ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/726/22 Справа № 202/1734/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (приймають участь в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в режимі відеоконференції),

підозрюваного ОСОБА_9 (приймає участь в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження №0000208 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2022 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, маючого вищу освіту, військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, стрільця-санітара 3 десантно-штурмового взводу 5 десантно-штурмової роти 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_1 , солдата, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 402 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді від 02.05.2022 року, так як вперше з апеляційною скаргою звернувся у строк, передбачений ст. 395 КПК України, однак ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09.05.2022 року його скаргу було повернуто у зв`язку з тим, що не можливо встановити особу, яка її подала, так як апеляційна скарга не мала електронного цифрового підпису адвоката ОСОБА_8 , також просить ухвалу слідчого судді скасувати, або застосувати до ОСОБА_9 більш м`який запобіжний захід у вигляді цілобового домашнього арешту, в разі залишення запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з урахуванням майнового стану підозрюваного зменшити розмір застави, що не перевищує 20 розмірів мінімального прожиткового мінімуму доходів громадян.
Захисник посилається на те, що стороною обвинувачення не надано вмотивованих доказів , які свідчать про наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, та про недостатність застосування більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою.
Також зазначає, що підозра є необґрунтована, так як 29.05.2022 року підозрюваний неодноразово намагався подати рапорт про направлення його на військово-лікарську комісію для проведення огляду, однак рапорт відмовились приймати, тому захисник ОСОБА_10 направила копію рапорту підозрюваного на електронну пошту Міністерства оборони України.
Також зазначає, що підозрюваний є військовослужбовцем, має постійне місце проживання, від органів досудового розслідування не переховувався, має ряд хронічних хвороб, разом з тим, визначений розмір застави є непомірним для підозрюваного.
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2022 року було задоволено клопотання слідчого та застосовано до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 60 діб, а саме до 14.00 години 28 червня 2022 року , з визначенням застави.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, санкція якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 10 років, наявний ризик, передбачений п.1 ч. 1 ст. 177 КПК України, тому, враховуючи особу підозрюваного, який є військовослужбовцем, відсутні міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий, слідчий суддя дійшов висновку, що для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, необхідно застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з визначенням розміру застави.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил ОСОБА_11 зазначив, що ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Зазначив, що ризики, передбачені п.п.1,3,4,5 ч. 1 ст. 177 КПК України є доведеними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження, доданими до клопотання.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 2, абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Частиною 1 статті 117 КПК України визначено, що пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.
Вперше захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу 06.05.2022 року, однак ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 09.05.2022 року його скаргу було повернуто у зв`язку з тим, що вказана апеляційна скарга не має електронного цифрового підпису захисника ОСОБА_8 , тому така апеляційна скарга вважається такою, що не підписана особою, яка зазначена в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим не можливо встановити особу, яка її подала.
17.05.2022 року захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 повторно подав апеляційну скаргу, яка підписана електронним цифровим підписом разом з клопотанням про поновлення строку апеляційного оскарження, що є підставою для поновлення пропущеного строку.
Заслухавши суддю-доповідача, думку підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурорів, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Так, з наданих матеріалів вбачається, що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні прокурора дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів враховує правову позицію, викладену у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», відповідно до якої для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 30 серпня 1998 року у справі«Фокс, Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Як вбачається з наданих до клопотання матеріалів, обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується низкою доказів, наявних в кримінальному провадженні, зокрема: повідомленням про вчинення кримінального правопорушення від 29.04.2022 року; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 29.04.2022 року, відповідно до якого під час особистої бесіди солдат ОСОБА_9 та інші військовослужбовці повідомили про те, що їм відомі наслідки відмови та не бажають виконувати наказ командира; протоколом проведення слідчого експерименту від 29.04.2022 року з метою перевірки і уточнення відомостей, наданих під час допиту свідком ОСОБА_12 з приводу непокори військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 проходити військову службу; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 29.04.2022 року, відповідно до якого ним було роз`яснено ОСОБА_9 та іншим військовослужбовцям про юридичні наслідки відмови виконувати наказ командира, на що останні попередили про те, що розуміють наслідки відмови та не бажають виконувати наказ командира; протоколом огляду предмету від 29.04.2022 року, а саме мобільного телефону, що був наданий свідком ОСОБА_13 , відповідно до якого знаходяться відеофайли, на яких зафіксований процес надання наказу заступником командира з морально-психологічного забезпечення ОСОБА_12 солдату ОСОБА_9 та іншим військовослужбовцям та процес ознайомлення зі ст. 402 КК України; протоколом проведення слідчого експерименту від 30.04.2022 року за участю свідка ОСОБА_14 як начальника відділення запобігання виявленню злочинів та інших правопорушень заступника начальника Донецького зонального відділу ВСП , відповідно до якого солдат ОСОБА_9 та інші військовослужбовці повідомили його про те, що вони відмовляються виконувати на бойових позиціях завдання, так як вважають себе недостатньо підготовленими до цього та вважають себе введеними в оману посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 під час призиву щодо місця несення служби та військових формувань, але не бажають перебувати на бойових позиціях на території Донецької області; протоколом проведення слідчого експерименту від 29.04.2022 року за участю свідка ОСОБА_15 як заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , відповідно до якого солдат ОСОБА_9 та інші військовослужбовці в категоричній формі відмовились виконувати наказ командира ОСОБА_12 , розуміючи його суть та наслідки відмови; протоколом проведення слідчого експерименту від 29.04.2022 року за участю свідка ОСОБА_13 від 29.04.2022 року, відповідно до якого солдат ОСОБА_9 та інші військовослужбовці не збираються проходити службу та будуть намагатися оскаржити рішення щодо направлення їх в зону проведення бойових дій; протоколом допиту свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 від 29.04.2022 року щодо обставин відмови солдатом ОСОБА_9 та іншими військовослужбовці виконувати наказ командира щодо проходження військової служби.
Твердження апеляційної скарги про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять наявність обґрунтованої підозри, так як 29.05.2022 року підозрюваний неодноразово намагався подати рапорт про направлення його на військово-лікарську комісію для проведення огляду, однак рапорт відмовились приймати, колегією суддів не може бути взято до уваги, оскільки під час апеляційного перегляду прокурор надав довідку військово-лікарської комісії, відповідно до якої ОСОБА_9 придатний до військової служби.
Отже, на початковій стадії розслідування оцінка обґрунтованості підозри не повинна пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як під час формулювання остаточного обвинувачення та обґрунтування засудження.
При цьому колегія суддів враховує, що, згідно із рішенням Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії» зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою, до того ж при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обґрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.
Отже, обґрунтованість підозри у вчиненні інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення є доведеною.
Перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, слідчим суддею правильно встановлено відповідно до ст. 177 КПК України з урахуванням ст. 178 КПК України наявність ризику того, що підозрюваний може: - переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, оскільки ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, санкція якого передбачає покарання до 10 років позбавлення волі, що полягає у непокорі, тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненої групою осіб, в умовах воєнного стану, є військовослужбовцем, відсутні міцні соціальні зв`язки, раніше не судимий.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, є необґрунтованими, оскільки ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, вказаний у клопотанні слідчого та встановлений в ухвалі слідчого судді.
Суд апеляційної інстанції за результатами апеляційного розгляду вважає, що слідчим суддею правильно встановлено, що інший, менш суворий запобіжний захід не зможе забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, що випливають зі змісту ст. 177 КПК України і тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті, з якою застосовується цей вид запобіжного заходу.

Доводи апеляційної скарги про те, що підозрюваний є військовослужбовцем, має постійне місце проживання, від органів досудового розслідування не переховувався, колегія суддів вважає таким, що не зменшують заявлені у кримінальному провадженні ризики.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що судом не враховано стан здоров`я підозрюваного, який має ряд хронічних хвороб є необґрунтованими, так як відомостей щодо погіршення стану здоров`я ОСОБА_9 , що унеможливлює застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, до суду апеляційної інстанції не надано, разом з тим, відповідно до наданої довідки військово-лікарської комісії №957 від 27.05.2022 року ОСОБА_9 придатний до військової служби.
В силу ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Згідно із ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави визначається у таких межах: 1) щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні нетяжкого злочину, - від одного до двадцяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 2) щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 3) щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні особливо тяжкого злочину, - від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
З урахуванням обставин кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_9 , а саме те, що він підозрюється у непокорі , тобто у відкритій відмові виконати наказ начальника, вчиненої групою осіб, в умовах воєнного стану, на підставі ч. 5 ст. 182 КПК України, колегія суддів вважає за можливе визначити заставу в розмірі 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 496200 гривень, оскільки ОСОБА_9 підозрюється за ч. 4 ст. 402 КК України, що є тяжким злочином, має матеріальне забезпечення як військовослужбовець, і вважає, що саме такий розмір застави достатньою мірою гарантуватиме виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Однак слідчим суддею не правильно визначено строк тримання під вартою, що перевищує 60 днів.
Відповідно до ч.1 ст.197 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.
Згідно із матеріалами провадження, ОСОБА_9 , в порядку ст.208 КПК України, був затриманий 29.04.2022 року о 14.00 годин, тобто строк тримання під вартою підозрюваного з урахуванням строку затримання закінчується 27.06.2022 року, однак слідчий суддя, в порушення вимог кримінального процесуального закону, перевищив цей строк, зазначивши строк тримання під вартою останнього до 28.06.2022 року, не взявши до уваги, що строк визначається у днях і відповідно до ч.5 ст.115 КПК України день фактичного затримання підозрюваного 29.04.2022 року включається до строку тримання під вартою, що є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин, виходячи з вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання про обрання запобіжного заходу та застосувати щодо підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27 червня 2022 року з визначенням застави.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів ПОСТАНОВИЛА:
Поновити захиснику ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2022 року .
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2022 року задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 02 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27 червня 2022 року включно в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Визначити заставу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 496200 гривень.
У разі внесення застави покласти на підозрюваного такі обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора, суду за першим викликом;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця служби (роботи);
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну,
Термін обов`язків у разі внесення застави визначити до 27.06.2022 року.
Роз`яснити підозрюваному, що у разі його неявки за викликом до слідчого чи прокурора без поважних причин або неповідомлення ним про причини своєї неявки, або порушення обов`язків, покладених цією ухвалою, застава звертається на користь держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4