ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1188/22 Справа № 196/282/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000032, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Царичанка Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом, вартість якого більш як двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за наступних обставин.
ОСОБА_7 19 лютого 2021 року приблизно о 15.00 год., перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння та маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, пішки прибув до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де на узбіччі дороги перед вказаним домоволодінням знаходився автомобіль марки «Toyota Land Cruiser», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_9 . Втілюючи свій злочинний намір на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «Toyota Land Cruiser», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_7 без будь-якого дозволу, не маючи права на користування даним транспортним засобом, з метою використання у власних потребах підійшов до вищевказаного автомобіля, відчинив незачинені на замок передні водійські дверцята даного автомобіля, сів до його салону за кермо, використовуючи ключі, які були в замку запалення, запустив двигун даного автомобіля, тим самим отримав змогу вільно розпоряджатись автомобілем, та поїхав з місця події по вул. Соборній смт. Царичанка Дніпропетровської області, тим самим умисно, таємно, незаконно заволодів транспортним засобом - «Toyota Land Cruiser», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 346 544,71 грн., у подальшому розпорядившись даним транспортним засобом на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення основного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців без конфіскації майна, в іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги ступень тяжкості злочину, обставини його вчинення і дані про особу обвинуваченого, не навів належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України. Вказує, що суд у рішенні не навів жодних нових обставин, крім тих, що були підставою для застосування ст. 69 КК України, та дійшовши невірного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпіла ОСОБА_9 у судове засідання не зявилась, була належним чином повідомлена про дату та час розгляду провадження, заяв про відкладення розгляду провадження не надходило.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, обставини його вчинення та наслідки, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, має на утриманні батьків похилого віку, які за станом здоров`я потребують допомоги, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, працевлаштований, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання винуватості, добровільне відшкодування завданого збитку, обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння, а також думку потерпілої з приводу призначення обвинуваченому покарання.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання за ч. 3 ст. 289 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, без застосування до обвинуваченого додаткового покарання у виді конфіскації майна з подальшим звільненням від відбування покарання напідставі ст. 75 КК України.
З даним висновком суду першої інстанції апеляційний суд цілком погоджується, з огляду на таке.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду.

Згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вибачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу у виді позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції дав оцінку ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретного кримінального правопорушення, які не вказували на наявність будь-яких тяжких наслідків.

Також суд узяв до уваги наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння, та наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання винуватості, добровільне відшкодування завданого збитку,
Крім того суд зважив на думку потерпілої, яка наполягала на призначенні ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного з позбавленням або обмеженням волі на певний строк.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції також в повній мірі дослідив та дав оцінку особі обвинуваченого, зокрема, обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення кримінально-караного діяння, індивідуальні властивості особи, а також дані про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.
Також відповідно до клопотання потерпілої ОСОБА_9 матеріальна та моральна шкода, спричинена їй кримінальним правопорушенням, відшкодована обвинуваченим в повному обсязі, жодних претензій до нього остання не має, що свідчить про усвідомлення обвинуваченим своєї винуватості та бажання виправити скоєне.

Крім того, судом було враховано, що ОСОБА_7 має на утриманні батьків похилого віку, які за станом здоров`я потребують допомоги, що підтверджується довідкою про склад сім`ї №1351 від 27 серпня 2021 року, копіями медичних документів.

Окрім викладеного, суд також врахував обставини, що характеризують поведінку ОСОБА_10 після вчинення кримінально-протиправного діяння, який повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння, зобов`язався в подальшому дотримуватися бездоганної поведінки.

Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про необхідність застосування до ОСОБА_7 при призначення покарання положень ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки конкретні обставини провадження та дані про особу ОСОБА_7 вказують на формування в обвинуваченого позитивних установок, що свідчить про недоцільність відбування ним покарання у виді позбавлення волі, а виправлення останнього та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в даному випадку можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Цей захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 в даному випадку буде визначений судом контроль за поведінкою обвинуваченого і можливість його направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

При цьому доводи прокурора про те, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги ступінь тяжкості злочину, обставини його вчинення і дані про особу обвинуваченого, не навів належних і достатніх мотивів застосування ст.ст. 69, 75 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Крім того, санкцією ч. 3 ст. 289 КК України передбачено і додаткове покарання у виді конфіскації майна як з можливістю його призначення, так і без такого.
З оскаржуваного вироку слідує, що суд першої інстанції в резолютивній частині вироку при призначенні обвинуваченому покарання не зазначив про не застосування додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 289 КК України. Однак у мотивувальній частині вироку суд, враховуючи тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, тобто до обвинуваченого не було застосовано додаткове покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, у виді конфіскації майна, з чим погоджується і суді апеляційної інстанції та підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині не вбачає.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4