ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/190/22 Справа № 213/1900/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000021 від 19 січня 2021 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Широке Широківського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого;
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено кожному з них покарання у виді 3 років позбавлення волі. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів.
ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_6 та ОСОБА_5 17.01.2021 приблизно о 20:00 годині, знаходились в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , за місцем мешкання ОСОБА_5 . В цей час у ОСОБА_6 раптово виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, він, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вступив у злочинну змову з ОСОБА_5 , спрямовану на таємне викрадення майна, яке знаходиться та території, що на праві оренди належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Промспецбуд», юридична адреса: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Інгулецький район, вул. Рудна, 47, де раніше збирав металобрухт.
В цей же день, приблизно о 23.30 годині, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_5 незаконно, шляхом вільного доступу проникли на неогороджену територію дільниці №8 ремонтно-будівельного управління (РБУ) ТОВ «Промспецбуд», що охороняється, де у них виник кримінально-протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, реалізуючи який, розподіливши ролі в скоєнні даного злочину, згідно яких ОСОБА_6 , повинен був проникнути до приміщення ТОВ «Промспецбуд» та викрасти звідти майно, а ОСОБА_5 в цей час спостерігати за навколишньою обстановкою, забезпечуючи безпеку скоєння злочину. Одразу після цього, ОСОБА_6 , виконуючи відведену йому роль у злочині, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до приміщення боксу, що має інвентарний №100651. В цей час ОСОБА_6 помітив, що вхідні дерев`яні двері зачинені на навісний металевий замок. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_6 підшукав на території металевий прут, та за допомогою сили рук, шляхом демонтажу, роз`єднав верхню частину металевого замку, тим самим пошкодив його, та після чого, незаконного проник в середину боксу №100651.
Знаходячись в середині боксу, ОСОБА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторожів товариства, повторно, всупереч інтересам власника, з метою незаконного збагачення, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та розуміючи їх настання, викрав шліфмашину кутову «Dnipro-M» моделі GL-160SE, серійний номер 19419000WHE7, вартість якої становить 1516,63 гривень, кабель маркуванням ВВГ нг 3х1,5 довжиною 100 метрів, вартість якого становить 1853,67 гривень, кабель маркуванням ВВГ нг 3х2,5 довжиною 100 метрів, вартість якого становить 2791,33 гривень, та кабель маркуванням ВВГ нг 3х35+1х16 довжиною 9 метрів, вартість якого становить 3865,62 гривень, на загальну суму 10027,25 гривень, що належать ТОВ «Промспецбуд». Після чого, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, разом з ОСОБА_5 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши ТОВ «Промспецбуд» матеріальний збиток на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_6 01.02.2021 приблизно о 03:00 годині, знаходився поблизу території будівельно-монтажного управління -1 (БМУ-1), юридична адреса: АДРЕСА_5 , що на праві оренди належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Промспецбуд», де вирішив зібрати металобрухт.
В цей же день, приблизно о 03.15 годині, не знайшовши металобрухту, ОСОБА_6 незаконно, шляхом вільного доступу проник на неогороджену територію БМУ-1 ТОВ «Промспецбуд», що охороняється, де у нього виник кримінально-протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення, реалізуючи який, він скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до приміщення боксу, що має інвентарний №100796. В цей час ОСОБА_6 помітив, що вхідні металеві двері зачинені на навісний металевий замок. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_6 підшукав на території металевий ломик, та за допомогою сили рук, шляхом демонтажу, роз`єднав верхню частину металевого замку, тим самим пошкодив його, та після чого, незаконного проник в середину боксу №100796.
Знаходячись в середині боксу, ОСОБА_6 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторожів товариства, повторно, всупереч інтересам власника, з метою незаконного збагачення, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та розуміючи їх настання, викрав зварювальний апарат «Tesla Weld MMA 254» без комплекту, передбачений виробником, вартість якого становить 6772,50 гривень, та дискову пилу «Machtz MCS 1950», вартість якої становить 1140,48 гривень, на загальну суму 7912,98 гривень, що належать ТОВ «Промспецбуд». Після чого, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши ТОВ «Промспецбуд» матеріальний збиток на зазначену суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок скасувати та ухвалити новий, застосувавши до нього положення ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок суворості. На переконання апелянта, призначаючи йому покарання, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що він не мав значну роль у вчиненні злочину, спостерігав за обстановкою та жодним чином йому не сприяв. Обвинувачений звертає увагу на те, що в момент крадіжки він перебував на відкритій ділянці місцевості та до приміщення не проникав, а умисел виник саме у ОСОБА_6 . Окрім цього, ОСОБА_5 зауважує, що він наразі працевлаштований, що у сукупності з наведеними обставинами вказує на можливість застосування до нього положень ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок змінити, призначити його підзахисному покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Свої вимоги захисник також обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Адвокат вважає, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має позитивну характеристику та хоча і неофіційно, проте працевлаштований. Окрім цього, адвокат звертає увагу, що на утриманні у обвинуваченого перебувають батько, дружина та її 3 дітей.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , кожного окремо, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку також не підлягають.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи сторони захисту про невідповідність призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , кожному окремо, ступеню тяжкості вчиненого злочину та їх особам, внаслідок суворості, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При вирішенні питання звільнення особи від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд з`ясовує обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення злочину, що безпосередньо пов`язані з вчиненням злочину, та характеризують поведінку винної особи після вчинення злочину, а також індивідуальні особливості особи.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано не в повній мірі.
Як видно із оскаржуваного вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпечність скоєного злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину визнав повністю, характеризується посередньо, не працює, має неповнолітню дитину, роль та ступінь участі у скоєнні злочину, досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, а також обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з цим, суд призначаючи покарання ОСОБА_5 врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпечність скоєного злочину, особу обвинуваченого який раніше судимий, вину визнав повністю, характеризується посередньо, роль та ступінь участі у скоєнні злочину, досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, а також обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та обтяжують покарання - рецидив злочину.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , кожного окремо, можливе лише з ізоляцією від суспільства та призначив покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, з яким суд апеляційної інстанції погоджується частково та вважає висновки суду про недоцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України законними та обгрунтованими.
Разом з цим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_5 злочину, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який, зокрема, вину визнав повністю, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, на цей час працевлаштований слюсарем у ФОП ОСОБА_12 та відшкодував завдану вчиненим ним злочином матеріальну шкоду в повному обсязі.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що наведені у вироку доводи суду про доцільність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, за наявності вищезазначених підстав, є непереконливими.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням наведених вище обставин, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання ОСОБА_6 й вважає, що призначене йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Доводи скарги захисника в інтересах ОСОБА_6 про те, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, зокрема тому, що він вину визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має позитивну характеристику, неофіційно працевлаштований та має на утриманні батька, дружину та дітей, є необґрунтованими, оскільки ці обставини судом взято до уваги при призначенні покарання у сукупності з іншими обставинами у провадженні, й ним надана належна оцінка, а документів на підтвердження працевлаштування стороною захисту суду надано не було. Водночас щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину визнано судом, як обставини, що пом`якшують покарання. Тому суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування, при призначенні покарання ОСОБА_6 положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Разом з цим, колегія суддів не може визнати призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_5 таким, що відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі й приходить до висновку, що воно є занадто суворим та підлягає пом`якшенню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, з можливістю звільнення обвинуваченого, у відповідності до ст. 75 КК України, від його відбування із випробуванням із встановленням іспитового строку, з покладенням на нього обов`язків в силу вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, яке в повній мірі відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, оскільки є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити й змінити вирок в частині призначення ОСОБА_5 покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 серпня 2021 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - змінити в частині призначення покарання ОСОБА_5 .
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4