Номер провадження: 11-кп/813/358/22
Справа № 514/868/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Арцизького райсуду Одеської обл. від 24.03.2021 у кримінальному провадженні № 0000126 від 09.03.2013 стосовно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Синельникове Дніпропетровської обл., громадянина рф, не працюючого зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 11.06.2020.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11.06.2020 по 24.03.2021 з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 08.03.2013 приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля проїзної частини автомобільної дороги напрямком смт. Березине - смт. Тарутине, а саме на відстані 200 м на схід від околиці смт. Тарутине Одеської області, при з`ясуванні стосунків з мешканцем смт. Тарутине Одеської області ОСОБА_9 на ґрунті ревнощів до законної дружини останнього, ОСОБА_10 , внаслідок особистих неприязних взаємовідносин, у ОСОБА_7 несподівано виник умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , в ході чого ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на умисне заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою знайденої на місці дерев`яної палки, наніс нею декілька ударів по тулубу та один удар у ліву скроневу частину голови ОСОБА_9 , від яких останній отримав тілесні ушкодження у вигляді рани в лобно-скроневій області зліва, крововиливу в м`які тканини апоневротичного шолома, втиснутого перелому луски скроневої кістки з переходом на основу черепа, осередку руйнування речовини мозку ліворуч, крововиливу над і під оболонки мозку, синця лівого передпліччя, синця лівого стегна, від яких ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 о 18 год. 55 хв. помер в Тарутинській центральній районній лікарні.
Отримані ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травмі, перелому кісток черепу, крововиливу над і під оболонкою мозку, шлуночки мозку, осередку контузії мозку, перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку із завданими ОСОБА_7 тілесними ушкодженнями та по критерію небезпеки для життя, згідно п. 2.1.3.6 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.1995, відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду 1-ої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити більш м`яке покарання. Зазначає, що судом неправильно кваліфіковано його дії, а призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі. Вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а рішення є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими. Суд першої інстанції залишив поза увагою те, що конфлікт був розпочатий саме потерпілим ОСОБА_9 , який напав на нього з ножем, а він лише захищався від його дій. Також просить зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, оскільки злочин ним було вчинено 08.03.2013.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначає, що вирок стосовно ОСОБА_7 ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки його проголошено за відсутністю обвинуваченого, який перебував під вартою та до суду не викликався.

Також вважає, що в матеріалах кримінального провадження не міститься жодного доказу винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Встановлені судом фактичні обставини свідчать про те, що обвинувачений заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 перебуваючи в стані необхідної оборони, захищаючись від протиправного посягання озброєної особи.

З урахування наведеного захисник ОСОБА_8 просить вирок Арцизького райсуду Одеської обл. від 24.03.2021 стосовно ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

В письмових запереченнях на апеляційні скарги прокурор ОСОБА_11 зазначає, що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, доводи сторони захисту є надуманими та необґрунтованими, судом були повно і всебічно досліджені докази по справі, покарання ОСОБА_7 призначено виходячи із даних про особу обвинуваченого та характеру інкримінованого злочину. За таких обставин, прокурор просить залишити оскаржуваний вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила вирок суду змінити в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз оскаржуваного вироку свідчить про те, що в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України він відповідає вимогам ст. 370 КК України з огляду на таке.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 винуватим себе не визнав та пояснив, що 07.03.2013 до нього зателефонувала ОСОБА_12 та попросила приїхати до неї ввечері, оскільки вона хоче піти від чоловіка ОСОБА_9 та хоче, щоб обвинувачений був присутній під час того, як ОСОБА_13 буде збирати речі. Наступного дня зателефонувала ОСОБА_10 та повідомила, що його шукає ОСОБА_9 , вона сказала, що вони знаходяться на околиці смт. Тарутине в бік смт Берзино. Вийшовши з магазину, ОСОБА_7 побачив ОСОБА_14 та попросив підвезти його на околицю смт. Тарутине. Також, ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_15 та попросив його, щоб той також приїхав на місце подій. ОСОБА_14 привіз ОСОБА_7 та залишив його, а сам поїхав в невідомому напрямку. Коли ОСОБА_7 приїхав, ОСОБА_10 знаходилася за кермом свого автомобіля, а ОСОБА_9 знаходився за кермом «ЗІЛа». Побачивши ОСОБА_7 , ОСОБА_9 вийшов з автомобіля та почав бігти в сторону ОСОБА_7 з ножом. ОСОБА_7 знайшов на землі палку та почав бити ОСОБА_9 по рукам та по голові. Після чого, ОСОБА_9 став на підніжку автомобіля «ЗІЛ», сів за кермо та поїхав, а ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на її автомобілі поїхали в бік смт. Тарутине.
Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї провини у вчиненні інкримінованого злочину, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого, послався на досліджені ним докази, а саме на:

- показання потерпілої ОСОБА_16 , яка пояснила, що її брат 07.03.2013 побачив ОСОБА_7 разом зі своєю дружиною ОСОБА_10 , зібрав речі та вирішив розлучатися. 08.03.2013 вони поїхали за ЗІЛом в смт. Березено, там зустрів дружину. Зі слів ОСОБА_17 їй стало відомо, що удари ОСОБА_9 були нанесені кастетом, а не палкою. Коли ОСОБА_9 приїхав до неї вона допомагала витирати його від крові. В нього на чолі була прорізь приблизно 0,5 мм від удару тупим предметом. Після чого, вона помила його від крові та він ліг на диван. Пізніше ОСОБА_9 стало погано і вона викликала швидку. В лікарні він перебував 11 діб, в комі. ОСОБА_7 розповів, що він захищався від брата, бо він був з ножом, однак ножа на місці не виявлено. Потім стало відомо що ОСОБА_9 помер, тілесні ушкодження наніс ОСОБА_7 . Їй відомо, що на місці подій були ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 ;
- показання свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що навесні 2013 року приблизно в обідній час доби, ОСОБА_19 прийшов до них додому та просив поїхати з ним до смт. Березино забрати ЗІЛ. По дорозі йому телефонувала дружина багато разів, коли ми приїхали в смт. Березино ОСОБА_9 грузив інструмент та речі в ЗІЛ, приблизно через 20 хв. приїхала ОСОБА_10 , вони розмовляли про що він не чув, оскільки з машини не виходив;
- показання свідка ОСОБА_10 яка пояснила, що вона доводилася дружиною ОСОБА_9 та вона чула, коли ОСОБА_9 сварився по телефону з ОСОБА_7 , погрожував його зарізати. 08.03.2013 року сказав ОСОБА_7 під`їхати до кладовища смт. Березино в бік смт. Тарутине. ОСОБА_9 на автомобілі ЗІЛ поїхав туди, а вона поїхала на своєму автомобілі «ВАЗ 21099» за ОСОБА_9 . Після цього під`їхав ОСОБА_7 з ОСОБА_15 і ОСОБА_14 . Приїхавши на місце подій, ОСОБА_10 побігла в сторону ЗІЛа, в якому був ОСОБА_9 . Коли вона підбігла до автомобіля, ОСОБА_9 відкривав ЗІЛ та в нього в правій руці був кухонний ніж з синьою ручкою і він став на підніжку ЗІЛа, позаду біг ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_7 взяв палку і почав наносити удар, в той час ОСОБА_10 стояла обличчям до ОСОБА_7 та відштовхувала його. ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_9 , після цього підійшов ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які спостерігали за всім. ОСОБА_9 закрив двері ЗІЛа та поїхав, після цього ОСОБА_7 розлютився, взяв ОСОБА_10 за руку, сів за руль автомобіля «ВАЗ 21099» та вони поїхали шукати ОСОБА_9 . ОСОБА_7 залишив її біля магазину, а сам поїхав шукати ОСОБА_9 ;
- показання свідка ОСОБА_20 , відповідно до яких, навесні рік він не пам`ятає, в післяобідній час він з батьком ОСОБА_18 поїхали в смт. Березино з ОСОБА_9 забрати машину останнього. Як тільки вони приїхали, за ними під`їхала ОСОБА_10 , яка підбігла до ОСОБА_9 та почала бити його, шарпати. Після чого, ОСОБА_9 сів в машину та поїхав. ОСОБА_21 разом з батьком ОСОБА_18 поїхали першими, ОСОБА_9 їхав за ними. При виїзді в смт. Березино, їх обігнав ОСОБА_9 , потім ОСОБА_10 , а ОСОБА_20 разом з ОСОБА_18 поїхали додому. Пізніше приїхав ОСОБА_9 в якого була травма, ОСОБА_16 допомогла йому обробити рану та попрала його речі. Крім того, ОСОБА_20 повідомив суду, що йому відомо, що у ОСОБА_9 та ОСОБА_7 були погані відносини;
- показання свідка ОСОБА_22 відповідно до яких приблизно до обіду ОСОБА_7 попросив його відвести за смт. Тарутине в сторону смт. Березино. Вони поїхали в тому напрямку та зупинилися на повороті, де стояла вантажна машина, в метрах 50-60 від ОСОБА_14 стояла легкова машина. ОСОБА_7 вийшов з машини, а ОСОБА_14 увімкнув лівий поворот, розвернув автомобіль та поїхав вниз, через 15-20 секунд, його обігнав вантажний автомобіль на великій швидкості за кермом якого був ОСОБА_9 та легковий автомобіль за кермом якого була дівчина поруч сидів ОСОБА_7 . ОСОБА_14 також повідомив, що на місці подій він бачив лише водія вантажного автомобіля та дівчину в легковому автомобілі. Що саме відбувалося на місці події йому не відомо;
- показання свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що він працював начальником розшуку та навесні 2013 року йому зі слів ОСОБА_7 стало відомо, що в нього виник конфлікт з ОСОБА_9 через стосунки обвинуваченого з дружиною ОСОБА_9 ;
- показання свідка ОСОБА_15 , який пояснив 08.03.2013, приблизно в обідній час доби ОСОБА_7 подзвонив йому та повідомив, що його покликали на розмову за селищем з приводу особистих відносин. ОСОБА_15 викликав таксі та під`їхав на місце подій, в цей час від`їжджав автомобіль ОСОБА_14 «Фольксваген Таурег». ОСОБА_7 стояв, із ЗІЛа вийшов ОСОБА_9 , який тримав в правій руці темно сірий чи синій ніж, лезо розміром 15-20 см. побачивши ніж ОСОБА_15 сказав ОСОБА_7 , щоб той відійшов від ОСОБА_9 , так як в нього ніж. ОСОБА_7 відійшов, взяв палку з узбіччя. ОСОБА_9 пішов на ОСОБА_7 з ножом, а ОСОБА_7 відбивав палкою ніж і бив ОСОБА_9 по лівій руці 3 рази. В цей час з машини вибігла ОСОБА_10 . Голова у ОСОБА_9 була ціла з однієї сторони, з іншої свідок не бачив. Зі слів ОСОБА_7 йому стало відомо, що ОСОБА_9 неодноразово йому телефонував та погрожував. ОСОБА_10 та померлий впали на землю, та він з ОСОБА_7 покинули місце подій. ОСОБА_9 поїхав на ЗИЛі в напрямку селища. Після чого, з ОСОБА_7 вони поїхали в центр до магазину. ОСОБА_9 був нетверезий. ОСОБА_23 був тверезий.
- рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 08.03.2013;
- протокол огляду місця події від 09.03.2013, який розпочато о 02 год. 10 хв. та закінчено о 02 год. 40 хв. в присутності двох понятих та за участю ОСОБА_7 , на ґрунті виявлено відрізок дерев`яний у вигляді бумерангу, діаметром приблизно 10 см, довжиною приблизно 60 см, на якому будь-яких слідів у вигляді плям бурого кольору не виявлено. На ґрунті оглянутої ділянки місцевості будь-яких слідів взуття людини, належних та ідентифікації не виявлено. Слідів у вигляді плям бурого кольору також не виявлено. Під час огляду виявлено та вилучено відрізок деревини у вигляді бумерангу діаметром приблизно 10 см, довжиною 60 см.
- постанову слідчого від 09.03.2013, якою дерев`яну палку визнано речовим доказом;
- протокол огляду місця події від 14.03.2013, проведеного на підставі письмової заяви ОСОБА_18 за її участю та в присутності двох понятих, відповідно до якого проведено огляд автомобіля марки «ЗІЛ-130», ножа чи інших предметів схожих на ніж не виявлено;
- рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 20.03.2013, зареєстрованого в ЖЄО за №503, згідно якого 20.03.2013, о 09 год. 50 хв. надійшло повідомлення анестезіолога Тарутинської ЦРЛ ОСОБА_24 , що ІНФОРМАЦІЯ_3 о 18 год. 55 хв. у реанімаційному відділенні Тарутинської ЦРЛ помер ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , мешканець АДРЕСА_3 ;
- протокол огляду трупа від 20.03.2013, проведеного у присутності двох понятих, з фотоілюстраціями, в ході огляду труп опізнаний як ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ;
- висновок експерта № 48 від 18.04.2013, на підставі постанови слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 20.03.2013, згідно якого на підставі судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 , 1983 р.н. причиною його смерті є відкрита, поєднана черепно-мозкова травма та розвинувся набряк-втискання головного мозку, що стало безпосередньо причиною смерті, на що вказує: рана та гематома в лобно-скроневій частині зліва; втиснутий перелом луска скроневої кістки зліва з переходом на основу черепа; осередку руйнування кори мозку по базальній поверхні зліва; крововилив твердої мозкової оболонки в проекції перелому; осередковий крововилив в речовині великих півкуль та стовбуру мозку; крововилив у шлуночки мозку; сгладженність звилин та борозд мозку. Згідно з медичною документацією, смерть ОСОБА_9 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 о 18 год. 55 хв.
Наявні тілесні ушкодженні могли бути спричиненні в результаті дії тупого предмета, можливо при механізмі зазначеному у постанові, тобто в результаті дії палиці, тілесні ушкодження у ОСОБА_9 могли бути спричиненні незадовго до того, як потрапив до стаціонару, тому могли бути спричиненні в указаний в постанові строк, тобто 08.03.2013 та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження у ОСОБА_9 у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому кісток черепу, крововиливу над і під оболонкою мозку, шлуночки мозку, осередку контузії мозку, перебувають в прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого;
- акт судово-медичного дослідження № 991/45 від 04.04.2013;
- висновок експерта № 7/48 від 26.06.2020, з якого вбачається, що враховуючи масивність, тяжкість тілесних ушкоджень наявних у ОСОБА_9 можна припустити, що малоймовірно було врятувати життя постраждалого ОСОБА_9 навіть при безпосередньому зверненні за медичною допомогою до лікувального закладу одразу після отримання тілесних ушкоджень і надання своєчасної належної медичної допомоги;
- протокол огляду місця події від 04.04.2013 та додатком план-схемою, в присутності двох понятих, оглянута території, розташована на відстані біля 200 м на схід від смт. Тарутине Одеської області, з метою виявлення ножа. В ході огляду зазначеної території будь-якого ножа чи предмету, ззовні схожого на ніж не виявлено;
За результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів на предмет їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність достатності та взаємопов`язаності, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що провина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена в ході судового розгляду та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Апеляційний суд критично відноситься до тверджень сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину та необхідність перекваліфікації його дій на ст. 124 КК України, як на умисне спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, вчинене при перевищенні меж необхідної оборони, або закриття кримінального провадження в зв`язку із необхідною обороною з огляду на наступні обставини.

Закріплене в ст. 36 КК право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ч. 3 ст. 27 Конституції України).

Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. Разом з тим, існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах (постанова Другої судової палати ККС ВС від 12.07.2022, справа № 127/11469/18)

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас ст. 124 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення.

При цьому, ч. 3 ст. 36 КК України визначає, що перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

На переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції на підставі аналізу всіх доказів та пояснень, наданих учасниками судового розгляду прийшов до обґрунтованого висновку про те, що не знайшло свого підтвердження наявність в діях ОСОБА_9 акту суспільно небезпечного посягання на життя обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки це суперечить встановленим фактичним обставинам, які у своїй сукупності дають підстави стверджувати, що ОСОБА_9 не посягав на ОСОБА_7 ..
Що стосується посилання захисника щодо показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 відносно того, що ОСОБА_9 мав ніж, з яким напав на обвинуваченого, колегія суддів погоджується із висновками суду 1-ої інстанції відносно того, що зазначені свідчення є неповними, нелогічними та такими, що не узгоджуються між собою, у зв`язку з чим були відхилені судом. Аналогічні пояснення обвинувачення вірно оцінені судом 1-ої інстанції критично оскільки ОСОБА_7 є зацікавленою особою.
Окрім того, локалізація та тяжкість нанесених тілесних ушкоджень у потерпілого, механізм їх спричинення, знаряддя злочину та обставина відсутності ножа, про який йдеться у показаннях обвинуваченого та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , свідчать про те, що в діях ОСОБА_7 відсутня необхідна оборона або перевищення її меж.
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні судом 1-ої інстанції, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у його вчинені.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд 1-ої інстанції на виконання вимог 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, відсутність судимостей та факт його перебування у розшуку.
Апеляційний суд також враховує, що ОСОБА_7 було призначене покарання, наближене до мінімальної межі, передбачене санкцією статті.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого та призначення менш суворо покарання, або закриття кримінального провадження в зв`язку із необхідною обороною.
Що стосується доводів захисника відносно того, що судом 1-ої інстанції в порушення вимог ст. 376 КПК України оскаржуваний вирок був проголошений за відсутності обвинуваченого, який утримується під вартою, що призвело до порушення його прав та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд зауважує наступне.
Дійсно, як вбачається з матеріалів провадження оскаржуваний вирок був проголошений за відсутності учасників судового провадження.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК України, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

Вказана вимога є однією з гарантій дотримання прав обвинуваченого, передбачених, зокрема, у ст. 42 КПК України, та спрямована на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення судового провадження.

В той же час, для прийняття рішення щодо того чи являється відсутність обвинуваченого в судовому засіданні під час здійснення судового провадження підставою для скасування судового рішення, слід визначити яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим своїх прав.
При цьому, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 брав участь у всіх засіданнях під час судового провадження у суді 1-ій інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, брав участь у дослідженні доказів, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
На думку колегії суддів, судом 1-ої інстанції не було істотно порушено засад змагальності і відкритості кримінального провадження: вирок було проголошено негайно після виходу з нарадчої кімнати, учасники розгляду, у тому числі і обвинувачений знав про зміст ухваленого щодо нього вироку, отримав його копії та своєчасно оскаржив вказане судове рішення в апеляційному порядку.
Водночас, сторона захисту не порушує питання про призначення нового судового розгляду кримінального провадження у зв`язку із відсутністю обвинуваченого під час проголошення вироку.
Отже, в даному конкретному випадку незабезпечення присутності обвинуваченого ОСОБА_7 в залі суду під час проголошення вироку суду 1-ої інстанції не може бути безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Вказана позиція апеляційного суду повністю узгоджується із правовою позицією суду касаційної інстанції, викладеною у постанові Другої судової палати ККС ВС від 02.08.2022 по справі №207/3851/19.
В той же час, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи сторони захисту відносно того, що суд 1-ої інстанції допустив помилку при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з таких підстав.

Відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Водночас, ч. 1 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
В свою чергу, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18), вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.
Так, в зазначеній постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що злочин було вчинено ОСОБА_7 08.03.2013, апеляційний суд вважає, що в даному випадку застосуванню підлягає зворотня дія закону в часі та строк попереднього ув`язнення обвинуваченому має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Згідно із п. 1) ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 , колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту та зміни вироку суду, в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Арцизького райсуду Одеської області від 24.03.2021 у кримінальному провадженні № 0000126 від 09.03.2013, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України змінити.
Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 11.06.2020 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - у той же строк, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4