ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року
м. Київ

справа № 755/20668/19

провадження № 51-5618км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 10 серпня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_8 18 листопада 2019 року близько 21:00 разом зі своїми знайомими прийшли до закладу «Казбек», який розташований на вул. Косміна, 17 в м. Києві, з метою відпочинку, де ОСОБА_8 замовив собі горілку. Там у нього виник умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку з метою явної неповаги до суспільства.
Реалізуючи цей злочинний умисел, прагнучи показати свою неповагу до існуючих норм та правил поведінки у суспільстві, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, ОСОБА_8 почав некоректно себе поводити стосовно співробітника закладу ОСОБА_9 , словесно ображати її, виплеснув при цьому вміст стакану з горілкою на ОСОБА_9 , яка перебувала за барною стійкою.
Продовжуючи діяти умисно, ОСОБА_8 взяв сумку з пристроєм, призначеним для відстрілу метальних снарядів несмертельної дії, та продовжив словесний конфлікт із ОСОБА_9 , при цьому штовхав її в плечі в напрямку дверей до технічного приміщення.
Далі ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, прагнучи показати свою неповагу до існуючих норм та правил поведінки у суспільстві, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі, діючи з особливою зухвалістю, вибив ногою двері до технічного приміщення, та діставши із сумки пристрій, призначений для відстрілу метальних снарядів несмертельної дії, зробив постріл у коридор вказаного приміщення, що у свою чергу призвело до тимчасового порушення нормальної роботи закладу «Казбек», після чого з місця вчинення злочину зник.
Київський апеляційний суд ухвалою від 10 серпня 2021 року вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений вважає, що ухвала Київського апеляційного суду від 10 серпня 2021 рокуприйнята з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить її скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Не погоджуючись із призначеним покаранням, вважає, що його засуджено та призначено покарання за більш тяжкий злочин ніж він скоїв.

Зазначає, що місцевий суд, допитавши його, дав неправильну правову оцінку обставинам кримінального правопорушення і дійшов хибного висновку про наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК. За твердженням засудженого, висновок суду про його винуватість зроблено лише на підставі показань, даних ним у судовому засіданні, у чому він вбачає недотримання вимог статей 91, 94, 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

На його думку, провівши судовий розгляд у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, суд обмежився його допитом та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують його особу, і не з`ясував усіх обставин кримінального правопорушення, які мають значення для правильної кваліфікації його дій.

Вважає, що обвинувачення, сформульоване стосовно нього, не містить конкретних обставин, для ствердження про грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень. Тим самим місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

У матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про визнання потерпілою співробітницю закладу ОСОБА_9 , стосовно якої, виходячи з обвинувачення були вчинені хуліганські дії. Безпідставним, на думку засудженого, є визнання як потерпілого заклад громадського харчування, оскільки його діями закладу не було завдано шкоди.

Засуджений у касаційній скарзі не погоджується з призначеним йому покаранням у виді реального позбавлення волі, вважає його суворим, оскільки суд не в повній мірі врахував ряд обставин, які пом`якшують його покарання, а саме, що він визнавав свою винуватість, щиро розкаявся у скоєному та відшкодував шкоду, завдану його діями, і вибачився за свій вчинок перед адміністрацією закладу.

Також, засуджений стверджує, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, не дотримався положень статей 370, 419, 420 КПК, проігнорував доводи апеляційної скарги захисника, не перевірив їх у повному обсязі, а також не звернув уваги на порушення місцевого суду, зазначені вище. Крім цього, апеляційний суд належним чином не повідомив його про час і місце проведення судових засідань, чим позбавив можливості висловити свою позицію.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу і просив її задовольнити.

Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримали касаційну скаргу підзахисного, просили її задовольнити. Звернули увагу Суду на те, що суди попередніх інстанцій дали неналежну оцінку обставинам справи.

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні частково підтримала доводи касаційної скарги засудженого, просила рішення суду апеляційної інстанцій скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Представник потерпілого, якого було належним чином повідомлено про час і місце касаційного розгляду, у судове засідання не з`явився, клопотань про його особисту участь у розгляді справи до суду касаційної інстанції не подавав.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, думку потерпілого, прокурора і перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Як установлено ч. 1 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 2 ст. 394 КПК передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження,суд першої інстанції провів судовий розгляд у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, обмежившись допитом ОСОБА_8 та дослідженням матеріалів кримінального провадження. При цьому суд з`ясував у засудженого, чи правильно він розуміє обставини кримінального провадження (суть обвинувачення) і наслідки такого порядку дослідження доказів. ОСОБА_8 проти такого порядку дослідження доказів не заперечував і дав згоду, підписану власноручно, при цьому виявив бажання захищатись самостійно без захисника (т. 1, а.с. 66, 67).

Згідно зі звукозаписом судового засідання від 22 липня 2020 року допитаний в судовому засіданні ОСОБА_8 не заперечував фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у формулюванні обвинувачення, вказаного в обвинувальному акті, та щиро розкаявся у скоєному, дав детальні пояснення з приводу лише фактичних обставин кримінального правопорушення.

Далі суд дослідив матеріали кримінального провадження, які характеризують особу засудженого ОСОБА_8 .

Таким чином, місцевий суд дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК щодо визначення обсягу доказів, які підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, оскільки учасники судового провадження, враховуючи позицію ОСОБА_8 стосовно визнання фактичних обставин кримінального правопорушення, не заперечували проти такого порядку дослідження доказів.

Неспроможними є доводи касаційної скарги про те, що в порушення вимог КПК працівницю закладу ОСОБА_9 не визнано потерпілою.

Згідно частини 2 ст. 55 КПК, права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. У цьому кримінальному провадженні із заявою про визнання потерпілим звернувся представник закладу громадського харчування, роботу якого діями ОСОБА_8 тимчасово було порушено і за постановою слідчого від 21 листопада 2019 року його було визнано потерпілим.

Таким чином, у кримінальному провадженні потерпілим може бути особа, яка звернулась з відповідною заявою в межах кримінального провадження. Однак, виходячи з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 не зверталася з відповідною заявою про визнання її потерпілою.

Доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції належно не повідомив його про час і місце апеляційного розгляду, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, оскільки суд апеляційної інстанції необхідним чином і в строки неодноразово повідомляв ОСОБА_8 про судові засідання за адресою, яку вказав засуджений, а про її зміну останній не повідомляв, також Суд вживав заходів з метою його повідомлення через захисника, однак, останній у судове засідання не з`явився.

Суд апеляційної інстанції переглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника, який оскаржував вирок місцевого суду лише з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, перевірив викладені в ній доводи та визнав їх необґрунтованими, навівши мотиви своїх висновків.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, визначені ст. 91 КПК, та надати їм правильну юридичну кваліфікацію. Тобто законодавець зобов`язує суд установити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

У цьому кримінальному провадженні заслуговують на увагу доводи засудженого стосовно неправильної кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 296 КК, оскільки формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті та вироку, не відповідає диспозиції ч. 4 цієї статті.

Частина 4 ст. 296 КК передбачає відповідальність за вчинення хуліганських дій, якщо вони вчинені із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Згідно з формулюванням обвинувачення, яке суд вважав установленим, ОСОБА_8 під час вчинення хуліганських дій, продовжуючи словесний конфлікт із ОСОБА_9 , штовхав при цьому її в плечі в напрямку дверей до технічного приміщення, вибив ногою двері цього приміщення та дістав із сумки пристрій, призначений для відстрілу метальних снарядів несмертельної дії, і зробив постріл у коридор вказаного приміщення. Такі його дії призвели до тимчасового порушення нормальної роботи закладу і кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Виходячи із усталеної судової практики, зокрема Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство», постанови Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі №749/1092/16, вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК) слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Отже, хоча дії ОСОБА_8 були кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК як хуліганські дії із застосуванням пристрою, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, однак у формулюванні обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 та визнаного судами доведеним, не вказано, що останній заподіяв чи намагався заподіяти будь-якій особі тілесні ушкодження або створював реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян або конкретної особи.

Проте ні суд першої інстанції, ні апеляційний суд, приймаючи рішення в цьому кримінальному провадженні, не врахували цих обставин, у зв`язку з чим помилково кваліфікували дії ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК. З огляду на те, що формулювання обвинувачення та встановлені судами обставини не свідчать, що ОСОБА_8 своїми хуліганськими діями із застосуванням пристрою, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, заподіяв чи намагався заподіяти будь-якій особі тілесні ушкодження або створював реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян або конкретній особі, він повинен нести відповідати фактично лише за грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тобто за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК.

Враховуючи викладене, Верховний Суд робить висновок,що дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 4 на ч. 1 ст. 296 КК, кваліфікувати їх як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, та призначити покарання в межах санкції цієї норми закону.

Під час визначення виду та розміру покарання Верховний Суд відповідно до ст. 65 КК враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини злочину, небезпечність хуліганства як посягання на порушення громадського порядку, особу ОСОБА_8 , який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працює, раніше не судимий, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває, подальшу поведінку ОСОБА_8 , який добровільно відшкодував збитки, завдані його діями. За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за доцільне призначити покарання ОСОБА_8 в межах санкції ч. 1 ст. 296 КК у виді арешту на строк 6 місяців, яке, на думку Суду, буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Врахувавши наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а судові рішення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
зміні в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_8 та призначеного йому покарання.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 10 серпня 2021 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КК вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 липня 2020 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 296 КК на ч. 1 ст. 296 цього Кодексу та призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3