ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 617/324/21 Номер провадження 11-кп/814/1092/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Харківський слідчий ізолятор» кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000668, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 31 серпня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Максимівка, Сахновщинського району, Харківської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який має професійно-технічну освіту, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28.05.2003 Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 14.01.2004 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 355, 71 КК України до позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців, умовно- достроково звільнений 14.10.2007 року, невідбутий строк 8 місяців 8 днів;

- 27.04.2010 Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт 200 годин;

- 05.11.2010 Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 389, ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць 3 дні, звільнений 08.12.2010;

- 24.04.2012 Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн.;

- 11.06.2013 Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч. 2 ст. 121, ч. 1 ст. 122, ст. 395, ст. ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, умовно-достроково звільнений 05.04.2018 на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 31.01.2018, невідбута частина покарання 2 роки 22 дні;

- 03.03.2021 Вовчанським районним судом Харківської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн.,

має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, визнано винуватим та засуджено:
- за ст. 126-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишено раніше обраний у вигляді тримання під вартою.

Початок терміну відбування покарання ОСОБА_8 визначено обраховувати з 14.06.2021, з моменту фактичного затримання.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , 21.12.2020 близько 12:30 перебував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 та в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке належить потерпілій ОСОБА_10 . Так, близько 13:00 год. ОСОБА_8 підійшов до будинку, в якому мешкає ОСОБА_10 , що розташований за адресою: АДРЕСА_3 та переліз через ворота, що слугують огорожею вказаного домоволодіння. Після чого, ОСОБА_8 , підійшов до вхідних дверей приміщення сараю, що розташований на території вищевказаного домоволодіння, руками відігнув гвіздки, що знаходились зверху на дверях, за допомогою яких зачинялися двері та проник до приміщення сараю, де продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що його злочинні дії залишаться непоміченими сторонніми особами, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом наживи, таємно з приміщення сараю викрав ємність пластикову загальним об`ємом 125 л., вартістю 569,00 гривень та верстат для заточування, вартістю 300,00 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном вийшов з території подвір`я домоволодіння та пішов до свого будинку за місцем свого мешкання, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, починаючи з 24.10.2020 ОСОБА_8 систематично вчиняє домашнє насильство в зв`язку з чим неодноразово перебував на обліку Вовчанського ВП ГУНП в Харківській області як особа, що вчиняє домашнє насильство. Останній раз поставлений на облік 11.11.2020.

Так, в період з 24.10.2020 по 11.11.2020 ОСОБА_8 , діючи умисно, в порушення вимог ст. 28 Конституції України, згідно з якою кожен має право на повагу до його гідності та ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню, а також в порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидії домашньому насильству», безпричинно, умисно, систематично вчиняв психологічне насильство щодо своєї колишньої співмешканки, ОСОБА_10 , з якою він раніше проживав за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом словесних образ та погроз, переслідування, залякування, що призвело до психологічних страждань потерпілої та завдання шкоди її психічному здоров`ю у формі емоційної невпевненості, нездатності захистити себе, втрати повноцінного побуту та відпочинку, заниження самооцінки, втрати позитивних емоцій, тощо.

Зокрема, 24.10.2020, близько 13:40 год., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , умисно та безпричинно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, вчинив психологічне насильство щодо своєї колишньої співмешканки, ОСОБА_10 , яке виразилось у словесних образах, погрозах, приниженні та залякуванні, що спричинило емоційну невпевненість останньої та призвело до психологічного страждання.

Відповідно до постанови судді Вовчанського районного суду Харківської області від 12.11.2020, ОСОБА_8 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за вчинення насильства в сім`ї.

Крім того, 30.10.2020 близько 11:00 години ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , умисно та безпричинно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, вчинив психологічне насильство щодо своєї колишньої співмешканки, ОСОБА_10 , яке виразилось у словесних образах, погрозах, приниженні та залякуванні, що спричинило емоційну невпевненість останньої та призвело до психологічного страждання.

Відповідно до постанови судді Вовчанського районного суду Харківської області від 12.11.2020, ОСОБА_8 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП за вчинення насильства в сім`ї та вчинення насильства в сім`ї особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню.

Крім цього, 11.11.2020 близько 16:00 години ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , умисно та безпричинно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, вчинив психологічне насильство щодо своєї колишньої співмешканки, ОСОБА_10 , яке виразилось у словесних образах, погрозах, приниженні та залякуванні, що спричинило емоційну невпевненість останньої та призвело до психологічного страждання.

Відповідно до постанови судді Вовчанського районного суду Харківської області від 12.11.2020, ОСОБА_8 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП за вчинення насильства в сім`ї та вчинення насильства в сім`ї особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню.

Таким чином, ОСОБА_8 неодноразово був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім`ї особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню, а саме: відповідно до постанови судді Вовчанського районного суду Харківської області від 12.11.2020, ОСОБА_8 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за вчинення насильства в сім`ї; відповідно до постанови судді Вовчанського районного суду Харківської області від 12.11.2020, ОСОБА_8 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП за вчинення насильства в сім`ї та вчинення насильства в сім`ї особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню; відповідно до постанови судді Вовчанського районного суду Харківської області від 12.11.2020, ОСОБА_8 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП за вчинення насильства в сім`ї та вчинення насильства в сім`ї особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, тобто умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо колишньої співмешканки, що призвело до її психологічних страждань та погіршення якості життя.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначення покарання скасуват, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ст. 126-1 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Вовчанського районного суду Харківської області у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн., більш суворим, призначеним цим вироком та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.

Вказує, що на момент ухвалення вироку встановлено, що ОСОБА_8 не відбув покарання у виді штрафу за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 03.03.2021. У зв`язку з чим, на переконання прокурора, суд ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 від 31.08.2021 мав врахувати вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 03.03.2021 та призначити останньому покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того зазначає, що призначене ОСОБА_8 покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість. На переконання прокурора, місцевим судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_8 раніше був судимий 7 разів, в тому числі і за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, життя та здоров`я, та знову вчинив аналогічні кримінальні правопорушення, неодружений, утриманців не має, ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційні вимоги у повному обсязі та просила задовольнити скаргу з підстав у ній наведених. Обвинувачений та захисник заперечили проти доводів апеляційної скарги, вважали вирок суду законним. У останньому слові ОСОБА_8 просив застосувати до нього положення ст. 75 КК України та встановити для нього випробувальний термін, звільнивши від відбування призначеного судом покарання.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст.126-1 та ч.3 ст.185 КК України, а саме як умисне систематичне вчинення психологічного насильства щодо колишньої співмешканки, що призвело до її психологічних страждань та погіршення якості життя, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно за обставин встановлених судом, у апеляційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 1 ч. 1 ст.413 цього Кодексу незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Доводи прокурора про невідповідність призначення покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості, а також безпідставне незастосування положень ч.4 ст.70 КК України є слушними з огляду на таке.

Як встановлено в ході судового слідства ОСОБА_8 не відбув покарання у виді штрафу за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 03.03.2021, про що він сам особисто підтвердив у судах першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Виходячи із вказаних положень процесуального закону, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 від 31.08.2021, суд мав врахувати вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 03.03.2021 та призначити останньому покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України.

Отже вказані доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають до задоволення.

Інші вимоги апеляційної скарги, відповідно до яких прокурор вважає призначене обвинуваченому покарання надто м`яким, через невідповідність його тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів також вважає слушними.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова Пленуму №7) зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

На переконання колегії суддів суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону та керівних роз`яснень Пленуму Суду, оскільки лише формально перерахував негативні фактори, які стосуються особи ОСОБА_8 , про наявність не знятих та непогашених судимостей, та дійшов необґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому мінімальної міри покарання, передбаченої ч.3 ст.185 КК України.

Так, судом не враховано, що обвинувачений раніше був засуджений сім разів, у тому числі і за вчинення умисних кримінальних правопорушень проти власності, проти життя та здоров`я та знову вчинив кримінальні правопорушення аналогічного спрямування. ОСОБА_8 не одружений, не працює, не займається суспільно-корисною працею, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість та вперте небажання стати на шлях виправлення. Також судом правильно визначено як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, проте у повній мірі це не враховано, а призначене судом першої інстанції покарання за вчинення тяжкого кримінального правопорушення у його мінімальній межі, є надто м`яким.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, одне нетяжке, а інше тяжке, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має не зняту та непогашену судимість, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не одружений, утриманців не має, викрадене майно повернув. Суд апеляційної інстанції визнає як обставини, що пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України колегія суддів визнає рецидив злочинів.

Враховуючи ту обставину, що обвинувачений вперто не стає на шлях виправлення, протягом сімнадцяти років систематично вчиняє умисні кримінальні правопорушення, йому слід призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у розмірі, який вказує прокурор у апеляційній скарзі, а саме 4 роки позбавлення волі. З огляду на викладене, застосування ст. 75 КК України, як про це просив обвинувачений в останньому слові, на переконання колегії суддів є неможливим.

Визначений судом першої інстанції вид та розмір покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.126-1 КК України є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, оскільки є наближеним до максимального, а тому збільшення строку покарання на 6 місяців, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі не є принциповою різницею між тим покаранням, яке визначив суд, та тим яке просить призначити прокурор за вчинення даного кримінального правопорушення.

Відповідно до абз.4 п.22 Постанови Пленуму №7 при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст.72 КК. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає за необхідне, після призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.70 КК України, остаточно призначити йому покарання за ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 03.03.2021 у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, більш суворим, призначеним за даним вироком.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, 615 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 31 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ст.126-1 КК України у виді 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 03.03.2021 у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, більш суворим покаранням за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4