ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/560/22 Справа № 213/1495/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000014 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 27 лютого 2021 року близько 02.00 год. гр. ОСОБА_8 , перебував за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до домоволодіння АДРЕСА_3 , в якому мешкає раніше знайомий йому потерпілий ОСОБА_9 , одразу після чого ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, направився до вказаного домоволодіння.
Так, 27 лютого 2021 року близько 03.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_3 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переліз через паркан та таким чином проник до подвір`я вказаного домоволодіння, після чого пройшовши повз будинок підійшов до будівлі гаражу та, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, скориставшись фрагментом арматури металевої довжиною 43 см., який він знайшов на землі біля гаражу, шляхом зламу дверей незаконно проник до приміщення гаражу, що знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав циркулярну пилку електричну ТМ «ТОРЕХ» 1050W(68018), б/в; набір насадок для викрутки NV «ВOSСН» у кейсі сірого кольору з наліпкою «», б/в; набір торцевих ключів (2 шт.) з 12 головками у кейсі синього кольору «LUX TOOLS» 545605 0-42929 У-051115, 28х, б/в; ножиці по металу ТМ «BRIGADIER» з помаранчевими ручками, б/в; викрутку NITEO ТООLS, б/в; канцелярський ніж жовтого кольору з лезом, б/в; бокорізи ТМ ТОYА 160 мм з синіми ручкам, б/в; набір полотен для електролобзика у кейсі синього кольору ТМ «ТОРЕХ» - у комплектації: 7 шт. та ключ, б/в; кутову шліфувальну машину ТМ «STERN» 230-У-50Нх1050W S/N:MEGU080610AV-1/0808AW3234 модель: АG150А, б/в; електролобзик ТМ «POWERTEC» темно-зеленого кольору, б/в; шліфувальну машину Einhell BAVARIA BSS280, б/в; зарядний пристрій для акумулятора ТМ «DINIC» АС 230V,12V,4A,50Hz чорного кольору у картонній коробці, б/в; дриль електричну жовтого кольору ТМ Startex TF ID002, б/в та рюкзак текстильний чорного кольору з написом «SPORT BEST FASHION», б/в, які належать потерпілому ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_8 , помістив вищевказане викрадене майно у викрадення рюкзак текстильний чорного кольору з написом «SPORT BEST FASHION». Тон ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінально: і правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинив: потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 6324,20 гривень.
Крім того, 29 березня 2021 року приблизно о 23:00 годині ОСОБА_8 , перебував за місцем свого тимчасового мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до домоволодіння АДРЕСА_4 , в якому мешкає раніше знайома йому потерпіла ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , одразу після чого ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, направився до вказаного домоволодіння.
Так, 30 березня 2021 року приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_4 , де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та мешканці будинку відпочивають, всупереч інтересам власника, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переліз через паркан та таким чином проник до подвір`я вказаного домоволодіння, після чого, користуючись ключами від вхідних дверей вказаного будинку, які останній знайшов в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , зайшов до будинку, де продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, таємно викрав грошові кошти у розмірі 600 гривень; 2 комплекти бездротових навушників (пара бездротових навушників та кейс) «TWS-S8», чорного кольору; мобільний телефон «Redmi 7», 3GB/32GB, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , чорно - червоного кольору; захисний силіконовий чохол для мобільного телефону «Redmi 7», рожевого кольору з рідиною всередині; сім карту мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_3 ; мобільний телефон «Redmi Note 7», 4GB/64GB, IMEI1: НОМЕР_4 , IMEI2: НОМЕР_5 , синього кольору; захисний силіконовий чохол для мобільного телефону «Redmi Note 7», синього кольору з малюнком у вигляді синьої квітки; сім карту мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_6 ; мобільний телефон «REALME C3», 2GB/32GB, IMEI1: НОМЕР_7 , IMEI2: НОМЕР_8 , червоного кольору; сім карту мобільного оператора «Vodafone Україна» № НОМЕР_9 ; мобільний телефон «Xiaomi Redmi S2», сірого кольору, 3GB/32GB модель: M1803E6G, IMEI1: 0, IMEI2: НОМЕР_10 ; захисний силіконовий чохол для мобільного телефону «Xiaomi Redmi S2», чорного кольору; сім карту мобільного оператора «Vodafone Україна» № НОМЕР_11 ; 2 пачки цигарок «Давидов срібні», які належать потерпілій ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій шкоду на загальну суму 12538,20 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 17 листопада 2021 відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.
Ухвалити свій вирок, яким правову оцінку злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України визначити за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло і у інше приміщення, вчиненого повторно та визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а покарання, призначене судом першої інстанції - залишити без змін.
В обґрунтування своєї скарги прокурор посилається на те, що із обвинувачення, визнаного судом доведеним слідує, що ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 27 лютого 2021 року діючи умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, зірвав замок з дверей гаражу, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_4 , проник до приміщення гаражу та таємно викрав майно ОСОБА_9
30 березня 2021 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою таємного викрадення майна, діючи повторно, проник до кв. АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , тобто у діях обвинуваченого наявні ознаки таємного викрадення майна, поєднаного з проникненням як у інше приміщення так і в житло, вчиненого повторно.
Проте судом, було кваліфіковано дії обвинуваченого лише як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто не зазначено про повторність дій обвинуваченого.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого та обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Як вбачається із обвинувачення, висунутого органом досудового розслідування ОСОБА_8 , останній 30 березня 2021 року, перебуваючи біля домоволодіння АДРЕСА_4 , де реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, діючи умисно, повторно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та мешканці будинку відпочивають, всупереч інтересам власника, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переліз через паркан та таким чином проник до подвір`я вказаного домоволодіння, після чого, користуючись ключами від вхідних дверей вказаного будинку, які ОСОБА_8 знайшов в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , зайшов до будинку, де продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, таємно викрав грошові кошти та майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 12538,20 грн. З викраденим майном обвинувачений покинув місце злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.
За вказаним епізодом дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно.
Однак, викладаючи обставини кримінального провадження та розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції вищевказаних обставин не врахував, та за епізодом від 30 березня 2021 року визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, тобто не врахував та не дослідив обставини справи в частині наявності такої ознаки в діях обвинуваченого як повторність.
В цей же час, в своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про правову оцінку дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, які вважає за необхідне визначити за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло і у інше приміщення, вчиненого повторно та визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки судове провадження було здійснено судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, то колегія суддів, виходячи з вимог ст. ст. 7 і 9 КПК України, не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, в даному випадку наявність в діях ОСОБА_8 за епізодом від 30 березня 2021 року ознаки повторності.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущені місцевим судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства України не можуть бути усунуті колегією суддів, оскільки виходять за межі її компетенції, а тому вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, а також, врахувати доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 листопада 2021 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4