ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 671/602/20

Провадження № 11-кп/4820/63/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді - доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
та його захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого за ч.2 ст.309КК України ОСОБА_6 , на вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 12 травня 2021 року,-

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Щаснівка Волочиського району Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, судимого:
- вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2018 року за ч. 3 ст. 309, ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2018 року та остаточно призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахується з 12 травня 2021 року.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 858 грн. 00 коп. процесуальних витрат на проведення судової експертизи наркотичних засобів.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України .
За вироком суду, на початку вересня 2018 року ОСОБА_6 виявив на смітнику, який розташований за межами села Щаснівка Волочиського району Хмельницької області, один кущ нарковмісної рослини - коноплі та вирішив його зірвати, після чого, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі Закону), відповідно до якої діяльність з обігу наркотичних засобів, включених до таблиці І Переліку, на території України забороняється, шляхом збирання незаконно її придбав для власного вживання, та того ж дня переніс до себе на господарство за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому ОСОБА_6 наприкінці вересня 2018 року, в порушення ст. 7 Закону, перебуваючи на вказаному вище господарстві, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, шляхом висушування, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який, в порушення вимог ст. 25 Закону (згідно з якою зберігання наркотичних засобів у спеціально обладнаних приміщеннях здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на цей вид діяльності, зберігання наркотичних засобів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, забороняється), зберігав в підсобному приміщенні хліва на вказаному вище господарстві для власного вживання без мети збуту.
Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 за недоведеністю його вини, визнати невинним.
Стверджує, що судом оскаржуваний вирок проголошено без участі обвинуваченого та його захисника.
Крім того, дослідженні, в судових засіданнях першої інстанції, докази, мають суперечності, а висновки суду зроблені на вибіркових доказах, при цьому не вмотивовано на підставі чого взяті одні докази, а інші відхилені.
Апелянт зазначає, що поняті ОСОБА_8 , ОСОБА_9 надали місцевому суду пояснення, які суперечать письмовим поясненням, які знаходяться в матеріалах справи. Крім того, плуталися при наданні пояснень, що має істотне значення для висновків.
Свідок ОСОБА_10 місцевим судом неодноразово викликався в судові засідання, (також приводом), але так і не з`явився, що не дало можливості встановити істину, чи дійсно зустрічався ОСОБА_6 з ним на початку грудня 2018 року на ринку, що було підставою для надання слідчим суддею ухвали на проведення обшуку в помешканні ОСОБА_6 . В матеріалах справи наявні письмові докази (надані стороною захисту) того, що ОСОБА_6 на початку грудня 2018 року знаходився на навчанні і фізично не міг знаходитися у місті Волочиськ, що місцевим судом проігноровано.
Потерпілий ОСОБА_11 , в судових засіданнях місцевого суду, плутався в показаннях і стверджував, що крадіжку з його автомобіля належних йому речей виявив наприкінці 2019 року, які скоїв ОСОБА_6 , але останній не перебував на прикінці 2019 року в м.Волочиськ, про що свідчать наявні в матеріалах докази, на які сторона захисту звертала увагу, але місцевий суд не взяв їх до уваги.
Крім того, суперечливі показання потерпілого ОСОБА_11 дають підстави зробити висновок, що він не знає коли з його автомобіля викрали речі і які саме, про що зазначав в судовому засіданні і прокурор.
Такі обставини дають підстави вважати, що довіл на проведення обшуку є недопустимим доказом, оскільки отриманий за сумнівними обставинами та на підставі неправдивих показань ОСОБА_11 .
Апелянт вказує, що в оскаржуваному вироку зазначено, що показання ОСОБА_11 не беруться до уваги, оскільки вони не містять інформації, що підтверджує або спростовує обставини, але такі висновки суду спростовують вину ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Обшук проведений з порушенням права на захист, у протоколі обшуку зазначено, що обшук проведено за вказаною адресою, але ОСОБА_6 не має права власності на будинок за цією адресою, та за данними КП Волочиського РБТІ за ОСОБА_6 не зареєстровано право власності на території Волочиського району.
Крім того, за вказаною адресою власником є ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні місцевого суду стверджувала, що їй, перед проведенням обшуку її будинку, не надали документ, який є підставою для проведення зазначеного обшуку, а працівник поліції перед проведення обшуку відмовив їй у виклику адвоката, пояснивши, що вона не є учасником кримінального провадження та слідчої дії.
На думку апелянта, досліджений у судовому засіданні першої інстанції відеозапис проведеного обшуку, не містить моменту виявлення пакету з зеленою сумішю, що є недопустимим доказом, а відсутність моменту роз`яснення прав та обов`язків учасникам слідчої дії, тощо, свідчить про порушення чинного КПК України.
З даного відеозапису вбачається, що ОСОБА_6 не знав, що знаходиться в пакетику з зеленою сумішю, про що він неодноразово стверджував і на суді.
Даними висновку експертизи від 07.03.2019 року №8.6-0147:19 не встановлено належність пакету з зеленою сумішю, а лише зміст пакету, за відсутності на відеозапису моменту вилучення вказаного пакету, є підстави вважати, що вказаний пакет із сумішю є сумнівним та можливо підкинутим.
Апелянтка стверджує, що працівниками поліції на ОСОБА_6 було здійснено тиск, оскільки перед проведення обшуку, вони погрожували йому, якщо він не зізнається, то власником житла є його дружина і вони звинуватять її, але ОСОБА_6 знаючи що дружина перенесла онкозахворювання, є інвалідом, має проблеми із здоров`ям, побоювався, що дійсно звинуватять її, всі показання під час досудового слідства вигадав та визнав свою вину.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.309 КК України, при наведених в вироку обставинах, підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Доводи захисника ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі, про невинуватість ОСОБА_6 у вказаних діях, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, і є безпідставними.
Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 вини не визнав, показав, що під час досудового розслідування себе обмовив, оскільки побоювався, що працівники поліції звинуватять його дружину, тому всі показання, під час досудового слідства, вигадав. При цьому пояснив, що 19 лютого 2019 року відбувся обшук за місцем його та дружини проживання по АДРЕСА_1 . Під час вказаного обшуку було виявлено в господарському приміщенні зелену висушену гілку рослини, про яку на питання працівника поліції він сказав, що це м`ята. Що це була за рослина йому було невідомо та звідки вона там взялась також невідомо. Зазначив, що ухвалу про надання дозволу на проведення обшуку йому не оголошували, а дали прочитати. Також була присутня дружина обвинуваченого, яка є власником будинку, були працівники поліції, поняті, проводилась відеозйомка. Вважає, що обшук був проведений з порушеннями, поняті не бачили момент вилучення наркотичної речовини, оскільки стояли в дверях, а в приміщенні було темно. Хто поклав туди пакунок з рослиною йому невідомо. Під час обшуку тиск на нього не вчинявся, але в подальшому, вчинявся, оскільки йому погрожували працівники поліції, що звинуватять дружину. Внаслідок цього дав зізнавальні показання та обмовив себе, повністю вигадавши зміст показань під час слідчого експерименту і підписавши протоколи із заздалегідь надрукованим текстом. В ході слідчого експерименту добровільно показав місце, де нібито росла речовина, але всі показання вигадав.
Незважаючи на невизнання вини, винність ОСОБА_6 у скоєнні, інкримінованого йому злочину, підтверджується наступними доказами у кримінальному провадженні:
- даними протоколу обшуку від 19 лютого 2019 року (з додатками до протоколу), проведеного на підставі ухвали слідчого судді за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_1 , в ході проведення якого було виявлено суху речовину рослинного походження зеленого кольору з різким запахом (т. 1 а.с. 191-195).
- даними відеозапису проведеного обшуку (т. 1 а.с. 195), з якого вбачається, що обшук було проведено на підставі чинної на момент обшуку ухвали слідчого судді уповноваженою особою, в присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , із застосуванням відеофіксації даної слідчої дії. На запитання слідчого до ОСОБА_6 стосовно знайденої речовини рослинного походження останній відповів, що це м`ята.
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в суді першої інстанції, які були залучені, як поняті, під час проведення обшуку взимку 2019 року, в с. Щаснівка Волочиського, за місцем проживання ОСОБА_6 , підтвердили, що в ході обшуку, в господарському приміщенні, в їх присутності, було знайдено пакунок із зеленою речовиною.
- даними висновку експертизи наркотичних засобів № 8.6-0147:19 від 07 березня 2019 року, згідно з яким надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 6,62 г. (т. 1 а.с. 202-204);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22 квітня 2020 року (з додатками), проведеного з участю підозрюваного ОСОБА_6 , в присутності його захисника ОСОБА_13 та понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , в ході якого ОСОБА_6 показав місце, де він виявив кущ нарковмісної речовини коноплі (т. 1 а.с. 222-223);
Свідок ОСОБА_16 , (дружина обвинуваченого), в суді першої інстанції, показала, що в лютому 2019 року, за місцем їх проживання, по АДРЕСА_1 , був проведений обшук в домоволодінні, власником якого є вона- ОСОБА_16 , в ході якого вилучили щось в сараї, однак поняті, на думку ОСОБА_16 , не могли бачити момент вилучення, оскільки стояли не в приміщенні. При цьому зазначила, що в будинковолодіння приходить велика кількість людей, оскільки працює швеєю.
Свідок ОСОБА_17 показав, що брав участь при проведенні обшуку, за місцем проживання ОСОБА_6 , в с. Щаснівка Волочиського району, 19 лютого 2019 року, який проводився на підставі рішення суду. За дорученням слідчого здійснював допит ОСОБА_6 , який добровільно давав зізнавальні показання, які перечитав ОСОБА_6 , при цьому останньому було роз`яснено права, зауважень не було, скарг на дії працівників поліції не було.
Показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 суд до уваги не взяв, оскільки вони не містять інформації, що підтверджує чи спростовує обставини, які є об`єктом доказування у цьому кримінальному провадженні.
Наведені свідчення свідків та зазначені письмові докази, суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами зібраними по справі.
Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_6 про непричетність до вказаного злочину, оскільки вони суперечать сукупності об`єктивних, досліджених судом доказів, покладених судом в основу доведеності його вини, які узгоджуються між собою.
Судом дослідженні усі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи.
Ці та інші наведені у вироку докази переконливо свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, тобто у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою протягом року після засудження за цією статтею.
Такі висновки суду щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_6 належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Порушень процесуального порядку збирання, наведених у вироку доказів, за матеріалами провадження, на що є посилання в апеляційній скарзі, не встановлено, та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.
Доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів, на підтвердження, інкримінованого ОСОБА_6 обвинувачення, оскільки докази, дослідженні судом першої інстанції мають суперечливості, а висновки суду зроблені на вибіркових доказах, є безпідставними.
На підтвердження встановлених фактичних обставин, які у повному обсязі відтворюють картину подій та викривають обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, суд першої інстанції обґрунтовано посилається на проведений обшук та показання вказаних свідків. Так, як слідує із відеозапису, який зроблено під час проведення обшуку, який переглянуто судом першої інстанції, за вказаною адресою проживання обвинуваченого ОСОБА_6 , перед початком проведення обшуку, останньому було вручено ухвалу слідчого судді про проведення обшуку за вказаною адресою та попереджено про проведення обшуку. Для проведення обшуку було залучено в якості понятих ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , працівників поліції, обвинуваченого ОСОБА_6 , його дружину ОСОБА_16 , та роз`яснено права і обов`язки всім учасникам обшуку, відповідно до діючого законодавства. Під час проведення обшуку господарських будівель, а саме хліва, було вилучено пакет з сумішю рослинного походження, яка зі слів понятих має специфічний запах. Дану знахідку було запаковано в спецпакет, опечатано, підписано всіма учасниками обшуку. Із складеним протоколом обшуку від 19.02.2019 року, ознайомлені всі учасники, які заперечень не мали та засвідчили даний протокол обшуку своїми підписами. Крім того, даний відеозапис узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_17 , іншими письмовими доказами, а також висновками експертизи №№ 8.6-0147:19 від 07 березня 2019 року, згідно з яким надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 6,62 г. (т. 1 а.с. 202-204).
Вказані докази, у тому числі протокол обшуку, в якому зафіксований факт зберігання обвинуваченим суміші рослиного походження на території господарства, де він проживає з дружиною, є послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають сумнівів у їх правдивості, а тому підстав визнавати, що обшук проведений безпідставно з порушеннями діючого КПК України, на що є посилання в апеляційній скарзі, не має. З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.
Посилання сторони захисту на те, що проведений обшук домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , де ОСОБА_6 не є власником, оскільки за ним не зареєстровано за даною адресою право власності, колегією суддів відхиляються, так як ОСОБА_6 за даною адресою зарєстрований та проживав з дружиною ОСОБА_20 .
Твердження апелянта про те, що дозвіл на проведення обшуку є недопустимим доказом, оскільки отриманий за сумнівними обставинами та на підставі неправдивих показань ОСОБА_11 , є безпідставними, так як такі твердження стороною захисту судом першої інстанції перевірялись і висновок, що судовому засіданні першої інстанції не доведено, що обшук за місцем проживання ОСОБА_6 був проведений з порушенням чинного законодавства, оскільки він був здійснений на підставі чинної, на момент проведення обшуку, ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні № 0000457, з матеріалів якого згодом були виділені матеріали досудового розслідування, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000065. Вказаний обшук був проведений у присутності власника домоволодіння та обвинуваченого, з участю понятих, які в судовому засіданні підтвердили факт виявлення та вилучення речовини зеленого кольору рослинного походження в господарському приміщенні. Здійснювалась відеозйомка обшуку, зауважень під час його проведення не зафіксовано. Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів є вірним і підстав його спростувати не знайдено.
Колегія суддів відхиляє посилання сторони захисту на суперечливі показання потерпілого ОСОБА_11 , оскільки дані показання стоюсуються обставин кримінального провадження за фактом крадіжки, і в даному кримінальному провадженні, за фактом незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_11 є свідком. Крім того, судом першої інстанції показання свідка ОСОБА_11 не взято до уваги, оскільки вони не містять інформації, що підтверджує чи спростовує обставини, які є об`єктом доказування у цьому провадженні.
Доводи апелянта про те, що ОСОБА_12 в судовому засіданні місцевого суду стверджувала, що їй, перед проведенням обшуку її будинку, не надали документ, який є підставою для проведення зазначеного обшуку, а працівник поліції перед проведення обшуку відмовив їй у виклику адвоката, пояснивши, що вона не є учасником кримінального провадження та слідчої дії, є безпідставними, оскільки такі доводи спростовуються відеозаписом обшуку за вказаною адресою, з якого вбачається, що ОСОБА_12 не зверталась з проханням про залучення сторони захисту, з дозволом на проведення обшуку була ознайомлена разом із ОСОБА_6 .
Щодо тверджень сторони захисту про те, що знайдений і вилучений пакет з сумішшю на території домогосопдарства ОСОБА_6 є сумнівним та можливо підкинутим, не заслуговують на увагу, та розцінюються колегією суддів, як намагання допомогти обвинуваченому ОСОБА_6 уникнути покарання за інкримінований йому злочин.
Посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на неправомірність дій працівників поліції, які йому погрожували, перевірялись судом першої інстанції і в оскаржуваному вироку суду вірно зазначено, що із скаргами на дії працівників поліції ні обвинувачений, ні захисник у відповідні органи не звертались, з чим погоджується колегія суддів.
В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи захисту, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданої апеляційної скарги.
Покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, з частковим приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2018 року та остаточно призначено йому покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі, призначене у відповідності до положень ст.65 КК України, з наведенням у вироку обґрунтувань такого рішення.
Воно є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, в межах санкції статті, інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_6 кримінального правопорушення, судом враховані фактичні обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, характер дій обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, дані про його особу, пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
Зокрема, враховані такі пом`якшуючі покарання обставини, як особу обвинуваченого, його позитивну характеристику, статус учасника бойових дій, що він є одруженим,дружина й матір є інвалідами ІІІ групи.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, не встановлено.
Таким чином, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, дотримався вимог ст.ст.65-67 цього Кодексу.
Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає, з огляду на непогашену судимість обвинуваченого та схильність до вчинення злочинів.
З урахуванням наведеного, підстав для зміни чи скасування вироку, у межах апеляційної скарги, немає.
Керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 12 травня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без зміни, а апеляційну скаргу його захисника - без задоволення.

Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3