ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 533/421/20 Номер провадження 11-кп/814/284/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, № 0000093 від 25.03.2020 року та № 0000148 від 20.05.2020 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 25 жовтня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлики, Кременчуцького (Козельщинського) району Полтавської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, офіційно непрацюючого, освіта професійно технічна, на утриманні має малолітню дитину, раніше не судимого.-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із конфіскацією усього належного йому майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із конфіскацією усього належного йому майна.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили та з метою в подальшому виконання вироку залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк покарання рахувати з 30.08.2021 року
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в сумі 653,80 грн (Т.2 а.с. 163); на користь експерта ОСОБА_10 процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 720,00 грн (Т. 2 а.с.119, 143, 185).
Вирішено долю речових доказів.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду, ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення за наступних обставин:
19.03.2020 року близько 18 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домогосподарства потерпілого ОСОБА_11 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де перебуваючи, впевнившись у відсутності небезпеки викриття зі сторони власника та інших осіб, шляхом злому вхідних дверей будинку, проник у середину, звідки таємно викрав:
-мобільний телефон марки «Lenovo», моделі А 238 T, серійний номер HGE5TBSL(60), ІМЕІ: НОМЕР_1 чорного кольору, вартість якого відповідно висновку експерта № 1013 від 02.04.2020 року складає у сумі 675,00 гривень;
-ноутбук марки «Asus», моделі X51R, серійний номер N13219, сірого кольору, вартість якого відповідно висновку експерта № 1013 від 02.04.2020 року складає у сумі 2 100,00 гривень.
24.03.2020 року близько 11 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у будинку за адресою: АДРЕСА_3 , помітив в одній із кімнат на шафі шуруповерт марки «Makita», який належать потерпілій ОСОБА_12 та впевнившись у відсутності небезпеки викриття зі сторони власника і інших осіб, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав шуруповерт марки «Makita», вартість якого згідно довідки ФОП « ОСОБА_13 складає у сумі 1 000,00 гривень.
Крім цього, 24.03.2020 року близько 18 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , прийшов до господарства потерпілого ОСОБА_14 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де перебуваючи впевнившись у відсутності небезпеки викриття зі сторони власника та інших осіб, діючи повторно, шляхом відчинення вхідних дверей до господарського приміщенні сараю, проник у середину, звідки таємно викрав інверторний електрозварювальний апарат марки «Титан Бис 2500», моделі EN 60974 1, серійний номер 1211 5212, сірого кольору, вартість якого відповідно висновку експерта № 1012 від 02.04.2020 року складає у сумі 4 137,57 гривень.
01.04.2020 року близько 19 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_5 , помітив в одній із кімнат під столом зварювальний апарат марки «Титан БИС 2500», який належить потерпілому ОСОБА_15 та впевнившись у відсутності небезпеки викриття зі сторони власника і інших осіб, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав зварювальний апарат марки «Титан БИС 2500», вартість якого згідно довідки ФОП « ОСОБА_16 » становить у сумі 2 000,00 гривень.
05.04.2020 року близько 20 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , помітив в кімнаті на столі телевізор LED «SETAP 32 VH50», який належить потерпілому ОСОБА_17 та впевнившись у відсутності викриття зі сторони власника і інших осіб, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно викрав телевізор LED «SETAP 32 VH50», вартість якого згідно договору фінансового кредиту «ПТ Онікс» становить у сумі 1 000,00 гривень.
15.05.2020 року близько 17 години 00 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 разом з потерпілим ОСОБА_18 приїхали на мопеді моделі «Sigma Line», номер рами НОМЕР_2 , чорного кольору, який належить потерпілому до його сестри громадянки ОСОБА_19 , яка проживає за адресою: с. Харченки, Кременчуцького (Козельщинського) району Полтавської області, де залишили мопед біля подвір`я.
Далі обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у вищезазначеному домоволодінні та реалізуючи злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, впевнившись у відсутності небезпеки викриття зі сторони власника і інших осіб, шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно а саме шляхом котінням від подвір`я з наступним запуском двигуна та встановлення контролю над транспортним засобом, незаконно заволодів мопедом моделі «Sigma Line», номер рами НОМЕР_2 , чорного кольору, що належить потерпілому ОСОБА_18 , чим спричинив відповідно до висновку експерта № 1540 від 21.05.2020 року матеріальну шкоду у сумі 7 265,80 гривень.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погоджуючись з рішенням суду захисником та обвинуваченим подані апеляційні скарги в якій він ставиться питання про зміну вироку суду через суворість призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановити іспитовий термін з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України, скасувати обраний судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування, зазначають, що винесений вирок незаконний, необгрунтований та явно несправедливий внаслідок суворості, зазначають, що судом всебічно і повно не досліджено ознаки, на підставі яких встановлюється суб`єкт і суб`єктивна сторона злочину, не в повній мірі досліджені докази.
Позиції учасників апеляційного провадження.
Обвинувачений та його захисник просили задовольнити вимоги викладені в апеляційних скаргах в повному обсязі.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

В матеріалів провадження вбачається, що фактичні обставини скоєння злочинів та кваліфікація дій обвинуваченого сторонами не оспорюється, у зв`язку з чим колегією суддів не оспорюються.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Суд вирішуючи питання про покарання обвинуваченого врахував тяжкість вчиненого злочину, а також особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставиною, що помякшують покарання суд визнав відшкодування шкоди потерпілим на стадії досудового розлідування, а обставиною, що обтяжує покарання, вчинення декількох злочинів в стані алкогольного спяніння. Крім того суд прийняв до уваги висновок органу пробації, згідно якого вбачається, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як серед, а тому виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.
З наведених у вироку суду мотивів при призначенні покарання вбачається, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував положення ст.ст. 50, 65 КК України.
Як вбачається з вироку суду при призначенні покарання обвинуваченому суд формально послався на дані про особу ОСОБА_7 ненавівши будь-яких даних про його особу.
Разом з тим з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 повно визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів. Дані обставини, що помякшують покарання, були зазначені первоначально в обвинувальному акті, і на думку колегії суддів знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, але суд першої інстанції не дослідив ці обставини і не надав їм своєї оцінки.
В зміненому обвинуваченні прокурор зазначив обставину, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_7 декількох злочинів в стані алкогольного спяніння. Суд визнавши цю обставину обставиною, що обтяжує покарання, не врахував, що дана обставина, як підстава для зміни обвинувачення прокурором, була встановлена при судовому розгляді саме з визнавальних показань самого обвинуваченого, тобто щиро розкаючись в вчиненому обвинувачений в судовому засіданні визнав факт вчинення злочину в стані алкогольного спяніння, не дивлячись на те, що на стадії досудового розслідування дана обставина не була доведена.
Суд першої інстанції при призначенні покарання послався на висновок органу пробації про оцінення ризику вчинення обвинуваченим повторного злочину як середнього.
Разом з тим матеріали справи не містять будь-яких даних про те, що ОСОБА_7 перебуваючи на волі в період з травня 2020 року по серпень 2021 року, тобто по день взяття під варту судом, підозрюється чи обвинувачується у вчинення будь-якого правопорушення, що ставить під сумнів висновок органу пробації про те, що ОСОБА_7 становить небезпеку для суспільства та можливість вчинення ОСОБА_7 повторного злочину.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на утриманні має малолітню дитину.
За наведених обставин та з врахуванням характеру вчинених злочинів та сум нанесених матеріальних збитків колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування призначеного покарання, а тому вважає за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням з покладенням відповідним обов`язків.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Будь-яких істотних порушень норм кримінального процесуального закону при розгляді провадження судом першої інстанції колегією суддів не встановлено, у звязку з чим відсутні підстави для зміни чи скасування судового рішення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 25 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати засудженим:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

-за ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 з-під варти звільнити по даному провадженню.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з моменту проголошення , а засудженим у той же строк з моменту отримання копії судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

С У Д Д І:
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4 .