Житомирський апеляційний суд
Справа №295/7400/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарі
судового засідання ОСОБА_5
за участі:
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого
ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 16 серпня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, непрацюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України

засуджено:
- за ч.4 ст.186 КК України і призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтись на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації.

Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в сумі 3020 грн. 38 коп.

Арешт накладений на майно ухвалою слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 28.07.2022 скасовано.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 18.07.2022 близько 23 год. перебував поблизу буд. АДРЕСА_3 .

У зазначений день, час та місці у ОСОБА_7 виник раптовий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло через незачинене вікно вказаного будинку, який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_7 , пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, підійшов до відчиненого вікна буд. АДРЕСА_3 та оглянувши кімнату будинку через вказане вікно, на тумбі виявив чоловічу барсетку чорного кольору із вмістом.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , за вказаних вище обставин, просунув руку через незачинене вікно, проникнувши до вказаного житла у такий спосіб та викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: чоловічу барсетку чорного кольору з вмістом, який для потерпілого матеріальної цінності не становить та в якій серед іншого знаходився мобільний телефон, торгівельної марки «Nomi» моделі «12430» чорного кольору, вартістю 607 грн. 34 коп.

В цей же час, ОСОБА_10 , який прокинувся від шуму, викрив протиправні дії ОСОБА_7 та висловив останньому вимогу зупинитись та повернути належне йому майно.

В свою чергу, ОСОБА_7 , ігноруючи вимогу ОСОБА_10 зупинитись, утримуючи викрадене майно при собі з місця вчинення злочину втік, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , проникнувши до буд. АДРЕСА_3 , відкрито викрав майно, що належить ОСОБА_10 , чим завдав останньому майнової шкоди на суму 607 грн. 34 коп.

.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, згідно якої просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 років позбавлення волі, запобіжний захід у виді домашнього арешту змінити на тримання під вартою та взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду.

Крім цього, просить відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19.07.2022 року по 21.07.2022 року.

Не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, правильності кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, доводи, зазначені у вироку судом першої інстанції, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_7 основного покарання, шляхом переходу до іншого більш м`якого виду основного покарання, враховуючи, що останній непрацевлаштований, вчинив корисливий злочин проти особи похилого віку та в умовах оголошеного в Україні воєнного стану, не є достатніми для прийняття рішення про застосування ст.69 КК України, при призначенні покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції, окрім іншого, було помилково встановлено пом`якшуючі обставини такі як щире каяття та визнання вини, оскільки вказані обставини за своїм змістом є складовими елементами щирого каяття.

Крім того, безпідставними є і посилання суду першої інстанції на складні життєві умови, в яких опинився обвинувачений, оскільки дані обставини жодним чином, окрім слів самого ОСОБА_7 , документально не підтверджено.

Вказує, що поза увагою суду першої інстанції залишилось вирішення питання про зарахування у строк відбутого покарання строку перебування ОСОБА_7 під вартою у вказаному кримінальному провадженні, а саме: з 19.07.2022 (час затримання особи в порядку ст.208 КПК України) по 21.07.2022 (обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту).

Звертає увагу суду на те, що в резолютивній частині вироку суду першої інстанції не зазначено також і рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, а саме: продовження строку застосування ОСОБА_7 запобіжного заходу, хоча у мотивувальній частині вироку вказано про відсутність підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи та ніким з учасників процесу не оспорюється.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, відповідно до положень ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, на думку апеляційного суду, судом першої інстанції не вирішено питання про застосування положень ч.5 ст.72 КК України та не зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк його перебування під вартою у вказаному кримінальному провадженні, а саме: з 19.07.2022 (час затримання ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України) по 21.07.2022 (обрання запобіжного заходу у виді домашнього арешту).

Щодо доводів прокурора стосовно посилань суду першої інстанції на складні життєві умови, в яких опинився обвинувачений ОСОБА_7 , апеляційний суд не може прийняти дані доводи, оскільки вищезгадані життєві умови в яких опинився обвинувачений, на які послався у своєму вироку суд першої інстанції підтверджуються наданими під час апеляційного розгляду документами.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильності застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони є безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7, Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК.

Відповідно до ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;

2-1) надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення;

3) вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім;

4) вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності;

5) вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин;

6) вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність;

7) вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого;

8) вчинення кримінального правопорушення з перевищенням меж крайньої необхідності;

9) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням кримінального правопорушення у випадках, передбачених цим Кодексом.

Судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, було враховано пом`якшуючі обставини, а саме:

-визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину;

-добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

Обтяжуючою обставиною було визнано вчинення кримінального правопорушення проти особи похилого віку.

Окрім того, суд також врахував те, що ОСОБА_7 раніше не судимий в силу ст.89 КК України, характеризується посередньо, критично ставиться до вчиненого, а також думку потерпілого, який будь-яких претензій до обвинуваченого не має.

Тому, враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, мав підстави для застосування положень ст.69 КК України.

Також, доводи прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції пом`якшуючими обставинами - щире каяття та визнання вини, вважає безпідставними, оскільки, відповідно до вимог ч.1 ст.66 КК України, суд першої інстанції мав право застосувати зазначені вище норми закону.

Окрім зазначеного, з матеріалів справи встановлено, що 21.07.2022 року ухвалою слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у виді нічного домашнього арешту на 60 днів та покладено на нього обов`язки передбачені ч.5 ст.194 КПК України. Визначено, що термін дії тримання під домашнім арештом ОСОБА_7 не може перевищувати 2 місяців і обчислюється з дати затримання, а саме: з 19.07.2022 року в межах досудового розслідування по 16.09.2022 року.

Тому, враховуючи вищезазначене та відсутність в матеріалах справи клопотання прокурора про продовження ОСОБА_7 запобіжного заходу, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про відсутність в резолютивній частині вироку суду рішення про продовження строку запобіжного заходу останньому на момент розгляду справи в апеляційному суді є також безпідставними.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції слід змінити зарахувавши ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.07.2022 року по 21.07.2022 року.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - задовольнити частково, вирок Богунського районного суду міста Житомира від 16 серпня 2022 року, щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України змінити.

На підстав ч.5 ст.72 КК України, зарахувати у строк відбутого покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення останнього з 19.07.2022 по 21.07.2022, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок Богунського районного суду міста Житомира від 16 серпня 2022 року, щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: