ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 525/897/19 Номер провадження 11-кп/814/228/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000148 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гоголеве Великобагачанського району Полтавської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.05.1993 року Миргородським районним судом Полтавської області за ст. 17, ч. 3 ст. 117, ст. 44 КК України, на підставі ст. 45 КК України до 2 років позбавлення волі умовно з іспитовим строком 2 роки;
- 15.03.1994 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна;
- 07.10.1999 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. ч. 2, 3 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 30.07.2003 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 21.06.2004 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;
- 15.09.2006 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 121, ст. 69, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 01.02.2010 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 14.03.2012 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч. ч. 2, 3 ст. 81, ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 05.02.2013 року невідбута частина покарання замінена на більш м`яке покарання у виді обмеження волі на 1 рік 2 місяці 25 днів;
- 28.11.2013 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;
- 13.01.2014 року Великобагачанським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 13.03.2017 року звільнений по відбуттю строку покарання,

встановила:
Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за:
- ч.1 ст. 121 КК України на 7 років позбавлення волі;
- ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
17.05.2018 приблизно о 18.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на подвір`ї домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , під час спілкування з потерпілим ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс ОСОБА_9 один удар правою рукою, зжатою в кулак, в область носу, один удар правою рукою, зжатою в кулак, в область губ, один удар лівою рукою, зжатою в кулак, в область грудної клітини посередині та інші удари руками та ногами в область голови і тулубу, яких було не менше п`яти.
Продовжуючи свої протиправні дії, 18.05.2018 приблизно о 08.00 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні літньої кухні за адресою: АДРЕСА_2 , під час особистого спілкування з потерпілим ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс ОСОБА_9 не менше шести ударів руками, зжатими в кулак, в область носа та лівої щоки.
Вказаними діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: закритої тяжкої черепно-лицевої травми: перелому правої виличної дуги, зовнішньої стінки правої орбіти, кісток носу, носової перегородки, забою головного мозку тяжкого ступеня з вогнищами контузії в правій та лівій лобних долях, лівій скроневій долі, лівобічної субдуральної гематоми (кров під твердою мозковою оболонкою) зі зміщенням серединних структур головного мозку до 7 мм, субарахноїдального (під павутинну оболонку головного мозку) крововиливу, параорбітальної гематоми, забою м`яких тканин з підшкірним крововиливом правої надбрівної області, множинних підшкірних крововиливів і гематоми голови; забою м`яких тканин шиї з підшкірним крововиливом і набряком, множинних підшкірних гематом, саден тулуба (в тому числі) підшкірних гематом передньої черевної стінки та в ділянці хребта, саден грудної клітини, спини, саден верхніх та нижніх кінцівок.
Крім цього, ОСОБА_8 , діючи повторно, в кінці травня 2019 року, правомірно перебуваючи у спальній кімнаті квартири за адресою: АДРЕСА_3 , належної потерпілому ОСОБА_10 , де тимчасово проживав з останнім, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, таємно викрав пилосос марки «Vico VC-1610», належний ОСОБА_10 , вартістю 500 грн., чим заподіяв потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
В апеляційній скарзі з урахуванням внесених доповнень обвинувачений зазначає про порушення його права на захист. Також вказав, що його винуватість у спричиненні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень не доведена, безпосередні свідки події в судовому засіданні не допитані. Крім того, проведений за участі свідка ОСОБА_11 слідчий експеримент є недопустимим доказом, оскільки його проведено не на місці події, а у відділку поліції. Вважає недопустимими також показання потерпілої щодо обставин отримання її сином тілесних ушкоджень, оскільки вона очевидцем цієї події не була.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про законність судового рішення та безпідставність поданої скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України ніким із учасників провадження не оспорюється та апеляційним судом у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України не переглядається.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону, судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за який він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Аналізуючи зазначені доводи апеляційної скарги та відхиляючи їх, колегія суддів виходить з такого.

Статтею 23 КПК України закріплено принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до ч. 1 ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Колегія суддів погоджується із тим фактом, що в матеріалах кримінального провадження дійсно мається протокол допиту свідка ОСОБА_11 під час досудового розслідування.

Проте , колегія суддів звертає увагу, що вказаний протокол допиту як не був покладений судом в обґрунтування доведення винуватості ОСОБА_8 , так і не був безпосередньо допитаний ОСОБА_11 судом першої інстанції через його смерть.

Водночас, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України, послався на протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 .

Із змісту вказаного протоколу судом було встановлено, що ОСОБА_8 наніс потерпілому ОСОБА_9 близько 6 ударів в область голови і після того як він впав ще удар знову в область голови.

З показань обвинуваченого ОСОБА_8 в суді першої інстанції, що наведені у вироку, вбачається, що він не заперечує самого факту конфлікту, хоча й викладає його перебіг у вигідному для себе світлі.

Під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_8 підтвердив факт конфлікту, що відбувся між ним та потерпілим ОСОБА_9 , показав і підтвердив факт нанесення ним потерпілому ударів в область голови.

У цьому питанні колегія суддів звертає увагу на висновок комісійної судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 , на який послався суд першої інстанції. Згідно вказаного висновку, тілесні ушкодження, які визначені експертом як тяжкі за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення, локалізовані в області голови.

В питанні доведення винуватості обвинуваченого суд першої інстанції послався і на показання потерпілої ОСОБА_12 , яка будучи допитаною в суді першої інстанції пояснювала суду, що після повідомлення про побиття її сина, вона спілкувалась із ОСОБА_11 і він докладно розповів їй про всі обставини побиття її сина саме ОСОБА_8 .

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.

Суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів і можливості зокрема допиту особи, яка надала первинні пояснення .

Згідно з п.1 ч.3 статті 97 КПК суд має право визнати неможливим допит особи, якщо вона відсутня під час судового засідання внаслідок смерті.

Як встановлено судом першої інстанції із довідки Гоголівської сільської ради, свідок ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно послався на показання потерпілої ОСОБА_12 і поклав їх в основу обґрунтування доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 .

Та обставина, що потерпіла ОСОБА_12 є рідною матір`ю потерпілого ОСОБА_9 , жодним чином не дає підстав вважати вказані показання недопустимим доказом.

При цьому, колегія суддів враховує значення показань потерпілої ОСОБА_12 , обставини надання первинних пояснень свідком ОСОБА_11 , які викликають довіру щодо їх достовірності з огляду на те, що вони були надані відразу ж після подій і узгоджується із іншими доказами у справі.

З висновку судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що враховуючи характер виявлених у нього тілесних ушкоджень, вони могли утворитися за обставин вказаних в показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 .

Щодо доводів сторони захисту про те, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_11 є недопустимим доказом, оскільки проведений не на місці вчинення злочину, то ці доводи є необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно з ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Під час цієї слідчої дії дані вимоги було виконано, ОСОБА_11 розповів у довільній формі, а потім продемонстрував за допомогою статистів деталі злочину, як він їх запам`ятав. Обставини проведення слідчого експерименту в даному випадку точного співпадіння щодо місця події не вимагали, оскільки досліди та випробування не проводились. Отже, всупереч доводам обвинуваченого, ця слідча дія проведена у відповідності до вимог закону.

Показання ОСОБА_11 під час слідчого експерименту є логічними, детальними, узгоджуються з судово-медичними даними щодо тілесних ушкоджень потерпілого. Підстав вважати такі показання надуманими та їм не довіряти колегія суддів не вбачає, а тому місцевий суд правильно визнав протокол слідчого експерименту належним та допустимим доказом.

Протокол слідчого експерименту є самостійним джерелом доказів, і сам по собі той факт, що свідок не був допитаний у суді в зв`язку зі смертю, не тягне за собою недопустимість цього доказу. Так, під час цієї слідчої дії ОСОБА_11 не просто дав показання слідчому, а відтворив обстановку та події злочину. Тому немає підстав вважати зазначений протокол слідчої дії недопустимим доказом внаслідок порушення вимог ст. 95 КПК.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 не спростовують висновків суду першої інстанції щодо доведення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.1 КК України.

Не знайшли свого підтвердження і доводи обвинуваченого про порушення його права на кваліфіковану правову допомогу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був забезпечений захисником з того моменту, коли з ним почали проводити слідчі дії у кримінальному провадженні. Захисник був присутнім під час проведення усіх слідчих дій під час досудового розслідування провадження та в усіх судових засіданнях суду першої інстанції, мав узгоджену позицію з обвинуваченим. Під час судового розгляду у суді першої інстанції обвинувачений про неефективне здійснення захисту його захисником не заявляв.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочині, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку суду першої інстанції, призначаючи покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідки, які настали від його дій, посередню характеристику, попередні судимості, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Так наслідком дій обвинуваченого стало встановлення потерпілому 2 групи інвалідності і фактична досить значна і обтяжлива зміна способу життя.

Обставиною, що пом`якшує покарання за ст.185 ч.2 КК України суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а за ст.121 КК таких обставин не встановив.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Врахував суд першої інстанції і ту обставину, що обвинувачений має 10 не погашених та не знятих у встановленому законом порядку судимостей і в тому числі за вчинення тяжких насильницьких злочинів.

З урахуванням зазначених обставин суд прийшов до висновку, що обвинувачений має відбувати покарання реально у виді позбавлення волі.

Із вказаним висновком погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б допущені судом першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду щодо нього без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 20 вересня 2019 року щодо нього - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3