Номер провадження: 11-кп/813/481/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 к,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2021 року про закриття кримінального провадження №0001176, внесеного до ЄРДР 21.06.2020 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 125 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із примиренням винного із потерпілими, на підставі вимог ст. 46 КК України, та закрито кримінальне провадження №0001176, внесене до ЄРДР 21.06.2020 року.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Рішення суду мотивоване тим, що обвинувачений раніше не судимий, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, кримінальні правопорушення, передбачені ст. 128, ч. 2 ст. 125 КК України, є кримінальним проступком та нетяжким злочином, виходячи з визначеної ст. 12 КК України класифікації, відшкодування шкоди потерпілим та відсутність претензій з їх боку, які також під час підготовчого засідання подали до суду заяву про закриття справи у зв`язку з примиренням з обвинуваченим.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2021 року скасувати та постановити нову, якою призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 46 КК України. На думку апелянта, виключно у випадку ідеальної сукупності двох або більше злочинів невеликої тяжкості немає законодавчих перешкод для констатування передумови, передбаченої ст. 46 КК України, однак, згідно пред`явленого обвинувачення ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, якому у часі передував злочин, передбачений ст. 128 КК України, тобто існує реальна сукупність злочинів.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначеним вимогам оскаржувана ухвала суду першої інстанції не відповідає.

Пунктом 2 частини 3 статті 314 КПК України передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, якщо: вона вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Для застосування ст. 46 КК України слід встановити, як правило, сукупність всіх перелічених елементів.

Під вчиненням злочину вперше у ст. 46 КК України розуміється, що особа раніше не вчинила будь-якого діяння, передбаченого Особливою частиною КК, про що на практиці свідчить відсутність: в особи непогашеної або незнятої судимості за раніше вчинений злочин; кримінальної справи, порушеної у зв`язку із вчиненням особою будь-якого злочину. Особою, яка вперше вчинила злочин, з юридичної точки зору слід також визнавати особу, яка раніше хоч і вчинила кримінально каране діяння, але: була виправдана судом за пред`явленим обвинуваченням; була правомірно звільнена від кримінальної відповідальності; була реабілітована; була засуджена без призначення покарання або звільнена від покарання; відбула покарання за діяння, злочинність і караність якого усунена законом (відповідно до частин 3, 4 ст. 88 КК України вона визнається такою, що не має судимості).

Згідно п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям (ст. 45 КК України) можливе в разі вчинення нею вперше злочину невеликої тяжкості.

Такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК України.

Відповідно до положень ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

Сукупність кримінальних правопорушень може бути ідеальною та реальною. Ідеальна сукупність виникає, коли особа однією дією вчиняє одночасно два або більше злочинів, відповідальність за які передбачено різними статтями КК України. Ознаками ідеальної сукупності є вчинення злочину: а) одним діянням; б) в одному місці; в) одночасно, а також г) наявність усіх необхідних ознак, передбачених двома чи більше різними статтями КК України. Реальна сукупність має місце, коли особа в різний час кількома різними та відокремленими одне від одного діяннями вчинила два або більше злочинів. Кожен зі злочинів, які становлять сукупність, кваліфікується окремо за відповідною статтею (частиною статті) КК України.

Відповідно до роз`яснень п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» виключно у випадку ідеальної сукупності двох або більше злочинів невеликої тяжкості немає законодавчих перешкод для констатування передумови, передбаченої ст. 45 КК України. У такому випадку, дії особи не утворюють повторності злочинів. Особа вчиняє одне діяння, що лише кваліфікується за двома статтями КК України, кожна з яких, передбачає злочин невеликої тяжкості.

У випадку реальної сукупності злочинів невеликої тяжкості, вчинення другого злочину невеликої тяжкості не може вважатися таким, що вчинений вперше, оскільки в цьому випадку один злочин передує другому у часі.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_9 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, якому у часі передував злочин, передбачений ст. 128 КК України. В свою чергу, вказані кримінальні правопорушення вчиненні стосовно різних потерпілих та окремими діями обвинуваченого.

Наведене свідчить саме про реальну сукупність кримінальних правопорушень, що виключає можливість застосування положень ст. 46 КК України до інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень, які мають різну правову кваліфікацію, а отже відсутня обов`язкова ознака - вчинення кримінального правопорушення вперше.

Таким чином, доводи прокурора, викладені в апеляційній ск арзі про те, що в зазначеному провадженні наявна реальна сукупність кримінальних правопорушень, з огляду на що унеможливлюється звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, - є обґрунтованими.

Отож, судом було допущено неправильне тлумачення положень ст. 46 КК України, яке суперечить точному змісту закону і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, прийнятого за його результатами.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Скасовуючи ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити остаточне рішення за результатами розгляду даного кримінального провадження, оскільки судом першої інстанції не було здійснено розгляд обвинувального акту по суті.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду кримінального провадження після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його закриття з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію ст. 7, 9 КПК України.

Так, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції, яка прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження у іншому складі суду.

Керуючись 370, 404, 405, 407, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 06 вересня 2021 року про закриття кримінального провадження №0001176, внесеного до ЄРДР 21.06.2020 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 125 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження 0001176, внесеного до ЄРДР 21.06.2020 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 128, ч. 2 ст. 125 КК України, у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4