ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/9568/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/80/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст. 390-1 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю обвинуваченого - ОСОБА_6

прокурора - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

потерпілої- ОСОБА_9

представника потерпілої- ОСОБА_10 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження № 11-кп/817/80/23 за апеляційною представника потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ст.390-1України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.390-1 КК України та призначено йому покарання у виді 1 місяця арешту.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілої задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого на її користь 5000 грн. в відшкодування моральної шкоди.

Згідно з вироком суду, 10.01.2022 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області у справі №607/116/22 прийнято рішення про видачу обмежувального припису та заборонено ОСОБА_6 протягом двох місяців перебувати в місці спільного проживання з ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 . ОСОБА_6 02.02.2022 належним чином ознайомлено із рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області №607/116/22 від 10.01.2022, яким щодо нього видано обмежувальний припис.

В подальшому, 21.02.2022 близько 18 год. 30 хв. у ОСОБА_6 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 , виник умисел спрямований на умисне невиконання обмежувального припису, встановленого 10.01.2022 Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області у справі №607/116/22.

Реалізуючи свій умисел, 21.02.2022 близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_6 , будучи належним чином ознайомленим із рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області №607/116/22 від 10.01.2022, яким щодо нього видано обмежувальний припис, усвідомлюючи, що згідно вищевказаного рішення суду йому заборонено перебувати за місцем спільного проживання із ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 , нехтуючи обов"язковими приписами та обмеженнями суду, переслідуючи умисел, спрямований на порушення нормальної діяльності органів правосуддя по забезпеченню виконання рішення суду, розуміючи вимоги ч.4 ст.350-6 ЦПК України, відповідно до якої видача обмежувального припису підлягає негайному виконанню, а його оскарження не зупиняє його виконання, прибув до місця спільного проживання з ОСОБА_9 , а саме до квартири у АДРЕСА_1 , чим порушив вимоги обмежувального припису.

В апеляційній скарзі представник потерпілої просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому покарання та змінити в частині задоволення позову про стягнення моральної шкоди.

Посилається на те, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд не врахував того, що останній тривалий час вчиняє стосовно своєї матері ОСОБА_9 дії психологічного, економічного та фізичного насилля, зокрема, погрожує ножем, агресивно поводиться, висловлюється нецензурною лайкою, перешкоджає вільно володіти належним їй майном, зачиняє на ключ двері кімнати, за які він неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за ст.173-2 КУпАП, та що стало підставою для видачі обмежувальних приписів стосовно нього, однак, він продожує вчиняти протиправні дії та порушувати ці приписи, що свідчить про явний прояв неповаги до правосуддя. Також зазначає що суд залишив поза увагою категоричну позицію потерпілої, яка просила суворо покарати обвинуваченого та не вбачала у його поведінці щирого каяття, засудження своїх дій, відшкодування шкоди оскільки обвинувачений не бажає виправити наслідки вчиненого, підтримати потерпілу, залагодити свою вину.

Також вказує на те, що призначене за попереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду від 31.05.2021 року за ст.390-1 КК України, яким його раніше було засуджено за вчинення аналогічного порушення обмежувального припису щодо матері, до покарання у виді 3-х місяців арешту, не забезпечило його законослухняної поведінки та невчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки через незначний проміжок часу він вчинив нове порушення обмежувального припису, яким йому було заборонено перебувати за спільним місцем проживання з потерпілою.

Посилається на те, що суд не врахував обтяжуючої покарання обвинуваченого обставини - вчинення злочину щодо особи похилого віку- ОСОБА_9 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 та якій виповнилось 68 років, тому просить призначити обвинуваченому покарання за ст.390-1 КК України у виді двох років обмеження волі.

Крім того вважає, що визначений судом розмір відшкодування моральної шкоди у сумі 5000 грн. є таким, що не відповідає тяжкості пережитих нею моральних страждань внаслідок протиправної поведінки обвинуваченого. При цьму посилається на те, що негативні зміни у її житті, зокрема, щоденні думки та насторога, тривога, емоційні реакції при згадуванні, психологічний дискомфорт, тимчасова відірваність від активного соціального життя, знижений та нестійкий настрій, порушення сну, неприємні сновидіння, емоційна напруга дають підстави для стягнення моральної шкоди у сумі 30000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, потерпілу та її представника, які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та прокурора, які заперечили щодо її задоволення, вважають вирок суду законним та обгрунтованим та просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення є правильними і базуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши належними, допустимими та достатніми для засудження ОСОБА_6 .

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ст.390-1 КК України, як умисне невиконання обмежувального припису.

Перевіряючи доводи апелянта щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м"якість, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні обвинуваченому покарання місцевий суд повністю дотримався вищенаведених положень закону, зокрема, врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії кримінального проступку. Обставиною, що пом`якшує його покарання, згідно ст.66 КК України, визнав активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Не встановив обставин, які його обтяжують. Врахував дані про особу винного, який є не судимим, інвалідом ІІІ групи загального захворювання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно та прийшов до висновку що те, що покарння у виді арешту на строк 1 місяць відповідатиме характеру та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, принципам гуманності, справедливості, не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, забезпечує співрозмірність діяння та кари, відповідатиме таким принципам Європейської конвенції захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимній меті та невідворотності покарання. З таким висновком погоджується і колегія суддів та не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання.

Перевіряючи доводи апелянта щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання його особі та тяжкості вчиненого ним кримінального праворушення через м"якість, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів виходить з того, що попередня судимість ОСОБА_6 , на неврахування якої місцевим судом посилається представник потерпілої є погашеною у встановленому законом порядку, а тому її припинення анулює всі кримінально-правові наслідки засудженя та призначення покарання. Посилання у вироку при призначенні особі покарання на те, що вона раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину, є неприпустимим, якщо ця судимість відповідно до ст 89 КК України погашена, про що йдеться у постанові Другої судової колегії ККС ВС від 27.09.2018 року у справі № 647/1831/15-к.

Щодо стосується неврахування місцевим судом обтяжуючої покарання ОСОБА_6 обставини - вчинення злочину щодо особи похилого віку, колегія суддів з того, що відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, окрім, як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують та пом"якшують покарання обвинуваченого, які саме.

За п.4 ч.1 ст.91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості чвчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом"якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов"язок доказування перелічених обставин згідно зі ст.92 КПК України покаладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудовго розслідування, при формулюванні пред"явленого обвинуваченння, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним не інкримінував ОСОБА_6 вчинення злочину щодо особи похилого віку. Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п.6 ч.2 ст.291 КПК України.

На думку колегії суддів, визнання цієї обставини, яка передбачена п.6 ч.1 ст.67 КК України такою, що обтяжує покарання ОСОБА_6 не узгоджується з положеннями ст.337 КПК України.

При цьому, суд апеляційної інстанції виходить з того, що кримінальний закон не розкриває поняття "похилого віку особи", а у законах України визначення досягнення особою похилого віку не є однаковим, тому це поняття є оціночним, крім того, повинно враховуватись судом з врахуванням обставин вчинення кримінального правопорушення, зокрема, у даній справі потерпіла не заперечила показань обвинуваченого про те, що вона була ініціатором порушення ним умов обмежувального припису оскільки зателефонувала до нього з проханням придбати для неї ліки, а на його відповідь про існування обмежувального припису повідомила що не бажає помирати. За таких обставин, колегія суддів виходить з того, що її не слід визнавати такою, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Перевіряючи доводи представника потерпілої щодо безпідставного визнання судом в якості обставини що пом"якшує покарання ОСОБА_6 щирого каяття, колегія суддів вважає їх необгрунтованими оскільки місцевий суд такої пом"якшуючої покарання обвинуваченого обставини у вироку не наводив, натомість заперечив її існування, виходячи з відсутності у обвинуваченого належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалась, неусунення заподіяної шкоди.

На безпідставне ж визнання судом в якості пом"якшуючої покарання обвинуваченого обставини - активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення апелянт не посилається, зокрема, її існування суд обгрунтував тим, що ОСОБА_6 добровільно приймав участь в усіх слідчих діях, повністю визнав свою вину у скоєнні кримінального правопорушення , в суді не оспорив фактичних обставин справи, та у обвинувальному акті орган досудовго розслідування також вказав цю обставину в якості пом"якшуючої пом"якшуючої його покарання.

Отже, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання оскільки арешт є реальним видом покарання, обвинуваченому не ставляться в провину обставини, які стали підставою для застосування до нього обмежувального припису, умови його порушення були досліджені судом, тому доводи апелянта щодо завдання при порушенні обмежувального припису потерпілій насиллля економічного, психологічного та фізичного характеру не заслуговують на увагу.

Перевіряючи твердження представника потерпілої з приводу неправильного визначення судом розміру грошового відшкодування заподіяної їй злочином моральної шкоди колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, cуд вирішуючи цивільний позов потерпілої про відшкодування моральної шкоди виходив з вимог ч.2 ст.127 КПК України, ст. 23 ЦК України, та ст.1167 ЦК України, а також п.п.3 та 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" №4 від 31.03.1995, яка вказує на те, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб, при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Зокрема, взяв до уваги характер, обсяг та тривалість страждань, які зазнала потерпіла внаслідок неправомірних дій ОСОБА_6 , їх негативний вплив на її емоційний стан та життя, тому виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості, встановленої в ході судового розгляду вини ОСОБА_6 частково задовольнив позов потерпілої, стягнувши з обвинуваченого на її користь 5000 гривень моральної шкоди.

Колегія суддів вважає цей розмір таким, що є співмірним з характером пережитих потерпілою душевних страждань внаслідок протиправної поведінки обвинуваченого, визначеним з врахуванням вимог розумності та справедливості та не знаходить підстав для її задоволення апеляційної скарги її представника частині збільшення її розміру до 30000 грн.

Отже, апеляційну скаргу представника потерпілої слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілої залишити без задоволення.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ст.390-1 КК України залишити без змін.

Ухвала Тернопільського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді