Справа № 464/1393/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/952/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 5 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, громадянина України, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено без зміни тримання під вартою з визначенням застави у розмірі 50 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 124050 (сто двадцять чотири тисячі п`ятдесят) гривень.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з часу застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 12.04.2022 р.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду, Обвинувачений ОСОБА_7 , незважаючи на введення та дію на території України указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 правового режиму воєнного стану та продовження строку дії такого, 09.04.2022 приблизно о 16.00 год., перебуваючи поблизу торгового центру «Шувар», що за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 36, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед торгової марки «Benetti Domani», червоно-чорного кольору, вартістю 6500 грн., який належав потерпілому ОСОБА_9 , та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Не погоджуючись із оскарженим вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржений вирок змінити, призначити йому більш м`яке покарання та правильно зарахувати йому термін перебування у слідчому ізоляторі у строк відбування покарання.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що, вирок суду занадто суворий. Просить суд врахувати, що потерпілий до нього не має претензій. Він щиро розкаявся у вчиненому та сприяв розкриттю злочину. Окрім того, скоїв злочин через збіг тяжких обставин, він хворіє на відкриту форму туберкульозу.

В судовому засіданні ОСОБА_7 підтримав подані апеляційні вимоги, додатково зазначив, що був затриманий працівниками поліції на наступний день після вчинення карадіжки 10.04.2022 року.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, є обґрунтованим та в апеляційному порядку учасниками кримінального провадження не оскаржується.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції, врахував і оцінив фактичні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 раніше не неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, зокрема: 16.02.2001 Залізничним районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 81, ч. 1 ст. 89, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 193 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; 21.07.2004 Залізничним районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; 14.07.2009 Залізничним районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років, покарання відбуте, судимість не погашена. Те , що не працює, характеризується нейтрально за місцем проживання, вину у вчиненні даного кримінального правопорушення визнав повністю, розкаявся, на обліку у лікаря-нарколога і лікаря-психіатра не перебуває.

Відповідно до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, викрадене майно- велосипед торгової марки «Benetti Domani» - повернуто потерпілому ОСОБА_9 , який до обвинуваченого претензій не має, хворіє на відкриту форму туберкульозу, що, в свою чергу, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

На переконання колегії суддів, за таких обставин до обвинуваченого ОСОБА_7 можливо застосувати положення ст.69 КК України, пом`якшивши покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, призначене судом першої інстанції, до 3 років і шести місяців позбавлення волі.

Таке покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та запобігання вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів у даний час.

Окрім того, як зазначено у вироку суду, початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з часу застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме з 12.04.2022 р. Однак, як вбачається із матеріалів справи, такий був затриманий працівниками поліції 10.04.2022 року.

Відтак, на думку колегії суддів, початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 слід обчислювати не з часу вступу вироку у законну силу, а з дня фактичного затримання обвинуваченого ОСОБА_7 10 квітня 2022 року.

У відповідності вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відтак, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до задоволення частково, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 5 вересня 2022 року щодо останнього зміні в частині призначеного покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та строку із якого слід обчислювати обвинуваченому ОСОБА_7 термін відбування покарання за вироком, а саме - з 10 квітня 2022 року .

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 5 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання . призначене за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 5 вересня 2022 року із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з часу фактичного затримання ОСОБА_7 з 10 квітня 2022 року.

У решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, що перебуває під вартою, - у той самий строк з дня отримання копії такого рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_10