ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 639/6972/18 Номер провадження 11-кп/814/940/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 вересня 2018 року за №0001810, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 31 липня 2020 року,
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харків, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз
26 липня 2018 року Жовтневим районним суду м. Харків за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,
визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання за оскаржуваним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харків від 26 липня 2018 року та призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років 9 місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту затримання та зараховано в цей строк попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 27 листопада 2018 року до 16 жовтня 2019 року.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.
Епізод №1.
31 липня 2018 року приблизно о 12 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , перелізши через паркан, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав 4 металеві плити, загальною вагою 60,5 кг, і передав їх під парканом ОСОБА_10 , який попередньо залишився на сторожі біля паркану, чим вони заподіяли ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 361 гривню 18 копійок.
Епізод №2.
21 серпня 2018 року приблизно о 13 годині ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , перелізши через паркан, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав 3 металеві плити, загальною вагою 45,5 кг, і передав їх під парканом ОСОБА_10 , який попередньо залишився на сторожі біля паркану, чим вони спричинили ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 271 гривню 64 копійки.
В апеляційній скарзі ОСОБА_8 , не оскаржуючи доведеність його винуватості та кваліфікації дій по епізоду №2, просить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 31 липня 2020 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що місцевий суд не допитав свідків сторони захисту в кримінальному провадженні та не врахував те, що він не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, по епізоду №1.
До початку апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_12 у порядку ст.403 КПК України відмовився від поданої ним апеляційної скарги, через це апеляційний розгляд за його скаргою не здійснюється.
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, водночас адвокат просив зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день поереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, міркування прокурора про заперечення щодо апеляційної скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, разом з цим наявності підстав для зміни оскаржуваного вироку в порядку ч.2 ст.404 КПК України з огляду на таке.
Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Винуватість ОСОБА_8 по епізоду №2 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, установлених судом, і правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, в апеляційній скарзі не оспорюється.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи апелянта, які зводяться до того, що він 31 липня 2018 року не вчиняв кримінальне правопорушення, за яке його засуджено, колегія суддів уважає безпідставними.
Натомість висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 по епізоду №1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у сховище, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.
Такий висновок підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 про те, що 31 липня 2018 року йому по телефону сусіди повідомили, що цього дня з його двору по АДРЕСА_2 ОСОБА_8 з іншою особою викрали майно. Коли повернувся додому, то виявив зникнення 4 металевих плит.
Свідок ОСОБА_13 (сусід ОСОБА_11 ) підтвердив показання потерпілого в тому, що в денний період доби обвинувачений, який був з іншою особою, переліз через паркан і проник на територію домоволодіння ОСОБА_11 , звідки викрав металеві вироби, й тим же способом залишив місце події з іншим чоловіком, тримаючи в руках білі мішки. Затим він про це сповістив по телефону потерпілого, тобто 31 липня 2018 року.
Викладене узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_14 , який підтвердив те, що влітку 2018 року ОСОБА_8 та інша особа продали йому металеві плити, вказавши, що вони належать одному з них.
24 вересня та 29 листопада 2018 року ОСОБА_14 у ході проведених пред`явлень для впізнання впізнав особу, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження, та обвинуваченого як чоловіків, які, зокрема, 31 липня 2018 року приносили йому на продаж металеві плити, що підтверджується протоколами даної слідчої дії з фототаблицями (т.2 а.п.106-109, 159-162).
За змістом протоколу огляду місця події від 21 серпня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_14 виявлено та вилучено продані йому 4 металеві плити, вартість 60,5 кг яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2638/18 від 24 вересня 2018 року становить 361 гривню 18 копійок (т.2 а.п.68-69, 82-28).
Потерпілий же підтвердив, що в ході огляу слідчим він упізнав кожну з цих 4 викрадених у нього 31 липня 2018 року металевих плит і в подальшому вони були йому повернуті поліцією.
Наведені вище докази об`єктивно підтверджуються й даними протоколу слідчого експерименту з додатком від 30 листопада 2018 року, в ході якого ОСОБА_8 на місцевості детально відтворив обставини вчиненого за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, 31 липня 2018 року приблизно о 12 годині таємного викрадення чужого майна з території домоволодіння ОСОБА_11 . Обвинувачений продемонстрував механізм проникнення ним у цей час зверху через паркан на огороджену територію вказаного домоволодіння, викрадення з неї металевих плит шляхом їх передачі під парканом особі, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження, місце біля паркану, де ця особа стояла на сторожі та приймала плити, а також, де вони реалізували викрадене майно.
Колегія суддів звертає увагу, що заперечення ОСОБА_8 у судовому засіданні відомостей, які слідчий перевіряв і уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не є підставою для недопустимості як доказу протоколу слідчого експерименту з додатком, оскільки він є самостійним процесуальним джерелом доказів, який суд оцінює за правилами ст.94 КПК України. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що перед слідчим експериментом слідчий переконався в розумінні обвинуваченим його прав та обов`язків, ОСОБА_8 вільно орієнтувався на місцевості, добровільно показував обставини й механізм вчинення ним кримінального правопорушення, при цьому, жодного примусу або умовлянь з боку працівників поліції чи інших осіб щодо нього не здійснювалось. Проведення слідчої дії супроводжувалося безперервною відеофіксацією та участю двох понятих і захисника, які будь-яких доповнень або зауважень не мали, як і сам обвинувачений, що підтверджується протоколом слідчого експерименту від 30 листопада 2018 року з доданим технічним носієм інформації, на якому зафіксовано перебіг даної слідчої дії (т.2 а.п.167-171).
Отже, слідчий експеримент з ОСОБА_8 був проведений із дотриманням вимог КПК України та прав обвинуваченого, а тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав його до доказової бази в оскаржуваному вироку.
Таким чином, показання зазначених вище допитаних потерпілого та свідків є логічними, змістовними, послідовними та такими, що узгоджуються як між собою, так і з наведеними вище письмовими доказами. Будь-яких підстав не довіряти цим доказам, які підтверджують зміст один одного, немає.
У зв`язку з цим, місцевий суд правильно виходив з того, що показання обвинуваченого та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, допитаної як свідка, з приводу того, що ОСОБА_8 не вчиняв з нею 31 липня 2018 року крадіжки майна ОСОБА_11 , підлягають критичній оцінці, оскільки спростовуються сукупністю викладених вище взаємоузгоджених доказів, у тому числі й даними, підтвердженими самим обвинуваченим за результатами проведеного з ним слідчого експерименту. Про неправдивість зазначеної версії свідчить і те, що в судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_8 повідомляв те, що 31 липня 2018 року він постійно знаходився в реабілітаційному центрі та нікуди не відлучався, в той час як у апеляційному суді зазначив, що в цей день святкував день народження брата (21:00-21:30 хвилини аудіозапису на технічному носієві інформації, на якому зафіксовано судове провадження в місцевому суді від 28 квітня 2020 року). Окрім того, ОСОБА_8 та особа, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження, не тільки разом учинили кримінальне правопорушення, а й попередньо знайомі з дитинства та перебувають у тісних дружніх відносинах, тому місцевий суд обґрунтовано зазначив, що показання згаданої особи спрямовані на сприяння уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за один із вчинених ним епізодів злочинної діяльності.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість апелянта у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення по епізоду №1 та необхідності надання його діям юридично-правової кваліфікації за ч.3 ст.185 КК України.
Однак, керуючись ч.2 ст.404 КПК України, колегія суддів уважає, що місцевий суд помилково послався як на доказ винуватості апелянта на вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 04 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 , оскільки обставини, встановлені у провадженні, в якому обвинувачений не брав участь, не повинні мати преюдиційне значення для його справи. Статус доказів, використаних в справі щодо ОСОБА_10 є суто відносним, а їх сила обмежується даними конкретного провадження щодо останнього. Так, КПК України не звільняє сторону обвинувачення від доказування відповідних обставин у кримінальному провадженні щодо однієї особи в разі наявності судового рішення щодо іншої.
Також суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, установив, що зазначене правопорушення він учинив за попередньою змовою з ОСОБА_10 . Водночас матеріали кримінального провадження щодо останнього було виділено в окреме провадження.
Такий висновок у вироку щодо ОСОБА_10 про співучасть у вчиненні крадіжки з ОСОБА_8 є констатацією його винуватості у цьому кримінальному правопорушенні.
Наведена преюдиція щодо винуватості ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України в розглядуваному кримінальному провадженні не лише входить у колізію з нормами КПК України щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Натомість міжнародні стандарти в галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.
Тому, оскаржуваний вирок належить змінити, виключивши з нього означені посилання суду. Разом з цим їх виключення не впливає на допустимість інших доказів у кримінальному провадженні, сукупність яких доводить поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Доводи ж обвинуваченого щодо того, що місцевий суд безпідставно не допитав свідків захисту не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
З досліджених матеріалів убачається, що суд першої інстанції за ініціативою сторін обвинувачення та захисту допитав свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , за клопотаннями захисту - свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_10 (т.1 а.п.63-65, 170-171, 219-220, т.2 а.п.11-14).
Також сторона захисту заявляла клопотання про допит свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Місцевим судом було задоволено названі клопотання та для допиту цих свідків судом встановлено їх точні анкетні дані та місця проживання шляхом відправлення запитів до державних органів, неодноразово на відомі адреси проживання за допомогою засобів поштового зв`язку направлялись повістки, у зв`язку з чим судом відкладались засідання та надавався час для забезпечення явки останніх (т.3 а.п.12-13, 16-24, 26, 34-45, 48, 56-64, 91-93, 95-96, 102, 107-108, 115). При цьому, свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 не були безпосередніми очевидцями подій, натомість брали участь як поняті в слідчих діях. Отримані ж за результатами їх проведення докази стосуються виключно обставин вчиненого ОСОБА_8 епізоду злочинної діяльності 21 серпня 2018 року (епізоду №2), які обвинувачений підтвердив і не оспорював у судах першої та другої інстанцій, і не мають відношення до вчиненої ним крадіжки 31 липня 2018 року (т.2 а.п.86-101, 113-114). А, отже, не вбачається, які невідомі або інші важливі відомості для встановлення обставин справи могли би повідомити названі свідки, враховуючи можливу значимість їх показань для судового розгляду, що випливає також і з позиції обвинуваченого та його захисника, які перед переходом до стадії судових дебатів не наполягали на допиті даних осіб.
Що стосується свідка ОСОБА_22 , то місцевий суд, окрім наведених вище вжитих заходів, до зазначеного свідка застосовував привід, виконання якого доручав Новобаварському ВП ГУНП у Харківській області, однак згідно з надісланим поліцією рапортом забезпечити явку ОСОБА_22 до суду було неможливим з огляду на відсутність останнього за відомим місцем проживання (т.3 а.п.124, 132). Окрім того, сторона захисту, будучи зацікавленою в допиті свідка ОСОБА_22 , не здійснювала належних заходів для встановлення місця перебування останнього і забезпечення його явки в судове засідання, а також в ході всього апеляційного розгляду не заявляла клопотань про виклик і допит цього, а також будь-яких інших свідків у суді апеляційної інстанції. Водночас слід зазначити, що під час провадження в першій судовій інстанції обвинувачений мотивував необхідність допиту свідка ОСОБА_22 з приводу обставин його перебування в реабілітаційному центрі 31 липня 2018 року, в той час як у апеляційному суді ОСОБА_8 пояснив, що вказаного дня перебував на святкуванні дня народження свого брата.
Таким чином, місцевим судом було використано всі передбачені КПК України можливості для здійснення допиту свідка ОСОБА_22 в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту, й за неможливості забезпечення явки свідка з об`єктивних, незалежних від суду причин, обгрунтовано прийнято рішення про закінчення дослідження доказів з переходом до наступної стадії судового розгляду - судових дебатів, яке не потягло за собою неповноту судового розгляду і не завадило встановленню істини в цьому кримінальному провадженні.
Підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що порушує питання апелянт, стороною захисту на наведено та перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.
За змістом ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким умисним злочином, його обставини, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, у тому числі за аналогічні злочини проти власності, вчинив злочин у період іспитового строку через 5 днів після ухвалення попереднього вироку (т.2 а.п.197, 200-206), не перебуває на обліку в лікаря-нарколога (т.2 а.п.199), натомість знаходиться з 1997 року на обліку у психоневрологічному диспансері (т.3 а.п.198), неодружений, на час злочину працював, має на утриманні цивільну дружину та 2 дітей (т.2 а.п.42-43), думку потерпілого про негативну посткримінальну поведінку апелянта, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
За таких обставин, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Призначене обвинуваченому покарання, яке не є максимальним, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 та 71 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Нових обставин, які би переконали колегію суддів у протилежному висновку, ніж у тому, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, та підстав для його пом`якшнення, про що просив у судовому засіданні обвинувачений, у ході апеляційного розгляду встановлено не було.
Так само слід визнати неспроможними аргументи захисника, які зводяться до застосування щодо ОСОБА_8 дії Закону України (ч.5 ст.72 КК України) в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року.
У правовому висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) визначено, що, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Якщо ж особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні вчинив 2 епізоди кримінального правопорушення 31 липня та 21 серпня 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, через це застосування щодо нього дії Закону в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є неприйнятним.
Отже, апеляційна скарга є необґрунтованою та підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуваний вирок зміні в порядку ч.2 ст.404 КПК України.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 31 липня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з:
мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на вирок Жовтневого районного суду м. Харків від 04 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 як на доказ винуватості ОСОБА_8 ;
наведеного в оскаржуваному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, послання суду на особу « ОСОБА_10 ».
Уважати правильним твердження про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за попередньою змовою «з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження».
В іншій частині вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д ді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4