Номер провадження: 11-кп/813/1563/22
Справа № 523/2806/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_8 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 17 лютого 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000076 від 14 січня 2022 року відносно

ОСОБА_10 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, з середньою освітою, незаміжньої, не працевлаштованої, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.1 ст.357 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2022 року ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.1 ст.357 КК України та їй призначено покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

-за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 11 січня 2022 року, приблизно об 11 годині 20 хвилин, ОСОБА_11 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , у раніше знайомої їй ОСОБА_12 , маючи протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, визначила об`єктом свого протиправного умислу майно ОСОБА_12 , а саме банківську картку «ОщадБанк», на якій знаходились грошові кошти.

Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_11 , впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає та не може їй завадити, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно шляхом вільного доступу, викрала з під подушки, банківську картку АТ «ОщадБанк» № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, що відповідно до вимог ст.1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992, ст.ст.1, 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ грошових коштів в Україні» від 05.04.2001, ст.51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000 відповідає визначенню поняття «офіційний документ» та є його різновидом.

Після чого ОСОБА_11 залишила місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 12 січня 2021 року в період часу з 08 години 56 хвилин по 09 годину 10 хвилин, ОСОБА_11 , після заволодіння банківською карткою ОСОБА_12 АТ «ОщадБанк» № НОМЕР_1 , знаходячись в магазині «Копійка», розташованому за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Заболотного, буд.24, реалізуючи далі свій протиправний умисел, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, скористалась банківською карткою банку «ОщадБанк» № НОМЕР_1 розплатилась нею за придбаний товар, а саме: горілку «Хлібний дар», вартістю 312 грн. 90 копійок, печінку курячу, вартістю 80 грн. 96 коп., чверть задню курячу вартістю 79 грн. 17 коп., олію Олейну вартістю 135 грн. 80 коп. помідори Туреччина вартістю 40 грн. 04 коп., Шампанське Французьке, вартістю 109 грн. 00 коп., майонез вартістю 15 грн. 90 коп., пакет копійка вартістю 4 грн. 90 коп., пакет вартістю 0,30, сіль Артемсіль вартістю 6 грн. 30 коп., гриби Грибний дощ печериці вартістю 34 грн. 07 коп., пиво Арсенал 1.25л, вартістю 35 грн. 80 коп., яйця Ясенсвіт вартістю 41 грн. 50 коп., чай Принцеса Нурі 25 п, вартістю 20 грн. 80 коп., варення DNIPRO, вартістю 47грн.10 коп. напій кавовий «Jacobs» вартістю 9 грн. 50 коп., банан вартістю 18 грн. 76 коп., загальною вартістю у розмірі 992 грн.80 коп. з урахуванням знижки тим самим таємно викрала грошові кошти на вказану суму.
Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення
доводів особи, яка їх подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_10 засудженою за:

-ч.1 ст.185 КК України, із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;

-ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

В іншій частині прокурор просив залишити вирок без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначаючи ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі суд першої інстанції не врахував, що їй 62 роки і вона є особою пенсійного віку, а приписами ч.3 ст.61 КК України передбачено, що обмеження волі не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку.

Прокурор Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, з наступними змінами до неї, просила змінити вирок в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_10 засудженою за:

-ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 гривень ;

-ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень.

Вимоги своєї апеляційної скарги обґрунтувала доводами аналогічними доводам апеляційної скарги прокурора ОСОБА_13 .

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_8 .

Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів.

Обвинувачена ОСОБА_10 в судове засідання Одеського апеляційного суду не з`явилася, про час та місце розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, причин неприбуття не повідомила, з клопотаннями про відкладення судового розгляду не зверталася.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення обвинуваченої про час та місце судового засідання та з урахуванням того, що захисник ОСОБА_7 не заперечував проти розгляду апеляційних скарг прокурорів за відсутності обвинуваченої, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційні скарги прокурорів за відсутності обвинуваченої ОСОБА_10 .

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ч.3 ст.61 КК України.

Положеннями частини 3 статті 61 КК України встановлено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.1 ст.185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Санкція ч.1 ст.357 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

Оскарженим вироком ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.1 ст.357 КК України та їй призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

В свою чергу, апеляційний суд зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 , а тому на момент вчинення кримінальних правопорушень була у віці 62 роки та, відповідно до ст.12 Закону України «Про пенсійне забезпечення», ст.26 «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», ОСОБА_14 досягла пенсійного віку.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив обвинуваченій ОСОБА_10 покарання у виді обмеження волі, яке хоч і передбачене санкціями ч.1 ст.185 КК України а ч.1 ст.357 КК України, проте, у відповідності до положень ч.3 ст.61 КК України, не може бути застосоване до особи, яка досягла пенсійного віку.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання апеляційний суд враховує особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, є особою пенсійного віку, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, та обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення відносно особи похилого віку, при цьому відшкодування завданої шкоди, шляхом повернення майна, апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 50, 63, 65 КК України, вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання у виді штрафу в межах санкції ч.1 ст.357 КК України, а за ч.1 ст.185 КК України також у виді штрафу, однак у розмірі нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті , із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України.

Зазначений вид і міра покарання, на думку апеляційного суду, є справедливими, необхідними і цілком достатніми для виправлення ОСОБА_10 , попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, а також відповідальності перед суспільством.

Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне виправити описку допущену в абзаці 4 мотивувальної частини вироку, а саме дату вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення 12.01.2022 року, замість 12.01.2021 року.

Апеляційний суд зазначає, що зазначена описка не змінює зміст вироку суду першої інстанції.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює ухвалу в інших випадках, якщо зміна ухвали не погіршує становища обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями п.1) ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема не застосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу зі змінами прокурора Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_8 та задовольнити апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , а вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 17 лютого 2022 року змінити в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_10 покарання.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченої ОСОБА_10 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Суворовської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17 лютого 2022 року, яким ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.1 ст.357 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;

- за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 510 гривень.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

В абзаці 4 мотивувальної частини вироку зазначити вірну дату вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення 12.01.2022 року.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4