Справа № 134/1730/19
Провадження №11-кп/801/55/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 , апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 18.06.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000267 від 29.07.2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Куниче Крижопільського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: Піщанським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.297 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік 6 (шість) місяців,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України,
та по обвинуваченню

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого у ПП " ОСОБА_11 ", раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України,

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_12 ,
захисників : ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ :

Прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, просив вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 18.06.2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеня тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, просила змінити вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 18.06.2021 року та визнати ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч.2 ст.289 КК України та виправдати його, в іншій частині рішення залишити без змін.

Захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 18.06.2021 року стосовно ОСОБА_10 скасувати і закрити кримінальне провадження.

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 18.06.2021 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.125, ч. 2 ст.289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді 150 годин громадських робіт;
- за ч.2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_10 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_10 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 3 (три) роки.
Відповідно до п.1, п. 2, ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_10 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання, строк його затримання з 29.07.2019 року по 31.07.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок відбування іспитового строку рахувати з дня ухвалення вироку тобто з 18.06.2021 року
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.125 та ч. 2 ст.289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді 150 годин громадських робіт;
- за ч.2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 29.07.2019 року по день звільнення з під варти 20.03.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Заставу, внесену відповідно до ухвали Бершадського районного суду від 17.03.2020 року в сумі 42040 грн(сорок дві тисячі сорок) гривень 00 коп. повернуто заставодавцю ОСОБА_8 після набрання вироком суду законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 в рівних долях на користь держави в особі Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України витрати за проведення експертиз №152 від 15.10.2019 року та №834 від 13.07.2020 року в сумі 16 324 грн. 57 коп.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Крижопільського районного суду Вінницької області від 30.07.2019 року на мобільний телефон «Lenovо А1000» чорного кольору, автомобіль марки ВАЗ 21124 реєстраційний номер НОМЕР_1 , два автомобільних чохла із передніх сидінь та чохол із руля автомобіля ВАЗ 21124 реєстраційний номер НОМЕР_1 , металеві ножиці та ручну пилу по дереву, кросівки марки «Strongman», футболку блакитного кольору з написом чорного кольору іноземною мовою.
Речові докази по кримінальному провадженні:
-мобільний телефон «Lenovо А1000» чорного кольору, який знаходиться на зберіганні у Крижопільському ВП №1 Тульчинського РУП ГУНП у Вінницькій області повернуто ОСОБА_8 , як власнику;
- автомобіль марки ВАЗ 21124, реєстраційний номер НОМЕР_1 який знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_13 , залишено йому як власнику;
- два автомобільних чохла, з передніх сидінь та чохол, з руля автомобіля ВАЗ 21124 реєстраційний номер НОМЕР_1 , які знаходяться на зберіганні у Крижопільському ВП №1 Тульчинського РУП ГУНП у Вінницькій області повернуто ОСОБА_13 як власнику;
- металеві ножиці та ручну пилу по дереву, які знаходяться на зберіганні у Крижопільського ВП №1 Тульчинського РУП ГУНП у Вінницькій області повернуто ОСОБА_14 , як власнику;
- кросівки марки «Strongman», які знаходяться на зберіганні у Крижопільському ВП №1 Тульчинського РУП ГУНП у Вінницькій області повернути ОСОБА_10 , як власнику;
- футболку блакитного кольору, з написом чорного кольору, іноземною мовою, яка знаходяться на зберіганні у Крижопільському ВП №1 Тульчинського РУП ГУНП у Вінницькій області, повернуто ОСОБА_14 , як власнику;
- змиви, з поверхні керма та з поверхні важеля автомобіля ВАЗ 21124 реєстраційний номер НОМЕР_1 , які знаходяться на зберіганні у Крижопільському ВП №1 Тульчинського РУП ГУНП у Вінницькій області знищено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_8 , ОСОБА_10 вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.
28.07.2019 року, близько 22 год. 30 хв., ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, перебуваючи по вул. О. Савченка, в смт. Крижопіль Крижопільського району Вінницької області, поряд з гаражним приміщенням їхнього знайомого ОСОБА_14 , через відкриті двері, зайшли в середину гаражного приміщення, в якому в цей час знаходився ОСОБА_14 .. Зайшовши в гараж, вони прикрили за собою двері та почали наности ОСОБА_14 удари, вимагаючи в нього гроші. ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх діянь, розпочав застосовувати насильницькі дії до останнього, які не є небезпечними для життя і здоров`я особи, зокрема: прикладав до горла ножниці, душив його, погрожував фізичною розправою.
Далі ОСОБА_10 , продовжив злочинний умисел та наніс ОСОБА_14 удари в область грудей та ніг.
Вищевказані обставини, відбувалось на протязі 1 години, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , почали вимагати у ОСОБА_14 , щоб останній взяв їм пива та рибу "тарань". Далі ОСОБА_14 , разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 сіли у автомобіль марки ВАЗ 21124, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та який перебуває у його користуванні, та поїхали в напрямку магазину «Еліта», що по вул. Театральна, смт. Крижопіль Крижопільського району Вінницької області, при цьому за кермом авто був ОСОБА_14 ..
В магазині, ОСОБА_14 , попросив продавця магазину, дати йому в борг сигарети та пиво, проте йому було відмовлено, оскільки в нього вже була наявна на той момент заборгованість у даному магазині, у розмірі 37 грн.. Однак, маючи таки намір придбати пиво та сигарети, ОСОБА_14 , почав шукати гроші в своїх кишенях, при цьому біля нього стояв, ОСОБА_10 , який також в кишенях шукав гроші. ОСОБА_8 , в цей час стояв біля дверей магазину. Оскільки грошей у них не виявилося, продавець магазину, ОСОБА_15 , все ж таки надала їм в борг сигарети, пиво та рибу. Придбане пиво, ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , пили на вході, біля магазину.
Далі, допивши пиво, ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , вирішили поїхати до домогосподарства, в якому мешкає ОСОБА_10 та що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , з метою закрити його собаку.
Близько 23.00 год., під`їхавши до вказаного господарства, ОСОБА_8 , умисно, протиправно, всупереч волі ОСОБА_14 , забрав ключі від автомобіля та поставив їх собі до кишені. Далі, вийшовши з автомобіля, вони всі разом спустилися до підвального приміщення. В підвалі вони продовжили пити пиво. Згодом, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , почали на ОСОБА_14 показувати правила рукопашного бою. Спочатку ОСОБА_8 , потім ОСОБА_10 , умисно, по-черзі, кулаками обох рук наносили удари по тулубу та голові останнього.
Перебуваючи у підвальному приміщенні житлового будинку, в якому проживає ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , намагався уникнути насильницьких дій щодо нього та, вирвавшись від ОСОБА_10 , який тримав ОСОБА_14 за футболку, вибіг із підвалу, та в подальшому вибіг за межі подвір`я. ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , вдалося наздогнати ОСОБА_14 , після чого, вони знову ж таки почали його вести до підвального приміщення, при цьому йому все ж таки вдалося вирватися від них і побігти. ОСОБА_10 , розуміючи, що наздогнати їм його не вдасться, випустив собаку, який догнав його і повалив з ніг. ОСОБА_8 , підійшовши до ОСОБА_14 ,. взяв його на плечі та поніс до автомобіля, при цьому останній просив, щоб його відпустили, але він не послухав його та вдарив головою об стійку автомобіля.
Далі, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , 29 липня 2019 року, близько 00 год. 00 хв., знаходячись в стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, перебуваючи по вул. Сотника Кантимира в смт. Крижопіль Крижопільського району Вінницької області, біля домогосподарства №1, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх діянь, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме автомобілем марки ВАЗ 21124 реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_13 та яким користується ОСОБА_14 , попередньо заволодівши ключем від автомобіля, якого ОСОБА_8 забрав у ОСОБА_14 , погрожуючи йому застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, примусив останнього сісти на заднє пасажирське сидіння, при цьому ОСОБА_8 присів за кермо, а ОСОБА_10 на переднє пасажирське сидіння. Після цього, ОСОБА_8 , не маючи будь-якого права на керування та розпорядження вказаним транспортним засобом, використовуючи отриманий ключ, всупереч волі законного користувача ОСОБА_14 та з погрозою у застосуванні насильства , що не є небезпечними для життя чи здоров`я, запустив двигун та керуючи автомобілем виїхав за межі смт. Крижопіль і поїхав у напрямку м. Умань.
Автомобілем рухались по автодорозі Т0202, однак неподалік с. Томашівка, Уманського району Черкаської області, ними було пошкоджено колесо автомобіля та подальший рух було здійснювати неможливо, внаслідок чого вони змушені були залишитися в автомобілі, чекаючи ранку.
Під час очікування ранку, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 заснули, скориставшись цим ОСОБА_14 від них втік, взявши з собою мобільний телефон ОСОБА_8 , з якого в подальшому повідомив до поліції про вчинене відносно нього кримінальне правопорушення.
Після повідомлення до поліції ОСОБА_14 , перебуваючи у страху за своє життя та здоров`я, до власного автомобіля не підходив до моменту приїзду працівників поліції.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями прокурора ОСОБА_6 мотивовано тим, що суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України допустив порушення ст.337 КПК України, оскільки без висунення прокурором додаткового обвинувачення, відповідно до ст.339 КПК України, незаконно перекваліфікував дії обвинувачених з ч.2 ст.146 КК України на ч.1 ст.125 КК України.
При цьому судом не враховано, що диспозиція ч.2 ст.146 КК України не містить кваліфікуючої ознаки застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, яка б давала змогу перекваліфікувати дії з ч.2 ст.146 КК України на ч.1 ст.125 КК України.
Суд погіршив становище обвинувачених, оскільки органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не оголошувалась підозра за ч.1 ст.125 КК України, матеріали провадження за вказаним кримінальним правопорушенням до суду не направлялись, прокурором не змінювався обсяг обвинувачення.
Крім того, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з ч.2 ст.146 КК України на ч.1 ст.125 КК України, суд першої інстанції у порушення вимог ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку взагалі не сформулював обвинувачення, яке б відповідало даній кваліфікації та яке він визнав доведеним.

Вимоги захисника ОСОБА_7 мотивовані тим, що сторона захисту, не оспорюючи рішення суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.125 КК України, вказує, що за ч.2 ст.289 КК України в ході розгляду кримінального провадження не здобуто і не надано суду доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Судом першої інстанції не було взято до уваги пояснення обвинувачених відповідно до яких потерпілий ОСОБА_14 добровільно погодився їхати своїм автомобілем в сторону м. Умань, так як попередньо вони домовились поїхати туди на риболовлю. ОСОБА_14 сам перебував за кермом автомобіля, два рази вони зупинялись і ніщо не перешкоджало потерпілому в будь-який часом повідомити працівників поліції або кому небудь іншому про викрадення автомобіля та викрадення його самого, які він заявив працівникам поліції (дана обставина не підтвердилась в ході судового розгляду, з чого логічно випливає те, що обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у незаконному заволодінні транспортному засобу є безпідставними).
Обвинувачений ОСОБА_10 пояснив суду, що давно знайомий з потерпілим, вони неодноразово зустрічались їздили по справах автомобілем ОСОБА_14 , ніколи ніяких питань не виникало. Вважає, що ОСОБА_14 злякався гніву свого батька власника автомобіля, тому надав неправдиву заяву до поліції, вважає, що це було зроблено під дією алкоголю, оскільки вони втрьох були в стані алкогольного сп`яніння.
В діях обвинуваченого ОСОБА_8 жодними чином не було доведено, наявності прямого умислу, як обов`язкової частини складової складу злочину, спрямованого на заволодіння чужим майном.
Жодних належних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, в якому він обвинувачується, стороною обвинувачення в судовому засіданні не надано.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 мотивовано тим, що з показів свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 вбачається, що неприязних стосунків між потерпілим і обвинуваченим ОСОБА_10 не існувало, а отже підстав для нанесення один одному умисних тілесних ушкоджень також не було, що виключає склад злочину, передбаченого ст.125 КК України.
Безпідставним і необґрунтованим є висновок суду про допустимість як доказу у справі, щодо тілесних ушкоджень, висновку судово-медичної експертизи №141, в якому вказаний інший номер кримінального провадження та дата винесення ухвали суду про призначення такої експертизи.
Висновок судово-медичної експертизи є письмовим доказом у справі, а тому він не може бути підтвердженим або спростованим усними заявами будь-якого. Експертизи призначається у конкретному кримінальному провадженні за конкретною ухвалою суду і зміст експертного висновку має відповідати цим вимогам. Таким чином, висновок судово-медичної експертизи №141 є недопустимим доказом у даній справі.
Ухвалюючи вирок, суд не встановив і не вказав у вироку момент та обставини заволодіння транспортним засобом, якими доказами підтверджується факт заволодіння і попередня змова групи осіб.
Вирок суду у частині обвинувачення заволодіння транспортним засобом будується виключно на показах потерпілого, і суд вважає, що підстав недовіряти цим показам немає. Такий висновок суду суперечить встановленим в судовому засіданні обставинам.
Зокрема потерпілим вказувалося, що його викрали, але суд на підставі показів свідків та інших доказів, встановив зворотне разом шукали гроші на пиво, поводили себе як друзі, були в доброму гуморі та інше. А тому потерпілий, даючи покази на досудовому слідстві та в судовому засіданні, говорив неправду.
У судовому засіданні захистом постійно ставилося питання потерпілому щодо конкретизації протиправних дій саме ОСОБА_10 , але конкретної відповіді потерпілий так і не дав, і не повідомив суду, які протиправні дії щодо нього вчиняв ОСОБА_10 його відповіді зводилися до фрази «вони».
Враховуючи вище наведені обставини, у справі не встановлено жодного доказу вчинення ОСОБА_10 будь-яких протиправних дій у відношенні потерпілого та його майна. Саме по собі його пасивне знаходження у салоні автомобіля, виходячи з усіх обставин справи, не є доказом його участі у будь-якому правопорушенні, в тому числі угоні, адже це була одна компанія і поводили вони себе як друзі.
Крім того, не були спростовані покази самого ОСОБА_10 , оскільки він вказував, що напрямок поїздки обирав сам потерпілий, сам потерпілий був за кермом автомобіля, поки не пробили колесо. Далі за кермо сів ОСОБА_8 , який керував автомобілем до пошкодження другого колеса. Далі усі вирішили до світанку поспати.
Також ОСОБА_10 вказав, що потерпілий переживав за гнів батька, адже автомобіль належав йому. Ці покази підтвердив і ОСОБА_8 , але суд без усяких аргументів і доводів не прийняв їх до уваги, більше того не спростував їх відповідними доказами.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_12 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями державного обвинувача та просив її задовольнити, заперечив проти апеляційних скарг захисників; захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора та апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вищевказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора про те, що суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є вірними.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 337 КПК України визначено межі судового розгляду.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 допустив порушення ст.337 КПК України, оскільки вийшов за межі висунутого обвинувачення та погіршив становище обвинувачених.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не повідомлялось про підозру за ч.1 ст.125 КК України, матеріали провадження за вказаним кримінальним правопорушенням до суду не направлялись, прокурором не змінювався обсяг обвинувачення, відповідно до ст.339 КПК України прокурор до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинуваченням не звертався.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суд першої інстанції у вироку зазначив, що вважає за необхідне виключити з обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 епізод незаконного позбавлення волі та викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та таке, що супроводжувалося заподіянням потерпілому фізичних страждань. Хоча потерпілий ОСОБА_14 підтримував кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 ст.146 КК, суд прийняв рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.1 ст.125 КК України, хоча даний склад злочину передбачає відповідальність за умисне легке тілесне ушкодження і провадження щодо нього здійснюється у формі приватного обвинувачення.

Зазначене свідчить про неможливість перекваліфікації дій з ч.2 ст.146 КК на ч.1 ст.125 КК.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з ч.2 ст.146 КК на ч.1 ст.125 КК.
Порушення вимог ст.337 КПК України щодо меж судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування вироку в апеляційному порядку відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку суду зазначаються мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Викладаючи у вироці формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним, суд в порушення вимог ст.374 КПК обвинувачення, яке відповідає складу злочину, передбаченому ч.1 ст.125 КК України не сформулював, а також не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним

Зазначені порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які позбавляють апеляційний суд можливості перевірити законність та обгрунтованість вироку суду.

Допущені судом першої інстанції порушення не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд не має права перебирати на себе функції суду першої інстанції, тобто підміняти суд першої інстанції.

Підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені положеннями ст.415 КПК України.

Приймаючи рішення щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції керується загальними засадами кримінального права, а саме вимогами п.2 п.10 ст.7 КПК, та ст.9, 17 КПК, оскільки відповідно ч.1 ст.412 КПК допущені судом порушення є істотними, перешкодили постановити законне та обґрунтоване рішення.

Вимоги прокурора щодо наявності підстав для скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості задоволенню не підлягають, оскільки вирок скасовується щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.289 КК з призначенням нового судового розгляду, а відповідно до ч.2 ст.415 КПК призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З підстав, визначених ч.2 ст.415 КПК судом апеляційної інстанції не дається оцінка вимогам захисників щодо закриття кримінального провадження.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути встановлені судом апеляційної інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційних скарг прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Бершадського районного суду Вінницької області від 18.06.2021 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4