Категорія:ч. 2 ст. 307 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0001301 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Луцьк Волинської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , з середньою спеціальною освітою, непрацюючий, одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий: вироком Луцького міськрайонного суду від 13.10.2021 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин; вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.04.2022 за ч.2 ст.389 КК України із застосуванням ч.1 ст.71, ст.72 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці 4 дні,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.04.2022, із розрахунку, згідно ч.1 ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 2 (два) місяці з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арештованого майна.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, умисно, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою збуту, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленої досудовим розслідуванням особи незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, у великих розмірах. Після чого, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, часу та місця, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, у великих розмірах, зберігаючи при собі, з метою збуту, переніс на ділянку місцевості, поблизу річки Чорногузка у селі Голишів Луцького району Волинської області.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 частину особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP, поміщену у чотири полімерні пакети, зберігаючи при собі, з метою збуту переніс у лісосмугу з координатами: широта 50.6931320, довгота 25.3218522; широта 50.6934756, довгота 25.3223031, широта 50.6934814, довгота 25.3222836, широта 50.6929835, довгота 25.3215468, де приховав вказані вище згортки в землю, та де продовжував зберігати їх до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місцевості, а саме до 19год. 24хв. 26.05.2021.

Далі ОСОБА_8 , іншу частину особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено PVP, у великих розмірах, зберігаючи при собі, з метою збуту переніс у лісопосадку, поблизу р.Чорногузка у селі Голишів Луцького району Волинської області, розділивши її у полімерні пакети, один з яких у полімерному згортку помістив під частину автомобільної шини, а інший приховав у землю, де продовжував незаконно їх зберігати з метою збуту, до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час огляду місця події, а саме до 18год. 38хв. 26.05.2021.

Згідно з висновками судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів:

№СЕ-19/103-21/4722-НЗПРАП від 25.06.2021, надана на дослідження кристалічна речовина, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,6344 г.;

№СЕ-19/103-21/4267-НЗПРАП від 27.05.2021, надана на дослідження речовина, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 7,5079 г.;

№СЕ-19/103-21/4719-НЗПРАП від 25.06.2021, надана на дослідження кристалічна речовина, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,2150 г.;

№СЕ-19/103-21/4720-НЗПРАП від 14.07.2021, надана на дослідження кристалічна речовина, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,2296 г.;

№СЕ-19/103-21/4721-НЗПРАП від 18.08.2021, надана на дослідження подрібнена кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,2299 г.;

№СЕ-19/103-21/4718-НЗПРАП від 18.08.2021, надана на дослідження подрібнена кристалічна речовина білого кольору, містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP. Маса PVP становить 0,2409 г.

Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP, у великих розмірах, загальною масою 9,0577 г., що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000, є психотропною речовиною у великих розмірах.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним. Посилається на те, що судом не взято до уваги, що на утриманні ОСОБА_8 перебуває дружина та малолітня дитина. Зазначає, що судом безпідставно покладено в основу вироку свідчення ОСОБА_10 , оскільки вказана особа є працівником поліції, а тому не може бути об`єктивним та незалежним у своїх показах. Крім того, ОСОБА_10 провів особистий обшук ОСОБА_8 , без належної процедури, передбаченої ст.ст.233-237 КПК України. Вказує на те, що до вказаної слідчої дії були залучені поняті, які є заінтересованими особами, а ОСОБА_8 не роз`яснено його права та обов`язки. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 виправдати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку відсутністю складу та події кримінального правопорушення, а також у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 ..

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу сторони захисту підтримували, просили скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження, прокурора, яка заперечувала апеляційну скаргу і просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Приписами ст.94 КПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні усіх обставин кримінального провадження, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
І з цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити як ті докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
На думку апеляційного суду, вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані.
Не заслуговують доводи захисника про те, що судом безпідставно покладено в основу вироку показання свідка ОСОБА_10 , який є дільничим Луцького РУП ГУНП України у Волинський області, оскільки вказаний свідок є працівником поліції, а тому не може бути об`єктивним та незалежним у своїх свідченнях.
Положеннями ч.1 ст.65 КПК України встановлено, що свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
А в ч.2 ст.65 КПК України визначено перелік осіб, які не можуть бути допитані як свідки, серед яких працівників поліції немає.
Також не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про те, що особистий обшук ОСОБА_8 проведено без належної процедури, передбаченої ст.ст.233-237 КПК України, а саме за відсутності понятих і за відсутності ухвали слідчого судді та без складання протоколу.
Під час розгляду справи місцевим судом досліджено протоколи оглядів від 26.05.2021 та переглянуто безпосередньо в судовому засіданні відеозаписи цих слідчих дій, під час яких встановлено, що ОСОБА_8 , не перебуваючи в кайданках, добровільно повідомив про місця зберігання психотропних речовин, показав місця «закладок», де працівники поліції вилучили пакетики з розфасованою речовиною. Також ОСОБА_8 перед початком проведення слідчих дій роз`яснено його право на захист, а також повідомлено про можливість залучення захисника.
Згідно вказаних протоколів, учасники та поняті будь-яких зауважень до протоколів чи проведення слідчих дій не зазначали, про що поставили свої підписи (а.м.к.п.77-82).
Є безпідставними і доводи захисника про те, що під час фіксування огляду відсутній безперервний запис, оскільки є розрив, який мав місце з 18 год 58 хв по 19 год 24 хв..
Так, відповідно до протоколу огляду від 26.05.2021, огляд почато о 18.38 год., а закінчено о 18.58 (а.м.к.п.77-78).
Згідно з протоколом огляду від 26.05.2021, огляд почато о 19.24 год., а закінчено о 19.51 год. (а.м.к.п.79-81).
Таким чином, фіксування вказаних оглядів проводилось безперервним відеозаписом кожного зокрема, а розрив відеозапису, про який зазначає захисник, обумовлений незначною перервою між вказаними оглядами.
А часовий розрив у відеозаписі співпадає із часом закінчення першого огляду (а.м.к.п.77) та початком другого (а.м.к.п.79), а тому твердження захисника суперечать зазначеним матеріалам кримінального провадження.
Вилучені під час вказаних слідчих дій речі оглянуто та визнано речовими доказами та ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 08.06.2021 накладено арешт на вилучене майно з метою збереження речових доказів.
Судом першої інстанції обґрунтовано визнано вказані проколи такими, які були проведені та оформлені з дотриманням вимог ст.ст.104, 105, 223, 237 КПК України, з чим погоджується і апеляційний суд.
Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_10 , який є дільничим Луцького РУП ГУНП України у Волинський області, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, суду показав, що літом 2021 року (точну дату не пам`ятає) надійшов анонімний дзвінок про невідомих осіб на березі річки в с.Голешів. Прибувши на місце, він виявив двох осіб (Марчука і Островського), в яких запитав чи мають при собі заборонені речі, на що ОСОБА_11 дав ствердну відповідь, показав при цьому пакет, який був в лівому кармані. На місце була викликана СОГ. Також повідомив, що до приїзду СОГ обвинувачений викинув пакет під автомобільну шину на дитячому майданчику. Вказаних осіб він не затримував, обшук не проводив, будь-яких процесуальних документів не складав.
Будучи допитаною місцевим судом свідок ОСОБА_12 показала, що літом 2021 року її та ОСОБА_13 запросили бути понятими. Біля річки Чорногузка працівники поліції проводили слідчі дії, в ході яких обвинувачений самостійно видав пакет, телефон, а в лісі показував місця «закладок». Їм всім були роз`яснені права, казали, що мають право робити зауваження до слідчих дій, однак ні в кого зауважень не було, в тому числі і в обвинуваченого. Чи був ОСОБА_8 в кайданках, вона не пам`ятає.
Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 дав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_12 , додатково зазначивши, що обвинувачений з своїм другом спочатку ніби то були в кайданках. При проведенні слідчих дій обвинувачений добровільно все показував та видавав наркотики.
Також під час розгляду справи місцевим судом було дослідженого протокол огляду предмету від 28.05.2021, а саме вилученого в ОСОБА_8 мобільного телефону «Хіаоmі» та встановлено, що в телефоні наявні фотографії з зазначенням координат та описи до фото, а також в каналі «Телеграм» міститься переписка в завуальованій формі про розповсюдження та збут заборонених речовин (а.м.к.п.149-157).
При оцінці доказів та доводів апелянта, суд апеляційної інстанції показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 вважає логічними, послідовними, такими, що не містять істотних суперечностей і такими, що відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються документально, та які місцевий суд обґрунтовано прийняв до уваги, та визнав їх достовірними й такими, що підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України.
Не заслуговують доводи апеляційної скарги про те, що обвинуваченому не були роз`ясненні його права та обов`язки, оскільки як правильно встановлено місцевим судом, ОСОБА_8 були роз`яснені його права як учасника огляду, з якими він ознайомився, про що свідчить його підпис, а тому твердження захисника про протилежне є необґрунтованими.
Також місцевим судом під час дослідження доказів, зокрема відеозапису, встановлено, обшук ОСОБА_8 не було проведено, оскільки на відео зафіксовано, добровільність дій зі сторони ОСОБА_8 ..
За матеріалами кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зроблено з дотриманням вимог ст.23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Незгода обвинуваченого та його захисника з оцінкою судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання їх недопустимими, а є лише способом захисту і намаганням спростувати ці докази, які об`єктивно вказують на вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, з метою уникнення останнім відповідальності за скоєне. Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанцій і вважає, що за встановлених судом обставин, дії ОСОБА_8 кваліфіковано правильно.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд поклав в основу вироку неналежні та недопустимі докази, є необґрунтованими та були предметом перевірки місцевого суду. В ході судового розгляду суд першої інстанції належним чином обґрунтував та мотивував своє рішення в цій частині.
Судом першої інстанції були ретельно перевірені доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів.
Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положеннях ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п.1 ст.6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України»), в цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано. Суд першої інстанції надав обґрунтовані відповіді на основні сторони захисту доводи, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав їх необґрунтованими, та належним чином мотивував свою позицію.
Також апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у вищезгаданій Конвенції, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування вироку, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника, апеляційний суд не встановив.
Відповідно до положень ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Як убачається з вироку місцевого суду, призначаючи ОСОБА_8 вид та розмір покарання, суд першої інстанції, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, належним чином урахував усі обставини кримінального провадження, у тому числі ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу винного, який раніше судимий, має постійне місце проживання, одружений, на його утриманні знаходиться малолітня дитина, інформація про негативну характеристику відсутня, на обліку в лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.

Повною мірою врахувавши вказані обставини в їх сукупності, а також зваживши на відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах, визначених санкцією ч.2 ст.307 КК України.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто суворим.
У даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Отже, законних підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Положеннями ч.2 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
З оскаржуваного вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю відбув покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.04.2022, а тому на підставі ч.2 ст.404 КПК України в цій частині у строк покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.07.2022 слід зарахувати покарання, відбуте ним повністю за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.04.2022 за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 без змін.
На підставі ч.2 ст.404 КПК України, у строк покарання, призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.07.2022 зарахувати покарання, відбуте повністю за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.04.2022 за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: