ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2022року

м. Київ

справа № 722/169/20

провадження №51-925 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_17,

суддів ОСОБА_18., ОСОБА_19.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_20.,

прокурора ОСОБА_21.,

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_22.,

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000179, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 ), мешканця АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 10 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст.152 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_22. на вирок Чернівецького апеляційного судувід 29 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 28 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано: за ч. 4 ст. 152 КК у зв`язку з відсутністю події злочину; за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК - у зв`язку з недоведеністю провини у вчиненні злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 13 квітня 2008 року у період з 01:00 до 03:00 прийшов до помешкання ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що в АДРЕСА_1, де з метою вступу з нею у статеві зносини природним способом, долаючи її опір, завдав удар кулаком в обличчя, чим спричинив їй легкі тілесні ушкодження. У результаті чого потерпіла ОСОБА_2 впала горілиць на підлогу у коридорі помешкання. Надалі ОСОБА_1 , діючи умисно, продовжуючи застосовувати фізичне насильство, навалився на потерпілу зверху та, насильно утримуючи її за руки і притискаючи до підлоги, вступив з нею проти її волі у статеві зносини природним способом.

У результаті насильного утримання потерпілої та насильницького статевого акту під час якого ОСОБА_1 вагою свого тіла притискав потерпілу до підлоги, останній було спричинено легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Продовжуючи застосовувати до потерпілої фізичне насильство, з метою протиправного позбавлення її життя, ОСОБА_1 , діючи умисно, почав завдавати їй удари колюче-ріжучим предметом по типу «ножа» по тулубу, в ділянку черевної порожнини та в шию, чим заподіяв останній різного ступеню тяжкості тілесні ушкодження: легкі, середньої тяжкості та тяжкі. Після чого, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_1 вищезазначеним предметом перерізав шию потерпілій, чим заподіяв їй тяжке тілесне ушкодження, яке призвело до виникнення гострої масивної зовнішньої кровотечі з настанням смерті на місці події. Після вчиненого ОСОБА_1 з місця події втік.

За наслідками розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дійшов висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого, а судом вичерпані можливості їх отримання, що позбавило суд можливості переконатися «поза розумним сумнівом» у доведеності провини ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 152, п. 10 ч. 2 ст. 115 КК.

За вироком Чернівецького апеляційного суду від 29 грудня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 скасовано, ухвалено новий вирок, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 10 ч. 2 ст.115 КК (в редакції від 5 квітня 2001 року № 2341-III) і ч. 4 ст. 152 КК (в редакції від 5 квітня 2001 року № 2341-III) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі:

-за п. 10 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 15 років;

-за ч. 4 ст. 152 КК - на строк 14 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_22., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що:

- у справі відсутні будь-які докази вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого п. 10 ч. 2 ст. 115 КК. Відсутні знаряддя вчинення злочину, відбитки пальців та слідів взуття на місці події, які б належали ОСОБА_1 , речі обвинуваченого, в яких він міг перебувати під час події, недоведений мотив вчинення вбивства, що, на думку захисника, вносить розумний сумнів в доведеність провини ОСОБА_1 , а вирок апеляційного суду у цій частині ґрунтується повністю на надуманих підставах, що суперечить положенням ч. 3 ст. 373 КПК;

- суд апеляційної інстанції за відсутності прямих доказів поклав в обґрунтування вироку припущення щодо вчинення ОСОБА_1 злочину передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, чим допустив порушень положень ч. 3 ст. 62 Конституції України;

- суд апеляційної інстанції мав підстави для закриття кримінального провадження через відсутність події та складу кримінального правопорушення, однак не зробив цього, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 2 ст. 412 КПК);

- у матеріалах провадження відсутні записи судових засідань у суді першої інстанції за певні дати, що на думку захисту, було підставою, згідно з положеннями ст. 415 КПК для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, чого не було зроблено;

- за епізодом зґвалтування винуватість ОСОБА_1 доводиться лише висновком експерта від 20 березня 2019 року № 793 про те, що генетичні ознаки клітин та сперматозоїдів, виявлених у піхвовому вмісті трупа ОСОБА_2 містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_1 , при тому, що в основу цього висновку покладені висновки Одеського ОБ СМЕ від 17 грудня 2010 року № 719, які судом не досліджувались і відсутні у матеріалах провадження. До того ж наявність клітин сперматозоїдів ще не свідчить про зґвалтування особи, а лише свідчить про статевий акт;

- виділення ДНК з відповідного органу потерпілої могло бути проведене з порушенням, що потребує повторного дослідження та з`ясування;

- суд апеляційної інстанції не навів мотив, предмет та мету вчинення злочинів;

- доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтується на припущенні судового експерта ОСОБА_3 про невиключену наявність в піднігтьовому зрізі потерпілої домішок клітин обвинуваченого з огляду на висновок експертизи від 24 квітня 2019 року № 71, однак цей висновок зроблений з використанням висновку експерта № 603 проведеного 15 квітня 2008 року (експертиза трупної крові потерпілої), який не досліджувався судом;

- порушення судами принципу законності в частині недослідження інших доказів (постанови про призначення групи слідчих, групи прокурорів, зміна кваліфікації, об`єднання кримінальних проваджень) для з`ясування допустимості доказів зібраних на доведення обставин кримінального правопорушення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджали ухвалити законний вирок;

- висновок судової експертизи від 10 жовтня 2019 року № 992, отриманий на підставі протоколу про результати НСРД № 2559т від 10 вересня 2019 року, згідно з яким у ОСОБА_1 було відібрано біологічні зразки слини, на думку захисту, проведений з порушенням КПК (відсутні поняті та їх підписи, протокол складався оперуповноваженим, доручення від слідчого не досліджувалось в суді та не надавалось, ухвала про проведення НСРД від 19 серпня 2019 року також не досліджувалась в суді та не була відрита стороні захисту). Супутні документи по проведенню НСРД також не були відкриті стороні захисту;

- розгляд справи в суді першої інстанції відбувався без участі сина потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_4 , який у супереч ст. 49 КПК не був визнаний потерпілим та його права органом досудового слідства не були забезпечені, що, на думку захисту, є підставою для скасування рішення апеляційної інстанції;

- під час огляду господарства ОСОБА_5 16 квітня 2008 року здійснювалось фотографування фотоапаратом «Олімпус», однак, відповідно до довідки слідчого виготовити фототаблиці до протоколу огляду місця події виявилось неможливим, через пошкодження цифрового носія інформації, що на думку захисника, свідчить про сумнівність належності та допустимості зібраних доказів, в тому числі і щодо винуватості ОСОБА_1 ;

- суд апеляційної інстанції не надав оцінки висновкам судових експертиз: від 20 березня 2019 року № 793 в частині походження сперматозоїдів у піхві трупу потерпілої від іншої особи, крім як від обвинуваченого; від 16 травня 2008 року № 623 про те, що кров ОСОБА_6 має таку ж саму групу крові, як і у обвинуваченого; від 16 травня 2008 року № 623 про те, що на речах ОСОБА_6 виявлена кров з групою крові В, не виключено, що від потерпілої;

- апеляційний суд мав дійти висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи і вичерпані можливості їх отримання, що не дає суду можливість переконатися «поза розумним сумнівом» у доведеності провини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Крім того, у касаційній скарзі захисник також не погоджується з встановленими судом фактичними обставинами, оцінкою досліджених судом доказів і, наводячи свою версію подій, зазначає про неповноту судового розгляду, та наводить відповідні аргументи на підтвердження таких доводів.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників кримінального провадження заперечень не надходило.

Захисник та засуджений вимоги касаційної скарги підтримали та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

З урахуванням наведеного не є предметом перевірки суду касаційної інстанції доводи захисника щодо неповноти судового розгляду, незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів, саме про те, що:

- дані висновку експерта № 70 від 22 квітня 2019 року прямо не вказують на доведеність провини ОСОБА_1 у вчиненні вбивства;

- факт перебування ОСОБА_1 в ніч з 12 на 13 квітня 2008 року неподалік місця вчинення злочину і встановлення обставин наявності у нього статевого зв`язку з потерпілою за декілька годин до вбивства, за відсутності інших допустимих та належних доказів, не може тлумачитись як єдиний доказ в обґрунтування провини у вбивстві ОСОБА_2 ;

- прокурором не було спростовано жодними доказами того факту, що обвинувачений міг мати з потерпілою добровільний статевий зв`язок 12 квітня 2008 року близько 21:00;

- суд апеляційної інстанції необґрунтовано відмовив у задоволені клопотання адвоката ОСОБА_23 про призначення додаткової комісійної судово-медичної експертизи, що вказує на неповноту розгляду;

- суди не досліджували висновок експерта № 603 від 15 квітня 2008 року (експертиза трупної крові потерпілої), який був використаний судовим експертом ОСОБА_3 під час проведення 24 квітня 2019 року експертизи № 71;

- суд апеляційної інстанції допустив припущення в частині доведення вини обвинуваченого в умисному вбивстві потерпілої, виходячи з того, що ОСОБА_1 шульга;

- усні показання судового експерта ОСОБА_7 щодо походження тілесних ушкоджень у потерпілої, механізм їх виникнення, особливості вбивці потерпілої, не замінюють його висновок від 8 червня 2008 року № 60;

- в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які свідчать про наявність на тілі потерпілої тілесних ушкоджень, характерних саме для насильницького статевого акту;

- у справі є очевидні докази,у тому числі висновок експерта від 20 березня 201 року № 793, які вказують на вчинення злочину ОСОБА_6 і лише один доказ, який дає підстави підозрювати ОСОБА_1 ;

Разом з тим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтуються на зібраних і досліджених судом апеляційної інстанції доказах, зокрема на показаннях:

- ОСОБА_1 про те, що 12 квітня 2008 року він приїхав із заробітків з м. Москви додому. Близько 17:00 перебував у своєї рідної сестри ОСОБА_8 , що проживає в іншому кінці села, де вживав біля 150-200 г горілки. Близько 20:00 проходив повз господарство своєї сусідки ОСОБА_2 , яка в той час закривала хвіртку. Вона запросила його до себе в будинок, де в них відбувся добровільний статевий акт. У ОСОБА_2 вдома пробув близько 15-ти хвилин. Після цього пішов додому, де взяв гроші та гостинці і пішов до свого сусіда ОСОБА_9 . Пізніше разом з ОСОБА_9 вони пішли в бар, де відпочивали і вживали горілку з іншими товаришами та однокласниками. Бар працював до 00:00, тоді ж вони з ОСОБА_9 пішли додому, їх трохи підвіз на автомобілі ОСОБА_10 , по дорозі пили пиво. Вдома його зустріла матір, з якою спілкувався до 03:00, після цього він ліг спати. 13 квітня 2008 року близько 11:00 його розбудила матір та повідомила, що вбили ОСОБА_2 . Зазначив, що через день після вбивства ОСОБА_2 його допитували працівники міліції в сільській раді, де відібрали зрізи нігтів. Там він надавав пояснення і підписав протокол допиту. Про те, що був у загиблої вдома напередодні, міліції не повідомив, бо його про це не запитували. Наступного дня після допиту він виїхав у м. Москву. Також вказав, що перебував у статевих стосунках з ОСОБА_2 з 14-річного віку, відколи влаштувався на місцеву пекарню, перший статевий акт відбувся саме там. На момент вбивства йому було 22 роки, віку загиблої на той час не пам`ятає. Крім інтимних стосунків, жодних спільних інтересів їх не пов`язувало, крім дрібної допомоги по господарству. Зазначив, що за весь час статевих стосунків з ОСОБА_2 не помічав у неї фізіологічних особливостей тіла. Характеризував ОСОБА_2 як мирну сусідку, з якою ніхто не сварився, вказав, що вона продавала спиртні напої і до неї часто заходили з цього приводу чоловіки. На запитання прокурора, чому не розповів працівникам міліції під час допиту про перебування вдома у ОСОБА_2 і статеві зносини з нею, обвинувачений чіткої відповіді надати не зміг. Про те, що мав статеві відносини з ОСОБА_2 , вперше дав показання в суді першої інстанції. Під час досудового розслідування не говорив про цей факт, оскільки йому було соромно. Про це він розповів лише своїй рідній сестрі через понад рік після вбивства ОСОБА_2 , коли повернувся із заробітків.

- потерпілої ОСОБА_11 про те, що на момент вбивства її матір проживала сама. Три-чотири рази на тиждень вони з чоловіком приїздили до неї з м. Новодністровська та допомагали по господарству. На літні канікули залишала у ОСОБА_2 свою 9-річну доньку, яка розповідала, що ОСОБА_1 до них в гості не приходив. З родиною ОСОБА_1 перебували в добросусідських стосунках, однак заперечила, що обвинувачений допомагав її матері по господарству. Також, спростувала його твердження про те, що ОСОБА_2 продавала алкоголь. Категорично заперечила ймовірність статевих стосунків між матір`ю та ОСОБА_1 через значну різницю у віці та через те, що в останнього на той час були стосунки з дівчиною. Вказала, що у ОСОБА_2 була сусідка, яка в неї часто ночувала, і в умовах сільського життя факт статевих відносин її матері з чоловіками неможливо було б приховувати. Звернула увагу на те, що у загиблої спереду на тулубі було доброякісне утворення розміром з кулак, і у разі неодноразового статевого акту ОСОБА_1 мав би про це знати. Зазначила, що після смерті батька в 1997 році, ОСОБА_2 не мала стосунків з чоловіками та не хотіла їх, дружила з ОСОБА_12 , який помер майже за рік до її вбивства. Крім того, пояснила, що її матір об`єктивно не могла платити ОСОБА_1 по 150 грн за статевий акт, оскільки мала пенсію у розмірі 450 грн, з яких фінансово допомагала доньці і задовольняла свої побутові потреби.

- свідка ОСОБА_13 про те, що вдень події він зустрічався з ОСОБА_1 , ввечері разом пішли до бару, де вживали алкоголь ( ОСОБА_1 пив горілку і пиво), і удвох пішки повернулися додому близько 00:30. Вказав, що ОСОБА_10 не підвозив їх з бару. Додому ОСОБА_13 зайшов перший, оскільки його будинок був ближче. Не бачив, куди далі пішов ОСОБА_1 . Про те, чи перебував ОСОБА_1 в стосунках з ОСОБА_2 , свідку не відомо. Не помічав, щоб ОСОБА_2 мала стосунки з чоловіками та не бачив, щоб до неї заходив хтось із чоловіків. У ОСОБА_2 алкоголь не купував і не чув про таку її діяльність.

- свідка ОСОБА_14 , матері обвинуваченого, яка підтвердила показання сина про день події. При цьому події того дня свідок запам`ятала чітко, з точністю до години, однак про інші події того періоду не пам`ятала, зокрема, коли та з ким наступного разу приїздив ОСОБА_1 додому, про що розмовляли в інші приїзди тощо. Зазначила, що ОСОБА_1 є шульгою. Вказала також, що вони з ОСОБА_2 були сусідами і обвинувачений їй допомагав у господарстві. Про стосунки з жінками син їй не розповідав. Від проходження допиту на поліграфі в суді першої інстанції відмовилася з релігійних переконань.

- свідка ОСОБА_8 , сестри обвинуваченого, яка, крім іншого, показала, що з братом перебувала в дуже близьких стосунках, оскільки вони є двійнятами. Вперше ОСОБА_1 розповів їй про добровільні статеві відносини з ОСОБА_2 у вересні 2010 року, при цьому просив зберегти цю таємницю. Вказала, що на момент першого статевого акту ОСОБА_1 було приблизно 15 років, а різниця у віці з ОСОБА_2 становила понад 40 років. ОСОБА_2 платила ОСОБА_1 по 150 грн за статевий акт, однак вона не помічала цих коштів у брата і він з нею не ділився. Під час досудового розслідування правоохоронним органам вона цю інформацію не повідомляла, а вперше повідомила в місцевому суді. Щодо стосунків ОСОБА_1 з іншими дівчатами на той період, останній з нею такою інформацією не ділився, однак станом на квітень 2008 року дівчини у нього не було. У суді першої інстанції відмовилась від перевірки її показань із застосуванням поліграфа, мотивуючи проблемами в сім`ї та емоційним станом.

Суд апеляційної інстанції критично поставився до:

- показань обвинуваченого ОСОБА_1 щодо добровільності статевого акту з потерпілою та існуванням між ними регулярних статевих стосунків з його дитинства і оцінив їх як обрану лінію захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності;

- до показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_8 (матері та рідної сестри обвинуваченого), оцінивши їх як створення штучного алібі з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за вчинені злочини.

Так, суд апеляційної інстанції на спростування вищенаведеної версії ОСОБА_1 послався на показання потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 про те, що потерпіла не мала стосунків з чоловіками тривалий час, до неї в гості ніхто з чоловіків не заходив.

Крім того, суд апеляційної інстанції послався на те, що ОСОБА_1 , одразу після виявлення події вбивства потерпілої не повідомив міліції про те, що був вдома у загиблої, де нібито в них був добровільний статевий акт, практично одразу після вбивства виїхав за межі України, надавав непідтверджені показання про те, що ОСОБА_2 торгувала спиртними напоями, показання про те, що він мав добровільні статеві зв`язки з 14-річного віку, ініціатором яких була ОСОБА_2 , вперше ОСОБА_1 надав лише в суді першої інстанції, через 13 років після події.

Щодо пояснень матері та сестри ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції зазначив про те, що:

- свідок ОСОБА_14 під час допиту в дрібних деталях відтворила всі події 12-13 квітня 2008 року з точністю до години, однак на запитання суду про інші події та ситуації, які мали місце в той період, відповісти не могла, вказавши, що пройшло багато часу і вона не пам`ятає;

- показання свідка ОСОБА_8 щодо обізнаності про інтимне життя ОСОБА_1 з загиблою, є непослідовними та суперечливими, оскільки і вона, і свідок ОСОБА_14 під час допиту вказували, що обвинувачений ніколи не ділився з ними деталями своїх стосунків з жінками.

Суд апеляційної інстанції, серед інших, також дослідив і поклав в основу вироку письмові докази, які у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_1 , а саме:

- протокол огляду місця події від 13 квітня 2008 року з ілюстраціями. Згідно з яким у сінях на підлозі виявлено напівоголений труп ОСОБА_2 , який лежав на спині, дещо повернутий на правий бік, обличчям догори, руки складені на грудях, зігнуті в ліктьових суглобах, ноги зведені між собою, дещо зігнуті в колінах, стопи опираються на підлогу;

- протокол огляду межі городу господарства ОСОБА_15 в с. Ломачинці від 15 квітня 2008 року, згідно з яким було вилучено рештки згорілих речей, які поміщені в картонну коробку;

- дані висновку судово-медичної експертизи трупа від 8 червня 2008 року №60, згідно з якими у ОСОБА_2 виявлено: тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості - переломи 4-5-го ребер справа та 5,6,7,8-го ребер зліва, крововиливи в міжреберні м`язи та пристінну пліву в ділянках всіх переломів ребер, синці задньої поверхні правого ліктьового суглобу, задньої поверхні правого зап`ястя, задньої поверхні лівого зап`ястя, в проекції кута нижньої щелепи зліва; легкі тілесні ушкодження - непроникаючу колото-різану рану 10-го міжребір`я, садно лівої бокової поверхні шиї; тяжкі тілесні ушкодження - проникаючу колото-різану рану лівої ділянки черевної стінки з проникненням в ліву плевральну порожнину та пошкодженням діафрагмальної поверхні нижньої долі лівої легені; тяжкі тілесні ушкодження - різану рану передньої поверхні шиї. Під час судово-імунологічного дослідженні встановлено, що на тампоні з піхви трупа ОСОБА_2 знайдені сперматозоїди. Під час судово-цитологічного дослідження встановлено, що в піднігтьовому вмісті ОСОБА_2 знайдено епітеліальні клітини, частина яких на лівій руці носить травматичний характер. Тілесні ушкодження сталися внаслідок дії тупих твердих предметів або удару об такі, вірогідніше всього внаслідок травматичної дії кулака, на що вказує синець в проекції кута нижньої щелепи зліва, після чого потерпіла, вірогідніше всього впала на підлогу, що призвело до утворення синця задньої поверхні правого ліктьового суглобу. Надалі ОСОБА_2 , вірогідніше всього, перебуваючи в горизонтальному положенні тіла, утримувалась нападником за зап`ястя, що призвело до утворення синців правого та лівого зап`ясть і в цей же час відбулося притискання її тіла між двома площинами - підлогою та тілом нападника, що призвело до утворення зламів ребер, на що вказують локалізація зламів та механізм їх утворення. З урахуванням того, що під час судово-імунологічного дослідженні марлевого тампону з піхви покійної виявлено сперматозоїди, то не виключається можливість виникнення вищевказаних тілесних ушкоджень під час насильницького статевого акту;

- дані висновку комісійної судово-медичної експертизи №163 від 26 жовтня 2010 року, що був зроблений на основі висновку експерта № 60 від 14 квітня 2008 року;

- протокол добровільної видачі ОСОБА_1 зрізів нігтів від 14 квітня 2008 року,

- дані висновку судово-цитологічної експертизи зрізів нігтьових пластин ОСОБА_1 № 59, згідно з яким в піднігтьовому вмісті ОСОБА_1 знайдено епітеліальні клітини, невелика кількість яких на лівій руці має травматичне походження. Присутність домішок клітин від особи з В (111) групою крові, в тому числі, від ОСОБА_2 не виключається;

- висновок судово-цитологічної експертизи № 71 від 24 квітня 2019 року, згідно з яким частина клітин у піднігтьовому вмісті лівої руки ОСОБА_1 є травматичного походження та містить антигени А і В ізосерологічної системи АВО. Дані антигени є чужорідними для ОСОБА_1 і могли походити від особи (осіб), що містить(-ять) їх в своїй крові. З урахуванням якого зроблено висновок про те, що неможливо виключити присутності клітин від трупа ОСОБА_2 (для якої антиген В є основним в крові) у піднігтьовому вмісті ОСОБА_1 . Клітини в піднігтьовому вмісті правої руки ОСОБА_1 не є травматичного походження та містять чужорідні для нього антигени А і В ізосерологічної системи АВО. Хоча вони не носять травматичного характеру, присутність домішка клітин від трупа ОСОБА_2 в піднігтьовому вмісті правої руки ОСОБА_1 не виключається;

- дані висновку додаткової судово-цитологічної експертизи № 70 від 24 квітня 2019 року, згідно з яким у піднігтьовому вмісті з китиць рук ОСОБА_2 знайдено епітеліальні клітини, частина яких на лівій руці носить травматичний характер. Клітини, що є в наявності в піднігтьовому вмісті обох рук, містять антигени В та Н (О) ізосерологічної системи АВО. Антиген Н (О), враховуючи травматичний характер клітин в піднігтьовому вмісті лівої руки, міг бути принесений ззовні за рахунок клітин від особи з О (І) групою крові. В такому випадку, присутність клітин від ОСОБА_1 не виключається;

- протокол виїмки від 6 травня 2008 року, згідно з яким у приміщенні судово-імунологічного відділення ЧОБ СМЕ в м. Чернівці, на вул. Мусоргського, 9, було вилучено кров і тампон зі спермою з піхви ОСОБА_2 ;

- дані висновку молекулярно-генетичної експертизи №567 від 13 червня 2008 року, яким встановлено ДНК, виділену з тампону з піхви трупа ОСОБА_2 ;

- протокол про відібрання зразків у ОСОБА_1 для експертного дослідження від 31 серпня 2018 року;

- дані висновку експерта від 20 березня 2019 року №793, згідно з якими генетичні ознаки клітин та сперматозоїдів, виявлених у піхвовому вмісті трупа ОСОБА_2 є змішаними, належать більше, ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_2 та зразка букального епітелію ОСОБА_1 ;

- протокол про результати НСРД № 2559т від 10 вересня 2019 року, згідно з яким у ОСОБА_1 було відібрано біологічні зразки слини;

- дані висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 992 від 10 жовтня 2019 року, згідно з яким встановлено генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_1 . Генетичні ознаки клітин та сперматозоїдів, виявлених у піхвовому вмісті трупа ОСОБА_2 , є змішаними, належать більше, ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_2 та зразка букального епітелію ОСОБА_1 ;

- дані висновку судово-біологічної експертизи № 1202 від 19 грудня 2019 року, яким встановлені генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_1 . Генетичні ознаки слідів сперми та піхвового вмісту трупа ОСОБА_2 , є змішаними, належать більше, ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_2 та зразків крові і букального епітелію ОСОБА_1 ;

- дані висновку медико-криміналістичної експертизи № 221-мк від 10 жовтня 2008 року, відповідно до яких в момент нанесення ушкоджень лезо травмуючого знаряддя було обернене ліворуч. Відсутність пошкоджень на кофті та гольфі потерпілої обумовлене зміщенням цих предметів одягу догори в момент спричинення ушкоджень потерпілій;

- дані висновку додаткової медико-криміналістичної експертизи №219-МК від 23 листопада 2010 року, відповідно до якої стійке повторення подібних слідоутворюючих ознак на всіх пошкодженнях свідчить про те, що вони заподіяні одним травмуючим знаряддям;

- дані висновку судово-психіатричної експертизи від 5 листопада 2019 року № 495, згідно з яким ОСОБА_1 ознак психічного захворювання не виявляв, міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними.

Судом апеляційної інстанції враховано також:

- показання експерта ОСОБА_7 , який роз`яснив складений ним висновок, зазначивши, що всі тілесні ушкодження були заподіяні ОСОБА_2 прижиттєво. Останньою було завдано різану рану передньої поверхні шиї, що й призвело до смерті ОСОБА_2 . Тілесні ушкодження у виді переломів ребер виникли внаслідок притискання тіла потерпілої між двома площинами - підлогою і тілом нападника. Поранення шиї заподіяно зліва направо, а тому, у разі, якщо нападник був шульгою, то він знаходився обличчям до обличчя з потерпілою. Враховуючи відсутність вертикальних патьоків крові на одязі та на ступнях загиблої, експерт дійшов висновку про те, що смертельні поранення наносилися в горизонтальному положенні її тіла. Експерт був присутній під час огляду місця події та зазначив, що тіло вбитої було виявлено в такому ж положенні, в якому його було залишено після вчинення злочину, слідів волочіння чи переміщення тіла виявлено не було. Відсутність тілесних ушкоджень в ділянці статевих органів не може свідчити про відсутність насильницького статевого акту. На підставі проведеного дослідження, із врахуванням виявлених тілесних ушкоджень та механізмів їх заподіяння (синці в ділянці зап`ястя, переломи ребер), допускає, що вони могли виникнути під час насильницького статевого акту;

- показання експерта ОСОБА_16 , який був у складі комісії, яка проводила комісійну судово-медичну експертизу (висновок №163 від 26 жовтня 2010 року), про те, що тілесні ушкодження, які були виявлені під час експертизи трупа ОСОБА_2 , виникли незадовго до моменту настання смерті, визначити чітку послідовність заподіяння тілесних ушкоджень виявилось неможливим. Експертизу було проведено на основі матеріалів проведеної первинної судово-медичної експертизи, сумніви у достовірності яких виключаються. Вказав, що під час експертизи встановлено факт статевого акта, що відбувся із елементами еякуляції. Наведене може свідчити як про добровільність статевого акту, так і про статевий акт проти волі потерпілої, однак без її спротиву (наприклад, внаслідок втрати свідомості). Щодо зламаних ребер загиблої та інших виявлених ушкоджень, експерт не виключив, що вони могли виникнути внаслідок натискання на них або «навалювання» іншої особи на загиблу, із врахуванням похилого віку ОСОБА_2 та крихкості її кісток. Підстав стверджувати про те, що труп ОСОБА_2 переміщували або змінювали положення її тіла після вбивства до моменту виявлення, не було.

Дослідивши ці та інші докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчинені злочинів, за які його засуджено. Такі висновки суд апеляційної інстанції належним чином обґрунтував.

Так, суд апеляційної інстанції звернув увагу на позу трупа ОСОБА_2 горілиць із зігнутими колінами, підняту вище пояса нічну сорочку, оголеність нижньої частини тіла та відсутність у неї спідньої білизни. У сукупності з виявленими у ОСОБА_2 тілесними ушкодженнями, висновками судово-медичних експертиз, роз`ясненнями експертів ОСОБА_7 та ОСОБА_16 щодо механізму їх заподіяння, а також виявленою спермою ОСОБА_1 всередині піхви загиблої, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці обставини поза розумним сумнівом свідчать про вчинення обвинуваченим насильницького статевого акту нерозривно в часі з вбивством ОСОБА_2 , оскільки одяг останньої був піднятий догори, а тулуб в ділянках нанесених ударів відповідно був оголений.

Судом апеляційної інстанції також було зазначено, що з моменту вбивства ОСОБА_2 до виявлення її трупу пройшло близько 8-ми годин. Протягом цього часу ОСОБА_1 мав достатню можливість створити собі алібі для уникнення кримінальної відповідальності, а також знищити сліди кримінального правопорушення (знаряддя злочину, стерти сліди крові, спалити одяг).

Апеляційний суд дійшов також висновку, що обвинувачений наніс потерпілій тілесні ушкодження та, зокрема, смертельну рану шиї, знаходячись в положенні обличчям до обличчя з нею, оскільки він є шульгою, а труп ОСОБА_2 після вбивства не переміщувався, що підтверджено показаннями експертів, та саме в піднігтьовому вмісті лівої руки обвинуваченого знайдено клітини ОСОБА_2 травматичного походження, а в піднігтьовому вмісті ОСОБА_2 знайдено клітини ОСОБА_1 травматичного характеру, що за висновками суду апеляційної інстанції, свідчило про вчинення насильницьких дій обвинуваченим щодо потерпілої перед вбивством, а також про те, що потерпіла намагалася чинити опір ОСОБА_1 при здійсненні насильницького статевого акту та заподіянні тілесних ушкоджень.

З урахуванням вищенаведеного необґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які свідчать про наявність на тілі потерпілої тілесних ушкоджень, характерних саме для насильницького статевого акту, а також про те, що у справі відсутні будь-які докази вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого п. 10 ч. 2 ст. 115 КК та відсутні прямі докази щодо вчинення ним злочину передбаченого ч. 4 ст. 152 КК.

Суд апеляційної інстанції також зазначив, що з план-схеми та витягів з кадастрової карти убачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були сусідами, і останній міг непомітно для ОСОБА_13 потрапити до господарства потерпілої. У той час, як свідок ОСОБА_10 проживає в протилежній частині села і об`єктивно не міг підвозити ОСОБА_1 та ОСОБА_13 з бару додому.

Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчинені інкримінованих йому злочинів, оскільки такі висновки обґрунтовані та належним чином вмотивовані.

Доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції не наводить мотив, предмет та мету вчинення злочинів, суперечить змісту вироку, у якому викладені фактичні обставини, за яких ОСОБА_1 вчинив зґвалтування та подальше вбивство потерпілої, з зазначенням мети вчинення ним відповідних дій.

Посилаючись на те, що:

- виділення ДНК з піхви потерпілої могло бути проведене з порушенням, що потребує повторного дослідження та з`ясування;

- судом не досліджувався і відсутній у матеріалах провадження висновок Одеського ОБ СМЕ від 17 грудня 2010 року № 719, який покладено в основу висновку експерта від 20 березня 2019 року № 793 про те, що генетичні ознаки клітин та сперматозоїдів, виявлених у піхвовому вмісті трупа ОСОБА_2 містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_1 ;

- протокол про результати НСРД № 2559т від 10 вересня 2019 року, згідно з яким у ОСОБА_1 було відібрано біологічні зразки слини, проведений з порушенням КПК, ухвала про проведення НСРД від 19 серпня 2019 року не досліджувалась в суді та не була відрита стороні захисту. Супутні документи по проведенню НСРД також не були відкриті стороні захисту,

захисник не зазначає, яким чином це вплинуло на доведеність винуватості ОСОБА_1 , з огляду на вищезазначені показання: експертів, щодо можливості виникнення виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень внаслідок насильницького статевого акту, заподіяння їй смертельного поранення в горизонтальному положенні, та щодо того, що, якщо нападник є шульгою, то він завдавав поранення шиї, знаходячись обличчям до обличчя потерпілої; самого ОСОБА_1 , який не заперечує факту статевого акту з потерпілою; матері засудженого про те, що останній є шульгою.

Посилаючись на те, що доведеність винуватості ОСОБА_1 ґрунтується на припущенні судового експерта ОСОБА_3 про невиключену наявність в піднігтьовому зрізі потерпілої домішок клітин обвинуваченого з огляду на висновок експертизи від 24 квітня 2019 року № 71, однак цей висновок зроблений з використанням висновку експерта № 603 від 15 квітня 2008 року (експертиза трупної крові потерпілої), який не досліджувався судом, захисник не зазначає, яким чином це вплинуло на законність постановлених судових рішень, при тому, що висновок експерта № 603 від 15 квітня 2008 року є у матеріалах провадження, надавався експерту для проведення дослідження та не ставився під сумнів стороною захисту.

Відповідно до положень ст. 425 КПК засуджений та його законний представник чи захисник мають право подати касаційну скаргу у частині, що стосується інтересів засудженого. Посилаючись у своїй касаційній скарзі на те, що розгляд справи в суді першої інстанції відбувався без участі сина потерпілої ОСОБА_2 - ОСОБА_4 , який не був визнаний потерпілим, захисник не вказує, яким чином зазначене стосується інтересів засудженого.

Зазначаючи у касаційній скарзі про те, що під час огляду господарства ОСОБА_5 16 квітня 2008 року здійснювалось фотографування фотоапаратом «Олімпус», однак виготовити фототаблиці до протоколу огляду місця події від 16 квітня 2019 року виявилось неможливим через пошкодження цифрового носія інформації, захисник також не вказує, яким чином це вплинуло на законність судових рішень щодо ОСОБА_1 , при тому, що з урахуванням положень ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, докази, якими раніше обґрунтовувалось обвинувачення ОСОБА_5 , не були предметом дослідження у цьому проваджені.

Вказуючи у касаційній скарзі на відсутність у матеріалах провадження записів судових засідань у суді першої інстанції за певні дати, сторона захисту не зазначає, яким чином це вплинуло на законність вироку суду апеляційної інстанції, при тому що рішення місцевого суду було скасовано судом апеляційної інстанції, який у порядку, передбаченому КПК дослідив повторно відповідні докази та встановив інші фактичні обставини ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції.

Посилаючись у касаційній скарзі на порушення судами принципу законності в частині недослідження інших доказів (постанови про призначення групи слідчих, групи прокурорів, зміна кваліфікації, об`єднання кримінальних проваджень) для з`ясування допустимості доказів, зібраних на доведення обставин кримінального правопорушення, захисник не зазначає, які саме порушення були допущені, в чому полягає недопустимість цих доказів, і яким чином це перешкодило ухвалити законний вирок. При тому, що матеріали кримінального провадження відкривалися стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК і остання не була позбавлена можливості заявляти клопотання про їхнє дослідження та наведення доказів щодо їх недопустимості, з урахуванням положень частин 1, 2 ст. 22 КПК, згідно з якими кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Не є обґрунтованими і доводи у касаційній скарзі захисника про те, що суди істотно порушили положення ст. 62 Конституції України у частині доведення винуватості особи поза розумним сумнівом.

Так, частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_1 у зґвалтуванні та вбивстві потерпілої ОСОБА_2 .

Отже, Судом не встановлено, що в цьому кримінальному провадженні неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність.

Покарання ОСОБА_1 призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Даних, які би свідчили, що суд апеляційної інстанції допустив таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

За таких обставин відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Чернівецького апеляційного суду від 29 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_22- без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19