ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«26» липня 2022 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Судді-доповідача ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурор ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

представника потерпілої

юридичної особи ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000264 від 16 грудня 2021 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04 травня 2022 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Малятинці Чернівецького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працевлаштованого, одруженого, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,-

УСТАНОВИЛА :
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04 травня 2022 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України і за його вчинення призначено йому покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 16 січня 2021 року приблизно о 04 год. 50 хв. шляхом вільного доступу через неогороджену територію Ставчанської риб дільниці, що розташована по вул. Головній в с. Ставчани Чернівецького району Чернівецької області, переслідуючи корисливу мету, маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи умисно, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, за попередньою змовою разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали

ЄУНСС: 718/1/22 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
НП: 11-кп/822/237/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
щодо якої виділені у окреме провадження, за допомогою сітки, яка була закріплена на саморобний залізний пристрій, заволодів рибою різних видів: щука, окунь, карась, загальною вагою 103,5 кілограмів, загальною вартістю 4865 грн. 50 коп., проте не зміг довести свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, та розпорядитися викраденим, оскільки був виявлений на місці події директором ТДВ «Чернівецький рибокомбінат» ОСОБА_11 .

На вказаний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що районний суд судовий розгляд провів поверхнево, однобічно провів дослідження доказів по справі. Вважає, що районний суд упереджено поставився до показань обвинуваченого.

Стверджує, що органом досудового розслідування в обвинувальному акті, а також судом у вироку, не вказано коли саме та при яких обставинах мала місце попередня домовленість на скоєння кримінального правопорушення, не встановлена особа, з якою мала місце попередня домовленість. А також не встановлено та не вказано її роль (дії) в скоєнні кримінального правопорушення.

Апелює, що ряд доказів, які були зібрані стороною обвинувачення є недопустимими і суд не міг допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази та посилатися на них при винесенні вироку, зокрема, відеозапис з камери відеоспостереження наданий директором ТДВ «Чернівецький рибкомбінат» ОСОБА_11 (а.к.п.59), оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній оригінальний носій на який здійснювався відеозапис, не вказано де, ким та при яких обставинах здійснювалось копіювання з оригінального носія на наявний в матеріалах справи, не вказано на який пристрій здійснювався відеозапис та чи відповідає на даному пристрої дата та час актуальним даним, з відеозапису не вбачається де саме він здійснювався, відсутня прив`язка по геолокації, а головне з дослідженого в судовому засіданні відео не можливо ідентифікувати особу, яка на ній зображена.

Звертає увагу суду на те. що охоронець з яким домовлявся ОСОБА_8 про купівлю риби та який допустив його на ставок дійсно працює на Ставчанській рибдільниці і отримавши 1000 грн. авансу, добровільно дозволив йому ловити рибу в даному ставку, про що було заявлено самим ОСОБА_8 під час його допиту, однак в ході досудового слідства та розгляду справи в суді, не було встановлено та допитано вказаних охоронців, у зв`язку із чим, органом досудового розслідування не було встановлено, а судом не було з`ясовано всіх обставин справи, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Також стверджує, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не було враховано, як пом`якшуючу обставину те, що на його утриманні є малолітня дитина, а також, що шкода кримінальним правопорушенням не заподіяна.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Однак, надійшло заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 від прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_12 , зі змісту якого вбачається, що він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній та просив вирок суду скасувати, виправдавши ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, у зв`язку із відсутністю в його діях ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, думку прокурора ОСОБА_5 , яка просила апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, як необґрунтовану залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін, міркування представника потерпілої юридичної особи - ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи вирок районного суду законим та обгунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04 травня 2022 року відповідає вказаним вимогам.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, при зазначених у вироку обставинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Зокрема, із показань представника ТОВ «Чернівецький рибокомбінат» ОСОБА_11 , який був допитаний судом 1 інстанції, як свідок, вбачається, що він та ОСОБА_7 виявили по записах з відео спостереження, що невідомі особи викрадали рибу з ставка і вирішили вночі провести спостереження. І вночі, побачили, як двоє невідомих осіб за допомогою принесеного пристрою виловлювали рибу з ставка та грузили в мішки. Тоді вони вийшли до ставка та на місці крадіжки затримали одну особу, якою виявився ОСОБА_8 , інша особа втекла. Зловмисники приїхали машиною, яка стояла біля ставка.

Допитаний судом 1 інстанції свідок ОСОБА_7 , показав, що переглядаючи разом із ОСОБА_11 відеозаписи з камер зовнішнього спостереження, що розміщенні по периметру ставу, побачили, як невідомі особи здійснюють вилов (крадіжку) риби. Тому вони вирішили на наступну ніч провести спостереження особисто і виявили знову двох осіб, які за допомогою привезеного з собою пристрою викрадали рибу. Вони вийшли до ставу та спробували спіймати обох осіб, однак вдалося затримати лише ОСОБА_8 , інша особа скрилася.

Крім того, доказами винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , є письмові докази по справі, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, зокрема витяг з ЄРДР № 0000264 від 16.12.2021 року, до якого були внесені відомості за правовою кваліфікацією ч.2 ст.185 КК України за заявою ОСОБА_7 про встановлення того, що ОСОБА_8 16.12.2021 року приблизно о 04 год.52 хв. шляхом вільного доступу до території Ставчанськолї риб дільниці, здійснив крадіжку риби загальною вагою 103,5 кг загальною вартістю 4865 грн. 50 коп. (а.к.п.1-2). Також внесені відомості за правовою кваліфікацією ч.1 ст.185 КК України (а.к.п.3); постанова прокурора Кіцманського відділу Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_13 , якою змінено кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України (а.к.п.12); рапорт чергового ВП №2 Чернівецького РУП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_14 , згідно якого ним 16.12.2021 року о 04:41 хв. отримано заяву інженера ТДВ «Чернівецький рибокомбінат» ОСОБА_7 про здійснення крадіжки риби з зимувального ставка ТОВ «Чернівецький рибокомбінат» та складено протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (а.к.п.13-14); протокол огляду місця події від 16.12.2021 року, який було проведеного в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , та виявлено і вилучено рибу (щука, окунь, карась) загальною вагою 103, 5 кг, яка знаходилась у мішку білого кольору, а в салоні автомобіля марки Фольксваген д.н.з. НОМЕР_1 , що був припаркований неподалік, знаходилися ще мішки білого кольору (м.к.п.17-38); відеозапис з камери відеоспостереження, який наданий директором ТДВ «Чернівецький рибокомбінат» ОСОБА_11 , з якого вбачається вчинення ОСОБА_8 та невстановленою особою викрадення риби з зимувального ставка ТДВ «Чернівецький рибокомбінат», що в с. Ставчани по вул. Головній Чернівецького району Чернівецької області (а.к.п.59).

Підстав сумніватись та недовіряти показанням свідків у колегії суддів немає, оскільки вони були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України за дачу завідомо неправдивих показань та в своїй сукупності узгоджуються між собою й з письмовими доказами.

Крім цього, під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Оскільки вказані показання та письмові докази не суперечать один одному, є чіткими, послідовними й такими, що взаємодоповнюють один одного, то, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку.

Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає безпідставними апеляційні доводи захисника обвинуваченого про те, що районний суд судовий розгляд провів поверхнево, однобічно провів дослідження доказів по справі, викладені у вироку обставини, не відповідають фактичним обставинам справи та що органом досудового розслідування не здобуто достатньо доказів причетності ОСОБА_8 до скоєння інкримінованого йому злочину.

Відтак, районний суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази у їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, вірно дійшов висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, а саме, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена за попередньою змовою групою осіб, з чим погоджується і колегія суддів.

Що стосується позиції сторони захисту про невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому злочину, то колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що така позиція сторони захисту є обраним способом захисту, з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину знайшла своє підтвердження в судовому засіданні і доведена повністю, а надані обвинуваченим в судовому засіданні суду апеляційної інстанції покази спростовуються вище викладеними показами свідків по справі.

Апелювання адвоката ОСОБА_6 щодо недопустимості, як доказу відеозапису з камери відеоспостереження, який був наданий директором ТДВ «Чернівецький рибкомбінат» ОСОБА_11 (а.к.п.59), оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній оригінальний носій на який здійснювався відеозапис, не вказано де, ким та при яких обставинах здійснювалось копіювання з оригінального носія на наявний в матеріалах справи, не вказано на який пристрій здійснювався відеозапис та чи відповідає на даному пристрої дата та час актуальним даним, з відеозапису не вбачається де саме він здійснювався, відсутня прив`язка по геолокації, а головне з дослідженого в судовому засіданні відео не можливо ідентифікувати особу, яка на ній зображена, колегія суддів визнає помилковими, оскільки той факт, що до матеріалів кримінального провадження був долучений DVD диск з відеозаписом з камер відеоспостережень, що є копією відеозапису, а не оригінальним примірником технічного носія інформації, не може бути підставою для визнання вказаного диску із відеозаписом з камер спостереження недопустимим доказом, оскільки цей факт не підпадає під поняття недопустимості доказів в розумінні ст.87 КПК України. Крім цього, свідок ОСОБА_7 під час дослідження вказаного відеозапису в суді, показав, що дата і час на відеозаписі є актуальними, тобто 16 грудня 2021 року, а місце розташування камери відеоспостереження це берег ставка в с. Малятинці, з якого здійснювався вилов риби.
При цьому, стороною захисту в ході судового розгляду не було заявлено клопотання про визнання вказаного оптичного диску з відеозаписом недопустимим доказом.

Твердження апелянта про те, що охоронець з яким домовлявся ОСОБА_8 про купівлю риби та який допустив його на ставок дійсно працює на Ставчанській рибдільниці і отримавши 1000 грн. авансу, добровільно дозволив йому ловити рибу в даному ставку, про що було заявлено самим ОСОБА_8 під час його допиту, однак в ході досудового слідства та розгляду справи в суді, не було встановлено та допитано вказаних охоронців, у зв`язку із чим, органом досудового розслідування не було встановлено, а судом не було з`ясовано всіх обставин справи, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, є надуманими, оскільки як було встановлено апеляційним судом з матеріалів даного кримінального провадження під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 не вказував про купівлю риби в охоронця ставка, а повністю визнавав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення. Тим більше, що про відсутність охоронця на ставку вказували і представники ТДВ «Чернівці рибокомбінат», у зв`язку із чим слідством не перевірялася вищевказана версія.

Також апеляційним судом береться до уваги те, що адвокатом ОСОБА_6 чи обвинуваченим ОСОБА_8 , ані під час підготовчого судового засідання, ні в подальшому в ході судового розгляду, не було заявлено жодного клопотання про виклик будь-яких свідків не вказаних у реєстрі матеріалів досудового розслідування, чи долучення до кримінального провадження інших доказів.

Твердження апелянта про те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не було враховано, як пом`якшуючу обставину те, що на його утриманні є малолітня дитина, а також, що шкода кримінальним правопорушенням не заподіяна, є безпідставними і не ґрунтуються на матеріалах провадження та Законі, оскільки вказані обставини не містяться в переліку ст.66 КК України, а визнання інших обставин не вказаних у статті можливе лише при внутрішньому переконанні суду, що певна обставина у кримінальному провадженні є пом`якшуючою.
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять інформації щодо наявності на утриманні обвинуваченого ОСОБА_8 малолітньої дитини.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання районним судом були дотримані вимоги ст.ст.65-67 КК України та приписи Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу винного та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання у виді арешту, яке згідно санкцій статті, є найменш суворим за видом, судова колегія вважає необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахувавши всі обставини справи, зокрема й ті, на які посилається апелянт в своїй апеляції, дійшов вірного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без реального відбування покарання, призначивши йому покарання, саме у виді позбавлення волі в межах санкції статті у мінімальному розмірі, а також відсутності підстав для застосування до нього вимог ст.ст.69, 75 КК України.
Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі, також не дають підстав для зміни чи скасування вироку районного суду.

Порушень районним судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.369, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 04 травня 2022 року, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000264 від 16 грудня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Суддя-доповідач: Судді:

_________________ __________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3