Справа № 147/1072/21
Провадження №11-кп/801/522/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 травня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
в режимі відеоконференції адвоката ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000148 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 07.04.2022, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 14.04.2004 Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 81 КК України 1960 року, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 26.07.2005 з Первомайської виправної колонії Харківської області (№ 117) на підставі постанови Первомайського міського суду Харківської області від 18.07.2005 умовно-достроково на не відбутий строк 10 місяців 17 днів; 03.10.2006 Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 28.05.2010 із Солонянської виправної колонії Дніпропетровської області (№ 21) на підставі постанови Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 20.05.2010 умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 2 місяці 15 днів; 02.02.2011 Довгинцівським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 70, ст. 72 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі, звільнився 09.04.2014 із Солонянської виправної колонії Дніпропетровської області (№ 21) на підставі ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 01.04.2014 умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 1 місяць 21 день; 02.07.2020 Бершадським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 300 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; 04.08.2021 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 місяця арешту; 17.08.2021 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 02 липня 2020 року та визначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки та 6 місяців;
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 17 серпня 2021 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки та 9 місяців.

Початок строку відбуття покарання у виді обмеження волі за даним вироком постановлено рахувати з 07.04.2022, тобто з часу винесення вироку, постановлено зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання за даним вироком частково відбуте покарання за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 17.08.2021.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
08.07.2021 близько 14.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину «Наш край», що розташований по АДРЕСА_2 , у відділі продажу техніки, що орендується фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 , умисно, з метою крадіжки чужого майна, діючи таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, викрав з вітрини мобільний телефон марки «ERGO» моделі «F248 Defender», ринкова вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи Вінницького відділення Київського НДІСЕ № 4420/21-21 від 15.07.2021, становить 425,80 грн. Після цього, ОСОБА_8 залишив місце події, а викрадений мобільний телефон використав для особистих потреб, чим заподіяв потерпілому фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 09.07.2021 близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 зайшов до магазину одягу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , який орендується фізичною особою-підприємцем ОСОБА_10 . Перебуваючи в приміщенні магазину та оглядаючи товари, ОСОБА_8 помітив, що продавець ОСОБА_11 була зайнята з іншим покупцем, і у нього виник раптовий умисел вчинити крадіжку одягу. Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою крадіжки чужого майна, діючи таємно, з корисливих мотивів, повторно, умисно, шляхом вільного доступу, ОСОБА_8 зняв з вішалок для одягу та сховав собі під футболку і, таким чином, викрав спортивні чоловічі штани «VAN GILS» арт.1162#46 AOL_160421-14, з написом «Puma Sport», трикотажні, чорного кольору, розмір 46, довжина 93 см в новому стані, ринкова вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи Вінницького відділення Київського НДІСЕ №4375/4376/21-21 від 15.07.2021, становить 187,00 грн., а також спортивну жіночу футболку з довгим рукавом, ТМ «QQC» F арт. 73#47 YPN_KEO-021120-31, трикотаж, сірого кольору, з написом «BALENIAGA PARIS», довжина 55 см, в новому стані, ринкова вартість якої, згідно висновку зазначеної експертизи, становить 167,00 грн., всього ОСОБА_8 викрав одяг на загальну суму 354,00 грн. Після цього, ОСОБА_8 вийшов з магазину, а викрадені речі використав для особистих потреб, чим заподіяв потерпілому ФОП ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок та в резолютивній частині вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 17.08.2021 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 9 місяців обмеження волі. Зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 17.08.2021.

На думку прокурора, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Тростянецький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, адвоката, який не заперечував, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.

Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

З аналізу зазначених вище норм кримінального закону вбачається, що, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі, а не невідбута його частина, як то визначено ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 17.08.2021 за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців обмеження волі.

Кримінальні правопорушення, за які його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_8 08.07.2021 та 09.07.2021, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Разом з тим, незважаючи на вимоги закону України про кримінальну відповідальність, Тростянецький районний суд Вінницької області, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, а тому фактично визначив спосіб призначення покарання, який регламентується ст. 71 КК України (приєднання невідбутої частини покарання), а не ст. 70 КК України ( складання призначених покарань).

Крім цього, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в разі призначення остаточного покарання за правилами даної норми закону, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Тростянецький районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 72 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 07.04.2022, яким засуджено ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначити за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 17.08.2021 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 3 років 9 місяців обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_12