ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/1327/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/145/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.369 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 30 березня 2022 року у кримінальному провадженні №000175,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 (півтори тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бучацького районного суду Тернопільської області від 31 серпня 2021 року на грошові кошти у сумі: 1000 гривень, а саме дві купюри номіналом по «500» (серійний номер ХЕ2012528, ХА3546204); купюру номіналом 100 доларів США (серійний номер DF11393143BF6); купюру номіналом 20 фунтів стерлінгів Великобританії (серійний номер АЕ22751179) скасовано.

На підставі ч. 1 ст. 96-1, ч. 1 ст. 96-2 КК України застосовано заходи кримінально - правового характеру у виді спеціальної конфіскації до грошових коштів у сумі 1000 гривень, а саме дві купюри номіналом по «500» (серійний номер ХЕ2012528, ХА3546204), купюру номіналом 100 доларів США (серійний номер DF11393143BF6), купюру номіналом 20 фунтів стерлінгів Великобританії (серійний номер АЕ22751179), які після проведення експертизи поміщено у сейф-пакет експертної служби № 5249429, і які на даний час знаходяться при матеріалах кримінального провадження.

Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 наказом начальника ГУНП в Тернопільській області (по особовому складу) від 13 січня 2021 року № 9 о/с призначено на посаду інспектора сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 (м. Бучач) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, старшого сержанта поліції ОСОБА_10 призначено на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 (м. Бучач) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, та наказом начальника ГУНП в Тернопільській області (по особовому складу) від 26 січня 2021 року № 31 о/с капітана поліції ОСОБА_11 призначено на посаду начальника сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 (м. Бучач) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, які вони займають по даний час. На старшого лейтенанта поліції ОСОБА_9 та старшого сержанта поліції ОСОБА_10 поширюються завдання, обв`язки та повноваження, визначені посадовими інструкціями ст. лейтенанта поліції ОСОБА_9 та старшого сержанта поліції ОСОБА_10 , затверджені начальником відділення поліції № 2 (м. Бучач) Чортківського районного відділу поліції Національної поліції в Тернопільській області 23 квітня 2021 року. На капітана поліції ОСОБА_11 розповсюджуються завдання, обов`язки та повноваження, закріплені посадової інструкцією начальника сектору реагування патрульної поліції відділення поліції № 2 (м. Бучач) Чортківського районного відділу поліції Національної поліції в Тернопільській області, затвердженою начальником вказаного відділення поліції 23 квітня 2021 року.

Так, 28 серпня 2021 року інспектор СРПП ВП № 2 (м. Бучач) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області ст. лейтенант поліції ОСОБА_9 разом із поліцейським СРПП ВП № 2 (м. Бучач) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області старшим сержантом поліції ОСОБА_10 перебували у складі добового наряду групи реагування патрульної поліції. Біля 22 години 00 хвилин 28 серпня 2021 року працівників ГРПП інспектора ОСОБА_9 та поліцейського ОСОБА_10 було направлено на допомогу наряду, який обслуговує Золото-Потіцьке ОТГ в с. Стінка, оскільки там виникла бійка за участю 30 чоловік. Спільно із вищезазначеними працівниками поліції на вказане повідомлення направився начальник СРПП ОСОБА_11 .. Прибувши у с. Стінка, працівники ГРПП, які несли службу на даній території, а саме інспектор СРПП ОСОБА_12 та інспектор СРПП ОСОБА_13 оформляли адміністративні матеріали по факту керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 , який також приймав участь у бійці. Закінчивши оформляти адміністративні протоколи, інспектор поліції ОСОБА_12 передала їх начальнику СРПП ОСОБА_11 для того, щоб зареєструвати їх у базу «АРМОР», після чого інспектор ОСОБА_9 , поліцейський ОСОБА_10 та начальник СРПП ОСОБА_11 направилися на виїзд із с. Стінка Чортківського району. При виїзді із даного села службовий автомобіль Mitsubishi Outlender, реєстраційний номер НОМЕР_1 , зупинив автомобіль марки Ауді А4, реєстраційний номер НОМЕР_2 , із пасажирської сторони вийшов ОСОБА_7 та почав вести із працівниками поліції розмову, в ході якої пропонував їм незаконну вигоду за вирішення питання щодо не притягнення його до адміністративної та кримінальної відповідальності, на що працівники поліції попередили ОСОБА_7 про кримінальну відповідальність за вказані злочинні дії та надали роз`яснення, що матеріали буде скеровано в суд для прийняття рішення згідно чинного законодавства.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 29 серпня 2021 року о 00 годин 10 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: с. Стінка Чортківського району, біля службового автомобіля марки Mitsubishi Outlender, реєстраційний номер НОМЕР_1 , усвідомлюючи та знаючи про те, що поліцейські ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є службовими особами Національної поліції України, діючи умисно, протиправно, з метою уникнення адміністративної та кримінальної відповідальності за скоєні правопорушення, діючи в своїх інтересах, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, при цьому будучи попередженим працівниками поліції про кримінальну відповідальність, передбачену ч. 1 ст. 369 КК України, витягнув із кишені своєї куртки грошові кошти у сумі 1000 (одну тисячу) гривень, а саме дві купюри номіналом по 500 (п`ятсот) гривень, 100 доларів США, а саме одну купюру номіналом 100 (сто) доларів США, та 20 фунтів Стерлінгів, а саме одну купюру номіналом (двадцять) фунтів Стерлінгів, та поставив у службовий автомобіль на заднє сидіння із лівої сторони автомобіля за уникнення від адміністративної та кримінальної відповідальності. Помітивши це, поліцейський ОСОБА_10 із свого мобільного телефону зателефонував на лінію « НОМЕР_3 » та повідомив про даний факт.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 369 КК України, тобто пропозиція та надання службовим особам неправомірної вигоди, за не вчинення службовими особами, в інтересах того, хто дає таку вигоду, дій з використанням наданого їм службового становища.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 30 березня 2022 року скасувати і справу направити на новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як: стороною державного обвинувачення в ході судового розгляду не доведено, що після нібито пропозиції відбулось надання неправомірної вигоди і вона була прийнята; відеофайли не відображають реальної картини, оскільки фіксують тільки поведінку обвинуваченого, поведінку свідків неповно, без деталізації подій та обставин, які передували виклику слідчо-оперативної групи; на відео з боді-камер факт передачі грошових коштів не зафіксований, а саме не видно як саме, яку суму і кому саме і чи саме ОСОБА_7 надає неправомірну вигоду. Відповідно до формулювання обвинувачення - неправомірна вигода надавалась одразу трьом працівникам поліції. Відповідно до листа №8584/103/01-2021 від 31.08.2021 начальник відділення № 2 Чортківського районного відділення поліції направив СД диск із записом, знятих на нагрудну камеру поліцейських 29.08.2021. Однак, ні деталізації номера цієї камери, ні кому вона була видана не зазначено. Під час огляду місця події 29 серпня 2021 року за участі ОСОБА_14 , на відеозаписі слідчої дії не зафіксовано складання слідчим самого протоколу огляду місця події. Факт підписання, упакування грошей не зафіксовано. Захисник обвинуваченого зазначає, що протокол огляду місця події від 29 серпня 2021 року не є допустимим доказом з тих підстав, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є зацікавленими особами, об`єктивність та безсторонність яких сторона захисту ставить під сумнів. Ці дівчата вказані як свідки в протоколі про притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за ст.130 КУпАП. Відтак їх знову запросити бути понятими по дзвінку працівники поліції. Про їх зацікавленість вказано в ухвалі Бучацького районного суду від 28 грудня 2022 року, яка долучена стороною захисту. Крім того, сторона обвинувачення долучила як доказ витяг з ЄРДР за заявою ОСОБА_16 про вчинення ОСОБА_7 відносно неї кримінального правопорушення. Вказує на те, що ОСОБА_11 діяв усупереч ч. 1 ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», так як не висловив однозначну відмову від пропозиції неправомірної вигоди, проте створював умови та провокував водія на неправомірні дії, протягом тривалого часу не покидав місце розмови. Апелянт звертає увагу суду на те, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 05 лютого 2008 року в справі «Романаускас проти Литви», у п. 54, 55, 60 якого ЄСПЛ зазначив: п. 54 «... використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи»; п. 55 «Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежується пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений; п. 60 «У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. І ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватись недопустимими». Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції. Стверджує, що в ході кримінального провадження не встановлено, як саме і хто саме з працівників поліції мав використати своє службове становища в інтересах ОСОБА_7 .

Зазначає, що сумнівний характер вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом.

Захисник обвинуваченого вказує і на те, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, так як безпідставно прийшов до переконання про доведеність вини і наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення і цим самим допустив порушення вимог ч.2 п.1 ст.411, п.1 ч.2 ст.412 КПК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та доводи його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; думку прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги за її безпідставністю, перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі сторони захисту не оспорюються встановлені судом першої інстанції обставини в частині того, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 є працівниками відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області і на них поширюються завдання, обв`язки та повноваження, визначені посадовими відповідними інструкціями, що затверджені начальником відділення поліції № 2 (м. Бучач) Чортківського районного відділу поліції ГУНП в Тернопільській області.

Також, як вбачається з показань обвинуваченого в суді першої інстанції та його пояснень під час апеляційного розгляду він підтвердив, що 28 серпня 2021 року спілкувався із зазначеними працівниками поліції на виїзді із с. Стінка, де перед цим інспектори поліції ОСОБА_12 і ОСОБА_13 оформляли адміністративні матеріали по факту керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 .

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги про недопустимість наведених у вироку доказів, які підтверджують вказані обставини, не є істотними і не спростовують правильності висновків суду першої інстанції в цій частині.

Крім того, перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що покладені в основу обвинувального вироку докази винуватості ОСОБА_7 у пропозиції та наданні службовим особам неправомірної вигоди є належними і допустимими та в сукупності поза розумним сумнівом підтверджують вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, здійснення обвинуваченим ОСОБА_7 пропозиції працівникам поліції надати їм неправомірну вигоду за не притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності підтверджується дослідженими в ході судового розгляду і наведеними у вироку письмовими доказами, а саме об`єктивними даними відеозаписів нагрудних камер працівників поліції (файли №№ Х3000000_ _2612, Х3000000__2613, Х3000000_ _2614) якими зафіксована розмова обвинуваченого ОСОБА_7 з працівниками СРПП ВП № 2 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , в ході якої ОСОБА_7 запропонував їм неправомірну вигоду з метою уникнення ним відповідальності за протоколом про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Зафіксовані на вказаних відеозаписах події також підтвердили під час допиту в якості свідків працівники поліції ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , зазначивши при цьому, що попереджали обвинуваченого ОСОБА_7 про незаконність його пропозиції, однак останній продовжував наполягати на надання неправомірної вигоди за не вчинення в його інтересах дій з використанням їх службового становища, зокрема просив щоби складені відносно нього адмінматеріали не були направлені до суду.

Зміст вказаного відеозапису та показання цих свідків повністю спростовують показання обвинуваченого в ході судового розгляду про те, що він спілкувався з працівником поліції ОСОБА_11 для вирішення питання щодо складених на нього матеріалів у виключно правомірний спосіб.

Так, згідно протоколу огляду диска від 30 серпня 2021 року у наявних на ньому відеозаписах зафіксовано розмову працівника поліції ОСОБА_11 із ОСОБА_7 , в ході якої останній наполегливо і неодноразово пропонує надати працівникам поліції неправомірну вигоду щоби ті загубили складені на нього матеріали і просить назвати ціну вказаного.

Згідно диспозиції ч.1 ст.369 КК України уже сам факт здійснення пропозиції неправомірної вигоди утворює склад вказаного кримінального правопорушення. Особливістю пропозиції надати неправомірну вигоду є те, що вона полягає у висловленні службовій особі наміру про надання неправомірної вигоди. Передбачений ст.369 КК України злочин є закінченим з моменту, коли винний лише запропонував надати неправомірну вигоду службовій особі, а остання усвідомила цю інформацію.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.369 КК України за ознакою пропозиції службовим особам неправомірної вигоди за не вчинення ними в його інтересах дій з використанням наданого їм службового становища.

Показання обвинуваченого, що це не він зупинив патрульний автомобіль, а навпаки працівники поліції зупинили його на виїзді із с.Стінка, а також доводи сторони захисту про провокацію працівниками поліції вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину повністю спростовуються як даними показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , так і об`єктивними даними відеозаписів нагрудних камер цих працівників поліції, з яких видно, зокрема те, що на початку спілкування ОСОБА_11 запитує ОСОБА_7 чому той їх зупинив і чого він хоче, на що ОСОБА_7 не заперечує, а відповідає: ну я казав, що я від`їду там, дальше за слупом стану...давайте нормально... на місці рішимо це питання, я хочу загубити протокол, просто назвіть ціну питання і вся справа. Після цих слів працівник поліції попередив ОСОБА_7 про відеофіксацію їх розмови і про кримінальну відповідальність за неправомірну вигоду. Незважаючи на це ОСОБА_7 звертається до працівників поліції з такими проханнями: я нікого не буду підставляти...ми просто питання реально закриємо... просто діло замняли... назвіть ціну питання, є пропозиція, давайте рішимо її нормально, просто рішимо, хто тебе буде питати якщо ти не направиш до суду?, ви називаєте ціну, якщо не хочете назвати то напишіть на листочку, ніхто нікого не буде підставляти, ти можеш це зробити.

Наведене вказує, що ініціатором вказаного спілкування був саме обвинувачений, а працівники поліції навпаки неодноразово його попереджали про кримінальну відповідальність за надання неправомірної вигоди, на що ОСОБА_7 не зважав і продовжував її пропонувати (а.к.п.161-168).

На переконання колегії суддів вказана поведінка обвинуваченого і зміст його розмови з правниками поліції повністю виключає будь-які сумніви у провокації злочину з боку останніх.

Доводи апеляційної скарги про недопустимість протоколу огляду і відеозаписів нагрудних камер працівників поліції через те, що вони надані органу досудового розслідування згідно листа №8584/103/01-2021 від 31.08.2021 начальника відділення №2 Чортківського районного відділення поліції є безпідставними, оскільки збирання доказів шляхом їх витребування в установ і організацій не суперечить вимогам ч.2 ст.93 КПК України. Достовірність цих відеозаписів не викликає сумнівів, оскільки узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 і частково показаннями самого обвинуваченого, а також зміст зафіксованих цими записами розмов і дій працівників поліції та обвинуваченого логічно узгоджується з установленими в ході судового розгляду попередніми подіями щодо складання відносно обвинуваченого адмінматеріалів.

Також, дослідженими в ході судового розгляду і детально проаналізованими у вироку доказами повністю підтверджується і пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у наданні службовій особі неправомірної вигоди за не вчинення службовими особами, в інтересах того, хто дає таку вигоду, дій з використанням наданого їм службового становища.

Так, даними вищевказаних відеозаписів нагрудних камер працівників поліції та їх показаннями в суді першої інстанції в якості свідків підтверджується, що безпосередньо після висловлення пропозицій надати неправомірну вигоду та незважаючи на заперечення працівників поліції, обвинувачений ОСОБА_7 відчинив задні дверцята службового автомобіля і залишив у ньому грошові купюри.

Даними протоколу огляду місця події від 29 серпня 2021 року та висновком експерта від 31 серпня 2021 підтверджується, що в службовому автомобілі патрульної поліції, а саме на краю заднього пасажирського сидіння було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 1000 гривень, 100 доларів США і 20 фунтів стерлінгів.

Доводи сторони захисту про недопустимість вказаного протоколу огляду та як наслідок висновку експерта суд першої інстанції детально проаналізував та обґрунтовано відхилив з наведенням достатніх мотивів такого рішення, вказавши зокрема, що огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. В даному випадку оглядався службовий автомобіль поліції, а не житла чи іншого володіння особи і залучення понятих закон не вимагав.

Таким чином, безпідставними є доводи сторони захисту про недопустимість протоколу огляду виключно з тих підстав, що присутні при огляді поняті могли бути заінтересованими особами через неприязні відносини з обвинуваченим.

Крім того, ця обставина жодним чином не вплинула і не могла вплинути на зафіксовані у протоколі та за допомогою відеозапису результати огляду місця події, які не викликають сумнівів у їх достовірності.

Також, перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що вказаний протокол складений уповноваженою особою, відповідно до положень ст.ст. 104,105,237 КПК України, доданий до нього відеозапис доповнює його, підтверджують викладені у ньому дані та за хронологією подій узгоджуються з даними відеозаписів нагрудних камер щодо змісту зафіксованих ними розмов між обвинуваченим і працівниками поліції та їх показаннями в якості свідків в суді першої інстанції.

Враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про відсутність визначених ст. 86, 87 КПК підстав для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

Аналізуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги про направлення даного кримінального провадження на новий розгляд в суді першої інстанції колегія суддів приходить до висновку про їх безпідставність, оскільки в ході апеляційного розгляду не встановлено жодної з обставин, передбачених ч.1 ст.415 КПК України. Також, перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду не встановлено таких порушень вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, доводи сторони захисту щодо істотних порушень вимог КПК і невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження не знайшли свого підтвердження, а тому апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404,405,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 30 березня 2022 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги без посередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді