ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 636/148/19 Номер провадження 11-кп/814/842/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 серпня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001290 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01 вересня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого, останній раз:

23.07.2018 Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 23.07.2018, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

В 2018 році, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого фактичного мешкання за адресом: АДРЕСА_2 , маючи навички виготовлення наркотичних засобів, в домашніх умовах, шляхом здійснення хімічних реакцій, з наявної у нього речовини рослинного походження, а саме: зерна маку, розчинника та інших інгредієнтів, які заздалегідь придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи, незаконно виготовив наркотичну речовину - опій ацетильований, яку помістив у медичний шприц та незаконно зберігав за вищевказаною адресою, для власного вживання, без мети збуту.
На підставі ухвали Чугуївського міського суду Харківської області 14.12.2018 об 11 годині 00 хвилини, проведено обшук за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 , а саме за адресом: АДРЕСА_2 , де останній незаконно виготовляв та зберігав наркотичні засоби, без мети збуту, в ході якого у приміщенні спальні вказаного будинку виявлено та вилучено: шприц медичний для одноразового використання об`ємом 10 мл, виготовлений з прозорого та непрозорого полімерного матеріалу. В середині шприца містяться фрагменти ватних тампонів з нашаруванням речовини темно-коричневого кольору на яких є нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого, маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину відповідно складає 0,255 г.
На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості,просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею та ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 23.07.2018, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обгрунтував тим, що поза увагою суду залишилося те, що з 01.07.2020 набрали чинності зміни до КПК та КК України відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22.11.2018, а тому за ч. 2 ст. 309 КК України (із останніми змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VІІІ від 22.11.2018) кримінальна відповідальність настає, зокрема, за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, та караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

На час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення діяла редакція ч. 2 ст. 309 КК України, яка передбачала кримінальну відповідальність, зокрема, за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, які вчинені повторно, та каралися позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Таким чином, Закон України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 пом`якшує кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Разом з тим, судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не застосовано Закон про кримінальну відповідальність, що пом`якшує кримінальну відповідальність особи, та неправильно кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені повторно, замість незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею, а також призначено покарання більше, ніж передбачене санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, вказує, що вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 23.07.2018 ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення вол та на підставі ст. 75 КК України звільнений з від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 14.12.2018 в період відбуття покарання за попереднім вироком, що свідчить про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання відповідно до ст. 71 КК України більшого від покарання за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а призначене судом за вироком ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі суперечить вимогам ч. 4 ст. 71 КК України.
Також вважає, що призначене судом ОСОБА_7 покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість, оскільки не враховано того, що ОСОБА_7 раніше судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, йому надавалась можливість виправитись без відбування покарання реально, однак нове кримінальне правопорушення він вчинив в період відбування покарання з випробуванням, не працює, отже суспільно корисною працею не займається, що свідчить про антисоціальну спрямованість його поведінки та небажання стати на шлях виправлення.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який поклався на розсуд суду щодо поданої апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, учасниками не оспорюється та судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, поза увагою суду залишилися зміни до Кримінального процесуального та Кримінального кодексів, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VІІІ від 22.11.2018, які набрали законної сили 01.07.2020, відповідно до яких за ч.2 ст. 309 КК України кримінальна відповідальність настає, зокрема, за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею. При цьому нова редакції статті передбачає більш м`яке покарання, а саме: штраф від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

На час вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, санкція ч.2 ст. 309 КК України передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Враховуючи викладене, оскільки Закон № 2617-VІІІ від 22.11.2018 пом`якшує кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та відповідно має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, призначаючи покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Крім цього, нормами ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Враховуючи, що ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 23.07.2018 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 310 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання за ст. 75 КК України з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки, нове кримінальне правопорушення вчинив 14.12.2018, в період відбування покарання за попереднім вироком, тому остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути визначене на підставі ст. 71 КК України. При цьому, при застосуванні правил ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Тобто, призначаючи покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, у виді 5 років, яке відповідає покаранню, призначеному за попереднім вироком, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, на підставі ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність та незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Разом з цим, враховуючи, що судом за ч.2 ст. 309 КК України було визначено більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність в редакції на час ухвалення вироку, тому доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість, є безпідставними.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині кваліфікації кримінального правопорушення та призначення покарання з ухваленням в цій частині нового вироку.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Призначаючи покарання, відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України, колегією суддів враховується ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, який раніше судимий, те, що новий злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Тому виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання неможливе.

Остаточне покарання необхідно призначити на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації кримінального правопорушення та призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 23.07.2018, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту отримання копії рішення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4