Дата документу 25.05.2022 Справа № 317/3453/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 317/3453/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/941/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 14 лютого 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 10 грудня 2019 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. 28 квітня 2021 року знятий з обліку по відбуттю покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 389 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Цим же вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, вирок відносно якого ніким не оскаржений.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, а ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

Вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 10.12.2019 року ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт. З 20.01.2020 засуджений поставлений на облік Запорізького районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області, при цьому, належним чином письмово ознайомлений з умовами відбування покарання у виді громадських робіт, а також про передбачену ч. 2 ст. 389 КК України кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, про що в останнього 25.02.2020 було відібрано підписку. В подальшому, 25.02.2020 ОСОБА_7 направлено до Мар`ївського старостинського округу Запорізького району Запорізької області, що за адресою: Запорізький район, с. Мар`ївка, вул. Центральна, буд. 36, та зобов`язано приступити до виконання громадських робіт з 27.02.2020.

Однак, засуджений ОСОБА_7 , будучи відповідно до ст. 37 КВК України зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, діючи умисно, з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт, без поважних причин жодного разу не з`явився до Мар`ївського старостинського округу Запорізького району Запорізької області для виконання громадських робіт, що згідно вимог ст. 40 КВК України є ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт.

У зв`язку з вищевикладеним, ОСОБА_7 , винесені письмові попередження про притягнення до кримінальної відповідальності. Проте, останній, діючи з прямим умислом, передбачаючи наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, продовжив злісне ухилення від відбування покарання, що виразилось у невиході без поважних причин на громадські роботи в період з 27.02.2020 по теперішній час.

Крім того, 23 липня 2021 року, приблизно о 17.00 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачування, за попередньою змовою прийшли до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю огорожі, пройшли на територію вказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 за допомогою рук шляхом пошкодження плівки вікна, проник до будинку, розташованого за вищевказаною адресою. Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_10 викрали з приміщення вказаного будинку майно, яке належать потерпілому ОСОБА_9 , а саме: алюмінієвий бідон ємністю 40 літрів, вартість якого становить 816 гривень 63 копійок; алюмінієвий бідон ємністю 10 літрів, вартість якого становить 208 гривень 32 копійок; 14 літрів олії, вартість якої становить 583 гривень 24 копійок.

В подальшому ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 покинули територію вказаного домоволодіння з викраденим майном, та в подальшому розпорядились ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1608 гривень 19 копійок.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 надмірно суворе покарання у вигляді реального позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.

Так, суд не врахував того, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, на момент скоєння злочинів не знаходився на умовному відбування покарання, потерпілий просив суд призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання, ніж іншому обвинуваченому ОСОБА_10 , у той час як ОСОБА_10 за те ж саме кримінальне правопорушення, отримав умовне покарання.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника з приводу того, що в суді першої інстанції він не наполягав на суворому покаранні відносно ОСОБА_7 , вирок суду також просив залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії кримінальних проступків та тяжких злочинів; встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який вину визнав, раніше судимий, не є інвалідом, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває (проте знаходиться під наглядом нарколога).

Також суд першої інстанції врахував думку потерпілого з приводу призначення покарання, інші обставини обвинувачений не з`являвся в судові засідання, на вимогу суду не надавав документ, що посвідчує його особу, взагалі не відшкодував причинену матеріальну шкоду.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, за попереднім вироком призначене йому покарання у виді громадських робіт відбув лише після надходження до суду матеріалів даного кримінального провадження, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується посередньо.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції статті, за ч. 2 ст. 389 КК України не в максимальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Навіть незважаючи на визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, з огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 3 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького районного суду Запорізької області від 14 лютого 2022 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, ОСОБА_10 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4