Номер провадження: 11-кп/813/1848/22
Справа № 519/414/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

27.09.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду в режимі відеоконференції матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Южного міського суду Одеської області від 05 серпня 2022 року, якою

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ананьєве, Іссик-Кульського р-ну, Іссик-Кульської обл., Киргизстан, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно ге працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

18 березня 2020 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. З ст. 185 КК /країни до 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
01 грудня 2020 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 70; 71, 72 КК України до 4 років 5 днів позбавлення волі;
17 січня 2021 року Приморським районним судом м. Одеса за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК /країни до покарання у виді позбавлення волі за сукупністю вирків строком на 4 роки 1 місяць,

звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження закрито.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 09.01.2019 року, приблизно о 16:40, перебуваючи у-торгівельній залі ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», у торгівельно-розважальному центрі «Рів`єра», який розташований за адресою: Одеська обл., Лиманський р-н, Фонтанська сільська рада, комплекс будівель та споруд № 1, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв зі стелажів та переклав до свого рюкзака вісім упаковок цукерок «Реггего Соїіесїіоп ТІ5», на загальну суму 1215, 36 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 , не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшов повз лінію контролю та намагався покинути місце вчинення злочину, однак довести свій протиправний намір до кінця не зміг з незалежних від його волі причин, оскільки був зупинений співробітниками служби охорони при виході з гіпермаркету.
Під час підготовчого судового засідння по розгляду обвинувального акту в кримінальному провадженні № 0000044 від 10.01.2019 року за обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, захисником ОСОБА_8 було заявлено клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Ухвалою Южного міського суду Одеської області від 05.08.2022 року вищевказане клопотання захисника було задоволено.
Не погодившись з вищевказаною ухвалою суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Южного міського суду Одеської області від 05.08.2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Апеляційна скарга мотивована доводами про допущення судом істотного порушення вимог КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вищевказаним кримінальним проступком з урахуванням того, що цей кримінальний проступок ОСОБА_7 вчинено більше 3 років назад - 09.01.2019 року, а також з урахуванням відсутності даних про ухилення обвинуваченого від суду.
Однак, у порушення вимог ч. З ст. 49 КК України судом не з`ясовувалось питання переривання перебігу давності, у зв`язку з вчиненням ОСОБА_7 нових злочинів.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, давність за вчинення кримінального проступку від 09.01.2019 року, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, перервалася вчиненням ОСОБА_7 17.10.2019 року нового злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, який є тяжким, та за який його засуджено вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 18.03.2020 року до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.
Таким чином, перебіг давності ОСОБА_7 перервано до 09.01.2022 року, вчиненням 17.10.2019 року нового злочину.
Крім цього, давність за вчинення кримінального проступку від 09.01.2019 року перервалася останнім у період часу з 18.11.2018 року по 17.07.2020 року, вчиненням нових не тяжких злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (санкцією якої передбачено покарання у вигляді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк), за які його засуджено вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.12.2020 до 4 років 5 днів позбавлення волі.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які поклалися на розсуд суду, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишились на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом, у тому числі, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.
За змістом ст. 49 КК України звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності застосовується за таких умов: 1) вчинення особою кримінального правопорушення; 2) з дня вчинення кримінального правопорушення до дня набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК України строки давності; 3) особа не ухилялася від досудового розслідування або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1, 2 ст. 49 КК України строків не вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Відповідно до ч. З ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. У цьому випадку обчислення давності починається з дня вчинення нового злочину. Переривання давності означає, що час, який минув із дня вчинення першого злочину, втрачає своє значення.
Як вбачається обвинувального акту та оскаржуваної ухвали, кримінальний проступок ч. 1 ст. 185 КК України, який інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 , вчинений ним 09.01.2019 року.
Санкцією ч. 1 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Суд першої інстанції, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вищевказаним кримінальним проступком з урахуванням того, що кримінальний проступок ОСОБА_7 вчинено більше 3 років назад - 09.01.2019 року та відсутності даних про ухилення обвинуваченого від суду.
Однак, у порушення вимог ч. З ст. 49 КК України судом не з`ясовувалось питання переривання перебігу давності, у зв`язку з вчиненням ОСОБА_7 нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в тому числі обвинувального акту, даних зазначених у вимозі про наявність-відсутність судимості, давність за вчинення кримінального правопорушення від 09.01.2019 року, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, перервалася вчиненням ОСОБА_7 17.10.2019 року нового злочину, передбаченого ч. З ст. 185 КК України, який є тяжким, за вчинення якого він був засуджений вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 18.03.2020 року до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців.
Крім цього, давність за вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення від 09.01.2019 року перервалася останнім у період часу з 18.11.2018 року по 17.07.2020 року, вчиненням нових не тяжких злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України (санкцією якої передбачено покарання у вигляді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк), за які його засуджено вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 01.12.2020 до 4 років 5 днів позбавлення волі.
Таким чином, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (застосував закон, який не підлягає застосуванню), та допустив порушення, які є істотними та такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З врахуванням положень ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 412, 415 КПК України та беручи до уваги те, що дане кримінальне провадження не було предметом розгляду суду першої інстанції по суті, оскільки рішення про закриття кримінального провадження було прийнято на стадії підготовчого судового засідання, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України підлягає направленню на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання, оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, в межах наданих повноважень, виправити зазначені помилки суду першої інстанції у вказаному кримінальному провадженні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.
Ухвалу Южного міського суду Одеської області від 05 серпня 2022 року, якою ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження закрито, скасувати та призначити новий розгляд зазначеного провадження в Южному міському суді Одеської області зі стаді підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13