ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2215/22 Справа № 192/706/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року, якою засудженому ОСОБА_7 було відмовлено в застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року засудженому ОСОБА_7 було відмовлено в застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України.
Як встановлено судом, вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним за вчинення в 2020 році злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. ст. 70 КК України йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. строк відбування покарання визначено відраховувати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 21 лютого 2020 року. Вирок набрав законної сили 22 вересня 2021 року.
Згідно протоколу затримання від 21 лютого 2020 року ОСОБА_7 затриманий 21 лютого 2020 року о 14:00 год. та безпосередньо після вчинення злочину очевидець вказував на те, що саме він щойно вчинив злочин.
Злочини ОСОБА_7 вчинені в 2020 році, після набуття чинності змін до ч. 5 ст. 72 КК України, внесених Законом України №2046-VIII, тобто в час коли діяв закон, який передбачав зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що підстави для застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року відсутні, а тому клопотання засудженого задоволенню не підлягає.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Засуджений в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року скасувати та постановити нову, якою розглянути його клопотання про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, задовольнити та перерахувати строк перебування в СІЗО день за два за період з 21 лютого 2020 року по день набрання вироком суду законної сили 15 травня 2021 року. В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що умови перебування в СІЗО незадовільні, зміни в умовах тримання після скасування закону ОСОБА_8 не відбулись, у зв`язку з чим, не зважаючи на скасування закону, засуджений вважає, що строк перебування в умовах СІЗО має розраховуватись день за два. При цьому, звертає увагу на рішення Європейського суду з прав людини у справі Савченко Н. проти України від 2019 року, яким передбачено, що невідповідність установи попереднього ув`язнення людським умовам утримання та утримання в нелюдських умовах в СІЗО є катуванням людини.
Позиції учасників судового провадження.
Засуджений свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Прокурор проти задоволення апеляційної скарги засудженого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Так, 26 листопада 2015 року було прийнято Закон №838-VIII. Цим Законом було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України. Цю норму викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином законодавець фактично повернувся до редакції ч. 5 ст. 72 КК України, яка існувала до набрання чинності Законом № 838-VIII.
Згідно постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Як вбачається із досліджених судом першої інстанції матеріалів особової справи засудженого, вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 05 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним за вчинення в 2020 році злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та на підставі ст. ст. 70 КК України йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. строк відбування покарання визначено відраховувати з дня фактичного затримання ОСОБА_7 21 лютого 2020 року. Вирок набрав законної сили 22 вересня 2021 року.
Згідно протоколу затримання від 21 лютого 2020 року ОСОБА_7 затриманий 21 лютого 2020 року о 14:00 год. та безпосередньо після вчинення злочину очевидець вказував на те, що саме він щойно вчинив злочин.
Злочини ОСОБА_7 вчинені в 2020 році, після набуття чинності змін до ч. 5 ст. 72 КК України, внесених Законом України №2046-VIII, тобто в час коли Закон №838-VIII від 25 листопада 2016 року, на застосуванні якого в своїй апеляційній скарзі наполягає засуджений, вже втратив свою чинність і почав діяти закон, який передбачав зарахування судом строку попереднього ув`язнення саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
З огляду на це, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року і перерахунку ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку день за два за період 21 лютого 2020 року по день набрання вироком суду законної сили - 15 травня 2021 року.
Посилання засудженого в апеляційній скарзі на рішення Європейського суду з прав людини у справі Савченко Н. проти України від 2019 року, яким передбачено, що невідповідність установи попереднього ув`язнення людським умовам утримання та утримання в нелюдських умовах в СІЗО є катуванням людини, не можуть бути прийняті судом апеляційної інстанції до уваги як підстава для застосування закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, оскільки вказане рішення по своїй правовій природі є міжнародною судовою практикою, не є прямою нормою закону і не містить прямих вказівок на перерахунок строку засудженим з розрахунку день за два у випадку поганих умов утримання засуджених в СІЗО.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2022 року, якою засудженому ОСОБА_7 було відмовлено в застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4