ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року

м. Київ
справа № 698/36/15-к
провадження № 51-5182 км 21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2018 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 27 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000332, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ступичне Катеринопільського району Черкаської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 307, частиною 2 ст. 342 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2018 року ОСОБА_7 :
за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 342 КК України, звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності;
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

7 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.

Відповідно до частин 1-3 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Початок строку відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 в прибуток держави судові витрати при проведенні експертизи в сумі 6 788,67 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 27 липня 2021 року вирок суду першої інстанції змінено в частині формулювання в мотивувальній та резолютивній частинах щодо стягнення з ОСОБА_7 в прибуток держави судових витрат при проведенні експертиз та постановлено вважати правильним формулювання «стягнути процесуальні витрати на залучення експертів».
У решті вирок залишено без змін.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у невстановленому місці та в невстановлений час, незаконно придбав 3,318 г

частин рослин коноплі, які містять в собі наркотично активні компоненти каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, після чого 19 вересня 2014 року, близько 14 год, в с. Ступичне Катеринопільського району Черкаської області, при проведенні оперативної закупки, умисно, з корисливою метою, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_8 (особі зі зміненими анкетними даними) 3,318 г

(2,96 г в перерахунку на суху речовину) вищевказаного наркотичного засобу, за що отримав від нього грошові кошти в сумі 80 грн.
Повторно, у невстановленому місці та у невстановлений час, незаконно придбав

3,608 г частин подрібнених рослин коноплі, які містять в собі наркотично активні компоненти каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, після чого

07 жовтня 2014 року, близько 15 год 30 хв., в с. Ступичне Катеринопільського району Черкаської області при проведенні оперативної закупки, умисно, з корисливою метою, продав, тобто незаконно збув ОСОБА_8 (особі зі зміненими анкетними даними) 3,608 г (3,155 г в перерахунку на суху речовину) вищевказаного наркотичного засобу, за що отримав від нього грошові кошти в сумі 80 грн.
Повторно, у невстановленому місці та в невстановлений час, незаконно придбав 0,042 г частин рослин коноплі, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабіс, та в подальшому висушив і подрібнив, а потім зберігав при собі з метою подальшого збуту. 07 жовтня 2014 року, о 15 год

45 хв., в с. Ступичне Катеринопільського району Черкаської області по

вул. Спільніченка, при проведенні оперативної закупки ОСОБА_7 було затримано і під час його особистого обшуку, в лівій кишені куртки, в яку він був одягнений, працівники поліції виявили та вилучили 0,042 г (0,037 г в перерахунку на суху речовину) вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, який незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Повторно, у невстановленому місці та у невстановлений час, незаконно придбав 3038,28 г (2625,918 г в перерахунку на суху речовину) частин рослини коноплі, які являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабіс, які в подальшому висушив, частину з яких подрібнив, а потім зберігав на горищі в нежилому приміщенні гуртожитку, який розташований по АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту, в особливо великих розмірах. 08 жовтня 2014 року, під час проведення огляду місця події в нежилому приміщенні вказаного гуртожитку, на горищі, було виявлено та вилучено 3035,004 г (2623,056 г в перерахунку на суху речовину) частин подрібненої речовини рослинного походження, а також рослини зеленого кольору висушені, які містять в собі наркотично активні компоненти каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, які останній зберігав з метою подальшого збуту, в особливо великих розмірах. 08 жовтня 2014 року, під час проведення обшуку в приміщенні гаража домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_2 , працівниками міліції було виявлено та вилучено 3,276 г (2,862 г в перерахунку на суху речовину) частин висушеної, подрібненої речовини рослинного походження, які містять в собі наркотично активні речовини компоненти каннабінол, тетрагідроканнабінол, каннабідіол та являються особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, які останній зберігав з метою подальшого збуту.

07 жовтня 2014 року, в період часу з 15 год до 18 год, в АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 під час затримання працівниками міліції, а саме заступником начальника Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_9 , начальником СКР ОСОБА_10 та оперуповноваженим СКР ОСОБА_11 , які на той час виконували свої службові обов`язки, та під час документування ними факту збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів, разом зі своїм батьком ОСОБА_12 та матір`ю ОСОБА_13 , умисно здійснили опір працівникам міліції, який виразився у перешкоджанні складанню процесуальних документів, проведенню слідчих дій, штовханні працівників міліції, шарпанню їх за одяг та нанесення ударів заступнику начальника ОСОБА_9 , начальнику СКР ОСОБА_10 та оперуповноваженому СКР ОСОБА_11 .
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 за частинами 2 та 3 ст. 307 КК України через істотне порушення судами вимог кримінального процесуального закону при оцінці доказів сторони обвинувачення та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Вказує на те, що процесуальні документи та речові докази, які отримані в рамках проведення оперативної закупки 19 вересня 2014 року є недопустимими доказами, оскільки до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення внесені 20 вересня 2014 року, про що свідчить відповідний витяг. При цьому, оперативна закупка проведена з порушенням вимог

ч. 2 ст. 246 КПК України, оскільки рішення про проведення контролю за вчиненням злочину прийнято не прокурором, а начальником Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області, що підтверджується постановою № 465т від 17 вересня 2014 року. Крім цього, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 07 жовтня 2014 року, натомість з цього приводу міститься лише доручення слідчого від 07 жовтня 2014 року про проведення слідчих розшукових дій, а такожвідсутні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області на надання дозволів на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та на проведення оперативно-технічного заходу у виді аудіо-, відеоконтролю за особою. Зазначені ухвали стороні захисту під час досудового розслідування не відкривалися. Крім того, електронний носій із записом оперативно-технічного заходу у виді

аудіо-, відеоконтролю за особою втрачено, що підтверджується актом канцелярії апеляційного суду Черкаської області від 07 травня 2018 року. Зазначає, що особистий обшук ОСОБА_7 проведений без відповідної ухвали та згоди останнього. Обшук автомобіля та мотоцикла, які знаходилися в гаражі на території домоволодіння, були також проведені без ухвали слідчого судді та без дозволу їх користувачів або власників. При цьому відсутні докази, що вилучена наркотична речовина належить саме ОСОБА_7 , та в судах попередніх інстанцій такі обставини не досліджувалися. Огляд приміщення гуртожитка проведено без відповідної ухвали слідчого судді (протокол огляду місця події від 08.10.2014 року) та належного дозволу дійсного його власника або користувача. Підтверджуючі документи, що приміщення гуртожитку належить СТОВ «ЗК ХОРС», та відповідно ОСОБА_14 є представником власника чи користувача, не надано, при цьому останній в судовому засіданні не допитаний. З урахуванням того, що вилучення наркотичних речовин відбулося з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому висновки судово-хімічних експертиз теж є недопустимими доказами.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисникОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги.
Прокурор просив частково задовольнити касаційну скаргу.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Рішення судів в частині доведеності винуватості, правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 342 КК України, з подальшим його звільненням від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, у касаційній скарзі не заперечується.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала апеляційного суду це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 цього Кодексу завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до обвинувачення, визнаного судами першої та апеляційної інстанцій доведеним, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту наркотичних засобів вчинені повторно, а також незаконний збут наркотичних засобів; за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, з призначенням відповідного покарання.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду ОСОБА_7 заперечував свою причетність до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 307 КК України, за викладених в обвинувальному акті обставин. В обґрунтування прийнятого рішення про доведеність винуватості у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, суд першої інстанції у вироку зазначив ряд доказів, з якими погодився і апеляційний суд, здобутих внаслідок проведення заходів з контролю за вчиненням злочину, які, на думку колегії суддів, без достатніх підстав визнано допустимими, оскільки не досліджено належним чином дотримання процедури одержання таких доказів.
Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь здійснюється згідно з положеннями ст. 271 КПК України, а здійснення аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, електронних інформаційних систем має відповідати приписам статей 260, 263-265 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Оперативна закупка, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України, є одним із різновидів контролю за вчиненням злочину.
За правовим висновком щодо застосування ч. 2 ст. 99 КПК України, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, документи, отримані в результаті НСРД, згідно з якими фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК України, з урахуванням особливостей, установлених Законом України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закон № 2135-XII).

За приписами абз. 2 п. 20 ст. 8 Закону № 2135-XII прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК України з урахуванням особливостей, встановлених Законом № 2135-XII, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинено 19 вересня 2014 року, відомості про вказане кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 2 ст. 307 КК України 20 вересня 2014 року (т. 1 а. п. 1).
При цьому постанова про проведення контрольованої оперативної закупки від

17 вересня 2014 року, яка винесена начальником Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області за погодженням з прокурором в межах оперативно-розшукової справи «Захист» № 70 від 20 серпня 2014 року, передбачала проведення оперативної закупки в ОСОБА_7 наркотичного засобуканабісу, з метою встановлення факту вчинення злочину за ч. 1 ст. 307 КК України (т. 3 а. п. 81).
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. При цьому п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 99, ч. 4 ст. 246 КПК України, з урахуванням особливостей, установлених Законом № 2135-XII, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанцій, спростовуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 дійшов до безпідставного висновку про допустимість доказів, отриманих на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17 вересня 2014 року, ухваленої в порушення положень ч. 2

ст. 246 КПК України, не уповноваженою на те особою начальником Катеринопільського РВ УМВС України в Черкаській області за погодженням з прокурором, в межах оперативно-розшукової справи «Захист» № 70 від 20 серпня 2014 року, щовказує на обґрунтованість доводів захисника з наведених підстав.
Крім цього, в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора № 83т про проведення оперативної закупки від 06.10.2014 року відповідно до якої, як зазначено в протоколі № 579т за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 19 листопада 2014 року, була проведена у ОСОБА_7 07 жовтня 2014 року оперативна закупка наркотичних засобів (т. 3 а. п. 88), що свідчить про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення вказаної НСРД.

Щодо доводів касаційної скарги про відсутність в матеріалах кримінального провадження ухвал слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та дозволу на проведення оперативно-технічного заходу у виді аудіо-, відеоконтролю за особою, та їх не відкриття стороні захисту під час досудового розслідування на підставі

ст. 290 КПК України, колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к

(провадження № 13-37кс18) для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо проведення НСРД.
Документи, які стали правовою підставою для проведення таких дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою для проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточненовисновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), та акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України. Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для їх проведення, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому

ст. 290 КПК України, через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас, сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в тому числі і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК України.

Про необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 24 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено рішенням Європейського суду у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинуваченням.

Колегією суддів встановлено, що в даному кримінальному провадженні стороною обвинувачення ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської областівід 22 серпня та 09 вересня 2014 року про надання дозволів на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та на проведення оперативно-технічного заходу у виді аудіо-, відеоконтролю за особою не були відкриті стороні захисту ні в порядку ст. 290 КПК України, ні під час розгляду провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, а також відсутні дані, які підтверджують, що прокурором вживались необхідні та достатні заходи для розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду.
Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті їх проведення. Суд на основі комплексної оцінки доказів, отриманих за результатами НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість, однак, з урахуванням наведеного та доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , судом апеляційної інстанції цього зроблено не було.

Крім цього, відповідно до вимог ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім як у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім як у випадках, установлених ч. 3 цієї статті.

За приписами статті 234 цього Кодексу обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

За змістом статей 223, 237 КПКУкраїни огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Як слідує з ухвали слідчого судді Катеринопільського районного суду Черкаської області від 07 жовтня 2014 року, по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000332 від 20 вересня 2014 року за ч. 2 ст. 307 КК України, було надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння, яке розташоване за адресою:

АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_7 , з метою відшукання та вилучення речових доказів, а саме канабісу чи інших наркотичних засобів або речей, обіг яких заборонено згідно діючого законодавства (т. 1 а. п. 125).

Разом з тим, відповідно до протоколу обшуку від 08 жовтня 2014 року (т. 1 а. п. 126-139), наркотичні засоби були виявлені в транспортних засобах автомобілі та мотоциклі, про що зазначав в апеляційній скарзі обвинувачений, однак суд апеляційної інстанції належним чином не спростував вказаний довід, вказавши, що наркотичні засоби знайдені в приміщенні за вищевказаною адресою.
Згідно протоколу огляду місця події від 08 жовтня 2014 року із фототаблицею,

ст. слідчим СВ Катеринопільського РВ УМВС в Черкаської області ОСОБА_15 проведено огляд приміщення гуртожитку СТОВ «ЗК ХОРС», в ході якого було виявлено та вилучено 3035,004 г частин подрібненої речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, при цьому долучена письмова згода керуючого Катеринопільським відділом СТОВ «ЗК ХОРС»

ОСОБА_14 на проведення огляду зазначеного приміщення (т. 1 а. п. 163-192).

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 містила доводи щодо незаконності та недопустимості як доказу протоколу огляду місця події 08 жовтня 2014 року приміщення гуртожитку СТОВ «ЗК ХОРС», оскільки не долучені документи, які підтверджують, що ОСОБА_14 є представником власника чи користувача вказаного приміщення, а також відсутня відповідна ухвала слідчого судді.
При цьому, в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 в цій частині зазначено аналогічні доводи, а також вказано, що ОСОБА_14 в судовому засіданні не допитувався.
В матеріалах кримінального провадження наявні розписка та присяга

ОСОБА_14 від 08 вересня 2015 року (т. 5 а. п. 191), тоді як в журналах судових засідань відсутні відомості щодо його допиту в якості свідка під час судового провадження.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційний суд вказаний довід належним чином не перевірив, пославшись в обгрунтування на показання цього свідка надані місцевому суду.
Згідно положень ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, а відповідно до ч. 3 цієї статті може здійснити особистий обшук затриманої особи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був затриманий 07 жовтня 2014 року в АДРЕСА_2 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України після проведення у нього оперативної закупки наркотичних засобів, та було здійснено його особистий обшук, що підтверджується відповідним протоколом від 07 жовтня 2014 року (т. 1 а. п. 38-42).

Колегія суддів вважає, що твердження захисника в касаційній скарзі про незаконність особистого обшуку ОСОБА_7 , який проведений без ухвали слідчого судді, не грунтується на вимогах кримінального процесуального закону.
Таким чином, з урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1

ст. 438 КПК України є підставами для скасування рішення апеляційного суду з призначенням нового розгляду у цьому суді.

Викладені у касаційній скарзі доводи захисника стосовно неналежної оцінки судом доказів з точки зору їх достовірності і достатності та незгоди зі встановленими судом фактичними обставинами, колегія суддів не розглядає, оскільки вони перебувають поза межами повноважень суду касаційної інстанції, визначеними ст. 433 КПК України.

Питання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2 та 3 ст. 307 КК України, підлягають вирішенню через призму встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі оцінених за правилами ст. 94 КПК України доказів.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити усі доводи, викладені в апеляційних скаргах, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 27 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3