ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1674/22 Справа № 175/5131/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001475 відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Знам`янка Кіровоградської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітоюпроживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

28 липня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України, з застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 3 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

22 лютого 2021 року Яворівським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 190 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2022 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у вид позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком, з вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22 лютого 2021 року, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 1 місяць з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності.
Строк відбуття покарання відраховувати з 07 грудня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_7 , 25 жовтня 2019 року приблизно о 16 год. 00 хв., перебуваючи за кермом транспортного засобу марки «АЗЛК», моделі «2141», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , знаходився на паркувальному майданчику біля магазину «АТБ» за адресою: Дніпропетровська область Дніпровський район в м. Підгородне по вул. Центральна 6, де разом з ним на передньому пасажирському сидінні перебував гр. ОСОБА_8 .
У цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «АЗЛК», моделі «2141», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , що перебуває у користуванні гр. ОСОБА_9 , який він визначив предметом свого злочинного посягання.
Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці та у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, з метою незаконного власного збагачення, шляхом зловживання довірою гр. ОСОБА_8 , який є сином користувача вказаного автомобіля, попрохав останнього залишити салон автомобіля, та скориставшись його відсутністю в салоні автомобіля незаконно заволодів транспортним засобом марки «АЗЛК», моделі «2141», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , покинувши місце скоєння кримінального правопорушення.
Таким чином, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду, згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи №21/12.2/448, на загальну суму 16073,00 грн.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку неправильним застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, призначеного за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22 лютого 2021 року, з покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно, за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 6 років 5 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк покарання обчислювати з дня приведення вироку до виконання та у строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22 лютого 2021 року, тобто з 07 грудня 2019 року.
Виключити з обвинувального акта формулювання про те, що ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 16073 грн.
В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, ст. ст. 50, 65 КК України, судом належним чином не мотивовано рішення про призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, у виді позбавлення волі на мінімальний строк із конфіскацією майна, яке є необґрунтованим внаслідок м`якості. Судом не враховано низку обставин, які вказують на необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, а саме, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисних злочинів, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин. Прокурор вважає, що при мотивуванні покарання ОСОБА_7 суд безпідставно врахував стан його здоров`я, оскільки будь-яких належних і допустимих доказів про те, що обвинувачений має незадовільний стан здоров`я, страждав чи страждає якимось захворюванням, суду не надано.
Також, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції у резолютивній частині вироку зазначає про застосування на підставі ч. 4 ст. 70 КК України часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Яворівського районного суду Львівської області, однак остаточне покарання призначає шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, приналежного на праві власності, що свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Окрім того, прокурор вказує на те, що судом першої інстанції невірно вказано строк перебування під вартою обвинуваченого, який підлягає зарахуванню у відбування покарання, оскільки згідно ЄДРСР ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання 07 грудня 2019 року за ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда (справа № 404/5221/19).. Викладене підтверджується ухвалою Яворівського районного суду Львівської області від 23 лютого 2021 року (справа №460/1353/18) про виправлення описки, де зазначено, що вірною датою, з якої необхідно рахувати строк відбуття ОСОБА_7 , є 07 грудня 2019 року, а не 07 грудня 2018 року, як зазначено в резолютивній частині оскаржуваного вироку.
Поміж іншого, прокурор зазначає, що в обвинувальному акті слідчим зазначено, що злочинними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 заподіяно майнову шкоду у розмірі 16073 грн., тобто, виходячи з вартості транспортного засобу, визначеної експертним дослідженням, а саме, на підставі висновку авто-товарознавчої експертизи № 21/12.2/488 від 13 грудня 2019 року. Однак, поза увагою місцевого суду залишилась та обставина, що транспортний засіб - автомобіль «АЗЛК» моделі «2141» державний номерний знак НОМЕР_1 , яким заволодів ОСОБА_7 , було повернуто потерпілому ОСОБА_9 . Крім того, з показань потерпілого, наданих у судовому засіданні, не було встановлено того, що транспортний засіб зазнав пошкоджень унаслідок незаконного заволодіння обвинуваченим. Також з установлених судом обставин не вбачається, що внаслідок незаконних дій було заподіяно шкоди транспортному засобу, не містять таких даних і матеріали кримінального провадження, досліджені в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи вищезазначене, прокурор вважає, що суд першої інстанції повинен був виключити з обвинувального акта формулювання «... ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду .. .на загальну суму 16073 грн.».
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Як вбачається із обвинувачення, висунутого органом досудового розслідування, ОСОБА_7 своїми злочинними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду у розмірі 16073,00 грн. Під час досудового розслідування розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілому, визначався на підставі висновку авто-товарознавчої експертизи №21/12.2/488 від 13 грудня 2019 року.

При цьому, в своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що при розгляді кримінального провадження, поза увагою місцевого суду залишилась та обставина, що транспортний засіб - автомобіль «АЗЛК» моделі «2141» державний номерний знак НОМЕР_1 , яким заволодів ОСОБА_7 , було повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

Крім того, з показань потерпілого, наданих безпосередньо в ході судового провадження, судом не було встановлено того, що транспортний засіб зазнав якихось пошкоджень внаслідок незаконного заволодіння обвинуваченим.

Посилання в резолютивній частині вироку на те, що автомобіль залишено у «розпорядженні власника», також, може свідчити про відсутність реальних збитків.

Однак, викладаючи обставини кримінального провадження та розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції вищевказаних обставин не врахував, не дослідив та не перевірив обставини справи щодо заподіяння злочинними діями обвинуваченого реального збитку потерпілому, зокрема, наявність належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що автомобілю потерпілого було завдано пошкоджень.
В цей же час, в своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про правову оцінку дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, зокрема, вважає за необхідне виключити з обвинувального акта формулювання про те, що ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду ... на загальну суму 16073,00 грн..
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Оскільки судове провадження було здійснено судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, то колегія суддів, виходячи з вимог ст. ст. 7 і 9 КПК України, не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, в даному випадку наявність чи відсутність заподіяння обвинуваченим своїми злочинними діями реального збитку потерпілому ОСОБА_9 .
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущені місцевим судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства України не можуть бути усунуті колегією суддів, оскільки виходять за межі її компетенції, а тому вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 289 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню до суду першої інстанції на новий розгляд.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку, а також, врахувати доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі щодо відповідності призначеного покарання обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також, щодо правильності моменту, з якого необхідно відраховувати ОСОБА_7 відбуття покарання, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 289 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4