ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/746/22 Справа № 184/491/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000039, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Орджонікідзе, Дніпропетровської області, громадянки України, з середньою освітою, непрацюючої, маючої на утриманні дітей НОМЕР_1 , 2012 років народження, зареєстрованої АДРЕСА_1 , проживаючої АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 15.07.2014 року Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області, ст. 185 ч. 2 КК України 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком на 2 роки;
- 03.12.2014 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області, ст. 185 ч. 2, 71 КК України 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 25.03.2021 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченої (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винною та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним за вироком Орджонікідзевського місьсуду Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року, остаточно визначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання та призначено їй іспитовий строк на два роки.
Покладено на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу, в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень, виконувати самостійно.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнана винною у тому, що 14 січня 2019 року, близько 16 години 56 хвилин ОСОБА_6 , маючи злочинний намір на таємне викрадення грошей з платіжної картки Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» (далі ПАТ КБ «ПриватБанк») № НОМЕР_2 , яка належить ОСОБА_9 та яку ОСОБА_6 раніше таємно викрала у останнього, прийшла до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», по вул. Л.Чайкіної, 30, в м. Покров Дніпропетровської області.
Реалізуючі свій злочинний намір ОСОБА_6 , 14.01.2019 в період часу з 17 години 38 хвилин до 17 години 44 хвилин, у зазначеному місці, вставила у банкомат ПАТ КБ «ПриватБанк» банківську картку потерпілого № НОМЕР_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи ПІН-код банківської картки ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, умисно, таємно викрала грошові кошти в сумі 8200 гривень, шляхом зняття їх з банківської картки потерпілого, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 8200 гривень.
26.01.2019 року близько 16 годин 56 хвилин ОСОБА_6 перебуваючи у магазині «ЄВА-96», який розташований за адресою вул. Центральна, 32 в м. Покров Дніпропетровської області, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, будучи впевненою, що за її протиправними діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, із корисливих мотивів викрала майно належне ТОВ «РУШ», а саме: 2 пляшки гелю для інтимної гігієни «Green Way Sensitive» з молочною кислотою об`ємом 250 мл. кожна, вартість однієї пляшки складає 31 грн. 49 коп., пляшку гелю для інтимної гігієни «Green Way Natural» з молочною кислотою об`ємом 250 мл., вартістю 31 грн. 49 коп.; пляшку гелю для інтимної гігієни «lito» делікатний об`ємом 450 мл., вартість якої, визначити не надалося можливим; пляшку гелю для інтимної гігієни «Lactanit Delicate» об`ємом 225 мл., вартістю 63 грн. 97 коп.; пляшку гелю для душу «Dermomed» жіночій Арганова олія обємом 1000 мл., вартістю 125 грн. 48 коп., чим заподіяла матеріальний збиток ТОВ «РУШ» на загальну суму 283 грн. 92 коп.
14.01.2019 року приблизно о 17 годині ОСОБА_6 разом з раніше знайомим їй ОСОБА_9 , знаходились в магазині «Ромашка», який розташований по вул. Л. Чайкіної будинок №34 міста Покров Дніпропетровської області, де ОСОБА_9 купував пляшку пива та розраховувався карткою Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» (далі ПАТ КБ «ПриватБанк»), при цьому вводив пін-код, щоб для підтвердження транзакції з платіжної картки ПАТ КБ «ПриватБанк», яка, відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. 1, 14 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», є офіційним документом та містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему та держателя спеціального платіжного засобу для отримання доступу до рахунку. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення зазначеного офіційного документу, з метою заволодіння грошовими коштами, що знаходяться на рахунку банківської картки № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого офіційного документа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів ОСОБА_6 14.01.2019 року приблизно о 17 годині 10 хвилин, прийшла з ОСОБА_9 до квартири АДРЕСА_3 , де вона проживає, та скориставшись миттю коли за її діями ніхто не спостерігає, витягнула з кишені ОСОБА_9 картку ПАТ КБ «ПриватБанк» до рахунку № НОМЕР_2 , яка являється офіційним документом ОСОБА_9 .
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як у таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів.

В апеляції прокурор не оспорюючи фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_6 , просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України до штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року, остаточно визначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що визнавши ОСОБА_6 винною за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, при призначенні покарання, суд не застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України та необґрунтовано визначив на підставі ч. 2 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи і вимоги апеляції, обвинувачену, яка просила вирок в частині покарання залишити без змін, перевіривши і проаналізувавши доводи, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні нею кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини не перевіряються.
Доводи прокурора про незастосування судом ч.1 ст. 70 КК України та безпідставність зазначення у вироку до самостійного виконання покарання у виді штрафу є обґрунтованими.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Проте, згідно вироку, суд в резолютивній частині вироку призначаючи покарання за кожне інкриміноване кримінальне правопорушення помилково пропустив та не призначив обвинуваченій покарання за сукупністю злочинів, що необхідно усунути.
Разом з цим, оскільки згідно вимог апеляції прокурора, при застосуванні ч.1 ст. 70 КК України до обвинуваченої шляхом поглинення менш суворого покарання у виді штрафу більш суворим у виді позбавлення волі, не погіршує становище обвинуваченої і не виходить, і при застосуванні положень ч.4 ст. 70 КК України за межі остаточного визначеного судом першої інстанції покарання, тобто вид і розмір покарання , призначеного ОСОБА_6 залишається незмінним, що не потребує скасування вироку і ухвалення нового, тому керуючись вимогами п.4 ч.1 ст. 408 КК України, колегія суддів вважає можливим внести до вироку в частині призначення покарання відповідні зміни, у зв`язку з чим вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню.
Дана позиція відповідає і узгоджується з висновками Верховного суду, викладеними в постанові від 2 червня 2021 року справа №127/26/18, провадження №51-5345км20 з цього питання.
Окрім того, враховуючи, що при застосуванні ч.1 ст. 70 КК України призначення покарання обвинуваченій шляхом поглинення менш суворого покарання у виді штрафу більш суворим у виді позбавлення волі, то у даному випадку, оскільки покарання за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу поглинувся, тому і самостійного виконання не потребує, у зв`язку з чим, колегія суддів також, вважає необхідним виключити із резолютивної частини вироку посилання на самостійне виконання покарання у виді штрафу.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
За положеннями п. 4 ч.1 ст. 408 КК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, у разі інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченої, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року, у кримінальному провадженні № 0000039, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання :
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Орджонікідзевського районного суду Дніпропетровської області від 25 березня 2021 року, остаточно вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити з резолютивної частин вироку посилання на самостійне виконання покарання у виді штрафу, в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4