Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

09 серпня 2022 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 28 грудня 2021 року у справі за клопотанням захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, ?
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 28 грудня 2021 року в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відмовлено.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 покликається на незаконність ухвали суду першої інстанції.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 01 березня 2021 року, на яку покликається суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі, зазначаючи, що даною ухвалою було вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення засудженому, було зараховано не весь термін попереднього ув`язнення.
Зазначає, що ОСОБА_6 був затриманий 03.01.2017 року.
Ухвалою Рівненського районного суду від 13 липня 2021 року до ОСОБА_6 застосовано покарання за наявності кількох вироків. Шляхом часткового приєднання призначено ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст. 70 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 7 місяців з конфіскацією майна. Строк відбування покарання зарахований з 03.01.2017 року. Однак, питання зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання суд в даному рішенні не зазначив.
Без відповідного судового рішення установа виконання покарань не може визначитися з кінцем строку покарання ОСОБА_6 .
Просить скасувати ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 28 грудня 2021 року повністю. Ухвалити нову ухвалу про задоволення в повному обсязі клопотання захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 про зарахування попереднього ув`язнення у період з 03 січня 2017 року по 01 березня 2021 року до строку покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника і засудженого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах засудженого, перевіривши ухвалу суду в межах доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.14 ч.1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків, суд визначений ч.2 ст. 539 КПК України, має право вирішувати, зокрема питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Відповідно до ч.3 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається суддею згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст.318-380 КПК України, з рахуванням положень розділу VIII Виконання судових рішень».
Вищезазначені вимоги кримінального процесуального законодавства, які регулюють питання судового розгляду, а також ухвалення судових рішень за результатами судового розгляду і їх проголошення, при постановленні ухвали стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції належним чином дотримані не були.
Так, як вбачається з оскаржуваної ухвали судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком від 19.03.2018 року Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області за ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 23.06.2014 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць з конфіскацією майна, строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня його фактичного затримання - 04.01.2017, запобіжний захід тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 01.03.2021 року, вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 19.03.2018 року щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання змінено, зараховано до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.01.2017 по 01. 03. 2021, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в решті вирок суду від 19.03.2018 року залишено без змін.
Мотивуючи свій висновок про відсутність підстав для задоволення клопотання захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 , суд зазначив, що за наявними в матеріалах справи документами судом встановлено, що під час постановлення ухвали Закарпатського апеляційного суду від 01 березня 2021 року було вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення засудженому за вказаний період, ухвала суду оскаржена ніким не була та набрала законної сили.
Поряд з цим в матеріалах справи відсутні будь-які докази, на підставі яких суд прийшов до зазначеного висновку за результатами розгляду клопотання захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 . Окрім клопотання захисника з долученням документів на підтвердження його повноважень, ухвали суду про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, заяв засудженого і прокурора про розгляд справи без їх участі, довідки секретаря щодо нездійснення фіксування судового процесу технічними засобами, оскаржуваної ухвали, супровідного листа про направлення захиснику копії ухвали суду від 28.12.2021 року, повідомлення про вручення поштового відправлення та апеляційної скарги, що загалом складає 17 аркушів справи, в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні документи.
Тобто судом не вжито заходів щодо повноти розгляду клопотання, що вказує на допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду постановити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення за наслідками розгляду клопотання захисника в інтересах засудженого.
Крім того, згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.
Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.
Однак в порушення зазначених вимог закону, в матеріалах справи відсутній технічний носій інформації судового засідання, на якому зафіксовано судове засідання і проголошення ухвали, та журнал судового засідання, натомість наявна довідка, складена секретарем судового засідання, про те, що учасники в судове засідання не з`явилися, подали заяви, в яких подання підтримують, тому фіксування за допомогою технічних засобів справи не здійснювалося (а.с. 10), при тому, що у вступній частині ухвали як учасника судового розгляду зазначено прокурора ОСОБА_8 та його позицію у мотивувальній частині ухвали: «прокурор в судовому засіданні вказав, що клопотання є необґрунтованим, тому в його задоволенні слід відмовити».
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор вказав, що прокурор у судовому засіданні суду першої інстанції при розгляді даного клопотання не був присутній, подавши відповідну заяву про розгляд справи без його участі, виклавши свою позицію.
За наведеного, суду апеляційної інстанції не представляється можливим перевірити на підставі яких саме доказів у справі суд першої інстанції прийшов до відповідного висновку та його обгрунтованість і правильність, а також з`ясувати дані суперечності.
Відповідно до вимог п.п.1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів прийшла до висновку про скасування ухвали з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та часткового задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на що, скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника в інтересах засудженого щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, під час нового судового розгляду справи суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно взяти до уваги висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,?
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського районного суду Рівненської області від 28 грудня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3