Номер провадження: 11-сс/813/627/22
Номер справи місцевого суду: 947/7894/22 1-кс/947/3286/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 15.04.2022, якою в межах кримінального провадження № 0000006 від 02.03.2022, відносно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Сарата, Одеської обл., громадянина України, освіта середня, військовослужбовець за контрактом на посаді тракторист-машиніст бульдозера відділення інженерної техніки інженерного зводу роти забезпечення військової частини НОМЕР_1 у військовому званні «солдат», не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 14.05.2022, із визначенням розміру застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було частково задоволено клопотання ст. слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_10 та застосовано відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів, до 14.05.2022, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», із визначенням розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 198 480 грн. із покладенням на останнього у разі внесення застави певних обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, а також органом досудового розслідування було доведено існування ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, підозрюваний може переховуватись від органу досудового розслідування та суду; незаконно впливати на свідків у цьому ж провадженні.

Окрім того, слідчий суддя враховуючи положення ч. 5 ст. 182 КПК України, а також наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 особливо тяжкого злочину, наявність встановлених в судовому засіданні ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, обставини вчинення злочину, спосіб його вчинення, майновий стан підозрюваного, вважав, що застава у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб у разі її внесення здатна забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 не погодився із оскаржуваною ухвалою слідчого судді та вважає її невмотивованою з огляду на наступне:

- слідчим суддею не враховано, що пред`явлена його підзахисному підозра є необґрунтованою, зокрема, в матеріалах справи відсутні докази про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення саме як «дезертирство в умовах воєнного часу», так як самовільне залишення військовослужбовцем відбулось до 24.02.2022 тобто до введення в Україні режиму «Воєнного часу»;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що підозрюваний ОСОБА_9 є раніше не судимим, має позитивну характеристику, а також міцні соціальні зв`язки, зокрема, проживає з матір`ю, цивільною дружиною та виховує власну дитину, а також дитину дружини від першого шлюбу, окрім того підозрюваний самостійно з`явився до суду;

- слідчим суддею не взято до уваги відсутність ризиків перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та вчинення іншого кримінального правопорушення;

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з носінням електричного засобу контролю.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_8 , який повністю підтримав доводи своєї апеляційної скарги, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Так, на підставі матеріалів провадження вбачається, що 29.03.2022 ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, а саме в тому, що 11.11.2021 громадянином ОСОБА_9 укладено з Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_1 контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 3 роки.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 337 від 17.11.2021 ОСОБА_9 зараховано до списків особового складу вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду стрільця відділення охорони та оборони взводу охорони та оборони роти охорони та оборони військової частини НОМЕР_1 .
Відтак, з 17.11.2021, тобто з моменту зарахування ОСОБА_9 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_9 набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.
В подальшому, згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №71-РС від 03.12.2021 ОСОБА_9 призначено на посаду тракториста-машиніста бульдозера відділення інженерної техніки інженерного взводу роти забезпечення військової частини НОМЕР_1 .
Так, будучи військовослужбовцем солдат ОСОБА_9 , у відповідності до вимог ст. ст. 9, 11, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.
Проте, солдат ОСОБА_9 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеними вище вимогами законодавства, що регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи реальну можливість належно їх виконувати, свідомо, допустив їх порушення вирішивши стати на злочинний шлях за наступних обставин.
Так, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05:30 год. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
При цьому, розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 весь особовий підлеглий склад викликано по тривозі до розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_1 .
Проте, 24.02.2022 о 08:00 год., солдат ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин, не з`явився до розташування військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , з метою ухилитися від проходження військової служби, тим самим припинивши виконання своїх службових обов`язків щодо захисту незалежності та територіальної цілісності України, проводивши службовий час на власний розсуд.
Станом на теперішній час, солдат ОСОБА_9 не виконує обов`язки військової служби щодо захисту Батьківщини, незалежності і територіальної цілісності України.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження.
Окрім того, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованості підозри та наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному, тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, та відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Під час апеляційного провадження, колегією суддів було встановлено, що заявлені ризики, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою, існують.

Так, апеляційний суд погоджується із доводами слідчого судді та наголошує на тому, що в зазначеному кримінальному провадженні існує ризик того, що підозрюваний ОСОБА_9 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, обумовлений тяжкістю злочину, у вчиненні якого він підозрюється та тяжкістю покарання, яке може бути йому призначене у випадку визнання винуватим.

Враховуючи те, що свідки підлягають безпосередньому допиту під час судового розгляду кримінального провадження по суті в суді 1-ої інстанції, а також те, що ОСОБА_9 має процесуальну можливість ознайомлюватись із матеріалами провадження та, як наслідок, анкетними даними свідків, колегія суддів вважає, що в зазначеному кримінальному провадженні також існує ризик можливого незаконного впливу підозрюваного на свідків.

Що стосується тверджень сторони захисту щодо неврахування слідчим суддею відсутності ризиків перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та вчинення іншого кримінального провадження апеляційний суд вважає безпідставними оскільки слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі зазначено, що органом досудового розслідування зазначені ризики не доведені.

Водночас, колегія суддів приймає до уваги твердження сторони захисту з приводу того, що ОСОБА_9 є раніше не судимим, перебуває у фактично шлюбних відносинах, проте зауважує на тому, що зазначені обставини не зменшують та не виключають існування доведених органом досудового розслідування ризиків.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування на даному етапі досудового розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою із визначенням розміру застави, для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, тому вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді немає.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 183, 199, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 15.04.2022, якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 14.05.2022, із визначенням розміру застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4