ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого (відеоконференція) ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000424 від 19.10.2021 року за апеляційними скаргами прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 22 червня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, тимчасово не працюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 22 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307 та ч.2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

ЄУНСС: 715/2579/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/289/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і виправдано його в цій частині обвинувачення.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 , в період часу до 15.06.2021 року, переслідуючи корисливу мету спрямовану на отримання доходу внаслідок дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, діючи всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995року, з порушенням «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, (таблиця №2, список №1), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, за невстановлених обставин придбав з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який незаконно зберігав з цією ж метою.

15.06.2021 року близько 15:50 год., ОСОБА_6 знаходячись у домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув за гроші в сумі 3000 грн. ОСОБА_9 10 таблеток, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126- 21/4983-НЗПРАП від 18.06.2021 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною масою 0,0791 г.

Також встановлено, що ОСОБА_6 , в період часу до 14.07.2021 року, діючи всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, з порушенням «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року, (таблиця №2, список №1), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, за невстановлених обставин придбав для власного вживання наркотичні засоби, обіг яких обмежено бупренорфін, трамадол та морфін, які приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у домогосподарстві зберігав без мети збуту до 14.07.2021 року, тобто до моменту проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку.

14.07.2021 року, під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 у домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено:

- 12 таблеток, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/5705-НЗПРАП від 29.07.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною масою 0,0861г.;

- 7 капсул із речовинами світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/6286 від 08.09.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - морфін, загальною масою 0,0266 г.,

- 40 капсул із речовинами світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/5904 від 24.09.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - морфін, загальною масою 0,1170 г.,

- 13 капсул із речовинами світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/5900 від 28.09.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - морфін, загальною масою 0,0373 г., а всього наркотичного засобу, обіг якого обмежено морфіну, загальною масою 0,1809 г.;

- 100 таблеток, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/5901- НЗПРАП від 28.08.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - трамадол, загальною масою 8,7269 г., що є великим розміром відповідно до наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Крім цього, ОСОБА_6 , діючи всупереч «Положенню про дозвільну систему», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року з наступними змінами, а також «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998 року з наступними змінами, при невстановлених слідством обставинах придбав вогнепальну зброю - пістолет «Екої Gediz-А» та бойових припас (вибуховий пристрій) - ручну осколкову гранату «Ф-1», які приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у домогосподарстві зберігав без передбаченого законом дозволу до 14.07.2021 року, тобто до моменту проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку.

14.07.2021 року, під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено:

- пістолет, який згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/5590-БЛ від 15.07.2021 є гладкоствольною вогнепальною зброєю - 9мм пістолетом «Ekol Gediz-A», турецького виробництва, заводський номер НОМЕР_1 , в конструкцію ствола якого саморобним способом внесені зміни (замінена передня частина ствола та поміщення захисного елементу в газовідвідний отвір), що придатний для проведення пострілів;

- ручну осколкову гранату «Ф-1» (запал УЗРГМ-2 до ручної осколкової гранати «РГД-5» та корпус ручної осколкової гранати «Ф-1»), яка згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/5598 від 16.07.2021 року, відноситься до бойових припасів, вибухових пристроїв, виготовлена промисловим способом та була придатною для здійснення вибуху, які ОСОБА_6 придбав при невстановлених обставинах, переніс до місця свого проживання та зберігав без передбаченого законом дозволу.

На вказаний вирок суду надійшли апеляційні скарги прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 .

Прокурор в поданій апеляційній скарзі погоджується із встановленими районним судом обставинами щодо вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 263 КК України, однак вважає незаконним перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, виправдання його за ч.2 ст. 307 КК України за ознакою повторності, також вважає безпідставним застосування районним судом вимог ст. 69 КК України.

Вважає, що кількість та різноманітність вилучених наркотичних засобів свідчить про те, що обвинувачений зберігав їх не для власного вживання, а для збуту.

Зазначає, що висновок районного суду щодо відсутності повторного збуду наркотичних речовин ОСОБА_10 є помилковим, оскільки такий збут підтверджується показами ОСОБА_10 , протоколом проведення негласної слідчої дії контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки, протоколом огляду грошей від 24.06.2022 року, протоколом огляду покупця від 25.06.2022, протоколом добровільної видачі.

Звертає увагу на безпідставне застосування ст. 69 КК України, оскільки обвинувачений вину за ч.2 ст. 307 та ч.1 ст. 263 КК України не визнав, щиро не розкаявся, а районний суд формально послався на наявність таких обставин, що пом`якшують покарання.

Просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.1,2 ст. 307, ч.1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 307 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла, за ч.1 ст. 263 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити йому остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Захисник у поданій ним апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції допустив неповному судового розгляду, а тому оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню.

Вважає що вина ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України є недоведеною, а тому його засуджено в цій частині незаконно.

Зазначає, що гранату та пістолет, які були вилучені під час обшуку ОСОБА_6 , обвинувачений ніколи не бачив та не зберігав, сумка в якій знаходились вилучені речі йому не належить, він її раніше не бачив в будинку, на ній немає його слідів ДНК чи відбитків рук.

Вказує, що поведінка працівників поліції під час виявлення гранати була надто спокійна, а тому є сумніви, що можливо їм було відомо про наявність цієї гранати.

Стверджує, що покази вибухотехніків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 суттєво різняться між собою.

Звертає увагу на покази свідка ОСОБА_13 , яка показала що вона проживаю разом з ОСОБА_6 та ніколи не бачила сумки, з якої працівники правоохоронних органів дістали пістолет та гранату.

Вважає, що стороною обвинувачення не доведено «поза розумним сумнівом» винуватість ОСОБА_6 , за ч.1 ст. 263 КК України

Зазначає, що у органу досудового розслідування було достатньо часу та можливостей встановити час та місце придбання зброї, однак цього встановлено не було.

Просить оскаржуваний вирок в частинні визнання винним та призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України скасувати, у зв`язку із недоведеністю вини в цій частині, в іншій частині вирок залишити без змін.

На апеляційну скаргу захисту надійшло заперечення прокурора, в якому прокурор зазначає, що доводи апеляційної скарги захисника з приводу недоведеності вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ч.1 ст. 263 КК України є необґрунтованими.

Вказує, що вина ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України повністю підтверджується зібраними по справі доказами.

Звертає увагу на те, що у обвинуваченого ОСОБА_6 не було ніяких зауважень чи скарг під час проведення обшуку за місцем його проживання, що підтверджується протоколом проведення слідчої дії та відеозаписом до неї.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку та вимоги апеляційних скарг та заперечення прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисту, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисту та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши учасників судового провадження у судових дебатах, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 , в період часу по 15.06.2021 включно, переслідуючи корисливу мету спрямовану на отримання доходу внаслідок дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, діючи всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, з порушенням «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, (таблиця №2, список №1), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, за невстановлених слідством обставин придбав з метою збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, який незаконно зберігав з цією ж метою.

В подальшому, 15.06.2021 близько 15:50 год., ОСОБА_6 знаходячись у домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув за гроші в сумі 3000 грн. покупцю ОСОБА_9 10 таблеток, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/4983-НЗПРАП від 18.06.2021 містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, загальною масою 0,0791 г.

Крім цього, ОСОБА_6 , переслідуючи корисливу мету спрямовану на отримання доходу внаслідок дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, діючи всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, з порушенням «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, (таблиця №2, список №1), якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, за невстановлених слідством обставин придбав з метою збуту наркотичні засоби, обіг яких обмежено бупренорфін, трамадол та морфін, які приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у домогосподарстві зберігав з метою збуту до 14.07.2021, тобто до моменту проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку.

14.07.2021, під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 у домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено:

- 12 таблеток, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/5705-НЗПРАП від 29.07.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, загальною масою 0,0861г.;

- 7 капсул із речовинами світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/6286 від 08.09.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено морфін, загальною масою 0,0266 г.,

- 40 капсул із речовинами світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/5904 від 24.09.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено морфін, загальною масою 0,1170 г.,

- 13 капсул із речовинами світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/5900 від 28.09.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено морфін, загальною масою 0,0373 г., а всього наркотичного засобу, обіг якого обмежено морфіну, загальною масою 0,1809 г.;

- 100 таблеток, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/5901-НЗПРАП від 28.08.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено трамадол, загальною масою 8,7269г., що є великим розміром відповідно до наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Крім цього, ОСОБА_6 , діючи всупереч «Положенню про дозвільну систему», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 з наступними змінами, а також «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998 з наступними змінами, при невстановлених слідством обставинах придбав вогнепальну зброю пістолет «Ekol Gediz-A» та бойових припас (вибуховий пристрій) ручну осколкову гранату «Ф-1», які приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у домогосподарстві зберігав без передбаченого законом дозволу до 14.07.2021, тобто до моменту проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку.

14.07.2021, під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 у домогосподарстві за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено:

- пістолет, який згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/5590-БЛ від 15.07.2021 являється гладкоствольною вогнепальною зброєю 9мм пістолетом Ekol Gediz-A, турецького виробництва, заводський номер НОМЕР_1 , в конструкцію ствола якого саморобним способом внесені зміни (замінена передня частина ствола та поміщення захисного елементу в газовідвідний отвір), що придатний для проведення пострілів;

- ручну осколкову гранату Ф-1 (запал УЗРГМ-2 до ручної осколкової гранати РГД-5 та корпус ручної осколкової гранати Ф-1), яка згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/5598 від 16.07.2021, відноситься до бойових припасів, вибухових пристроїв, виготовлена промисловим способом та була придатною для здійснення вибуху, які ОСОБА_6 придбав при невстановлених слідством обставинах, переніс до місця свого проживання та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції, в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307 КК України, встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307 КК України є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Оскільки апелянти не оспорюють доведеність вини ОСОБА_6 за ч.1 ст. 307 КК України, а його вина за даним кримінальним правопорушенням належним чином встановлена районним судом, що перевірено апеляційним судом, апеляційний суд не наводить доводів на спростування чи підтвердження висновків районного суду в цій частині.

Щодо вироку районного суду в частині визнання винним ОСОБА_6 , за ч.1 ст. 263 КК України, перекваліфікації його дії із ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України в частині зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, а також визнання невинуватим за ч.2 ст. 307 КК України в частині повторного збуту, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, що передбачає його оцінку відповідності нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що даних вимог закону районним судом дотримано не повністю.

Апеляційний суд погоджується із доведеністю вини ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України та визнанням невинуватим за ч.2 ст. 307 КК України в частині повторного збуту, однак вважає, що перекваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України в частині зберігання наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту на ч.2 ст. 309 КК України є необґрунтованою.

Так, подія кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 263 КК України у повному обсязі підтверджується дослідженими у судовому засіданні наступними доказами.

Із даних протоколу обшуку проведеного 14 липня 2021 року в домогосподарстві ОСОБА_6 вбачається, що під час обшуку окрім іншого, було знайдено: пістолет чорного кольору іноземного виробництва із маркуванням « НОМЕР_1 » із магазином в якому знаходилися набої в кількості 11 штук, а також окремо 3 набої; корпус ручної гранати «Ф-1» на бічній стороні якої методом клейма наявний трикутник із цифрами «56»; УЗ РГМ-2 із маркуванням на важелі методом клейма «УЗРГМ-2-81583»; 2 ручні димові гранати із надписом на корпусі РДГ-55МБ; пістолет ПМР із маркуванням ПМР-9мм НОМЕР_2 із магазином в якому знаходилися 8 набоїв; корпус гранати Ф-1 з отвором донній частині без вибухової речовини, на бічній стороні якої методом клеймування наявна літера «Т17», в корпус даної гранати вкручений запал УЗРГМ на важелі наявний методом клеймування напис 76583 без вибухової речовини (том 1, а.с. 172-179).

Висновком судового експерта №СЕ-19/126/21/5590-БЛ від 15 липня 2021 року, з якого вбачається, що наданий на дослідження пістолет є гладко ствольною вогнепальною зброєю 9 мм пістолетом «Ekol Gediz-A», турецького виробництва, заводський номер НОМЕР_1 . В конструкцію ствола якого саморобним способом внесені зміни (замінена передня частина ствола та поміщення захисного елементу в газовідвідний отвір). Пістолет придатний для проведення пострілів 9 мм, пістолетними шумовими патронами (9ммРА), та 6,8 мм свинцевими снарядами, методом роздільного заряджання (з використанням пістолетних шумових патронів 9 мм Р.А.) (том 1, а.с.209-214).

Висновком судового експерта №КСЕ-19/126-21/5598 від 16 липня 2021 року, з якого вбачається, що надані на дослідження предмети являлися запалом «УЗРГМ-2» до ручної осколкової гранати «РГД-5» та корпусом ручної осколкової гранати «Ф-1». Корпус ручної осколкової гранати «Ф-1» та запал «УЗРГМ-2» поєднуються конструктивно між собою, утворюючи при цьому ручну осколкову гранату «Ф-1», яка відноситься до категорії бойових припасів, вибухових пристроїв. Дана ручна осколкова граната «Ф-1» виготовлена промисловим способом, та була придатною для здійснення вибуху (том 2, а.с.26-35).

Протоколом огляду речових доказів від 25.07.2021 року, а саме речей вилучених в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , в ході якого при огляді телефону марки «Самсунг», виявлені фото ОСОБА_6 , який тримає в руці предмет, який має ознаки гранати.

Згідно відповіді на запит від 02.09.2021 року, ОСОБА_6 не являється власником будь-якої зареєстрованої зброї.

Дані докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності та підтверджують вину ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України.

Невизнання вини по даному обвинувачення ОСОБА_6 вірно оцінено районним судом, як лінію захисту з метою уникнення відповідальності.

Доводи апеляційної скарги захисту про те, що ОСОБА_6 ніколи не бачив та не знав про вилучені предмети є безпідставними.

Районним судом вірно вказано, що на відео з обшуку, яке наявне в матеріалах справи, ОСОБА_6 не заперечував, що вказані предмети є його власністю та підтверджував, що він знав про наявність даних об`єктів в своєму володінні.

Крім того, ним не подано жодних заперечень під час проведення обшуку та після його завершення, в протоколі слідчої дії ним не зазначено жодних заперечень чи клопотань.

Надто спокійна поведінка працівників поліції на яку посилається захист не заслуговує на увагу, оскільки є суб`єктивним сприйняттям обставин, що мали місце під час проведення обшуку.

Районний суд надав вірну оцінку розбіжностям в показах свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вказавши, що ці розбіжності є несуттєвими, та не впливають на вірність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України.

Щодо доводів захисту з приводу показів свідка ОСОБА_13 , про те що вона ніколи не бачила в будинку вибухонебезпечні предмети чи вогнепальну зброю, апеляційний суд оцінює їх критично, оскільки остання є співмешканкою ОСОБА_6 .

Таким чином вина ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України є доведеною, а доводи апеляційної скарги захисту не спростовують правильних висновків районного суду.

Аналізуючи вирок районного суду в частинні виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України за фактом повторного збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 , апеляційний суд вважає, що висновок районного суду в цій частинні є законним та обґрунтованим.

Як вірно встановлено районним судом, наявні в матеріалах справи докази не свідчить про те, що відбувся збут наркотичних засобів і що саме ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 наркотичну речовину.

Із переглянутого відеозапису, долученого до протоколу за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відео контроль особи, не можливо встановити факт передачі наркотичних засобів, ідентифікувати осіб на цьому відео.

Сторона обвинувачення посилається на те, що ОСОБА_6 передав ОСОБА_10 пачку сигарет, в якій знаходилось 5 білих таблеток субітексу, однак як було встановлено районним судом, ОСОБА_10 перед зустріччю із ОСОБА_6 мав при собі пачку цигарок, проте в протоколі не зазначено марку цигарок.

Також, на відео відсутній факт передачі ОСОБА_6 . ОСОБА_10 пачки цигарок із наркотичними засобами в середині та відсутній факт передачі коштів ОСОБА_10 . ОСОБА_6 , тобто на даному відео відсутнє будь-яке підтвердження вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Районним судом було допитано ОСОБА_10 , який вказав, що наркотики він не вживає та ніколи не вживав, в день здійснення оперативної закупки працівники поліції просто вручили йому кошти і вказали куди поїхати і що зробити, і саме на їх прохання він придбав у ОСОБА_6 наркотичні засоби.

Під час проведення обшуку в місці проживання ОСОБА_6 14 липня 2021 року, не було виявлено коштів, які начебто передавалася ОСОБА_6 за продаж наркотичних засобів ОСОБА_10 .

За таких обставин стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 наркотичний засіб, як про це йде мова у протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 25 червня 2021 року.

Докази, на які посилався прокурор у поданій апеляційній скарзі: протокол про проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, протокол огляду грошей від 24.06.2022, протокол огляду покупця від 25.06.2022, протокол добровільної видачі, висновок експерта №CE-19/126-21/5410-НЗПРАП від 09.07.2021 року - ні окремо ні у своїй сукупності, з урахуванням вищевикладеного, не доводять вчинення ОСОБА_6 збуду наркотичних речовин ОСОБА_10 .

Крім того, по даному епізоду вбачається ініціатива самих правоохоронних органів по збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів, що свідчить про провокативність дій.

За таких обставин, виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України за повторний збут наркотичних засобів - є правильним, оскільки стороною обвинувачення не доведено наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Що стосується перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст. 307 КК України із незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів за кваліфікуючою ознакою «предметом дії були наркотичні засоби у великих розмірах» на ч.2 ст. 309 КК України тобто на ті самі дії без мети збуту, то апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в цій частині дійшов поспішних висновків.

Стороною обвинувачення інкримінувалось ОСОБА_6 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів за кваліфікуючою ознакою «предметом дії були наркотичні засоби у великих розмірах», оскільки під час обшуку в нього за місцем проживання було вилучено:

- 12 таблеток, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/5705-НЗПРАП від 29.07.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, загальною масою 0,0861г.;

- 7 капсул із речовинами світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/6286 від 08.09.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено морфін, загальною масою 0,0266 г.,

- 40 капсул із речовинами світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/5904 від 24.09.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено морфін, загальною масою 0,1170 г.,

- 13 капсул із речовинами світло-коричневого кольору, які згідно висновку експерта №КСЕ-19/126-21/5900 від 28.09.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено морфін, загальною масою 0,0373 г., а всього наркотичного засобу, обіг якого обмежено морфіну, загальною масою 0,1809 г.;

- 100 таблеток, які згідно висновку експерта №СЕ-19/126-21/5901-НЗПРАП від 28.08.2021, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено трамадол, загальною масою 8,7269г., що є великим розміром відповідно до наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу».

За версією обвинувачення, вказані наркотичні засоби ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Разом з тим, районний суд перекваліфіковуючи дії обвинуваченого з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України вказав, що наявність наркотичних засобів у великій кількості не свідчить про мету збуту в подальшому цих наркотиків.

З таким висновком районного суду не погоджується колегія апеляційного суду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

Апеляційним судом встановлено, що в ОСОБА_6 за місцем проживання вилучено різні види таблеток з вмістом таких наркотичних речовин як бупренорфін, трамадол, морфін, у великих розмірах, які були сховані в різних місцях його будинку, що свідчить про методи конспірації.

Доводи захисту щодо того, що обвинувачений сам вживав наркотичні засоби, а тому виявлені при обшуку наркотики були для його власного користування - на переконання апеляційного суду є способом уникнення кримінальної відповідальності за більш тяжкі злочини.

Поведінка ОСОБА_6 під час проведення оперативної закупки та обшуку вказує на усвідомлення ним вчиненого, а також у сукупності із кількістю виявлених наркотичних засобів вказує на мету збуту.

Кількість, різновид наркотичних засобів виявлених під час обшуку у ОСОБА_6 так само як і доведений судом один епізод збуту наркотичних засобів свідчить про те, що він зберігав їх з метою збуту, висновок районного суду про відсутність мети збуту у діях ОСОБА_6 є поспішним і немотивованим як і перекваліфікація його дій.

Відтак апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_6 наявний склад правопорушення за ч.2 ст. 307 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, а також незаконний збут наркотичних засобів, за кваліфікуючою ознакою, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд на основі ретельно досліджених та перевірених доказів, вважає, що в діях ОСОБА_6 наявні ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України, а тому вирок районного суду підлягає скасуванню, із ухваленням нового вироку апеляційним судом.

Призначаючи покарання за вказаними статтями апеляційний суд не погоджується із встановленими районним судом обставинами, які пом`якшують покарання: повне визнання вини, щире каяття у вчиненні злочинів, незначний розмір збутого наркотичного засобу.

Повне визнання вини у даному випадку не може бути враховано, оскільки ОСОБА_6 не визнав своє вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 307 КК України.

Щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнав усіх обставин кримінального правопорушення та не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, формально вказавши на визнання своєї винуватості, що не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

Малий розмір збутого наркотичного засобу, на який посилався районний суд при призначенні покарання - не є тією обставиною, яка істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого, оскільки ця обставина не залежала від волі ОСОБА_6 , враховуючи кількість наркотичних засобів, які у нього були вилучені.

Районним судом не встановлено і не наведено у оскаржуваному вироку обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_6 .

Такі обставини не встановлені і апеляційним судом, тому застосування районним судом ст. 69 КК країни є безпідставним.

В обвинувальному акті вказано обставину, яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

Однак на підтвердження такого твердження стороною обвинувачення не надано жодних доказів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для врахування вказаної обставини при призначенні покарання.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які обтяжуючись покарання чи обставин, які його пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, який раніше не судимий та позитивно характеризується за місцем проживання.

Враховуючи викладені обставини та позитивні характеризуючі дані особи ОСОБА_6 , йому слід призначити мінімальне покарання за санкцією ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі шляхом застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів за ч.1 ст. 263 та ч.1 ст. 307 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, та спростовуються правильними висновками районного суду в частині доведеності вини ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 в частині невірної перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, а також щодо безпідставного застосування вимог ст. 69 КК України - є обґрунтованими, однак в іншій частині апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

За таких обставин вирок районного суду підлягає частковому скасуванню із ухваленням нового вироку апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 414, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 22 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині визнання винним, засудження, призначення покарання за ч.1 ст.263 ч.1 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України і за їх вчинення призначити покарання:

-за ч.1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

28.09.2022 року

(дата засвідчення копії)