Справа № 129/1559/21
Провадження №11-кп/801/643/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участі учасників провадження:
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000074 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.04.2021 за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 06 травня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, вдівця, нікого на утриманні немає, непрацюючого, несудимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст. 5, ч.2 ст. 85 КК України, -

Зміст судового рішення.
Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 06 травня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ст.75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_8 звільнено, якщо в період іспитового строку один рік він не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього цим вироком обов`язки.
Згідно з п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Судом установлено, що 29.01.2021 року приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_8 прийшов до торгівельної зали магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-717», що по вул. 1-го Травня, 34, в м. Гайсин Гайсинського району Вінницької області, з метою здійснення покупок. В цей час у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), яке належить ТОВ « АТБ- Маркет».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у вказаний час та вказаному місці ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення за рахунок чужої власності, шляхом вільного доступу, таємно викрав належне ТОВ « АТБ- Маркет» майно, а саме взяв зі стелажів з товарами одну скляну банку ікри мойви з копченим лососем ТМ «Санта Бремор» вагою 180 грам, ціна якої згідно висновку експерта № 3017-3026/21-21 від 13.05.2021 становить 43,60 грн., одну скляну банку ікри делікатесної з копченим лососем у соусі ТМ «Своя лінія» вагою 160 грам, ціна якої згідно висновку експерта № 3017-3026/21-21 від 13.05.2021 становить 32,70 грн., ікру зернисту лососеву ТМ «Класичний Посол», 1 з/б вагою 80 грам, ціна якої згідно висновку експерта №3017-3026/21-21 від 13.05.2021 становить 115,90 грн., консерву - тунець подріблений ТМ «De Luxe Foods & Goods Selection», 1 з/б вагою 185 грам, ціна якої згідно висновку експерта № 3017-3026/21-21 від 13.05.2021 становить 29,90 грн., консерву-лосось атлантичний натуральний ТМ «Banga», 1 з/б вагою 230 грам, ціна якої згідно висновку експерта №3017-3026/21-21 від 13.05.2021 року становить 40,55 грн., нектар яблучно-гранатовий ТМ «Садочок», 1 тетра-пак об`ємом 1,93 л, ціна якого згідно висновку експерта № 3017-3026/21-21 від 13.05.2021 становить 38,80 грн., сир напівтвердий, фасований пластинами TM «Ryki» асортиментного ряду «Маасдам» жирністю 45%, 2 г/упаковки вагою по 135 грам, ціна якого згідно висновку експерта № 3017- 3026/21-21 від 13.05.2021 становить 86,50 грн., сир копчений, плавлений, ковбасний TM «Molendam» асортиментного ряду «Gouda» жирністю 40%, 1 упаковка вагою 220 грам, ціна якого згідно висновку експерта № 3017-3026/21- 21 від 13.05.2021 становить 32,05 грн., пресерви - морський коктейль солений в олії ТМ «Водний Мир», 2 упаковки вагою 200 грам, ціна яких згідно висновку експерта № 3017-3026/21-21 від 13.05.2021 становить 115,20 грн., сумка для господарчих потреб 400*230*120 мм 1 штука, вартістю 10,30 грн. всього на загальну суму 545 грн. 50 коп. Викрадений товар ОСОБА_8 помістив всередину полімерного пакету, який знаходився в руках останнього, та в кишені куртки, в яку він був одягнутий, та не розрахувавшись за вказаний товар, вийшов через прохідну зону поза касою у напрямку виходу з магазину. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд, спричинивши ТОВ «АТБ - Маркет» майнову шкоду на загальну суму 545 грн. 00 грн.
Окрім того, ОСОБА_8 30.04.2021 року приблизно о 08 год. 30 хв. прийшов до торгівельної зали магазину ТОВ «АТБ-Маркет» «Продукти-717», що по вул. 1-го Травня 34, в м. Гайсин Гайсинського району Вінницької області, з метою здійснення покупок. В цей час у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), яке належить ТОВ «АТБ-Маркет».
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у вказаний вище час та вказаному вище місці ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном для власного збагачення за рахунок чужої власності, шляхом вільного доступу, вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення належного ТОВ «АТБ-Маркет» майна, а саме взяв зі стелажів з товарами сир напівтвердий TM «Heinrichsthaler» асортиментного ряду «Tilsit», без лактози 45 %, пластинами, вагою 150 грам, 1 шт., ціна якої згідно висновку експерта № 2923-2930/21-21 від 13.05.2021 становить 45,17 грн., шашлик ТМ «Глобино» асортиментного ряду «По-кавказьки», охолоджений, свинячий у пластиковому контейнері, вагою 1 кг., 1 шт., ціна якого згідно висновку експерта № 2923-2930/21-21 від 13.05.2021 становить 186,35 грн., консерву рибну ТМ «Боцман» асортиментного ряду «Скумбрія, філе в томатному соусі», з/б, вагою 190,0 гр., 1 шт., ціна якої згідно висновку експерта № 2923-2930/21- 21 від 13.05.2021 становить 48,75 грн., сік ТМ «Садочок» асортиментного ряду «Мультивітамінний» в упаковці тетрапак, об`ємом 1,93 л, 1 шт., ціна якого згідно висновку експерта № 2923-2930/21-21 від 13.05.2021 становить 39,10 грн., апельсини свіжі, вагові, вагою 1024 гр., ціна яких згідно висновку експерта № 2923-2930/21-21 від 13.05.2021 становить 31,27 грн., ікра мойви з копченим лососем ТМ «Санта Бремор» асортиментного ряду «Делікатесна» в скляній банці вагою 180,0 гр., 1 шт., ціна якої згідно висновку експерта № 2923- 2930/21-21 від 13.05.2021 становить 48,35 грн., консерву рибну ТМ «Riga Gold» асортиментного ряду «Сардина атлантична в оливковій олії», з/б, вагою 240,0 гр., 1 шт., ціна якої згідно висновку експерта № 2923-2930/21-21 від 25.09.2015 року становить 47,60 грн., консерву рибну «Шпроти в олії Ризькі» ТМ «De Luxe», з/б, вагою 190,0гр., 1 шт., ціна якої згідно висновку експерта № 2923-2930/21-21 від 13.05.2021 становить 49,90 грн., всього на загальну суму 498 грн. 47 коп. Викрадений товар ОСОБА_8 помістив всередину пластмасової корзини, яка знаходилася в руках останнього. Не розрахувавшись за вказаний товар, ОСОБА_8 намагаючись довести свій злочинний умисел до кінця, утримуючи при собі викрадене майно, перетнув касову зону та направився до виходу, де був зупинений працівником охорони магазину.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 намагався спричинити ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на загальну суму 498 грн. 47 коп.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 д кваліфіковано:
- за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка);
- за ч.2 ст.15. ч.2 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 06 травня 2022 року в частині призначення покарання ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Просить винести рішення, яким ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.15. ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк два місяці;
- за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ст.75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_8 звільнити, якщо в період іспитового строку один рік він не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього цим вироком обов`язки.
Згідно з п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, в порушення вимог ст.61 КК України призначив ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі, яке до осіб, що досягли пенсійного віку, не застосовується.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги зі змінами з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Однак доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України вiд 24.10.2003 № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.
Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони вiд злочинних посягань прав i свобод людини i громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п.1,2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують i обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним i достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Так, санкцією ч.1 ст.185 КК України передбачено покарання у видi штрафу вiд однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк вiд вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Разом з тим, згідно ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок i жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з iнвалiднiстю першої i другої групи.
Згідно анкетних даних ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є пенсіонером, оскільки на час постановлення вироку, тобто станом на 06.05.2022, йому виповнилось 63 роки (є особою, що досягла пенсійного віку), тобто до нього згідно ст.61 КК України не може застосовуватись покарання у видi обмеження волі.
Однак, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_10 Гайсинський районний суд Вiнницької області, в порушення вимог ст. 61 КК України, призначив ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.185 КК України у видi обмеження волі, яке до осіб, що досягли пенсійного віку, не застосовується.
3 урахуванням особи ОСОБА_10 , який є особою, що досягла пенсійного віку свою винуватість у вчиненні злочину визнав повністю, щиро покаявся та активно спряв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, є необхідним, достатнім та доцільним, призначити покарання, яке з передбачене санкцією ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на два місяці.
Таким чином, неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (ст.61 КК України) призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку, відповідно до п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 06 травня 2022 року у кримінальному провадженні №0000074 внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.04.2021 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк 2 (два) місяці;
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ст.75 КК України від призначеного покарання ОСОБА_8 звільнити, якщо в період іспитового строку один рік він не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього цим вироком обов`язки.
Згідно з п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: