ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 637/836/21 Номер провадження 11-кп/814/926/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000531, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Первомайське, Шевченківського району, Харківської області, громадянина України, одруженого, неповнолітніх дітей не має, такого що має середню освіту, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначено покарання увиді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_8 не обиралась.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 наприкінці літа 2020 року, більш точної дати під час судового слідства не встановлено, за місцем свого фактичного мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , нарвав листя з рослин коноплі, які самовільно росли на території присадибної ділянки його домоволодіння, які переніс до гаражу, частину з них висушив, тобто, довів до стану придатного для вживання шляхом паління та зберігав без мети збуту для власного споживання.

29 липня 2021 року під час проведення санкціонованого обшуку, в кв. АДРЕСА_1 , у гаражі виявлено та вилучено полімерний прозорий пакет із вмістом висушеної речовини рослинного походження за зовнішніми ознаками схожими на рослини коноплі, які згідно висновку судової дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною №СЕ19/121-21/17426-НЗПРАТ від 16 серпня 2021 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 50,0788 грам.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані як кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, продовжуючи свою протиправну умисну діяльність, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 Кримінального кодексу України, протягом літа 2021 року на земельній ділянці, за місцем свого помешкання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно вирощував самовільно висіяні кущі рослин коноплі, тобто культивував дані рослини, знищував серед них бур`яни, та здійснював полив, з метою їх безперешкодного росту та доведення до дозрівання, тобто здійснював догляд за ними з метою подальшого використання у власних цілях.

29 липня 2021 року в ході обшуку домоволодіння за місцем фактичного мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 працівниками поліції на території присадибної земельної ділянки за вказаною адресою, виявлено та вилучено 225 кущів рослин коноплі, які згідно висновку судової експертизи №СЕ19/121-21/17426-НЗПРАП від 16 серпня 2021 року є рослинами роду коноплі та відносяться до рослин які містять психотропні речовини, які ОСОБА_8 незаконно вирощував з метою подальшого використання у власних цілях.

Дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковані як кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення передбачене ст.309 Кримінального кодексу України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню у виді обмеження волі. Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту строком 4 місяці; за ч. 2 ст. 310 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. За сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вказує, що місцевим судом не враховано, що на момент постановлення вироку ОСОБА_8 досяг віку 73 роки, тобто досяг пенсійного віку. Тому, на переконання прокурора, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, ОСОБА_8 не могло бути застосоване покарання у виді обмеження волі, у зв`язку з чим вирок є незаконним.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Обвинувачений до суду апеляційної інстанції не з`явився, матеріали кримінального провадження містять інформацію про обізнаність останнього про перегляд вироку щодо нього.

Оскільки вимоги скарги не погіршують становища ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за можливість розглянути скаргу прокурора за відсутності обвинуваченого.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 не у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства, внаслідок чого вирок підлягає зміні з огляду на таке.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, окрім передбачених п.п.1-3 цієї статті, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 310 КК України як незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України, та учасниками судового провадження не оскаржуються.
Разом з цим, прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню неправильне призначення покарання у виді обмеження волі.

Вказані доводи прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховнго Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального правопорушення» від 24.10.2003 зазначено, що досліджуючи дані про особу підсудного, уд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, матеріальний стан, тощо.

Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він на момент постановлення вироку досягнув віку 73 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» зазначено, що починаючи із 1 січня 2018 року виникає право на призначення пенсії за віком після досягнення 60 років. Таким чином, станом на день ухвалення вироку суду ОСОБА_9 досягнув пенсійного віку.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку.

Отже, у даному випадку суд порушив вимоги закону, застосувавши до ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.

Враховуючи наведене, вирок суду є незаконним і згідно вимог ст. 413 КПК України підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосування кримінального закону, а апеляційна скаргу прокурору задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці; за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки .

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п.1 та п.2 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4