Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/594/22 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 156 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2022 року, якою стосовно обвинуваченого
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Світловодськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні 1 неповнолітня дитина, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, а саме з 20 вересня 2022 року до 18 листопада 2022 року включно, без визначення розміру застави,
В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області перебувають матеріали кримінального провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000303 від 13 червня 2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301-1, ч.2 ст.156 КК України.
Прокурор в судовому засіданні заявив клопотання про продовження строків тримання під вартою на 60 діб, обґрунтувавши його тим, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні умисних кримінальних правопорушень проти громадського порядку та моральності, та проти статевої свободи та недоторканності малолітньої ОСОБА_9 . Обвинувачений не працюючий, постійного джерела заробітку не має, чітко усвідомлює, що він вчинив тяжкі злочини та з метою уникнення від відповідальності за злочини, за вчинення яких передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі, на строк до 8 років, дає підстави вважати, що обвинувачений буде переховуватися від суду, тобто має місце ризик передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, а саме переховування від суду. Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні відразу кількох кримінальних правопорушень, що свідчить про те, що він продовжив злочинну діяльність, а тому є достатні підстави вважати, що останній може продовжити злочинну діяльність, тобто наявний ризик передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України. На даний час продовжують існувати ризики передбачені п.п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України, які були на час обрання запобіжного заходу обвинуваченому, а тому є всі підстави для продовження строків тримання під вартою обвинуваченого.

Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2022 року задоволено клопотання прокурора та обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Без визначення розміру застави.
Судове рішення мотивовано тим, що обвинуваченому ставиться у провину вчинення тяжких злочинів, один з яких є вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, покарання за який передбачено виключно позбавлення волі до 8 років, що свідчить про його суспільну небезпечність. Враховуючи, що обвинувачений розуміє в чому його обвинувачують, та які можуть наступити наслідки його протизаконним діям, існує ризик щодо переховування від суду та продовження злочинної діяльності.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду і постановити нову, якою обрати йому запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що в порушення вимог КПК України підозрюваному не надавалось копія клопотання прокурора та матеріали про необхідність продовження запобіжного заходу.

Вказує, що суд першої інстанції лише на підставі тяжкості покарання встановив наявність ризиків передбачених ст. 177 КПК України.

Разом з тим апелянт зазначає про відсутність складу інкримінованих кримінальних правопорушень, оскільки відсутня здійснення будь-якого із видів розбещення, як фізичного так і інтелектуального.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду і постановити нову, якою обрати його підзахисного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачення стосовно його підзахисного за ч.2 ст.156 КК України ґрунтується виключно-на показаннях малолітньої потерпілої наданих під час допитів.
Будь-які данні про факт вчинення дій спрямованих на задоволення статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту в протоколах допитів потерпілої відсутні.
Крім того, органом досудового розслідування не здобуті інші об`єктивні дані, які б доводили, що висловлювання, або дії обвинуваченого стосовно малолітньої є фізичним чи інтелектуальним розбещенням малолітньої особи.
Зазначені факти свідчать про відсутність в матеріалах кримінального провадження достатньої інформації, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що обвинувачений міг вчинити правопорушення, яке передбачене ч.2 ст.156 КК України.
На даний час відсутні ті ризики, на які посилалися органи досудового розслідування при обранні запобіжного заходу на час досудового слідства.
Його підзахисний раніше не судимий, має постійне місце проживання. За місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не перебуває на наркологічному чи психіатричному обліку.
Слід зазначити, що з часу виявлення кримінального правопорушення (13.06.2021 року) до обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (01.12:2021 року) ОСОБА_8 весь час перебував на волі. За вказаний період він не переховувався від органів досудового розслідування, а навпаки своєчасно з`являвся на всі виклики слідчого, в ході слідчих дій давав показання та жодного разу не намагався перешкодити кримінальному провадженню.
Вважає, що так як досудове розслідування завершено, обвинувачений не може знищити чи сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення чи перешкоджати кримінальному - провадженню будь-яким чином, оскільки всі можливі на думку слідства речі та документи, які мають значення для справи вже зібрані-та описаніпрокурор у своєму клопотанні про продовження дії запобіжного заходу не зазначив про існування реальних ризиків передбачених ст. 177 КПК України, а висловлює лише свою особисту думку.

Незаконний вплив, на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні вже не можуть бути причиною для обрання запобіжного заходу, оскільки потерпілі та свідки по справі надали свої показання, а експерти надали свої висновки.
За весь час досудового розслідування обвинувачений не зробив жодної спроби зустрітись з потерпілою, свідками, експертами та якимось чином впливати на них.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали клопотання, які надійшли на електронну адресу апеляційного суду і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.

Колегія суддів за результатами апеляційного перегляду ухвали районного суду встановила, що зазначені вимоги кримінального закону слідчим суддею належно дотримані.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301-1, ч.2 ст.156 КК України.
На думку колегії суддів, суддя прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.301-1, ч.2 ст.156 КК України, оскільки такий висновок підтверджується доданими до клопотання доказами, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що останній міг вчинити інкриміноване йому кримінальне правопорушення.
Такий висновок також повною мірою узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), відповідно до якої термін «обґрунтована підозра», зокрема викладеного у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування або суду були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті та під час винесення вироку, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то суд на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_8 до вчинення злочинів, що пред`явлені в обвинуваченні, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього обмежувального заходу, з чим погоджується і колегія суддів.
Тобто, суддя, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_8 встановив наявність ризиків передбачених ст. 177 КПК України.

Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає, що суддя дійшов правильного висновку про їх наявність, з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
В контексті практики Європейського суду з захисту прав людини, слід зазначити, що ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії»). Ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (рішення ЄСПЛ «Бекчиєв проти Молдови»).
На підставі вище викладеного, а також враховуючи дані про особу обвинуваченого, в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про доведеність слідчим та прокурором у клопотанні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки достатні стримуючі фактори, які б свідчили про протилежне в матеріалах справи відсутні. За таких підстав, відсутні підстави вважати, що менш суворі запобіжні заходи будуть адекватними заходами у даному кримінальному провадженні, тому колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції щодо необхідності задовольнити клопотання, оскільки прокурор в повному обсязі довів суду обставини, які виправдовують продовження обмеження права ОСОБА_8 на особисту свободу.
Доводи обвинуваченого та його захисника про необґрунтованість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 колегією суддів не можу бити враховано.
Не визнання вини та тяжкість злочину у якому підозрюється ОСОБА_8 в сукупності з мірою покарання, яка йому загрожує у разі визнання його винуватим, свідчать про наявність високого ступеню ризиків переховування його від суду, незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних, вчинення нових кримінальних правопорушень.
Ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та/або суду продовжує існувати та обумовлений тяжкістю ймовірного покарання та суворістю можливого вироку.

Так, ОСОБА_8 розуміючи, що інкримінований злочин є тяжким, враховуючи відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання може вчинити спроби направленні на переховування від суду.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Про наявність ризиків свідчить те, що ОСОБА_8 офіційно не працює, не одружений, а тому у разі обрання йому більш м`якого запобіжного заходу може вчинити спроби на переховування від органів досудового розслідування та вчинити нові кримінальні правопорушення.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків та родичів потерпілої слід враховувати встановлену Кримінальним процесуальним кодексом України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК України.

З огляду на зазначені положення закону, ризик впливу на свідків та родичів потерпілої існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 добре зазнає родичів потерпілої, тому є вагомі підстави вважати, що у разі застосування до нього альтернативного по відношенню до тримання під вартою запобіжного заходу, не пов`язаного з виключними запобіжниками у комунікації та його переміщеннях, останній зможе здійснити незаконний вплив на них з метою зміни наданих ним показань для уникнення від кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
Окрім цього, особисте зобов`язання не може бути застосоване до обвинуваченого

ОСОБА_8 оскільки даний запобіжний захід є найбільш м`яким, а кримінальне правопорушення, яке вчинив останній є тяжким.

Особиста порука, яка полягає у наданні особам, яких суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов`язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків і зобов`язуються за необхідністю доставити його до органу досудового розслідування чи суду на першу про те вимогу, так в ході розслідування даного провадження таких осіб не встановлено.

Що стосується тверджень захисника та обвинуваченого про те, що до ОСОБА_8 можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою,то такі доводи на переконання колегії суддів не спростовують висновок судді про наявність у даному кримінальному провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України та не можуть бути самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та доданих ініціатором клопотання доказів на підтвердження його обґрунтованості.

Колегією суддів не може бути враховано доводи захисника про наявність майна та місця проживання обвинуваченого, як підстава для зміни запобіжного заходу, оскільки вказане жодним чином не зменшує наявні ризики. Крім того, домоволодіння обвинуваченого пошкоджене внаслідок пожару, що унеможливлює застосування домашнього арешту в холодну пору року.

Необхідно зазначити про те, що у ОСОБА_8 не має міцних соціальних зв`язків, які є достатнім стримуючим фактором в поведінці обвинуваченого, оскільки останній не одружений та утриманців не має.
В той же час, у справі наявна реальна можливість обвинуваченого ухилятись від кримінальної відповідальності шляхом переховування від органів досудового розслідування та/або суду шляхом залишення постійного місця проживання зумовлена наявністю можливості і засобів, в тому числі здійснення виїзду за межи території України.

З цих же підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи апеляції про недоведеність ризиків.

Враховуючи наведене, беручи до уваги обставини вчинення кримінального правопорушення, а також те, що інший більш м`який запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою - не забезпечить виконанням підозрюваним процесуальних обов`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисту про необхідність обрання підозрюваним запобіжного заходу не пов`язаного з триманням під вартою.
Твердження захисника, про те що судом не враховано . що ОСОБА_8 має постійне місце проживання, характеризується позитивно, раніше не судимий на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не можуть бути підставою для зміни запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки вказане не забезпечило його належну поведінку у суспільному житті.

Отже, ризики передбачені п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які мали місце та були враховані судом при обранні міри запобіжного заходу та продовженні строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати на даний час та не вичерпались і будуть продовжувати мати місце. Можливість настання ризиків безпосередньо залежить від застосування до обвинуваченого, більш м`яких запобіжних заходів ніж тримання під вартою, зокрема таких як особисте зобов`язання, особиста порука, домашній арешт, застава.

А тому, належна поведінка ОСОБА_8 не може бути забезпечена шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою та не зможе запобігти спробам переховуватись суду, намагатися переховуватися в іншій країні, вчиняти нові кримінальні правопорушення.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2022 року необхідно залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 вересня 2022 року, якою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів, а саме з 20 вересня 2022 року до 18 листопада 2022 року включно, без визначення розміру застави, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4