Дата документу 12.05.2022 Справа № 329/350/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/238/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №329/350/18Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2022 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 26 травня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Токмак Токмацького району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 08 лютого 2016 року близько 01.00 години спільно з ОСОБА_8 , якому він не повідомляв про свої злочинні наміри, з метою викрадення чужого майна, на автомобілі останнього марки «ВАЗ-2102» приїхав до с.Петровське Чернігівського району Запорізької області. Попросивши ОСОБА_8 зупинити автомобіль на перехресті однієї з вулиць вищевказаного населеного пункту, ОСОБА_7 вийшов з салону автомобіля та з метою здійснення крадіжки чужого майна зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 через незачинені двері проник до приміщення літньої кухні вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав бувшу у використанні бензопилу марки «Витязь» вартістю 1000 грн. Після чого через незачинені двері проник до приміщення підвалу, розташованого на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрав чотири полімерні пляшки з соняшниковою олією вартістю 29 грн. за один літр на суму 232 грн. Викрадені предмети ОСОБА_7 виніс за межі домоволодіння, відніс до автомобіля ОСОБА_8 та перевіз до м.Токмак Запорізької області, де в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1232 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до іншого приміщення. Йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05 вересня 2018 року та остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 30.08.2016 року та покарання у виді 7 років позбавлення волі за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року остаточно призначити покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі. Зарахувати у строк остаточного покарання покарання, яке відбуте за вироками Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 30.08.2016 року та Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вороком, був скоєний 08.02.2016 року, тобто до ухвалення двох попередніх вироків Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 30.08.2016 року та Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року. Проте суд, не застосував ч.4 ст.70 КК та не призначив обвинуваченому остаточне покарання за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті за урахуванням обох вироків. При цьому суд застосував ч.4 ст.70 КК лише з урахуванням покарання, призначеного обвинуваченому попереднім вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року, зазначивши при цьому про часткове приєднання невідбутої частини покарання за цим вироком, що також не узгоджується з вимогами закону, оскільки ч.4 ст.70 КК передбачено поглинення менш суворого покарання більш суворим або повне чи часткове складання призначених покарань. Крім того, при призначенні покарання суд належним чином не врахував, що обвинувачений раніше 3 рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, його судимості не зняті та непогашені. Також суд належним чином не врахував особу обвинуваченого, який ніде не працює, раніше судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, оскільки він знову скоїв тяжкий злочин через півроку після звільнення. А тому остаточне покарання, яке призначено обвинуваченому, не відповідає загальним засадам призначення покарання та є м`яким.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати, виправдати його та закрити кримінальне провадження щодо нього. Зарахувати йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Свої вимоги мотивував тим, що його винуватість під час судового розгляду не була доведена, а суд діяв упереджено, ігноруючи його клопотання та заяви. Навіть потерпілий та його дружина висловили сумнів щодо вчинення крадіжки саме ним, а припустили, що крадіжку могла вчинити жінка, яка була вхожа до їх оселі. Покази свідка ОСОБА_10 нічим не підтверджені, оскільки вони є неправдивими, так як свідок має на нього образу через останній конфлікт між ними, а тому надав неправдиві покази. Свідчення слідчого ОСОБА_11 про те, що він постійно приїздив до слідчого ізолятора для виконання слідчих дій повністю спростовуються відповіддю слідчого ізолятора, наданою на запит суду. Відтак усі протоколи слідчих дій були підроблені слідчим та підписані прокурором.

У судове засідання не прибув за викликом захисник. Проте з огляду на те, що обвинувачений наполягав на розгляді справи за відсутності захисника, а також виходячи з того, що участь захисника у даному провадженні не є обов`язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розглянути провадження за відсутності захисника.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти скарги прокурора; прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора, що її подав; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за обставин, установлених судом і детально викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд надав належну правову оцінку.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов такого висновку на підставі:

- показів потерпілого ОСОБА_9 , який в судовому засіданні пояснив, що зранку в один із днів у лютому 2016 року вони з дружиною пішли у погреб і побачили, що звідти пропало чотири пляшки олії, яка зберігалася у 2-х літрових пляшках з-під пива. Через деякий час, того ж дня, пішовши до літньої кухні домоволодіння, не виявив бензопили «Витязь», яка до цього там знаходилася;

- показів свідка ОСОБА_12 , яка підтвердила покази потерпілого ОСОБА_9 ;

- показів свідка ОСОБА_8 , який пояснив, що знає обвинуваченого, бо він йому допомагав по господарству. У першій половині лютого 2016 року ОСОБА_7 попросив відвезти його до с.Петровське Чернігівського району Запорізької області, щоб вирішити деякі питання. Він погодився. Ввечері, коли приїхали до зазначеного населеного пункту на автомобілі ВАЗ 2102, ОСОБА_7 сказав, щоб він зупинився на перехресті біля с.Петровське. Далі ОСОБА_7 пішов до одного з будинків і через 30 хвилин повернувся до автомобіля. Приніс три чи чотири пляшки з якоюсь рідиною, пізніше дізнався, що це соняшникова олія та бензопилу червоно-зеленого кольору. Обвинувачений сказав, що працював у людей та йому замість грошей заплатили олією і бензопилою. Після цього вони поїхали додому. ОСОБА_7 олію залишив собі, а бензопилу попросив його продати, на що він погодився та продав її через кілька днів мешканцю с.Вербове Пологівського району за 500 грн., а кошти віддав ОСОБА_7 ;

- довідок про вартість бензопили та соняшникової олії.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини.

З огляду на викладене твердження обвинуваченого про недоведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину не можна визнати прийнятними.

До заперечень апеляційної скарги обвинуваченого, про те, що потерпілий та свідок ОСОБА_12 ставили під сумнів вчинення крадіжки саме ним, колегія суддів ставиться критично. При цьому колегія суддів виходить з того, що відомості про дані обставини в матеріалах кримінального провадження відсутні. Крім того, свідок ОСОБА_11 , який був слідчим у даному кримінальному провадженні, суду пояснив, що під час допиту потерпілий взагалі не висловлював будь-які припущення стосовно осіб, які б могли бути причетними до крадіжки.

Доводи обвинуваченого про те, що покази свідка ОСОБА_8 є неправдивими, оскільки свідок має на нього образу, не можуть вважатися обґрунтованими. Адже свідок ОСОБА_8 , на відміну від обвинуваченого, був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів. Його покази не суперечать іншим зібраним доказам, тому суд не мав підстав не довіряти свідку, а його покази в силу ст.84 КПК є процесуальними джерелами доказів, які правомірно було покладено в основу вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений також ставив під сумнів законність проведення слідчих дій у провадженні через ту обставину, що відповідно до інформації, наданої слідчим ізолятором, слідчий ОСОБА_11 в період 2018 року не проводив на території ізолятора будь-яких слідчих дій.

Проте, на переконання колегії суддів, дана обставина жодним чином не свідчить про фальсифікацію слідчих дій у справі. Адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на повідомленні про підозру, в протоколі роз`яснення права на захист, а також в протоколі надання підозрюваному та його захиснику доступу до матеріалів досудового розслідування стоїть особистий підпис ОСОБА_7 . Усі ці слідчі дії було проведено 18.04.2018 року. При цьому із ухвали суду від 14.01.2021 року, якою було ухвалено витребувати із слідчого ізолятора відповідну інформацію, вбачається, що сам ОСОБА_7 не заперечував той факт, що слідчий відвідував його у слідчому ізоляторі один раз.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про розгляд кримінального провадження упередженим судом також не знайшли свого підтвердження.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що свої твердження про упередженість суду обвинувачений мотивує виключно відмовою суду в задоволенні ряду клопотань та заяв захисту, що не є підставою для відводу. Конкретних аргументів, які могли би вказувати на небезсторонність суду в цьому кримінальному провадженні, апеляційна скарга не містить.

У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими й виправданими, а отже й достатніми, доводи апеляційної скарги про скасування судового рішення на зазначених у ній підставах.

За наведених обставин при перевірці вироку колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Разом з тим, вимога апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі є обґрунтованою.

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження злочин у даній справі обвинуваченим ОСОБА_7 було вчинено 08.02.2016 року, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК.

У даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

Проте у зв`язку з тим, що на час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 фактично відбував покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року, ухвалою Чернігівського районного суду Запорізької області від 14.09.2018 року його було тимчасово залишено в ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» на час розгляду справи (т.1 а.п.140).

15.11.2018 року Чернігівським районним судом Запорізької області щодо ОСОБА_7 було ухвалено вирок, який ухвалою Запорізького апеляційного суду від 20.03.2019 року було скасовано з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п.«ґ» ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З огляду на зазначені положення кримінального закону суд першої інстанції мав зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк покарання за даним вироком строк його попереднього ув`язнення в період з 14.09.2018 року по 15.11.2018 року та з 20.03.2019 року по 26.05.2021 року на підставі п.«ґ» ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII.

Крім того, колегія суддів вважає слушними і доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 30.08.2016 року за ч.1 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК до 1 року позбавлення волі та вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК до 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Злочин у даній справі обвинуваченим було вчинено 08.02.2016 року, тобто до ухвалення вироків Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 30.08.2016 року та Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року. А тому суд першої інстанції мав визначити обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК з урахуванням обох цих вироків.

Більш того, призначивши обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК, суд першої інстанції застосував принцип, який не передбачений зазначеною нормою, вказавши про часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року.

За наведених обставин вирок суду в частині призначення остаточного покарання не відповідає вимогам кримінального закону, що має бути виправлено за результатами апеляційного розгляду.

При цьому колегія суддів не вбачає достатніх підстав для призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі, як того вимагав прокурор в апеляційній скарзі. При цьому колегія суддів виходить з того, що покарання не повинно становити «особистий надмірний тягар для особи». А тому, з огляду на зміст та обсяг протиправних дій обвинуваченого, розмір спричиненої шкоди, дані про його особу, колегія суддів вважає за можливе залишити остаточне покарання у розмірі, визначеному судом першої інстанції, однак з призначенням його з урахуванням обох вироків від 30.08.2016 року та від 05.09.2018 року. На переконання колегії судів таке покарання відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, принципу індивідуалізації покарання та, усупереч доводам прокурора, буде необхідним і достатнім для попередження вчинення нових злочинів.

Обставини, на які посилався прокурор в апеляційній скарзі в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому більш суворого остаточного покарання, вже були враховані судом першої інстанції. Прокурор належним чином не обґрунтував, чому покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого, а 9 років позбавлення волі ні. У зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений стверджував про те, що з огляду на санкцію ч.2 ст.289 КК, за якою його засуджено вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року, розмір остаточно визначеного йому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК не може перевищувати 8 років позбавлення волі. Проте такі доводи обвинуваченого не ґрунтуються на положеннях ч.2 ст.70 КК, відповідно до якої, якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги заступника керівника Запорізької обласної прокуратури, обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 в цій справі змінити.

Вважати призначене ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом повного поглинення призначеним даним вироком покарання у виді 4 років позбавлення волі покарання у виді 1 року позбавлення волі за вироком Нижньосірогізького районного суду Херсонської області від 30.08.2016 року та часткового складання з покаранням у виді 7 років позбавлення волі за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 05.09.2018 року.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк його покарання строк його перебування під вартою в період з 14.09.2018 року по 15.11.2018 року та з 20.03.2019 року по 26.05.2021 року з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 20.02.2018 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4