ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року
м. Київ
справа № 639/2368/20

провадження № 51-5917км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000490, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старовєровка Нововодолазького району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Борисоглебська Воронежської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 16 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Також згідно з цим вироком засуджено ОСОБА_7 , судових рішень щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 23 березня 2020 року приблизно о 04:10, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із ОСОБА_7 , перебуваючи біля багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , за допомогою металевого троса, одним кінцем троса обмотали основу платіжного терміналу, а інший закріпили до автомобіля марки ЗАЗ TF69YO (реєстраційний номерНОМЕР_1 ) та зірвали його з місця кріплення, заволодівши таким чином платіжним терміналом ТОВ «АльфаПей» із грошима у ньому, чим завдали товариству майнової шкоди на загальну суму 31 967 грн.
Харківський апеляційний суд 17 листопада 2021 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасував вирок районного суду і постановив свій, яким призначив засудженому покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування апеляційним судом ст. 75 КК, що, на його думку, призвело до призначення йому суворого покарання, просить змінити вирок апеляційного суду та відповідно до ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Суть доводів касаційної скарги засудженого зводиться до незгоди з рішенням апеляційного суду, яким йому призначено покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.
Вважає, що під час призначення йому покарання суд апеляційної інстанції не проаналізував наявних підстав для застосування щодо нього ст. 75 КК, а рішення цього суду не містить висновків про неможливість досягнення мети заходу примусу без його ізоляції від суспільства.

На переконання засудженого, суд неправильно оцінив усі ризики небезпеки для суспільства і можливі ризики вчинення ним повторного кримінального правопорушення та достатньою мірою не зважив на те, що він є одруженим, має на утриманні дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, і трьох дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, до адміністративної відповідальності не притягувався, алкогольними напоями не зловживає, наркотичні речовини не вживає, винуватість визнав повністю і щиро розкаявся, активно сприяв проведенню досудового розслідування, потерпілий ТОВ ««АльфаПей» не має до нього претензій щодо відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
За твердженням засудженого, суд апеляційної інстанції, призначаючи йому покарання, не врахував пом`якшуючих обставин та даних про його особу, що, на його думку, істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення і є підставами для призначення покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого та просив ухвалений щодо ОСОБА_6 вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України(далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судому порядку ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині засуджений не оскаржує.
Частиною 1 ст. 420 КПК установлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, зокрема, в разі: необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 указаного Кодексу.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд дотримався цих вимог закону.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
За приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише в тому разі, коли для цього наявні умови і підстави, визначені приписами ст. 75 КК. Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням закон визначає переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання, яке ґрунтується на оцінці даних про вчинене кримінальне правопорушення, мету й мотиви, тривалість та інтенсивність протиправної поведінки тощо. Істотне значення для вирішення питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватого в основних сферах життєдіяльності; його соціально-демографічні властивості; спосіб життя; соціальні зв`язки; посткримінальну поведінку; наявність джерел правомірного отримання доходів; наскільки його ціннісні орієнтири та поведінка збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі; соціально-психологічну характеристику винуватого та інше.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання з реальним його відбуванням або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд, з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Так, під час призначення покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення; дані про його особу, котрий є раніше судимим (відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 89 КК судимість не погашена у встановленому законом порядку), на обліках у нарколога, психіатра не перебуває, не має тяжких захворювань, не є особою з інвалідністю, одружений, має постійне місце проживання, де проживає з дружиною і трьома неповнолітніми дітьми (щодо однієї з яких в актовому записі про народження дитини зазначений як батько), має середньо-спеціальну освіту, неофіційно працевлаштований, має стабільну роботу, матеріально забезпечений. Крім того, місцевий суд визнав щире каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, і не встановив обставин, що його обтяжують. Також суд узяв до уваги думку потерпілого, який не заявляв цивільного позову, у зв`язку з поверненням викраденого майна, що підтверджується розпискою від 30 березня 2020 року, яка міститься в матеріалах справи.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено.
Крім того, місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
Прокурор не погодився з вироком місцевого суду і подав апеляційну скаргу. В ній, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення через м`якість, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити засудженому за ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, дійшов висновку те, що призначене засудженому місцевим судом покарання із застосуванням ст. 75 КК не буде сприяти меті покарання, а також виправленню засудженого і попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду в частині призначеного покарання і постановив свій.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що місцевий суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК, не повною мірою врахував висновок органу пробації щодо засудженого, згідно з яким ризики вчинення повторного кримінального правопорушення і ризик небезпеки для суспільства оцінені як високі, спосіб вчинення кримінального правопорушення, а також відомості про його особу, а саме те, що він, маючи непогашену, не зняту в установленому порядку судимість за вчинення особливо тяжкого злочину вчинив нове умисне, корисливе кримінальне правопорушення, що вказує на неможливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених КК, його висновок про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням є обґрунтованим, а призначене цим судом покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Твердження засудженого про те, що апеляційний суд, призначаючи йому покарання з реальним його відбуванням, не врахував наявності на його утриманні дружини і трьох дітей, не заслуговують на увагу.

Апеляційний суд у рішенні вказав, що утримання ОСОБА_6 дружини та дітей не стало перешкодою до вчинення ним корисливого кримінального правопорушення в період непогашеної судимості, із чим погоджується і колегія суддів.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість викладених у ньому висновків щодо правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, ОСОБА_6 у касаційній скарзі не навів.
Верховний Суд зазначає, що ті позитивні дані про особу засудженого, на які акцентує увагу ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі, а також обставини, що пом`якшують покарання, обґрунтовано врахували суди попередніх інстанції під час визначення виду і розміру покарання за ч. 2 ст. 185 КК, і за обставин цього кримінального провадження не знижують суспільної небезпеки вчиненого засудженим кримінального правопорушення настільки, щоб досягти мети покарання можливо було без реального його відбування засудженим.
З огляду на викладене, покарання, призначене за результатами апеляційного розгляду ОСОБА_6 , є справедливим, співмірним характеру скоєних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а доводів на спростування вищевказаних висновків суду касаційна скарга засудженого не містить, тому Верховний Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вирок апеляційного суду відповідає правилам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив під час постановлення рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування або зміни судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу засудженого необхідно залишити без задоволення, авирок Харківського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року без зміни.
Керуючись статтями433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Харківського апеляційного суду від 17 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3