ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/864/22 Справа № 212/4204/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінальних проваджень № 0000530, № 0000782 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької північної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у вироку зазначено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до тяжких злочинів, вину не визнав, не одружений, не працює, за місцем мешкання характеризується задовільно.
Разом з цим, призначаючи покарання, суд формально врахував обставини, що характеризують особу обвинуваченого, відсутність щирого каяття та відношення до вчиненого.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що він 15.04.2020 року біля ГБК Сонячний купив для себе 5 мл опію, та, коли збирався йти, до нього підійшов хлопець та попросив допомогти купити опій, оскільки йому не продавали. Після цього він пішов додому та через дві години був затриманий оперуповноваженим ОСОБА_9 , який фізичною силою затягнув його, вилучив грошові кошти в розмірі 1500 грн, шприц, потім дав йому 400 грн та сказав, щоб він їх перерахував. Через деякий час, після погроз, працівники поліції поклали йому медичний шприц у кишеню жилетки, після чого були залучені поняті та проведено його обшук.
Зазначає, що ОСОБА_10 та працівники поліції його підставили, зняли це все на відео, яке відформатували.
Стверджує, що в цьому випадку була провокація на вчинення злочину, оскільки власник наркотичного засобу, а саме ОСОБА_11 , співпрацює з працівниками поліції.
Вказує на те, що поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час надання показів в судовому засіданні мали при собі роздруковані тексти показів та перебували в наркотичному сп`янінні. Окрім того, вони не були свідками оперативної закупки. Також вказані особи проходять понятими по іншим кримінальним провадженням, оскільки вони є наркозалежними та залежать від працівників поліції.
Вказує на те, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , які є наркозалежними особами, стверджували, що в березні 2020 року вони співробітникам поліції повідомили де та у кого вони купують наркотичні засоби, а тому правоохоронні органи, відповідно до вимог ст.214 КПК України, повинні були внести відомості в ЄРДР про кримінальне правопорушення в березні 2020 року.
Зазначає, що слідчим не пред`являлось фото для впізнання хлопця, який збуває наркотичні засоби.
Також жодних рапортів в березні 2020 року не документувалось, таким чином, протоколи допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 є неналежними та недопустимими доказами.
Стверджує, що відсутні докази збуту ним наркотичних засобів іншим особам.
Посилається на те, що свідком ОСОБА_10 до суду першої інстанції було подано заяву, в якій зазначено, що працівники поліції заставляли його бути в якості оперативного закупника та свідком у справі, за що йому давали наркотичні засоби, а тому із вказаного слідує, що працівниками поліції здійснювалась провокація злочину та фальсифікація фактичних даних.
Вказує на те, що в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а тому неможливо перевірити законність та обгрунтованість проведення цієї слідчої дії.
Окрім того, на технічних носіях інформації повністю або частково відсутній запис судових засідань від 09.07.2020 року, 22.09.2020 року та 30.06.2020 року.
Зазначає, що протокол про результати аудіо-, відео місця (за особою) від 16.04.2020 року є недопустимим доказом, оскільки неможливо встановити чи є відеозапис оригіналом.
Також на диску місця події від 03.03.2020 року частину відео видалили.
Вказує на те, що всі його зауваження та клопотання в суді ігнорувались.
Стверджує, що порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права призвели до неправильної кваліфікації його дій за ч.2 ст.307 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки відсутня в матеріалах провадження, також матеріали провадження не містять підтвердження того, що стороні захисту було відкрито вказану постанову, а тому відсутність вказаної постанови не дає можливості переконатися в тому, що докази було здобуто в межах встановлених процедур та з дотриманням вимог закону, у зв`язку з чим, докази сторони обвинувачення, а саме: протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 15.04.2020 року, протокол огляду від 15.04.2020 року, протокол огляду та помітки грошей від 15.04.2020 року, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 16.04.2020 року, карта пам`яті micro sd № 1609PY32146 є недопустимими доказами підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 України.

Оскільки предмети злочину (наркотичні засоби, отримані в ході оперативної закупки 15.04.2020 року), які в подальшому долучені в якості речових доказів і піддані експертним дослідженням, були отримані з порушенням норм КПК України, тому вони не можуть бути використані як допустимі докази у кримінальному провадженні, у зв`язку з чим, висновки експерта від 16.04.2020 року №19/104-17/1/3/276, від 25.05.2020 року № 19/104-8/2275, від 09.06.2020 року №19/104-17/1/3/327 є недопустимими доказами.

Зазначає, що оскільки результати проведення негласних слідчих дій є недопустимими доказами, а показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_16 , які були понятими при документуванні результатів контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки, є похідними від них, тому дані показання також не можуть бути визнані належними та допустимими доказами.

Вказує на те, що стороною захисту наголошувалось на тому, що матеріали кримінального провадження не містять інформації та стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_8 раніше збував наркотичні засоби іншим особам, крім залегендованої особи, тому є достатні підстави вважати, що мала місце провокація.

Так, у матеріалах провадження є письмова заява свідка ОСОБА_10 , в якій він повідомив суд про те, що працівники поліції примусили його свідчити проти ОСОБА_8 , взамін чого давали йому наркотики.
Звертає увагу на те, що під час досудового розслідування зі свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_14 не було проведено слідчих дій, а саме: пред`явлення їм для впізнання ОСОБА_8 .
При цьому, під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_10 і ОСОБА_14 не змогли назвати прикмети, за якими вони запам`ятали ОСОБА_8 як чоловіка, в якого вони купували наркотики.
Також вказані свідки зазначили, що вони останній раз купували у ОСОБА_8 наркотичні засоби у березні 2020 року, при цьому їх допит у судовому засіданні проведено 09.06.2021 року, тобто, виникає сумнів з приводу того, що через такий великий проміжок часу вказані особи могли впізнати чоловіка, у якого вони придбавали наркотичні засоби.
Вказує на те, що протокол про результати аудіо, відеоконтролю місця (за особою) був складений лише наступного дня - 16.04.2020 року з 11.53 годин до 12.53 годин, тоді як негласна слідча дія була закінчена 15.04.2020 року о 12.12 годин, що є порушенням вимог ч.1 ст.106 КПК України.
Окрім того, в цьому випадку не видається можливим встановити, в якому вигляді зберігався носій інформації, отриманий за результатами проведення НСРД.
До протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) карта пам`яті долучена лише 16.04.2020 року, без будь-якої фіксації того, що вона є оригінальним носієм інформації, тобто тим, на який безпосередньо здійснювався запис, а не його копією.
Отже, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 16.04.2020 року є недопустимим доказом, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому КПК України.

Посилається на те, що на виданому їй технічному носії записів судових засідань відсутні записи від 09.07.2020 року та 22.09.2020 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, обвинувачений ОСОБА_8 , 02.03.2020 року приблизно о 10.00 годині, знаходячись поряд з будинком № 15 на мікрорайоні 7-й Зарічний в Покровському районі м. Кривий Ріг, де розташований магазин Текстиль, в трубі знайшов медичний шприц об`ємом 20 мл., з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 5 мл. та медичний шприц об`ємом 20 мл., із залишками речовини коричневого кольору, після чого розуміючи, що в даних шприцах знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту залишив собі та став незаконно зберігати, як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
03.03.2020 року, не пізніше 06.46 години, працівниками СКП Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області, поряд з будинком № 3 на мікрорайоні 7-й Зарічний в Покровському районі м. Кривий Ріг, на підставі ст. 34 Закону України Про Національну поліцію був зупинений обвинувачений ОСОБА_8 , у якого в ході проведення поверхневого огляду в кишені сумки було виявлено та під час огляду місця події вилучено два медичних шприца об`ємом 20 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 3,3970 г та 0,3984 г відповідно, які згідно висновку експерта № 19/104-8/1306 від 23.03.2020 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1325 г та 0,0165 г відповідно, загальною масою 0,1490 г, яку обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі як наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , 15.04.2020 року, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та отримання у такий спосіб наживи, у невстановленому місці, у невстановлений час, у невстановленої особи, в порушення вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15.02.1995 року, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в невстановленій кількості, однак не менше 10,1624 г, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, 15.04.2020 року приблизно о 12.07 годині, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в лісосмузі між ГК Сонячний та вул. Квартальна в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, незаконно збув ОСОБА_17 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в медичному шприці об`ємом 3 мл., в кількості приблизно 1 мл., та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 125 грн - купюрами номіналом: 100 грн, 20 грн та 5 грн, які раніше були оглянуті, помічені, та передані ОСОБА_17 для проведення оперативної закупки.

У той же день, 15.04.2020 року о 12.12 годин, ОСОБА_17 , який проводив оперативну закупку, біля будинку № 22 на 7-му м-ні Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам оперативного підрозділу Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області медичний шприц ємністю 3 мл., зі збутою йому обвинуваченим ОСОБА_8 речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1 мл., що згідно висновку судово-хімічної експертизи №19/104-17/1/3/327 від 09.06.2020 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,8193 г. речовини, складає 0,0182 г.

15.04.2020 року о 14.05 годин обвинувачений ОСОБА_8 був зупинений працівниками Покровського ВП в лісосмузі неподалік будинку № 12 по вул. Квартальна в Покровському районі м.Кривого Рогу. В ході огляду місця події, в присутності понятих, обвинувачений ОСОБА_8 , з внутрішнього лівого карману жилету чорного кольору, в який він був одягнений, добровільно дістав та видав медичний шприц об`ємом 20 мл. з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 13 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №19/104-17/1/3/276 від 16.04.2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 10,1624 г речовини складає 0,2263 г, який обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав при собі з метою незаконного збуту. Висновком судово-хімічної експертизи №19/104-17/1/3/327 від 09.06.2020 також встановлено, що надана на експертизу наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_8 , та наркотична речовина, вилучена у ОСОБА_17 , однорідні між собою.

Крім того, під час проведення огляду місця події в присутності понятих, ОСОБА_8 з правого наружного карману спортивної куртки, в яку він був одягнений, добровільно дістав грошові кошти в сумі 407 грн, а саме 282 грн, купюрами: 200 грн - СН 540356, 50 грн - ФЗ 9060312, 10 грн - ЮА 9464274, 10 грн - ИЄ 5024650, 10 грн - ЦЕ 4189433, 1 грн - ПИ 0358071, 1 грн - ТЖ 1052503 та грошові кошти в сумі 125 грн, купюрами: 100 грн - КТ 9335771, 20 грн - ТЗ 0440092, 5 грн - ЮГ 4548985 - є купюрами, що були заздалегідь оглянуті та вручені працівниками поліції ОСОБА_17 для використання в даній оперативній закупці і передані останнім обвинуваченому ОСОБА_8 в якості оплати за наркотичний засіб.

Згідно висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин №19/104-8/2275 від 25.05.2020 року на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 грн - КТ 9335771, 20 грн - ТЗ 0440092, 5 грн - ЮГ 4548985, на фрагменті бинту зі змивами рук ОСОБА_8 , на фрагменті бинту зі зразком люмінесцентної речовини виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на представлених на дослідження банкнотах номіналом 100 грн - КТ 9335771, 20 грн - ТЗ 0440092, 5 грн - ЮГ 4548985 на фрагменті бинту зі змивами рук ОСОБА_8 та на фрагменті бинту зі зразком люмінесцентної речовини мають між собою спільну родову приналежність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення інших апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи сторони захисту щодо відсутності на час ухвалення вироку в матеріалах провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, та підтвердження того, що стороні захисту було відкрито вказану постанову, у зв`язку з чим, відомості, зазначені у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 15.04.2020 року, протоколі огляду від 15.04.2020 року, протоколі огляду та помітки грошей від 15.04.2020 року, протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 16.04.2020 року, карті пам`яті micro sd № 1609PY32146, не можуть бути допущені як докази, - є слушними з огляду на таке.

Відповідно до ч.ч. 2, 11, 12 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є підставою для не допущення їх як доказів. При цьому, відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України базується на даних проведеної у нього оперативної закупки наркотичних засобів громадянином ОСОБА_17 .

Так, колегією суддів встановлено, що стороною обвинувачення для одержання доказів діяльності ОСОБА_8 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, та її документування проводились НСРД у виді контролю за вчиненням злочину на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10.04.2020 року (а.п.157 т.1).

Проте вказана постанова від 10.04.2020 року та доручення прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.04.2020 року були розсекречені 27.04.2020 року, що підтверджується відповідною відміткою та печаткою Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області (а.п. 3, 5 т.4), та які надані (відкриті) прокурором стороні захисту лише після судового розгляду судом першої інстанції, а саме, захиснику ОСОБА_7 - 31.01.2022 року, обвинуваченому ОСОБА_8 - 02.02.2022 року (а.п. 7, 8 т.4), а отже, не в порядку ст. 290 КПК України, у зв`язку з чим, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року № 640/6847/15-к, за якою сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК. Водночас, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

Згідно із ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Отже, постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 10.04.2020 року, доручення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 14.04.2020 року були винесені прокурором відповідно до відміток на наданих документах - гриф змінено на не таємно 27.04.2020 року згідно із повідомленням Криворізької місцевої прокуратури № 2, тобто ще до виконання вимог ст.290 КПК України прокурором були вжиті заходи для зняття грифу таємно, а тому будь-яких перешкод у сторони обвинувачення починаючи з 27.04.2020 року до 28.01.2022 року (часу отримання їх Криворізькою північною окружною прокуратурою) для відкриття вказаних матеріалів стороні захисту - колегією суддів не встановлено, у зв`язку з чим, посилання прокурора в суді апеляційної інстанції про те, що вказані постанова та доручення надійшли з поліції до прокуратури 28.01.2022 року не вказують на те, що прокурором належним чином було вжито необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів та надання їх стороні захисту та відкриття відповідно до ст.290 КПК України, у зв`язку з чим, колегією суддів встановлено порушення ст.290 КПК України, що має наслідком не допущення в них відомостей як доказів згідно із ч.12 ст.290 КПК України.

Таким чином, враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно із ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК України свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (ч. 3 ст. 404 КПК України). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст. 290 КПК України, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами. Зазначене узгоджується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 16.01.2019 року № 751/7557/15-к.

Колегією суддів встановлено, що прокурор в суді першої інстанції не заявляв такого клопотання та вказані матеріали були розсекречені на стадії досудового розслідування, а тому прокурору про ці докази було відомо до винесення судового рішення судом першої інстанції та він не позбавлений був можливості їх відкрити своєчасно відповідно до вимог ст.290 КПК України.

В судових дебатах захисник звернула увагу на те, що в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, однак суд першої інстанції не надав вказаній обставині оцінки у відповідності до правових висновків, викладених в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року № 640/6847/15-к та 16.01.2019 року № 751/7557/15-к, відповідно до яких, на сторону обвинувачення покладено обов`язок для вжиття необхідних і своєчасних заходів, спрямованих для розсекречення та відкриття в порядку ст.290 КПК України процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що з огляду на положення ст. 86, ч. 4 ст. 246 КПК України, відсутність в матеріалах провадження постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки виключає допустимість як доказів: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, протоколу огляду та помітки грошей від 15.04.2020 року, протоколу огляду від 15.04.2020 року, яким проведено огляд закупника ОСОБА_17 , протоколу про результати аудіо, - відео контролю місця (за особою) від 16.04.2020 року, протоколу огляду місця події від 15.04.2020 року, протоколу огляду предмету від 20.04.2020 року (відеозапису DVD диску з відеозаписом слідчої дії - огляду місця події від 15.04.2020 року), висновків експертиз № 19/104-17/1/3/276 від 16.04.2020 року, № 19/104-8/12275 від 25.05.2020 року та № 19/104-17/1/3/327 від 09.06.2020 року, а також показань свідків та речових доказів, що стосуються проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 та похідних від них доказів («плоди отруйного дерева»), внаслідок чого обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не доведено, оскільки належні та допустимі докази в частині вчинення обвинуваченим збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконного придбання, зберігання з метою збуту стороною обвинувачення не надано.

За встановлених обставин, враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та можливість їх отримати вичерпана, а тому наявні підстави для закриття кримінального провадження.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Як витікає з положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора щодо призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання за ч.2 ст.307 КК України задоволенню не підлягає, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено обставин для призначеного нового розгляду в суді першої інстанції, про що вони просили у своїх апеляційних скаргах, вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Прокурор, обвинувачений та його захисник висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах не оспорюють, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінального проступку; дані про особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, страждає на певні захворювання, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, 2005 року народження, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі, що не оскаржується прокурором.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був затриманий 15.04.2020 року, вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався, на підставі чого строк тримання під вартою ОСОБА_8 за цим вироком необхідно обчислювати з 15.04.2020 року по 01.06.2022 року відповідно до п.п. б п.1 ч.1 ст.72 КК України із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Враховуючи, що ОСОБА_8 на час постановлення ухвали судом апеляційної інстанції відбув призначене йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для його звільнення від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької північної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Виключити посилання суду на ч. 1 ст. 70 КК України щодо призначення покарання обвинуваченому за сукупністю кримінальних правопорушень.

На підставі п.п. б п.1 ч.1 ст.72, ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 15.04.2020 року по день набрання вироком законної сили - 01.06.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання, звільнити з під-варти.
В решті вирок залишити без змін.
Копію ухвали направити для виконання до Державної установи Криворізька установа виконання покарань №3.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4