Справа №590/853/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/175/22 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" вересня 2022 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 15 січня 2021 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корінецьке, Талалаївського району, Чернігівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого в МПП "Нектар" на посаді слюсара-сантехніка, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01 лютого 2012 року Талалаївським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі

- 20 вересня 2012 року Талалаївським районним судом Чернігівської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, 72, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,

- 17 січня 2018 року Ямпільським районним судом Сумської області за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу 850 грн.,

- 08 червня 2018 року Ямпільським районним судом Сумської області за ч.1 ст.122 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 , в якій прокурор, не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання останньому, просить скасувати вказаний вирок, ухвалити новий, за яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК у виді 3 місяців арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 08 червня 2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 1місяця позбавлення волі. Зарахувати у строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Ямпільського районного суду від 08 червня 2018 року;

- за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 2 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 місяців арешту.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Також, прокурор просив дослідити наявні у кримінальному провадженні дані про попередні судимості ОСОБА_7 та вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 08 червня 2018 року.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 місяців арешту.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави:

- витрати на проведення судової товарозначої експертизи в сумі 429 грн. 00 коп.;

- витрати на проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів в сумі 785 грн. 05 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 не дотримався визначеного ч. 4 ст. 70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України порядку призначення покарань.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, 24 травня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Ямпільського районного суду Сумської області від 08 червня 2018 року, а злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України КК України, останнім вчинено 13 березня 2020 року, тобто після ухвалення зазначеного вироку.

Таким чином ОСОБА_7 необхідно призначити покарання за правилами, які передбачені ч. 4 ст. 70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як встановлено судом першої інстанції, 24 травня 2018 року, в ранковий час, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на таємне, з корисливих мотивів викрадення чужого майна, перебуваючи на законних підставах у квартирі ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , зі столу в кімнаті таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 , а саме: акумуляторний ліхтарик марки «YJ-2820», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №19/119/11-1/2106е від 19 червня 2018 року 218 грн. 21 коп., чим завдав потерпілій матеріальний збиток на вищевказану суму. В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, в середині жовтня 2020 року ОСОБА_7 , перебуваючи в лісі, який розташований неподалік смт. Свеса Ямпільського району Сумської області, виявив дві рослини «коноплі». В той момент ОСОБА_7 , розуміючи, що вказані рослини «коноплі» є наркотичним засобом, при вживанні якого можна отримати наркотичне сп`яніння, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, зірвав вказані рослини, тобто у такий спосіб незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс». З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на незаконне зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_7 переніс незаконно придбаний наркотичний засіб до сараю свого домоволодіння, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де розвісив на стелі для їх висушування. Через невстановлений в ході досудового розслідування час, але до 13 березня 2020 року, коли вказані рослини «коноплі» висохли, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне виготовлення наркотичних засобів, руками подрібнив висушені ним в сараї рослини «коноплі», тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб - «канабіс», який загорнув у поліетиленовий пакет та продовжив зберігати його без мети збуту до 13 березня 2020 року.

13 березня 2020 року, близько 14.00 години ОСОБА_7 було затримано працівниками поліції Ямпільського ВП ГУНП в Сумській області для складання адміністративного протоколу за ст.178 КУпАП.

При проведенні особистого огляду ОСОБА_7 , у правій кишені куртки останнього працівниками Ямпільського ВП ГУ НП в Сумській області було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №19/119/7/2-722е від 25 березня 2020 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 6,46 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, доводи прокурора на підтримку та задоволення поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 ,та його захисника, які щодо задоволення апеляційної скарги прокурора поклалися на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, як і правильність встановлених судом фактичних обставин справи та правова кваліфікація дій обвинуваченого, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, в цій частині вирок суду апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо недотримання судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання, то на думку колегії суддів такі доводи є слушними та заслуговують на увагу.

Так, з вимоги про судимість ОСОБА_7 вбачається, що останній був засуджений вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 08 червня 2018 року за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, при цьому, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України останній вчинив до ухвалення відносно нього попереднього вироку від 08 червня 2018 року, а саме 24.05.2018 року, а злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 вчинив 13 березня 2020 року, тобто після ухвалення зазначеного вироку.

Проте, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримався порядку призначення покарань за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків і безпідставно застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України.

З врахуванням вищезазначених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання прокурора на те, що в даному конкретному випадку судом першої інстанції не дотримано порядку призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків і безпідставне застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки, в даному випадку апеляційний суд скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вважає за необхідне погодитись з апеляційними вимогами прокурора та призначити покарання із врахуванням вироку Ямпільського районного суду Сумської області від 08 червня 2018 року, та на підставі ч.4 ст.70КК України та ст.71 КК України, що фактично погіршує становище обвинуваченого, оскільки призначається більш суворе покарання 1 рік 1 місяць позбавлення волі, який фактично відбутий , тому за таких обставин є доцільним виправити порушення допущені судом першої інстанції шляхом ухвалення вироку.

Разом з тим, апеляційні вимоги прокурора в частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як зазначалося вище прокурор фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого не оспорює, тому вирок в ці частині не переглядається і відповідно апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ч.15 ст. 615 ст. 404, 405, 407, 408, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 15 січня 2021 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - скасувати.

Ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та за вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 08 червня 2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Зарахувати у строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Ямпільського районного суду від 08 червня 2018 року у виді 1 року позбавлення волі.

- за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 2 місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком повністю приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 3 місяців арешту.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4