, прокурором ОСОБА_20 . В ухвалі про призначення експертизи не зазначено, що передаються зразки крові ОСОБА_6 ;

- у вільному доступі прокурора були не тільки зразки марлі, а й зразки крові ОСОБА_6 , які не були опечатані й відібрані у присутності адвоката і понятих, у зв`язку з чим захист допускає можливість фальсифікації;

- біологічний матеріал був відібраний у ОСОБА_6 під час його освідування 27 листопада 2015 року з 01:35 по 01:45 у приміщенні Запорізького обласного бюро СМЕ, без адвоката, до спілкування з захисником, без статусу підозрюваної особи, тобто без роз`яснення прав підозрюваного, без понятих, з істотним порушенням КПК (статті 223, 241 КПК). Про те, що стосовно ОСОБА_6 було проведено освідування, а не було отримано зразки для експертизи у порядку ст. 245 КПК, свідчить той факт, що на момент відібрання зразків не було заявлено клопотань про призначення експертизи та не було винесено відповідної постанови;

- біологічний матеріал міг бути використаний для підроблення результатів за обвинуваченням ОСОБА_6 . Так, про обвинувальний нахил слідства свідчать численні скарги від ОСОБА_6 та його близьких на те, що до нього було застосовано недозволені методи ведення слідства, під час затримання ОСОБА_6 безпідставно був повністю роздягнутий працівниками поліції, чим йому завдано моральних страждань, під час досудового слідства було обшукано дачу тітки ОСОБА_6 за незаконно отриманими показанням від ОСОБА_15 щодо причетності ОСОБА_6 до скоєння інших злочинів;

- фрагменти марлі, досліджені в ході експертизи № 24, не було визнано речовими доказами.

Крім того, захисник ОСОБА_8 посилається на те, що суд апеляційної інстанції:

- порушив порядок дослідження доказів;

- необґрунтовано відмовив у задоволенні її клопотання про повне дослідження доказів;

- постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК;

- призначаючи ОСОБА_6 покарання, не повною мірою дотримався вимог закону, незважаючи на інші більш м`які основні види покарань, передбачені санкцією п. 10 ч. 2 ст. 115 КК, призначив йому покарання у виді довічного позбавлення волі, яке є найсуворішим із покарань, не зазначивши, чому менш суворий вид покарання буде недієвим та не забезпечить виправлення засудженого;

- не взяв до уваги, що довічне позбавлення волі призначається з урахуванням таких даних, як наявність судимостей, негативних характеристик з місця проживання, що в свою чергу свідчить про небажання особи стати на шлях виправлення і, як наслідок, про нехтування загальнолюдськими цінностями, зокрема життям людини (правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 367/6965/15-к);

- у частині призначення ОСОБА_6 покарання не врахував, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин у молодому віці, має на утримання неповнолітнього сина та непрацездатну матір, рішення про стягнення аліментів на користь якої долучається, працював, за місцем роботи і проживання характеризувався позитивно, одружений, активно брав участь у вихованні сина, про що надано характеристику зі школи, розкаявся, надав свідчення; відшкодував шкоду й намагався її відшкодувати з 2018 року, що підтверджено численними квитанціями про перерахування грошових коштів потерпілому, вибачився перед потерпілим;

- під час задоволення цивільного позову в частині стягнення матеріальної шкоди не взяв до уваги, що Фонд нещасного випадку на виробництві та професійних захворювань України виплатив одноразову допомогу родині ОСОБА_11 , яка покриває всі матеріальні витрати на поховання потерпілої;

- усі квитанції на поховання, які долучені як докази наявності матеріальної шкоди, не складено на ім`я позивача, у зв`язку з чим позов щодо відшкодування матеріальної шкоди є необґрунтованим і у його задоволенні слід відмовити;

- під час стягнення моральної шкоди судами не враховано, що позивач ОСОБА_21 на момент смерті матері мав свою родину, проживав окремо, тісні зв`язки з потерпілою не підтримував, був повнолітнім, на час розгляду справи в місцевому суді відмовився отримати відшкодування в добровільному порядку, що підтверджується численними квитанціями про перерахування йому коштів на загальну суму 150 000 грн, через це він, на думку захисника, не має права на подання позову, оскільки право на судовий захист має особа, права якої порушено, не визнається чи оспорюється. У задоволенні позову в частині відшкодування моральної шкоди необхідно відмовити. На теперішній час матеріальну та моральну шкоду потерпілому відшкодовано;

- відповідно до ст. 408 КПК, у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, повинен був змінити вирок у цій частині (ст. 408 КПК).

У своїх касаційних скаргах захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 також посилаються на те, що під час розгляду апеляційної скарги були підстави для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 153 КК на підставі ч. 1 п. 1 ст. 284 КПК і скасування вироку в цій частині, а також для зміни правової кваліфікації його дій з п. 10 ч. 2 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 115 КК, оскільки, на думку захисників, у вироку відсутнє посилання на належні й допустимі докази, які свідчать про те, що умисел ОСОБА_6 був спрямований на задоволення у спосіб, який йому інкримінується, статевої пристрасті неприродним способом. На обґрунтування цього доводу захисники посилаються на те, що:

- згідно з висновком експерта № 466/к достовірних даних контактної взаємодії пальців рук ОСОБА_6 та статевих органів ОСОБА_11 не виявлено, виявлені на трупі потерпілої численні дрібнокрапленні підслизові крововиливи стінок піхви не є характерними для травматичного механізму утворення, а могли утворитися внаслідок порушення еластичності судин, при відповідних вікових захворюваннях, виявлені садна в ділянці статевих органів могли утворитися від взаємодії з нижньою білизною, а висновок експерта від 19 січня 2016 року № 42 не доказує обвинувачення в частині введення ОСОБА_6 пальців у статевий орган ОСОБА_11 , оскільки відповідних клітин у піднігтьовому вмісту ОСОБА_6 не виявлено;

- усі зразки крові обвинуваченого та вільних нігтьових кінцівок, які були предметом дослідження в експертизах від 19 січня 2016 року № 42 та від 11 лютого 2016 року № 24 (ДНК-дослідження), було відібрано із суттєвим порушенням права на захист, є недопустимими доказами, відповідно вищезазначені експертизи також є недопустимими. Про визнання їх недопустимими доказами було подано відповідне клопотання в суді першої інстанції.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у своїх касаційних скаргах посилаються також на те, що суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку, що потерпіла відчувала значні в часі страждання перед настання смерті, а ОСОБА_6 , дивлячись на такі страждання й усвідомлюючи це, протягом тривалого часу не зупинив своїх протиправних дій, належним чином такий висновок не обґрунтував. Водночас захисники стверджують, що такі обставини взагалі не були предметом дослідження суду першої інстанції, про них не зазначено і в обвинувальному акті, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо тривалості вчинення злочину, часу та давності спричинення потерпілій тілесних ушкоджень.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення норм КПК, неправильне застосування закону та невідповідність призначеного йому покарання тяжкості злочину і його особі, просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог засуджений зазначає, що:

- йому не дали ознайомитися з матеріалами провадження;

- на досудовому слідстві він був постійно під психологічним та фізичним тиском, йому було запропоновано взяти провину за скоєння інших злочинів, які він не вчиняв. Особа, яка сиділа з ним у камері, передала їхню розмову працівникам правоохоронних органів, за недостовірною інформацією цього свідка в його (засудженого) родичів було проведено обшук з метою довести його причетність до інших злочинів;

- про застосування до нього недозволених методів ведення слідства захисник ОСОБА_8 зверталася до ДБР і не отримала відповіді.

Засуджений, як і його захисники, посилається, на те, що у кримінальному провадженні не здобуто доказів, які доводять його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, а докази, на яких ґрунтується вирок, є недопустимими, біологічний матеріал для експертиз відібраний із порушенням його прав, а отже, всі експертизи також є недопустимими доказами, водночас висновок експертизи 466/к свідчить, що достовірних даних про контактування його рук зі статевим органом потерпілої не встановлено.

Крім того, ОСОБА_6 просить змінити вирок, закрити кримінальне провадження щодо нього за ч. 3 ст. 153 КК та перекваліфікувати його дії з п. 10 ч. 2 ст. 115 на ч. 1 ст. 115 КК.

Обгрунтовуючи доводи касаційної скарги щодо суворості призначеного йому покарання засуджений указує на ті ж доводи, що і його захисники, а також на те, що, перебуваючи у СІЗО, він характеризувався позитивно, у керівництва цієї установи до нього питань немає, він розкаюється та шкодує про вчинене.

Позиції учасників судового провадження

Від прокурора надійшли заперечення на касаційні скарги сторони захисту.

У судовому засіданні:

- засуджений та захисники підтримали вимоги касаційних скарг;

- прокурор, представник потерпілого просили залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Крім цього, відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням наведеного не є предметом дослідження суду касаційної інстанції доводи касаційних скарг захисників та засудженого ОСОБА_6 щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, стосовно оцінки доказів, зокрема, що дослідження судових експертиз.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_6 і оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності та надав їм відповідну оцінку.

Так, суд першої інстанції дослідив показання:

- обвинуваченого ОСОБА_6 , який пояснив, що 26 листопада 2015 року в мережі Інтернет знайшов телефони дівчат, які надають у м. Запоріжжі платні послуги сексуального характеру. З`ясувавши їх адресу, він прибув до квартири в будинку по вул. Українській, проте дівчина, яку йому запропонували, йому не сподобалась, тому він відмовився від її послуг. Спілкуючись із нею, він випив 0,5 пива. Приблизно о 13:30 він пішов у «Євросауну», куди знов по телефону викликав дівчат, які надають платні послуги сексуального характеру. В сауні крім нього була жінка адміністратор, інших осіб не було. Він вжив 0,5 пива та 0,5 слабоалкогольного напою. Дівчина, яка приїхала за викликом, виявилась тієї ж самою, яку він бачив у квартирі на АДРЕСА_2 . Поспілкувавшись із нею 15-20 хвилин, він відмовився від її послуг і вона поїхала із сауни. Деякий час він купався, парився. Один раз виходив з сауни, щоб зняти кошти в банкоматі і купити слабоалкогольні напої. Згодом оплатив додаткових дві години за користування сауною. Коли він повернувся з вулиці, між ним та жінкою адміністратором почався словесний конфлікт, який перейшов у штовханину та боротьбу, під час якої вона голосно кричала та подряпала йому шию. Конфлікт відбувався в кімнаті адміністратора. Від його поштовху жінка впала спиною на підлогу і він почав її душити двома руками. Душив близько однієї хвилини. Коли зрозумів, що жінка мертва, злякався та переніс її до сауни з басейном, де повністю роздягнув труп, знявши верхній одяг і білизну. Речі загиблої кинув у басейн. В кімнаті адміністратора він знайшов жорсткий диск з камери відео спостереження, який викинув у басейн. У цей час у вхідні двері сауни хтось почав сильно стукати. Він забіг до іншої сауни, закрив її зсередини ключами, які знайшов біля загиблої, ліг на диван та зробив вигляд, що спить. До приміщення увірвались працівники поліції, які затримали його. Як у сауні, так і у приміщенні відділу поліції до нього були застосовані незаконні методи фізичного впливу працівниками поліції. ОСОБА_6 наполягав, що будь-яких дій сексуального характеру щодо ОСОБА_11 він не вчиняв, наявність численних тілесних ушкоджень в ділянці статевих органів ОСОБА_11 , на її ногах, руках, тулубі пояснити не зміг;

- свідка ОСОБА_22 , адміністратора в сауні на вул. Горького в м. Запоріжжі, про те, що вона була знайома з адміністратором «Євросауни» ОСОБА_11 , у них збігалися графіки роботи. У двадцятих числах листопада приблизно в 16:00 вона зателефонувала на стаціонарний телефон у «Євросауну», відповіла ОСОБА_11 та сказала їй, що за весь день в неї всього один клієнт, який їй «морочить» голову. В телефонну слухавку вона почула чоловічий голос. ОСОБА_11 сказала їй, що цей клієнт кличе її. У зв`язку з чим вона сказала потерпілій, що передзвонить пізніше. Приблизно о 18:00 вона знову зателефонувала в «Євросауну», але ніхто не брав слухавку. Про вбивство ОСОБА_11 вона дізналася наступного дня від знайомих;

- свідка ОСОБА_23 , яка пояснила суду, що у 2015 році вона надавала платні послуги сексуального характеру за адресою: АДРЕСА_2 . Інформація про ці послуги була розміщена у відкритому доступі в мережі Інтернет. Восени, більш точної дати вона не пам`ятає, у першій половині дня на вказану адресу зателефонував ОСОБА_6 та з`ясував можливість отримання відповідних послуг. Через деякий час він прийшов особисто, перебував у стані алкогольного сп`яніння, від нього відчувався запах перегару. Вона запропонувала ОСОБА_6 піти в душ, після чого він частково роздягнувся, але згодом сказав, що йому потрібно йти, одягнувся та пішов. Через дві години ОСОБА_6 перебував повторно і запросив її до сауни. Приблизно о 15:30 вона прибула до «Євросауни», в приміщення її впустила жінка адміністратор, яка показала, у яку сауну їй необхідно пройти. У сауні вона побачила стіл, на якому стояло декілька пляшок зі слабоалкогольними напоями. ОСОБА_6 знаходився в стані алкогольного сп`яніння, був роздягнутий по пояс (обмотаний простирадлом). Будь-яких тілесних ушкоджень на ньому (саден, синців) вона не побачила. Вони разом сіли за стіл і ОСОБА_6 дав їй 400 грн за одну годину її послуг та запропонував разом із ним відвідати парильню і басейн. Вона відмовилась, і це розлютило ОСОБА_6 . Він наказав їй іти геть, у сауні вона перебувала 15 хвилин, інших осіб, крім жінки-адміністратора та ОСОБА_6 , у сауні не було;

- свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , власників підприємства «Євросауна», які, крім іншого, показали, що вхідні двері в сауну обладнані замком, що відчиняється зсередини натисканням на кнопку. При цьому, натискаючи на кнопку, необхідно двері потягнути на себе, в іншому випадку двері не відчиняться. Стороння людина, яка не знає про це, не зможе самостійно відчинити двері лише натискаючи на кнопку. Вони приїжджали на місце події та бачили на підлозі в приміщенні сауни оголений труп ОСОБА_11 , а її речі та одяг були розкидані. На підлозі лежав вогнегасник із відламаним розпилювачем, меблі, стільці також були розкидані;

- свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_14 , співробітників Державної служби охорони, які показали, що 26 листопада 2015 року ввечері виїжджали за викликом на місце події. З чергової частини їм доповіли, що неодноразово спрацьовувала радіосигналізація (брелок) в «Євросауни». Прибувши до «Євросауни», вони побачили, що вхідні залізні двері були зачинені, на дзвінки та стукіт у двері ніхто не відповідав. Оператор чергової частини повідомив їх, що власник сауни на дзвінки не відповідає, та наказав залишатись їм на об`єкті до приїзду власника. Потім під`їхав другий наряд ДСО і вони учотирьох обстежили двері та вікна приміщення. Всі вікна сауни гратами не обладнані, виходять на одну сторону будинку та на час огляду були зачинені, світла у вікнах не було. Зсередини було чутно виклик мобільного телефону. Приблизно через годину прибув третій наряд ДСО і директор сауни, який відчинив двері ключем, всередині працівник поліції виявив труп жінки. Двері, які ведуть з кімнати адміністратора до «маленької» сауни були зачинені та закриті на замок. Вони вибили двері в «маленьку» сауну, там на дивані сидів ОСОБА_6 , який пояснив, що він відвідував сауну, заснув, нічого не чув та не бачив. Після цього вони викликали слідчо-оперативну групу.

Дослідив суд першої інстанції й інші зібрані докази, зокрема:

- дані протоколу огляду місця події від 26 листопада 2015 року із фототаблицями, відповідно до якого зафіксовано обстановку у приміщенні «Євросауни» на просп. Леніна, 109 у м. Запоріжжі, де виявлено оголений труп ОСОБА_11 та знаходився ОСОБА_6 ;

- дані висновку судово-психіатричного експерта від 23 грудня 2015 року №738, згідно з яким ОСОБА_6 у період інкримінованого йому правопорушення та експертного дослідження розладів психічної діяльності не вичвляв, як і характерних феноменологічних ознак будь-якого особливого емоційного стану, що має юридичне значення (фізіологічного афекту, стресу, фрустрації, образи, гніву, ревнощів тощо) не виявляв, міг повною мірою усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними, перебував у стані гострої алкогольної інтоксикації;

- дані висновку експерта від 27 листопада 2015 року № 3877 (з фототаблицями до нього), згідно з яким смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії в результаті стискання органів шиї тупими предметами, що підтверджується результатами зовнішнього та внутрішнього досліджень трупа, висновками судово-гістологічної експертизи. Під час дослідження трупа ОСОБА_11 виявлені ушкодження в ділянці шиї, комплекс яких утворився від дії тупих предметів, можливо внаслідок стискання органів шиї руками (пальцями рук), що призвело до розвитку механічної асфіксії та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням смерті; закритий локальний перелом 9- го ребра справа по передній паховій смузі, який у прямому причинному зв`язку зі смертю не перебував і відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості; численні синці та садна на обличчі та голові, численні синці та садна на передній поверхні грудної клітки, крововиливи в м`які тканини спини, численні синці та садна на верхніх та нижніх кінцівок, садна в ділянці зовнішніх та внутрішніх статевих органів: садна в ділянці великих статевих губ та на слизовій оболонці передньої та задньої стінок піхви, які віднесено до легких тілесних ушкоджень;

- показання судово-медичного експерта ОСОБА_27 , щодо висновків проведеної ним експертизи трупа, який підтвердив, що смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії в результаті стискання органів шиї тупими предметами. Садна в ділянках великих статевих губ та на слизовій оболонці передньої та задньої стінок піхви утворились від дії тупих предметів незадовго до настання смерті ОСОБА_11 . Утворення саден має травматичний характер;

- дані висновку експерта від 11 лютого 2016 року № 24, відповідно до якого генетичні ознаки біологічних слідів у піднігтьовому вмісті ОСОБА_6 містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_6 та ОСОБА_11 ;

- дані висновку експерта від 4 лютого 2016 року № 42, відповідно до якого в піднігтьовому вмісту ОСОБА_6 знайдено клітини з ознаками незроговілого шару епітелію (деякі мають морфологічні ознаки епітелію піхви);

- показання судово-медичного експерта-цитолога ОСОБА_19 щодо висновку від 4 лютого 2016 року, яка підтвердила що у піднігтьовому вмісті ОСОБА_6 були знайдені клітини з ознаками незроговілого шару епітелію (деякі мають морфологічні ознаки епітелію піхви), які могли бути використані для подальшого ДНК-дослідження. Надалі експерт ОСОБА_19 зазначила, що вона була першим експертом, який проводив дослідження об`єктів, тому саме вона виявила значно більше клітин, потім об`єкти було направлено для дослідження до м. Києва, оскільки вказана експертиза була показовою. Експерт виявила дві ознаки клітин - морфологічний та цитохімічний, при цьому деякі клітини містили глікоген ++++, що свідчить про значний їх рівень, тому підстав сумніватися, що виявлені нею ознаки свідчать про походження клітин із піхви жінки, у неї не було. Ці ознаки взагалі не притаманні організму чоловіків, а свідчать про наявність клітин саме піхви жінки. Виявлення Х-хроматину дає підстави встановити лише статеві ознаки клітин, що не є вирішальним для визначення походження клітин (з піхви або інших слизових оболонок);

- дані висновку комісійної судово медичної експертизи від 16 липня 2018 року № 466/к, згідно з якою під час дослідження цитологічних препаратів із об`єктів № 1-2, виготовлених із піднігтьового вмісту рук ОСОБА_6 , виявлено клітини рогового шару багатошарового плаского зроговілого епітелію (епідермісу) та клітини багатошарового плаского незроговілого епітелію, які можуть походити від ОСОБА_6 , та не виключається домішку клітин потерпілої ОСОБА_11 . Генетичні ознаки біологічних слідів у піднігтьовому вмісті ОСОБА_6 (об`єкт № 5) не встановлено у зв`язку із дегенерацією ДНК. Під час проведення експертизи в ході мікроскопічного дослідження в препаратах об`єктів № 1-2 глікогенвмістних клітин не виявлено. У ході дослідженні на Х-хроматин встановлено, що ядра епітеліальних клітин у вказаних об`єктах знаходяться у стані каріорексису, гіперхромні, не придатні для виявлення Х-хроматину;

- показання судово-медичного експерта лікаря-цитолога ОСОБА_16 , яка досліджувала піднігтьовий вміст ОСОБА_6 під час експертизи № 466/к, про те, що вона ознайомлювалася з матеріалами експертизи від 4 лютого 2016 року № 42. Оскільки під час проведення експертизи № 42 клітини, які містять глікоген, піддавалися обробці, то, відповідно, вони не збереглись в первісній кількості на час проведення комісійної експертизи. Відсутність Х-хроматину при виявленні клітин епітелію з рівнем глікогену ++++ дає можливість робити висновок про походження клітини з піхви лише у ймовірній формі. Експерт не змогла пояснити суду розбіжності в п. 4 висновку експертизи № 466/к з висновком № 454, який був підготовлений нею особисто для проведення комісійної експертизи. Підтвердила правильність висновків експерта ОСОБА_19 в експертизі № 42 від 4 лютого 2016 року;

- показання cудово-медичного експерта криміналіста ОСОБА_17 про те, що він був доповідачем у комісійній експертизі від 16 липня 2018 року (висновок № 466/к). За фахом він не є експертом цитологом. Підтвердив суду, що частина експертизи, проводилась експертом-цитологом ОСОБА_16 . Пункт 4 комісійної експертизи складав особисто. Згідно з п. 4.4 експертизи, при проведенні судово-цитологічної експертизи «Висновок експерта» від 4 лютого 2016 року № 42 не були виявлені всі диференціально-діагностичні ознаки, що достовірно б свідчили про походження епітелію саме з піхви. Так, виявлення незроговілого епітелію не є доказом походження його саме з піхви, адже крім піхви багатошаровий плаский незроговілий епітелій вкриває зовні рогівку ока, частину надгортанника, голосові зв`язки, стравохід та частину прямої кишки. Пояснив, що високий рівень глікогенової насиченості клітин епітелію з рівнем ++++ надав можливість експерту ОСОБА_19 зробити висновок про походження цих клітин саме з піхви. Пошкодження виявлені в ділянці статевих органів трупа ОСОБА_11 могли бути заподіяні внаслідок неодноразового введення до піхви пальців рук, здійсненого стрімко, грубо та необережно, що може супроводжуватись утворенням ділянок зсаднення. Пальці рук діють як тупий твердий предмет, а м`язова сила рук, у нормі є достатньою для спричинення подібних ушкоджень.

- постанову прокурора прокуратури Жовтневого району м. Запоріжжя від 27 листопада 2015 р. про відібрання біологічних зразків - зразків крові підозрюваного ОСОБА_6 для проведення судових експертиз, копію якої ОСОБА_6 отримав 27 листопада 2015 року;

- дані протоколу отримання зразків для експертизи від 27 листопада 2015 року, згідно з яким у приміщенні ЗОБ СМЕ за участю СМЕ ОСОБА_28 , у період з 14:00 до 14:20 відібрано у підозрюваного ОСОБА_6 зразки крові для проведення імунологічної експертизи. Зауважень від останнього не надходило;

- дані висновку експерта від 27 листопада 2015 року № 2681, згідно з яким відбір крові був проведено в умовах лабораторії. Залишок крові після дослідження був вилитий на чисту марлеву серветку та висушений для подальшого дослідження;

- постанову прокурора прокуратури Жовтневого району м. Запоріжжя від 26 листопада 2015 року про відібрання біологічних зразків - зрізів вільних кінців нігтьових пластин пальців кистей обох рук підозрюваного ОСОБА_6 для проведення судових експертиз. Із цією постановою останній ознайомився 27 року 2015 року о 01:00, а також з нею ознайомилась захисник ОСОБА_7 ;

- дані протоколу отримання зразків для експертизи від 27 листопада 2015 року, згідно з яким прокурором за участю СМЕ ОСОБА_29 уперіод з 01:35 до 01:45 відібрані у ОСОБА_6 зрізи вільних кінців нігтьових пластин для проведення судово-медичної експертизи. Відібрані зразки з лівої та правої руки поміщено в окремі паперові конверти з відповідними пояснювальними надписами й підписами ОСОБА_6 та учасників.

Дав оцінку суд першої інстанції доводам сторони захисту, які аналогічні до доводів касаційних скарг, про те, що висновки експертиз є неналежними доказами, оскільки об`єкти, які надавались для дослідження експерту, були вилучені з порушенням норм КПК і не були визнані у встановленому порядку речовими доказами, зразки для дослідження були привезені експерту прокурором після їх отримання в іншого експерта, однак не були зареєстровані в канцелярії експертної установи, тобто перебували деякий час у володінні прокурора безконтрольно, що давало змогу змінити об`єкти для дослідження з метою отримання сприятливого для слідства результату.

На спростування таких тверджень суд першої інстанції зазначив, що під час проведення первісної судово-цитологічної експертизи від 4 лютого 2016 року № 42 експертом зафіксовано, що 19 січня 2016 року слідча ОСОБА_30 доставила два саморобні конверти які були відкриті 28 січня 2016 року у присутності захисника ОСОБА_31 , конверти були заклеєні. Також місцевий суд зазначив, що у висновку експерта від 11 лютого 2016 року № 24 (розділ «дослідження») зазначено, що об`єкти доставлені на експертизу нарочним, упакованими у восьми паперових пакетах, на момент надходження цілісність упакування не порушена». Надалі експертом детально описано упакування кожного конверта, усі вони мають печатки та підписи експертів, які проводили первісні дослідження із цими об`єктами, упакування сфотографовано та сформовано в ілюстративну таблицю.

З урахуванням наведеного місцевий суд відкинув доводи сторони захисту щодо зміни об`єктів зацікавленими особами, на тих підставах, що упакування об`єктів порушено не було, тому вміст пакетів не піддавався жодному впливу, а той факт, що самі пакети з об`єктами дослідження не були зареєстровані у книзі реєстрації вхідної кореспонденції, не має вирішального значення у справі.

Місцевий суд на спростування доводів сторони захисту, які аналогічні до посилань у касаційних скаргах, про те що відібрання біологічного матеріалу ОСОБА_6 проводилось за відсутності захисника, незважаючи на те, що захисник вже був призначений, зазначив, що відібрання біологічних зразків ОСОБА_6 проводилось на підставі постанов прокурора, зі змістом яких ОСОБА_6 був ознайомлений, а чинним законодавством не вимагається обов`язкова участь захисника під час проведення цієї слідчої дії, біологічні зразки містять інформацію, зміст якої не залежить від волі особи, в якої вони відбираються. Місцевий суд дійшов висновку, що, оскільки присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті цієї інформації, у цій частині доводи сторони захисту є безпідставними.

Спростував суд першої інстанції і доводи захисників про те, що проведення такої слідчої дії як відібрання біологічних зразків можливо лише після повідомлення особі про підозру, оскільки відповідно до вимог ст. 42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Таким чином, оскільки на момент проведення цієї слідчої дії ОСОБА_6 був затриманий, він отримав статус підозрюваного, що узгоджується з вимогам ст. 241 КПК.

Водночас суд першої інстанції зазначив, що фактично відібрання усіх біологічних зразків у ОСОБА_6 здійснював судово-медичний експерт (який не є зацікавленою особою) у приміщенні СМЕ, після чого відібрані зразки було опечатано відповідно до вимог чинного законодавства, потім їх було передано для дослідження експерту у тій самій упаковці без пошкоджень.

Щодо відсутності постанови слідчого про визнання речовими доказами фрагмента марлі із зразками крові ОСОБА_6 , місцевий суд зазначив, що ці зразки експертом отримані під час проведення його освідування та проведення експертизи крові на предмет встановленні групової належності (висновок експерта № 2681 від 27 листопада 2015 року). Залишок крові після дослідження було вилито на марлеву серветку та висушено для подальшого дослідження і використовувався для порівняльного дослідження (молекулярно-генетичної експертизи № 24 від 11 лютого 2016 року) із іншими об`єктами, які були вилучені на місці події або отримані як біологічні зразки від трупа та підозрюваного. Водночас місцевий суд зазначив, що експертом ОСОБА_32 вказано, що об`єкти для дослідження доставлені у паперових конвертах, один з них опечатаний трьома відтисками круглої печатки «Відділення судової імунології» із підписом експерта Петухова. Цілісність упакування не порушена.

З урахуванням вищенаведеного місцевий суд дійшов висновку, що, оскільки фрагмент марлі із зразками крові ОСОБА_6 як об`єкт для порівняльного дослідження, був створений безпосередньо експертом, не є предметом, який може бути змінено або втрачено та може бути відновлено шляхом отримання повторного відібрання зразків, той факт, що слідчим зазначений об`єкт не було визнано речовим доказом, не свідчить про недопустимість його отримання, та, відповідно, можливість використання як експертами, так і судом під час аналізу усіх зібраних по справі доказів.

Доводи сторони захисту щодо відсутності постанови слідчого про визнання речовим доказом фрагменту марлі із зразками крові ОСОБА_6 були предметом дослідження і суду апеляційної інстанції, який погодився з висновками місцевого суду у цій частині, а також зазначив, що чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язку слідчого і необхідності окремою постановою визначати той чи інший предмет матеріального світу речовим доказом.

Суд апеляційної інстанції під час дослідження доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо порушень, допущених, на думку сторони захисту, під час відібрання біологічних зразків ОСОБА_6 погодився з наведеними висновками місцевого суду.

Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій зурахуванням чого вважає доводи касаційних скарг сторони захисту у цій частині необґрунтованими.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що в експертизі від 11 лютого 2016 року № 24 зазначено, що на дослідження передані зразки крові ОСОБА_6 і їй (захиснику) не зрозуміло яким чином вони передані: окремо від зразків марлі чи разом з ними, захисник ОСОБА_8 не зазначає, які вимоги закону при цьому було порушено, і яким чином наведені нею обставини перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, притому, що кров у ОСОБА_6 була відібрана на виконання постанови прокурора, не є доказом, який безпосередньо виявлено на місці злочину та за необхідності у порядку, передбаченому законом, може бути отримано повторно.

Суд першої інстанції дійшов висновку, про відсутність доказів того, що результати досліджень експерта ОСОБА_19 від 4 лютого 2016 року № 42 є невірними, або містять у собі суперечливі висновки. Під час комісійної експертизи експерти дійшли інших висновків через те, що досліджували об`єкти, які вже піддавались дослідженню та обробці різними реагентами, що не свідчить про неправильність висновків, які зробила експерт ОСОБА_19 . Крім того, у суді експерт ОСОБА_19 двічі підтвердила свій висновок та наполягала на тому, що виявлення глікогену у великій кількості беззаперечно свідчить про походження клітин саме з піхви, навіть при відсутності інших ознак. У зв`язку з наведеним місцевий суд не знайшов підстав для неприйняття вказаного доказу.

З таким висновки місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції спростовуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту, які аналогічні до їх касаційних вимог, про те, що результати комісійної судово-медичної експертизи №466/к ставлять під сумнів правильність висновків експерта №42. Зокрема, цей суд зазначив, що під час проведення комісійної експертизи №466/к генетичні ознаки біологічних слідів, які досліджувалися, вже зазнали дегенерації ДНК, вони до цього піддавалися обробці та відповідно не збереглися в первісній кількості на час проведення комісійної експертизи. Про безпосереднє дослідження експертами під час проведення експертизи №466/к об`єктів прямо зазначено у самому висновку даної експертизи.

Також були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи апеляційних скарг сторони захисту, які аналогічні доводам їхніх касаційних скарг, про те, що висновком експерта № 42 не зроблено категоричного висновку про те, що виявлені в піднігтьовому вмісті ОСОБА_6 клітини походять саме з піхви.

На спростування цих доводів суд апеляційної інстанції послався на дані висновку комісійної судово-медичної експертизи №466/к, згідно з якими найбільш важливими ознаками походження епітеліальних клітин з піхви є зокрема, високий рівень глікогенної насиченості, максимальний (+++, ++++) рівень якої є характерним саме для клітин епітелію піхви. Насиченість клітин глікогеном на певному рівні може спостерігатися як у чоловіків, так і у жінок у епітелії з уретри, порожнини рота тощо, проте рівень його зазвичай не перевищує ++. За показаннями експерта ОСОБА_19 , нею були виявлені дві ознаки клітин - морфологічний та цитохімічний, при цьому деякі клітини містили глікоген ++++, що свідчить про значний рівень, тому у неї не було підстав сумніватися, що виявлені нею ознаки свідчать про походження клітин саме із піхви жінки. Експерт ОСОБА_16 підтвердила правильність висновків, яких дійшла експерт ОСОБА_19 в експертизі № 42, а експерт ОСОБА_17 підтвердив, що високий рівень глікогенової насиченості клітин епітелію з рівнем ++++ надав можливість експерту ОСОБА_19 зробити висновок про походження цих клітин саме з жіночої піхви.

Безпідставними є доводи касаційних скарг сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки розбіжностям у показаннях судово-медичного експерта-цитолога ОСОБА_16 та судово-медичного експерта-криміналіста ОСОБА_17 , які брали участь у проведенні комісійної судової медичної експертизи від 16 липня 2018 року № 466/к, оскільки з вироку місцевого суду вбачається, що суд не встановив розбіжностей в поясненнях указаних експертів.

Дав оцінку суд першої інстанції доводам сторони захисту про ймовірність отримання потерпілою тілесних ушкоджень у ділянці статевих органів внаслідок хвороб, або через вікові зміни жіночого організму, або у наслідок використання білизни, оскільки ці припущення були спростовані висновком комісійної експертизи від 16 липня 2018 року № 466/к та поясненнями експертів під час судового засідання, які однозначно вказали на те, що характер саден на статевих органах потерпілої свідчить про травматичний механізм їх утворення, які могли утворитися внаслідок стрімкого, грубого та необережного введення до статевих органів потерпілої пальців рук.

Суд погоджується з висновками судів попередньої інстанції в частині визнання висновків експертизи №42 та № 24 допустимими доказами, оскільки такі рішення судами належним чином обґрунтовані. Водночас, Суд позбавлений у силу ст. 433 КПК права досліджувати докази та надавати їм оцінку.

Щодо доводів сторони захисту про застосування фізичного насильства до обвинуваченого під час затримання, місцевий суд зазначив, що прокурором не було надано суду жодного доказу, які б були отримані за участю підозрюваного ОСОБА_6 та із застосуванням до нього заходів фізичного або психічного примусу, і ймовірні порушення вимог діючого законодавства у цій частині належить до повноважень Державного бюро розслідувань України та не відноситься до компетенції суду.

З такими висновками місцевого суду погодився і суд апеляційної під час дослідження таких доводів апеляційних скарг сторони захисту.

Щодо аналогічних доводів у касаційних скаргах сторони захисту, Суд зазначає наступне.

Так, захисники звернулися до суду із клопотанням про призначення перевірки заподіяння ОСОБА_33 тілесних ушкоджень у квітні 2020 року, тобто через 4,5 років після події.

У судовому засіданні суду касаційної інстанції під час з`ясування зазначених обставин прокурор підтвердила, що постановою слідчого від 24 грудня 2020 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000303 від 20 травня 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 373 КК, закрито та надала для огляду у судове засідання витяг з ЄРДР.

За таких обставин, враховуючи вищезазначене відсутні підстави для висновку про те, що вказане перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення у частині доведеності винуватості ОСОБА_6 ..

Стосовно доводів сторони захисту про те, що редакція ст. 153 КК зазнала змін та викладена в іншій редакції, місцевий суд послався на усталену практику Верховного Суду, викладену в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 7 грудня 2020, відповідно до якої зміна диспозицій ч. 4 ст. 152 і ч. 3 ст. 153 КК у зв`язку з набранням чинності Законом від 6 грудня 2017 року № 2227-VIII не свідчить про декриміналізацію чи навпаки - криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність. Місцевий суд, установивши, що ОСОБА_6 вчинив умисні дії 27 листопада 2015, які кваліфіковані за ч. 3 ст. 153 КК в редакції закону від 1 червня 2010 року як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, що спричинило особливо тяжкі наслідки (у цьому випадку - смерть потерпілої), на момент розгляду провадження у суді, дії ОСОБА_6 підпадали під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 152 КК в редакції Закону від 06 грудня 2017 року, а саме: вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), що спричинили тяжкі наслідки. Аналіз санкцій цих двох норм права вказує на те, що вони передбачають ідентичне покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років. З урахуванням цього суд першої інстанції не встановив підстав для застосування положень ст. 5 КК в частині зворотної дії закону в часі.

Суд апеляційної інстанції погодився із таким спростуванням місцевого суду доводів сторони захисту щодо порушень положень КПК під час кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 153 КК, попри те, що пізніше цей Закон був викладений в іншій редакції.

Крім цього, суд апеляційної інстанції вказав, що незазначення в обвинувальному акті редакції положень закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, у якій сформульоване обвинувачення щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 153 КК, жодним чином не може свідчити про неконкретність пред`явленого обвинувачення. Обвинувальний акт, усупереч доводам захисту, повністю відповідає вимогам закону та містить усі відомості, передбачені ст. 291 КПК.

Щодо аналогічних доводів у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 . Суд зазначає, що відповідно до положень ст. 314 КПК відповідність обвинувального акта вимогам цього Кодексу встановлюється судом першої інстанції під час підготовчого судового засідання. Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції встановив, що обвинувальний акт відповідає вимогам КПК, тому дійшов обґрунтованого висновку про можливість його призначення до судового розгляду. Отже, до повноважень суду касаційної інстанції не відноситься вирішення питань відповідності обвинувального акта вимогам КПК.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що у вироку суд обґрунтовує задоволення з потерпілою статевої пристрасті неприродним способом, висновком експерта від 28 грудня 2015 року № 3877, зазначаючи про садна в ділянках зовнішніх та внутрішніх статевих органів, при цьому, вказуючи про продовження задоволення статевої пристрасті щодо потерпілої, суд у вироку не посилається на будь-які пошкодження у останньої, під час здавлення її шиї, від чого настала смерть потерпілої, як на пошкодження, які свідчать що їх заподіяно з метою задоволення статевої пристрасті, ця захисник не зазначає, яким чином наведене вливає на законність судових рішень щодо ОСОБА_6 з урахуванням того, що за змістом закону умисне вбивство, поєднане із зґвалтуванням або сексуальним насильством має місце в процесі вчинення зазначених злочинів чи одразу ж після них, злочинні дії у такому разі кваліфікуються за п. 10 ч. 2 ст.115 КК і за ч. 4 ст. 152 чи ч. 3 ст. 153 КК.

Необґрунтованими є доводи касаційних скарг про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні клопотання про дослідження доказів, з приводу недопустимості яких суд першої інстанції не дав оцінки, а саме документів, які подала захисник ОСОБА_8 на підтвердження недопустимості як доказів висновків експертиз від 4 лютого 2016 року № 42 та від 11 лютого 2016 року № 24.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, як убачається з наведених доводів касаційних скарг, а також з вироку суд першої інстанції досліджував надані захисником ОСОБА_8 докази, а сторона захисту, зазначаючи що місцевий суд не надав їм оцінку, не посилається на те, що ці докази досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Необґрунтованими є і доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд апеляційної інстанціїпостановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки, як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції керувався ст. 420 КПК, згідно з положеннями якої і ухвалив рішення.

З вищенаведеного вбачається, що суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку за апеляційними скаргами як сторони захисту так і сторони обвинувачення погодившись з висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочинів за які його засуджено, у цілому належним чином мотивував своє рішення про залишення апеляційних скарг у цій частині без задоволення.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що судами, незважаючи на клопотання сторони захисту, не був допитаний свідок ОСОБА_15 , який утримувався у камері з ОСОБА_6 , та за показаннями якого було безпідставно обшукано дачу тітки засудженого, для з`ясування причетності ОСОБА_6 до скоєння інших злочинів, захисник не зазначає, які порушення вимог закону були допущенні судами, і яким чином недопит вказаного свідка перешкодив чи міг перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у частині обґрунтованості засудження ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 153 КК, і правильності кваліфікації його дій за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК, виходячи з наступного.

Так, ч. 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у його вчинені.

Судами встановлено, і не заперечується самим засудженим, що останній вчинив убивство потерпілої у приміщенні сауни, в якій крім нього та потерпілої нікого не було. Засуджений перед вбивством неодноразово намагався скористатися послугами сексуального характеру.

Так, під час розгляду кримінального провадження судами попередніх інстанцій в тому числі було враховано:

- висновки експертів від 28 грудня 2015 року № 3877, в яких зазначено, що у потерпілої були виявлені садна в ділянці зовнішніх та внутрішніх статевих органів, які утворились від дії тупих предметів незадовго до настання її смерті. Сліди переміщення трупу після настання смерті потерпілої відсутні;

- показання судово-медичного експерта ОСОБА_27 , про те, що садна в ділянках великих статевих губ та на слизовій оболонці передньої та задньої стінок піхви утворились від дії тупих предметів. Утворення саден має травматичний характер;

- висновки комісійної судово-медичної експертизи №466/к, у яких зазначено, що неодноразове введення до піхви пальців рук здійснене стрімко, грубо та необережно може супроводжуватися утворення ділянок зсаднення, у тому числі й таким, що виявлені в ділянці статевих органів ОСОБА_11 при дослідженні її трупа. Пальці рук діють як тупий предмет (особливо ділянки нігтьових пластин), а м`язова сила рук, в нормі, є достатньою для спричинення подібних ушкоджень;

- висновки експерта від 4 лютого 2016 № 42, згідно з якими у піднігтьовому вмісті ОСОБА_6 знайдені клітини незроговілого шару епітелію (деякі з яких мають морфологічні ознаки епітелію піхви);

- дані протоколу огляду місця події від 26 листопада 2015 року, згідно з якими труп потерпілої був повністю оголений, її одяг був розкиданий, також у приміщені були розкидані меблі та інші предмети.

Все вищенаведене дозволило судам поза розумним сумнівом дійти висновку, що ОСОБА_6 вчинив стосовно потерпілої сексуальне насильство, а її вбивство було поєднано з таким насильством.

Щодо посилань у касаційних скаргах сторони захисту про допущені, на її погляд, порушення норм кримінального процесуального закону, Суд зазначає наступне.

Під час розгляду справи з метою оцінки впливу процесуальних недоліків на загальну справедливість кримінального провадження, за необхідності в цілому слід враховувати такий невичерпний перелік факторів, який випливає з практики Суду:

- чи був заявник особливо вразливим, наприклад, через вік чи розумову здатність;

- правові рамки, що регулюють досудове провадження, та прийнятність доказів під час судового розгляду, а також чи була вона виконана;

- чи мав заявник можливість оскаржити автентичність доказів;

- якість доказів чи обставини, за яких вони були отримані, ставлять під сумнів їх надійність та точність, беручи до уваги ступінь і характер будь-якого примусу;

- якщо докази були отримані незаконно, незаконність, про яку йдеться, і, якщо вона випливає з порушення відповідної статті Конвенції, характер виявленого порушення;

- у випадку заяви, характер заяви та чи він був негайно відкликаний або змінений;

- використання доказів, зокрема, чи складали вони невід`ємну або значну частину доказів, на яких ґрунтувалося засудження, а також силу інших доказів у справі;

- вагомість суспільних інтересів у розслідуванні та покаранні за конкретне порушення;

- інші відповідні процесуальні гарантії, передбачені національним законодавством та практикою.

Зокрема, з урахуванням вищезазначеного, у цьому кримінальному провадженні Суд бере до уваги, що:

- відсутні фактори, які б указували на те, що засуджений був особливо вразливим під час проведення судового розгляду чи був позбавлений можливості отримувати реальну правову допомогу від безпосередньо обраних ним захисників;

- з наданих матеріалів кримінального провадження не вбачається, що засуджений, маючи захисників, був позбавлений можливості під час розгляду справи по суті чи перегляду його скарги оспорювати достовірність доказів або що його можливість у цій частині з урахуванням положень КПК була суттєво обмеженою;

- немає жодних ознак, які б могли свідчити про порушення права на захист при оцінці якості доказів, які суд сприймав безпосередньо та які було покладено в основу вироку;

- сила доказів, які суд сприймав безпосередньо, з урахуванням інших доказів, що в цілому узгоджувались між собою, є суттєвою;

- громадський інтерес у переслідуванні злочинів, у яких обвинувачено ОСОБА_6 , є сильним, оскільки пов`язаний, у тому числі, з охороною життя людини, її здоров`я, а недоторканність та безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Щодо доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_8 про необгрунтоване задоволення цивільного позову у частині стягнення матеріальної шкоди, на тих підставах, що суди на взяли до уваги, що Фонд нещасного випадку на виробництві та професійних захворювань України виплатив одноразову допомогу родині ОСОБА_11 , яка покриває всі матеріальні витрати на поховання потерпілої, а також, всі квитанції на поховання, які долучені на підтвердження матеріальної шкоди, не складені на ім`я позивача, Суд зазначає таке.

Посилання у касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 на те, що всі квитанції на поховання, які долучені на підтвердження матеріальної шкоди, не складені на ім`я позивача не є тими істотними порушеннями норм КПК, що перешкодили судам ухвалити законне рішення у цій частині, оскільки суд першої інстанції в обґрунтування задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_21 послався на дані, які містяться в копії договору - замовлення № 35, укладених ОСОБА_34 з ФОП ОСОБА_35 на підтвердження витрат на поховання в розмірі 7445 грн, а також показання потерпілого ОСОБА_21 і свідка ОСОБА_34 про те, що витрати на поховання були оплачені за особисті кошти ОСОБА_21 , тоді як ОСОБА_34 займалась оформленням всіх питань, пов`язаними з похованням.

Також місцевий суд зазначив, що згідно із чинним законодавством поняття «одноразова допомога в разі смерті потерпілого» та «вартість ритуальних послуг» не є тотожними, а також, що допомога була отримана особою, яка, як встановив цей суд, не оплачувала витрати на поховання та не визнана потерпілою в даному кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками місцевого суду у цій частині. Разом з тим, суд апеляційної інстанції наголосив, що виплата одноразової допомоги в разі смерті потерпілого, жодним чином не звільняє обвинуваченого від обов`язку відшкодувати завдану його злочинними діями матеріальну шкоду, яка доведена потерпілим належними та допустимими доказами, які були предметом безпосереднього дослідження судом першої інстанції.

Доводи захисника ОСОБА_8 у касаційній скарзі про те, що узадоволені позову у частині відшкодування моральної шкоди, необхідно відмовити, оскільки потерпілий ОСОБА_21 на момент смерті матері, мав свою родини, проживав окремо, тісні зв`язки з потерпілою не підтримував, був повнолітнім, на час розгляду справи в місцевому суді відмовився отримати відшкодування в добровільному порядку, не є належним чином обґрунтовані.

Так, на спростування аналогічних доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначив, що розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому було визначено місцевим судом з урахуванням тяжкості наслідків вчинених злочинів, ступеня вини обвинуваченого, характеру, обсягу та ступеню моральних страждань, заподіяних потерпілому, який втратив одну з найрідніших йому людей - матір, пережитого ним стресу, ступінь вимушених змін у його життєвих обставинах, а також з урахуванням засад розумності, виваженості та справедливості. Те що потерпілий має свою сім`ю та не проживав разом з матір`ю, жодним чином не зменшує ступінь душевних страждань потерпілого і не може слугувати підставою для відмови в стягненні на його користь моральної шкоди.

Суд погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій, оскільки він належним чином обґрунтованим.

Посилаючись у касаційній скарзі на те, що оскільки потерпілий відмовився на час розгляду справи в місцевому суді отримати відшкодування в добровільному порядку, тому немає права заявляти вимоги щодо відшкодування моральної шкоди у суді, захисник ОСОБА_8 при цьому не вказує, які норми закону порушені судом.

Крім того, не зрозумілою є позиція сторони захисту, яка з одного боку просить врахувати відшкодування при призначенні більш м`якого покарання, а з іншого боку вважає, що цивільний позов у цій частині не підлягав до задоволення.

Суд апеляційної інстанції, погодившись з висновками місцевого щодо обґрунтованості засудження ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, дійшов висновку про невмотивованість рішення місцевого суду у частині призначеного засудженому покарання.

Безпідставними є доводи касаційних скарг про те, що суд апеляційної інстанції послався на те, що потерпіла відчувала значні у часі страждання перед настанням смерті, а ОСОБА_6 , дивлячись на такі страждання і усвідомлюючи це, протягом тривалого часу не зупинив своїх протиправних дій, попри те, що ці обставини взагалі не були предметом дослідження суду першої інстанції, про них не зазначено в обвинувальному акті, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо тривалості вчинення злочину, часу та давності спричинення потерпілій тілесних ушкоджень.

Однак, вищезазначених висновків щодо страждань потерпілої, суд апеляційної інстанції дійшов на підставі встановлених судами фактичних обставин провадження, які підтверджувалися зібраними та наведеними судами попередніх інстанцій доказами (висновками відповідних експертиз щодо кількості та локалізації виявлених тілесних ушкоджень).

Як убачається з вироку місцевого суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання цей суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, те що він раніше не був засудженим, на обліку в спеціальних медичних закладах не перебував, його сімейний стан та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, яку він виховував та утримував, позитивні характеристики з місця проживання та минулого місця роботи, а також ті, які були надані свідками у судовому засіданні. Врахував місцевий суд, що моральна шкода частково відшкодована обвинуваченим у добровільному порядку в розмірі 120 000 грн, думку потерпілого ОСОБА_21 про призначення суворого покарання, обставиною, що обтяжує покарання місцевий суд визнав перебування ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння. З урахуванням вищезазначеного суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість призначення ОСОБА_6 найбільш суворого виду покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Не погоджуючись з таким висновком місцевого суду суд апеляційної інстанції послався на те, що за обставинами цього провадження ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, напав на потерпілу, яка значно поступалася йому у фізичній силі, жорстоко і безжально завдав їй численних ударів, одночасно задовольняючи свою статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, після чого холоднокровно вбив раніше незнайому йому літню жінку, яка не створювала для нього ніякої небезпеки та не становила ніякої загрози.

Обставини вчинення злочинів, зокрема їх спосіб, зухвалість і цинізм поведінки ОСОБА_6 , під час застосування насильства до потерпілої, яким їй було заподіяно значних страждань і принижень, на переконання суду апеляційної інстанції, самі по собі є достатніми підставами вважати, що вчинивши вбивство, ОСОБА_6 поставив життя потерпілої, яке є найвищою соціальною цінністю людини, нижче від своїх бажань.

Суд апеляційної інстанції зважив і на значну кількість прижиттєвих тілесних ушкоджень, які завдав обвинувачений потерпілій, їх кількість і локалізація, що свідчить про тривалий у часі період їх спричинення, та про значні у часі страждання, які зазнала потерпіла перед настанням її смерті. Проте, споглядаючи такі страждання і усвідомлюючи їх протягом тривалого часу, ОСОБА_6 не зупинив свої протиправні дії, що підтверджує їх свідоме немотивоване жодними обставинами спричинення.

Також, судом апеляційної інстанції було зазначено, що задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства обвинуваченим щодо літньої жінки у встановлений органом досудового розслідування і судом спосіб свідчить про наявність вкрай жорстоких рис характеру обвинуваченого, серед яких превалює виключний цинізм, відсутність будь-якої поваги до права особи на життя і статеву свободу, що, на переконання цього суду, свідчить про свідоме нехтування ОСОБА_6 цінностями людського життя і співіснування, відсутність у нього будь-якої поваги до людей, а отже про його високу суспільну небезпеку.

Крім того, цей суд указав, що бере до уваги поведінку ОСОБА_6 після скоєння злочинів, який вчинив дії, спрямовані на приховування слідів своїх дій, під час судового розгляду намагався зменшити свою винуватість в інкримінованих йому злочинах.

З урахуванням вищезазначеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_6 становить особливу небезпеку для суспільства, а тому призначення йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, навіть у максимальному розмірі, не сприятиме виправленню обвинуваченого та досягненню щодо нього мети покарання, тому скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок.

Суд погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, зважаючи на те, що призначення засудженому покарання у виді довічного позбавлення волі, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде гарантувати безпеку для суспільства, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень та іншими особами.

За встановлених судом обставин та врахованих даних про особу засудженого доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин у молодому віці, має на утримання неповнолітнього сина та непрацездатну матір, працював, за місцем роботи і проживання характеризувався позитивно, одружений, активно брав участь у вихованні сина, надав свідчення; відшкодував шкоду й намагався її відшкодувати з 2018 року, вибачився перед потерпілим, були враховані судом апеляційної інстанції та у цілому не спростовують правильності висновків суду в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді довічного позбавлення волі, в тому числі з огляду на те, що на відміну від потерпілої, ОСОБА_6 за таких обставин, не позбавляється права на життя.

Таким чином в касаційних скаргах захисників та засудженого не наведено переконливих доводів про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання менш суворого, у зв`язку з чим вважати призначене покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, підстав не вбачається.

Виходячи з наведеного відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційних скарг.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Запорізького апеляційного суду від 3 лютого 2022 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3