Коростенський міськрайонний суд Житомирської області
Справа №279/426/17
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2022 року

Коростенський міськрайонний суд Житомирської області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1

секретаря ОСОБА_2

за участю :

прокурора ОСОБА_3 ,

потерпілого ОСОБА_4 ,

представника потерпілого ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Коростені кримінальне провадження №0001564 від 11.12.2015 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Юрово, Олевського району, Житомирської області, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, має на утриманні трьох малолітніх дітей, не працюючої , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

у вчиненні злочинів, передбачених ст.366 ч.2, ст.367 ч.2 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що наказом головного управління юстиції у Житомирській області №1187-к від 30 грудня 2011 року призначена на посаду старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції та цим же наказом ОСОБА_6 було присвоєно 14 ранг державного службовця. У відповідності до ст.ст. 4, 6, 7 Закону України «Про державну виконавчу службу» ОСОБА_6 була посадовою особою - представником влади та здійснювала примусове виконання судових рішень, винесених ім`ям України і рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу у порядку, передбаченому законом, являлась державним службовцем і у своїй діяльності зобов`язалася сумлінно виконувати свої посадові обов`язки, не допускати у своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб гарантованих Конституцією України та законами України.

Крім того, відповідно до розділу II Посадової інструкції державного виконавця ОСОБА_6 - державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції, затвердженої начальником Головного управління юстиції у Житомирській області на ОСОБА_6 було покладено: обов`язок сумлінно виконувати службові обов`язки, вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією та законами України;

здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу; здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішень, зазначеного в документі на примусове виконання рішення; надавати сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження; розглядати заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження та їх клопотання; роз`яснювати сторонам їх права та обов`язки; проводити оцінку майна в порядку, встановленому законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. Таким чином, ОСОБА_6 , була посадовою особою, яка постійно здійснює функції представника влади та наділена в своїй компетенції правом пред`являти вимоги, приймати рішення і застосовувати примусові заходи правового характеру, що підлягають обов`язковому виконанню, як громадянами, так і юридичними особами, незалежно від відомчої належності чи підлеглості, скоїла кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

Так, 28 березня 2012 року старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_6 , здійснюючи примусове виконання зведеного виконавчого провадження №24 від 03 грудня 2008 року про стягнення заборгованості з відкритого акціонерного товариства «Фенікс і К», розташованого по 1-му провулку Гранітному, 12 в м. Коростені , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам окремої юридичної особи при виконанні вказаних дій, всупереч статті 11 Закону України «Про виконавче провадження» (в редакції Закону від 21.04.1999, що діяв на момент вчинення інкримінованих дій), у якій зазначено, що державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, та всупереч положень «Інструкції про проведення виконавчих дій», затвердженої наказом Міністерства юстиції України 15.12.99, №74/5 та яка зареєстрована в Міністерстві юстиції України 15 грудня 1999 р. за № 865/4158 (яка діяла на момент вчинення інкримінованих дій), у якій зазначено, що:

"П.5.6.6. При проведенні виконавчих дій щодо опису та арешту майна боржника державний виконавець складає акт опису й арешту майна. Перший примірник акта опису й арешту майна складається з використанням бланка документів виконавчого провадження, для інших примірників використовуються бланки для копій документів виконавчого провадження.

В акті опису і арешту повинні бути вказані: час і місце складання акта; назва - органу державної виконавчої служби, в якому працює державний виконавець, а також-, прізвище, ім`я та по батькові державного виконавця та осіб, що були присутні при складанні акта із зазначенням їх процесуального стану; назва органу чи посадової особи, якими виданий виконавчий документ, що підлягає виконанню, його резолютивна частина; назва стягувача та боржника; назва кожного внесеного в акт предмета і його відмінні ознаки (вага, метраж, розмір, форма, вид, колір, товарний знак, проби, виробнича марка, дата випуску, ступінь зносу тощо);... оцінка кожного внесеного в акт предмета і загальна вартість усього майна; якщо проводилось опечатування предмета - які предмети, приміщення, сховища були опечатані, кількість накладених печаток та спосіб опечатування; строк, після закінчення якого майно може бути передане для реалізації; назва особи, якій передане майно на зберігання, а якщо майно передано на зберігання не боржнику, а іншій особі, - паспортні дані, її адреса; відмітка про роз`яснення зберігачеві майна обов`язків із збереження майна, попередження про кримінальну та матеріальну відповідальність за його розтрату, відчуження, утаювання або підміну; зауваження або заяви стягувача, боржника, осіб, що були присутні при опису і розпорядження за ним державного виконавця.

Якщо державний виконавець установив зберігачеві обмеження права користуватися майном,

то про це також указується в акті опису і арешту майна із зазначенням виду, обсягів і строку обмеження...

Акт опису й арешту майна підписується державним виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, іншими особами, які були присутні при накладенні арешту на майно. У разі відмови від підпису сторін чи інших осіб, що були присутні при виконанні, про це робиться відмітка в акті. Акт опису і арешту майна складається в двох примірниках. Перший залишається в провадженні державного виконавця, а другий - видається боржнику під розписку на першому примірнику, що залишається у державного виконавця. Якщо описане майно передано на зберігання не боржникові, а іншій особі, то акт опису й арешту майна складається в трьох примірниках. Перший залишається в провадженні державного виконавця, а інші вручаються зберігачеві майна та боржнику під розписку (на першому примірнику).

П. 5.6.9. Відсутність боржника не може бути перешкодою для проведення опису майна... Якщо провести опис майна боржника - юридичної особи за участю його представника неможливо, то державний виконавець може описати майно без його участі. Після проведення такого опису державний виконавець зобов`язаний не пізніше наступного дня направити копію акта опису й арешту майна боржникові.
П. 5.8.4. У разі відмови боржника або членів його сім`ї чи представника боржника - юридичної особи прийняти майно на зберігання, відсутності їх при проведенні опису майна, а також за наявності обставин, що не дають змогу передати вказаним особам майно на зберігання, державний виконавець призначає зберігачем описаного майна іншу особу», формально, без залучення понятих, а також не залучивши представника ВАТ «Фенікс і К», склала акт опису й арешту майна даного товариства, а саме: нежитлового приміщення - комплексу приміщень: головний корпус, прибудови до головного корпусу, прибудови до столярного цеху - 120 кв. м., лісопильного цеху - 200 кв.м., лісосушильні - 161,6 кв.м, гаражів -37,5 кв.м, матеріального складу - 289 кв.м., котельні - 140 кв.м., гаражу для легкового автомобіля - 239,2 кв.м., будівлі розчинного вузла - 294,2 кв.м., насосної станції - 9,4 кв.м., адміністративної будівлі з прохідною - 143 кв.м., будівлі підсобного господарства - 387 кв.м., виробничого цеху - 547 кв.м. та всупереч Закону України «Про виконавче провадження» та «Інструкції про проведення виконавчих дій», неналежно виконуючи свої функціональні обов`язки через несумлінне ставлення до них, не виконала - вищевказаних положень законодавства, не передала на відповідальне зберігання ОСОБА_4 вказане майно під підпис особисто, а лише зазначила його як особу, якій було передано описане та арештоване майно у вищевказаному акті опису й арешту та відправила копію даного акту опису й арешту майна простим листом на адресу розташування товариства ВАТ «Фенікс і К» по 1-му пров. Гранітному 12, в м. Коростені, не призначивши, при цьому, зберігачем іншу особу. Через вказані дії ОСОБА_4 або інша особа на відповідальне зберігання вказане майно не прийняли, що призвело в подальшому до його викрадення та пошкодження невстановленими особами через те, що воно фактично стало безгосподарним.

В результаті недбалого ставлення до своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення до них старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_6 товариству ВАТ «Фенікс і К» були спричинені тяжкі наслідки, які виразились у заподіянні матеріального збитку в сумі 5 486 430 грн.

Крім цього старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_6 під час складання акту опису й арешту майна ВАТ «Фенікс і К», яке розташоване по 1-му пров. Гранітному. 12 в м. Коростені від 28 березня 2012 року було внесено завідомо неправдиві дані, про наявність на місці майна товариства, а саме: трьох парових котлів марки Е1/9 та обладнання до них,
ємкості для води об`ємові 25000 л. в кількості 2 штук, та ємкістю 10 000 л. в кількості 1 штуки, двох скважин,
станку СДУ-6, сім циркулярних насосів, наружньої теплотраси, електрообладнання, яке на день опису й арешту було відсутнє, оскільки було викрадене, а також пошкоджені адміністративні будівлі, приміщення гаражів, лісопильного цеху, підсобного господарства, через недбале ставлення до своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення з боку ОСОБА_6 .
Такі дії органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.366, ч.2 ст.367 КК України, як такі, що виразились в службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, а також такі, які виразились в службовому підробленні, а саме : внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки.

Обвинувачена ОСОБА_6 свою вину у вчиненні вказаних злочинів не визнала . Дала показання про те, що зведене виконавче провадження у неї перебувало лише протягом 3-5 днів. Надходження всіх виконавчих документів були повторними, оскільки раніше описане майно підприємства - боржника "Фенікс і К" не було реалізоване. Виникла необхідність провести повторний опис майна. Дата опису майна була призначена іншим державним виконавцем. 28 березня 2012 року вона разом з понятими приїхала на територію підприємства, яка охоронялася сторожовою охороною і її впустили на територію підприємства. Керівництва підприємства не було, а тому акт вона складала за відсутності боржника, що відповідало вимогам п.5.6.9 Інструкції про проведення виконавчих дій в редакції на час проведення опису, здійснювала опис виключно заставного майна, яке перебувало в заставі Приватбанку : будівлі, гаражі, цех. Копію акту опису вона відправила на юридичну адресу підприємства, що відповіло вимогам Закону України "Про виконавче провадження ". З 02 квітня 2012 року обвинувачена перебувала на лікарняному, а з 20 квітня 2012 року перебувала у відпустці по догляду за дитиною. Орган досудового розслідування звинувачує її в спричиненні збитків на підставі оцінки, яка була проведена у 2010 році, де вказане майно, яке вона не описувала , а тому вважає, що її дії були правомірними і будь-якого кримінального правопорушення вона не вчинила.

За переконаннями сторони обвинувачення та згідно з наданими прокурором доказами вина ОСОБА_6 у вчиненні вказаних злочинів доводиться показами потерпілого, свідків та матеріалами кримінального провадження.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_4 ствердив, що для потреб підприємства "Фенікс і К" керівником якого він був, необхідно було взяти кредит . Спочатку кредитні зобов`язання виконувались, а у 2008 році виробництво зупинилось, тому під заставу було взято майно з приводу придбання якого до нього звертався ОСОБА_9 . Разом вони їздили до начальника відділу виконавчої служби ОСОБА_10 , де було вирішено віддати майно на відповідальне зберігання ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_12 перестав пускати його на територію підприємства. Вказав, що оцінка майна була проведена відділом ДВС, до неї безпідставно включили землю, тому вона не відповідала тій вартості майна, яка була визначена при його заставі. Вказав, що від державного виконавця повідомлення про необхідність отримання на зберігання майна не отримував. Вважає, що оскільки не була визначена відповідальна особа, тому майно було викрадено, знищено.

Свідок ОСОБА_13 показав, що працював у відділі ДВС в період з 2007 по 2010 рік та з 2011 по 2014 рік. У його провадженні було виконавче провадження по заборгованості ВАТ "Фенікс і К" перед банком , було заставне майно, яке знаходилось за адресою:1 провулок Гранітний в м.Коростені Житомирської області. Опис цього майна складався декілька разів. Коли надійшло йому виконавче провадження, то майно вже було описане, тому особисто ним акт опису майна не складався.

Оцінку майна він не проводив. Оскільки заставне майно не реалізувалось на торгах, виконавче провадження він закрив, виконавчий документ повернув стягувачеві.

Постанова про звільнення майна з -під арешту була направлена сторонам виконавчого провадження. Вказав, що виконавчою службою охорона на території підприємства ВАТ "Фенікс і К" не виставлялась .

З показів свідка ОСОБА_14 даних в судовому засіданні видно, що він проходив практику у Коростенському відділі ДВС. Маєвська Людмила залучала його як понятого при виїзді на дільницю розташування підприємства "Фенікс і К". Він бачив велику огорожу та охорону, всі будівлі були на місці. ОСОБА_15 з ними не було, оскільки виник конфлікт із охороною, то ОСОБА_16 склала акт, який він підписав, оскільки при виїзді на місце бачив усі приміщення, всередину приміщень вони не заходили, все було закрито.

Свідок ОСОБА_15 ствердила в судовому засіданні , що раніше працювала у виконавчій службі прибиральницею. ОСОБА_6 знає, оскільки прибирала в її робочому кабінеті . Вказала, що до виконавчих дій її ніколи не залучали, вона нікуди не їздила, зокрема, на територію ВАТ "Фенікс і К", розташованого по 1 провулку Гранітному в м.Коростені. Підпис в акті на прохання ОСОБА_6 поставила, однак це було в кабінеті приміщення виконавчої служби. За весь час роботи у виконавчій службі вона лише один раз підписала акт.

Свідок ОСОБА_11 показав, що десь восени 2009 чи 2010 року він мав намір набути право власності на майно ВАТ "Фенікс і К", яке перебувало в заставі в межах кредитного договору. Як йому відомо, за умовами даного кредитного договору заборгованість становила близко 1600000 гривень, а майно було оцінено десь на 850000 гривень, начебто, що становило його балансову вартість. З метою можливого набуття права власності на майно він звернувся до банку, а також до відділу державної виконавчої служби та взяв на себе зобов"язання по зберіганню майна товариства. Майно, яке передавалось на зберігання було зазначено у акті. Вартість майна зазначалась в акті зі слів бухгалтера товариства ОСОБА_17 . Документи, які визначали б дійсну вартість майна були відсутні. Згідно взятих на себе зобов"язань він протягом двох з половиною місяців вживав заходи по збереженню майна товариства. В подальшому банк висунув йому пропозицію про укладання договору поруки, що його не влаштувало, тому він повідомив начальника служби безпеки регіонального відділення банку та начальника відділу державної виконавчої служби про зняття з себе вищезазначених зобов"язань. Після цього на товариство приїздив заступник начальника служби безпеки регіонального відділення банку разом з охоронниками банку, які в подальшому здійснювали охорону майна. Про те, що подальша охорона майна буде здійснюватись банком було повідомлено відділ ДВС відповідним листом. Майно він передав в такому ж стані, в якому прийняв на зберігання, тобто в задовільному стані. Вказав, що за період часу коли він був відповідальним за майновий комплекс випадків викрадення майна не було. На сайті банку він бачив оголошення про реалізацію майна ВАТ "Фенікс і К", вартість майна була зазначена в розмірі більше 5 мільйонів гривень. Вважає, що дана сума визначена разом з вартістю земельної ділянки, на якій розташований даний комплекс, оскільки первинні бухгалтерські документи, якими визначена вартість майна, відсутні.

Свідок ОСОБА_18 показав, що працював у відділі Державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції до липня 2017 року. З червня 2016 року виконував обов`язки начальника вказаного відділу. З приводу зведеного виконавчого провадження щодо ВАТ "Фенікс і К" йому нічого невідомо, дане провадження у нього на виконанні не перебувало, жодних виконавчих дій по ньому він не здійснював. Зазначив, що слідчий до нього з ухвалою про тимчасовий доступ до даного провадження не приходив, оглянувши в судовому засіданні ухвалу слідчого судді, а також протокол тимчасового доступу вказав, що дані документи бачить вперше, в них не розписувався, ніяких документів слідчому не видавав.

Одночасно вказав, що на відповідальне зберігання зведене виконавче провадження він не приймав, нікому ніякої розписки про це не надавав. Слідчого ОСОБА_19 взагалі ніколи не бачив і не знає.

Як письмові докази, що на думку прокурора, підтверджують обвинувачення, подано витяги з ЄРДР, рапорти слідчого ОСОБА_19 який вважав, що в діях ОСОБА_20 наявні склади злочинів, передбачених ст.366 ч.2, 367 ч.2 КК України.

З копії ухвали слідчого судді від 18.01.2016 року про тимчасовий доступ до зведеного виконавчого провадження (т.1а.с.55) , з якого видно, що слідчий ОСОБА_19 звертався з клопотаннням до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів до зведеному виконавчого провадженню №3461318;

протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 28.01.2016 року підтверджено, що слідчий ОСОБА_19 28 січня 2016 року вилучив зведене виконавче провадження у Коростенському відділі ДВС.(хоча свідок Ренкас ствердив, що вказане виконавче провадження ніхто не вилучав ) ;

зі зведеного виконавчого провадження вилучено копії : зокрема,

копія виконавчого листа №2-3984/2011 від 21.11.2011 року (т.1 а.с.59) про стягнення з ОСОБА_4 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 в солідарному порядку на користь ПАТ КБ "ПриватБанк" 373843, 81 гривень, а також понесених судових витрат;

з виконавчого напису нотаріуса від 9.07.2008 року (т.1а.с.60) видно, що приватним нотаріусом ОСОБА_23 09.07.2009 року було видано виконавчий напис, згідно якого звернуто стягнення на нежитлове приміщення, комплекс приміщень (головний корпус, пристройка до головного корпусу, пристройка до столярного цеху, площею 1280 кв.м., лісопильного цеху, площею 200 кв.м., лісосушилку , площею 181, 6 кв.м., гаражі, площею, 737, 5 кв.м., матеріальний склад, площею 289, 8 кв.м, котельню, площею, 140, 8 кв.м., гараж для легкових автомобілей, площею 239, 2 кв.м, будівлю розчинного вузла, площею 294, 2 кв.м., насосну станцію, площею 9, 45 кв.м., адміністративну будівлю з прохідною, площею 143 кв.м., будівлі підсобного господарства, площею 387, 5 кв.м., виробничий цех, площею 547, 8 кв.м., що знаходяться в м.Коростень, Житомирської області по першому Гранітному провулку №12, що належить на праві власності ВАТ "Фенікс і К";

згідно опису майна, що надається під заставу вказане теж майно, загальною оціночною вартістю 948056 гривень, опис складений в/о голови правління ОСОБА_21 та керуючим Коростенським відділенням "Приватбанку";

повідомленням про оцінку арештованого майна, яке направлялось на адресу ВАТ "Фенікс і К", Житомирському РУ ЗАТ КБ "ПриватБанк", МП "Мета", ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , Начальнику УПФУ в м.Коростень підтверджено, що у відділі ДВС Коростенського міськрайонного управлінння юстиції перебуває зведене виконавче провадження №24 про стягнення боргу з ВАТ "Фенікс і К" та повідомлено про оцінку вказаного майна;

24.12.2009 року державним виконавцем ОСОБА_26 складено акт опису та арешту майна, яке прийняв на відповідальне зберігання ОСОБА_11 в присутності понятих ;

акт опису й арешту майна від 28.03.2012 року складений державним виконавцем ОСОБА_6 в якому понятими зазначено ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .. Зміст даного акту містить інформацію про направлення копії акту керівнику ВАТ "Фенік і К" рекомендованим листом з повідомленням про вручення;

акт перевірки і переоцінки предмета застави від 28.10.2009 року;

з копії договору іпотеки нерухомого майна в забезпечення виконання зобов`язань позичальника ОСОБА_4 перед банком, посвідчений приватним нотаріусом Коростенського міського нотаріального округу ОСОБА_27 12.12.2006 року ()т.1а.с.71-75) видно, що позивальником за договором позики є фізична особа ОСОБА_4 , а в заставу передано майно товариства "Фенікс і К" на підставі в.о голови правління ОСОБА_21 ;

з постанови про визнання речовим доказом зведеного виконавчого провадження №34961318 від 28.01.2016 року видно, що зведене виконавче провадження №34961318 приєднано до матеріалів кримінального провадження № 0000221 ( по факту крадіжки майна товариства ) в якості речового доказу. Проте, стороною обвинувачення вказане провадження для огляду в суді не надано;
досліджуючи протоколи огляду місця події від 27.06.2013 року та від 14.01.2016 року якими зафіксовано огляд території "Фенікс і К" по 1 провулку Гранітному в м.Коростені з приміщеннями ззовні та зсередини, з фототаблицями до них, суд переконався про відсутність деякого майна;

із заяви ОСОБА_4 про залучення його як потерпілого видно, що він просив залучити його як потерпілого у кримінальному провадженні № 0000221 (щодо викрадення майна за ст.185ч.3 ) ;

копія статуту ВАТ "Фенікс і К"; копія протоколу загальних зборів акціонерів ВАТ "Фенікс і К", від 22.03.2002 року; акт приймання - передачі обладнання на виконання договору оренди майна від 13.12.2006 року між ПП ОСОБА_4 та ВАТ "Фенікс і К" , а саме виробничого деревообробного обладнання; договори оренди від 13.12.2006 року; копія контракту №2 з головою правління ВАТ "Фенікс і К"; копія положення про Спостережну раду відкритого акціонерного товариства "Фенікс і К" підтверджують наявність майна;

з копії відповіді заступника начальника Головного управління юстиції у Житомирській області від 24.03.2011року видно, що 24.12.2009 року державним виконавцем здійснено опис та арешт майна та проведено експертну оцінку;

актом від 12.01.2010 року підтверджено, що його зміст зводиться до порушень, які допустив ОСОБА_11 з приводу майна, яке було передано останньому на відповідальне зберігання;

із заяви ПАТ КБ "ПриватБанк" до ПП ОСОБА_4 видно, що виникла заборгованість між банком та приватним підприємцем ОСОБА_4 ;

договір про видачу траншу від 19.12.2007 року з графіком погашення заборгованості встановлює графік погашення заборгованості ; кредитна угода №МК-117-06 від 11.12.2006 року підтверджує факт отримання кредиту між банком та суб"єктом підприємницької діяльності ОСОБА_4 ;

оскільки стягувач відмовився залишити за собою майно боржника, не реалізоване під час виконання рішення (т.1а.с.151) , то державним виконавцем 13.10.2011 року винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу, про що 30.12.2012 року ОСОБА_4 звертався до банку;

з копії постанови про повернення виконавчого документа стягувачеві від 13.10.2011 року винесена старшим державним виконавцем ОСОБА_13 ; лист ОСОБА_4 на адресу банківської установи про розірвання угоди у зв`язку із створенням перешкод потрапити на територію підприємства; звернення ОСОБА_4 на адресу керівника міліції датоване 10.03.2010 року в якому він повідомив що знімає з себе відповідальність за зберігання майна; копії листів та актів щодо неможливості подати звітність видно, що ОСОБА_4 позбавлений можливості зайти на територію товариства;

копією рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 30.11.2016 року підтверджується факт отримання кредитних коштів. Провадження справі за позовом банку до ОСОБА_4 як фізичної особи - підприємця про стягнення заборгованості закрито. Стягнуто солідарно з ОСОБА_21 , ОСОБА_22 заборгованість за кредитним договором (т.1 а.с.162);

з повідомлення начальника відділу ДВС від 28.08.15 на запит слідчого ОСОБА_19 (т.1а.с.166) видно, що ОСОБА_4 29.03.2012 року за вих. номером 7549 ОСОБА_6 направлено акт опису і оцінки майна , що відповідало п. 4.2 Інструкції з організації примусового виконання рішень.

з наказів №498/к від 31.05.2007 року , №1187 від 30.12.2011 року видно, що ОСОБА_6 (дошлюбне прізвище ОСОБА_28 ) призначена на посаду державного виконавця Коростенського відділу ДВС та мала посадові обов"язки згідно посадової інструкції від 06.06.2007 року.

За таких обставин , виходячи з загальних засад кримінального судочинства верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, оціни вши всі докази в сукупності відповідно до положень ст. 94 КПК України кожен окремо та у їх сукупності, суд вважає висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за ст.367 ч.2 КК України та ч.2ст.366 КК України недоведеним належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами і виходить з таких мотивів.

За змістом ст.62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо дотримуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком . Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час. місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст.92 КПК України обов"язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Згідно формулювання обвинувачення в обвинувальному акті ОСОБА_6 ставиться у вину те, що вона внесла завідомо неправдиві відомості , що потягли тяжкі наслідки - три парові котли марки Е1/9 та обладнання до них, ємкості води обємові 25000л. в кількості 2 штук ємкістю 10000л. в кількості 1 шт., двох скважин, станок СДУ-6, сім циркулярних насосів, наружньої теплотраси, електрообладнання, яке на день опису і оцінки майна було відсутнє, а також пошкоджені адміністративні будівлі, приміщення гаражів, лісопильного цеху, підсобного господарства, через недбале ставлення до своїх посадових обов"язків, через несумлінне ставлення до них. Разом з тим, відповідно до копії акту опису й арешту майна у зведеному виконавчому провадженні №24 від 28.03.2012 , що складений ОСОБА_6 (т.1 а.с.65) , вказане майно не входить до акту опису , який склала ОСОБА_6 . Дані обставини свідчать про те, що вказаного злочину вона не вчиняла.

За правилами ч.2ст.366 КК України об"єктивна сторона вказаного злочину полягає у перекручуванні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка цілком або частково не відповідає дійсності, до справжнього офіційного документа.

За таких обставин суд приходить до висновку, що обвинувачена ОСОБА_6 не вчиняла дії, які зазначені в обвинувальному акті, в її діях відсутня об"єктивна сторона злочину у виді внесення завідомо неправдивих даних. Під складанням завідомо неправдивих документів необхідно розуміти внесення до документа , який зовні оформлено правильно, відомостей, що не відповідають дійсності повністю або частково. Під поняттям "завідомо" недостовірної інформації слід розуміти інформацію, недостовірність якої винна особа усвідомлює, знає, однак свідомо вносить в офіційний документ інформацію.

У ч.2ст.366 КК України передбачена кримінальна відповідальність за вчинення службового підроблення, якщо воно спричинило тяжкі наслідки. Кримінальна відповідальність настає у разі,

коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному звязку саме із службовим підробленням.

Шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим підробленням офіційних документів, а внаслідок їх використання. Використанння підроблених офіційних документів не є конструктивною ознакою службового підроблення. Тому встановленння причинного зв"язку між службовим підробленням і тяжкими наслідками залежить від того ким саме, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Предметом складеного акту є наявність будівель та споруд, відсутність понятої ОСОБА_29 і внесення відомостей про її присутність носить формальний характер, не потягло за собою тяжких наслідків, оскільки будівлі були в наявності (заставне майно). Мотив службового підроблення на кваліфікацію не впливає. Наведення недостовірних даних про присутність в якості понятої ОСОБА_15 не може свідчити про кримінальний злочин.

Перевіривши на предмет належності та допустимості дані, які містяться в письмових доказах,наданих прокурором та долучених до матеріалів кримінального провадження дійшов висновку про їх неналежність та недопустимість.

В порушення ч.3 ст.99 КПК України прокурор, подав вищевказані документи в копіях. Зміст постанови слідчого про виділення матеріалів вказує на те, що матеріали, які входили до зведеного виконавчого провадження, виділялись у копіях , виготовлених також з копій. При цьому, джерело походження поданих прокурором копій документів та місцезнаходження оригіналів цих документів невідомо, суду не надано доказів того, в якому порядку і на підставі якого процесуального рішення вони отримувались.

Подана ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до зведеного виконавчого провадження №34961318 від 18.01.2016 року та протокол тимчасового доступу до речей і документів від 28.01.2016 року не вказують на те, що зазначені в них документи були отримані у визначений спосіб, оскільки зазначена в протоколі тимчасового доступу особа ( володілець документів ), а саме працівник Коростенського ВДВС ОСОБА_18 , який був допитаний в якості свідка , показав, що ухвалу слідчого судді та даний протокол вперше побачив в судовому засіданні , вказані документи ніким йому не пред`являлись, він їх не підписував та ніяких матеріалів зі зведеного виконавчого провадження, за вказаними документами, нікому не надавав, такого слідчого як ОСОБА_19 взагалі не знає.

Оригінал зведеного виконавчого провадження суду не надано стороною обвинувачення як доказ по справі.

Посадова інструкція від 06.06.2007 року № 118/0 ( т.1 а.с. 175) , копія якої надана прокурором , на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_6 злочинів, втратила чинність.

У відповідності до вимог ст. 367 КК України кримінальна відповідальність настає у випадку вчинення службової недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб. Частина друга цієї статті передбачала і передбачає відповідальність за те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Службова недбалість - єдиний необережний злочин у сфері службової діяльності.

Відповідно до чинного законодавства та судової практики, тлумачення норм ст.367 КК України передбачає, що службову недбалість характеризує наявність трьох ознак у їх сукупності: 1) дія або бездіяльність службової особи, 2) наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб, 3) причинний зв`язок між вказаними діями чи бездіяльністю та шкідливими наслідками.

Службова недбалість може проявитися у формі: невиконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них або неналежного виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам відповідних осіб.

Для кваліфікації діяння саме за ст.367 КК України має бути встановлено, що діяння вчинене службовою особою під час виконання нею своїх обов`язків. Шкода, заподіяна службовою особою з інших обставин, що не залежали від неї, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості, так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що настали з причин, які службова особа не могла усунути.

Істотна шкода та тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для цього необхідно встановити, яке саме порушення службових обов`язків передувало настанню істотної шкоди чи тяжких наслідків, що це порушення було їх необхідною умовою і, що службова особа усвідомлювала чи повинна була усвідомлювати розвиток причинного зв`язку, тобто те, що її діяння стане причиною настання саме зазначених наслідків.

Законодавець в положеннях ст.367 КК України передбачив, що службова недбалість - це невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов"язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб. Тобто, з об"єктивної сторони службова недбалість характеризується наявністю трьох ознак у їх сукупності : 1) дія або бездіяльність службової особи ; 2) наслідки у вигляді істотної шкоди; 3) причинний зв"язок між вказаними діями або бездіяльністю та наслідками. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України.

Разом з тим , визначення розміру матеріальних збитків, заподіяної кримінальним правопорушення повинна бути встановлена експертним шляхом.

Так, стаття 242 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Спричинена сума збитків визначена на підставі оцінки 2010 року, тобто за два роки до скоєння злочину, а також вказана оцінка була скасована на підставі скарги ОСОБА_4 (т.1а.с.62). Розмір істотної шкоди, який зазначено в обвинувальному акті, на підставі якого кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.367 КК України, всупереч вказаної норми не встановлювався, отже є недоведеним .

З матеріалів провадження видно, (т.1а.с.104) , що ОСОБА_4 звернувся із заявою про залучення його до провадження як потерпілого в кримінальному провадженні № 0000221, а не в провадженні № 0001564, яке скеровано до суду з обвинувальним актом. Постанови про визнання його потерпілим суду не надано .

Враховуючи суть обвинувачення шкода спричинена товариству, а не конкретній особі ОСОБА_4 .
Згідно ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, перебаченими цим Кодексом, тому перебирання судом на себе прав та обов`язків сторін вказаним законом не передбачено, у зв`язку з чим суд не може ініціювати питання щодо збирання доказів у кримінальному провадженні, оскільки такий обов`язок покладається на сторін, а обов`язок доказування обставин, в тому числі щодо виду та розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням покладається на слідчого , прокурора та, в установлених КПК України випадках на потерпілого.

З приводу передачі на збереження майна ОСОБА_4 звертався на адресу відділу

ДВС 29.01.2013 року, тобто в той період коли ОСОБА_6 вже не працювала(т.1а.с. 152)

Кваліфікуючи дії обвинуваченої, як службову недбалість, за ч.2 ст.367 КК України, сторона обвинувачення обґрунтовує це тим, що ОСОБА_6 неналежно виконувала покладені на неї обов`язки через несумлінне ставлення до них. Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби.

Майно на той час перебувало, всі будівлі були на місці і охоронялись банком.

Відповідно до вимог закону про кримінальну відповідальність за ст.367 КК України відповідальність настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, тобто, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений до кола службових повноважень такої особи. Однак, як видно зі змісту внесеного в порядку ст.338 КПК України обвинувального акта, саме формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_6 за вказаною нормою закону по суті зводиться лише до переліку загальних обов`язків останньої визначених Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 15.12.1999 року №74/5, яка діяла на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_6 дій.

Зазначені обов`язки є загальними і не доводять вини ОСОБА_6 у заподіянні товариству «Фенікс і К» спричинення матеріального збитку на суму 5486430 гривень.

На підтвердження вказаного розміру в кримінальному провадженні відсутні допустимимі

та належні докази в розумінні ст.92-94 КПК України, тому суд розцінює такі твердження прокуророра , як припущення.

В судовому засіданні учасниками зазначалось, що вказана сума містилась у висновку експертної оцінки майна за 2010 рік (т.1а.с 61 , 62) за актом іншого державного державного виконавця, зокрема ОСОБА_26 , та в подальшому така оцінка була скасована за скаргою ОСОБА_4 , оскільки включала вартість земельної ділянки.

Виконавче провадження було зведене, перебувало у провадженні ОСОБА_6 з 28.03.2012 року по 2.04.2012 року, тобто 5 днів.

Спростувати даний факт сторона обвинувачення не змогла, оскільки незважаючи на те, що зведене виконавче провадження було визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та було передано на зберігання до Коростенського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, для огляду суду воно надано не було.
Замість вказаного речового доказу суду було представлено лист в.о.начальника вищевказаного відділу про те, що матеріали вказаного виконавчого провадження знищені у зв`язку із закінченням строку зберігання.

Оцінюючи сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, як тих, які були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, у їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні службової недбалості - неналежному виконанні нею службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки товариству ВАТ «Фенікс і К» не доведено, наявні в кримінальному провадженні докази не доводять винність обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України, є лише припущеннями, інших доказів матеріали кримінального провадження не містять і додаткових стороною обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення не надано, при цьому можливість їх отримання вичерпана.

Відповідно до положень ст.ст.284 ч.1 п.3, 373 ч.1 п.2 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим , не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не представлено належних , допустимих, достатніх доказів , які в своїй сукупності та взаємозв"язку поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченої до вчинення злочинних дій, докази вчинення ОСОБА_6 інкримінованих їй злочинів відсутні, вона підлягає виправданню.

Доля речового доказу судом не вирішується.

Процесуальні витрати відсутні, цивільний позов не подавався.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 не обирався.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.368, 370, 373,374 КПК України, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_6 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ст.367 ч.2 КК України та ст.366 ч.2 КК України та виправдати.

Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Коростенський міськрайонний суд протягом 30 діб з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, може бути отримана в суді учасниками судового провадження.

Суддя ОСОБА_1