ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/361/22 Справа № 694/1021/21 Категорія: ч.ч.2,3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурораОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0000418 від 13.04.2021 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 14 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Лисянка, Черкаської області, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, немаючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 10.06.2014 Лисянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;

- 17.01.2020 Звенигородським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу 850 грн.;

- 02.02.2021 Лисянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 2 роки;

- 07.02.2022 Лисянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України до 4 років 2 місяці позбавлення волі. Судимість в установленому законом порядку не знята та непогашена,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2022 остаточно призначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 4 років і 4 місяців позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 завдану матеріальну шкоду 1178 грн. 90 коп.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 завдану моральну шкоду - 500 грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз у кримінальних провадженнях в сумі 11049,19 грн.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши у строк відбутого ним покарання час перебування його під вартою за вироком Лисянського районного суду від 07.02.2022.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів ,-

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що 12.04.2021, близько 19:40 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, повторно, перебуваючи в магазині «Світанок №4», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який на праві власності належить ОСОБА_10 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, переконавшись і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно, доки продавець магазину ОСОБА_11 відвернулася, здійснив крадіжку однієї пляшки горілки «Status» об`ємом 0.7 л, вартість якої, згідно накладної №1, виданої магазином «Світанок №4» від 14.04.2021 становить 137 грн. 00 коп., однієї пляшки пива «Арсенал міцне» об`ємом 0.7 л, вартість якої, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5123-ТВ від 21.04.2021 становить 52 грн. 64 коп., одного батона «Нива», вартість якого, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5123-ТВ від 21.04.2021 становить 14 грн. 63 коп., однієї пачки майонезу «Європейський» 580 гр., вартість якого, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5123-ТВ від 21.04.2021 становить 38 грн. 77 коп., однієї банки горошку «Верес» 400 гр., вартість якої, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5123-ТВ від 21.04.2021 становить 30 грн. 87 коп., шматка ковбаси «Олів`є» масою 700 гр., вартість якої, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5123-ТВ від 21.04.2021 становить 82 грн. 05 коп., після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 355 грн. 96 коп.

Він же, повторно 06.04.2021, близько 18:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей проник до будинку АДРЕСА_3 , який на праві власності належить ОСОБА_13 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, переконавшись і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно, здійснив крадіжку двох бідонів ємкістю 40 літрів кожен, вартість яких, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5489-ТВ від 18.05.2021 становить 733 грн. 32 коп., десяти алюмінієвих каструль, вартість яких згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5489-ТВ від 18.05.2021 становить 2069 грн. 95 коп., двох алюмінієвих мисок, вартість яких згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5489-ТВ від 18.05.2021 становить 200 грн., шести металевих дверних ручок, вартість яких визначити не вдається через відсутність цінових пропозицій на ринку, шести чавунних казанів, вартість якої згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5489-ТВ від 18.05.2021 становить 535 грн., однієї чавунної гусятниці, вартість якої згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5489-ТВ від 18.05.2021 становить 290 грн., трьох алюмінієвих кришок, вартість яких визначити не вдається через відсутність цінових пропозицій на ринку, шести алюмінієвих трубок, вартість яких визначити не вдається через відсутність цінових пропозицій на ринку, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3828 грн. 27 коп.

Він же, повторно, 05.04.2021, близько 18:30 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом зривання скоби вхідних дверей, проник до будинку АДРЕСА_4 , який на праві власності належить ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, переконавшись і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно, здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_16 , а саме, пару чоловічих кросівок «BONONE», вартість яких, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5493-ТВ від 28.04.2021 становить 250 грн., металевого газового балону, вартість якого, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5294-ТВ від 29.04.2021 становить 300 грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 550 грн.

Він же, повторно, 07.04.2021, близько 14:00 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом відкриття незачинених вхідних дверей, проник до будинку АДРЕСА_4 , який на праві власності належить ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, переконавшись і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно, здійснив крадіжку майна, яке належить ОСОБА_16 , а саме, одну алюмінієву розкладачку, вартість якої, згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5294-ТВ від 29.04.2021 становить 316 грн. 66 коп., двох алюмінієвих карнизів, вартість яких згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5294-ТВ від 29.04.2021 встановити не вдається можливим через відсутність пропозицій, алюмінієвої миски, вартість якої згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5294-ТВ від 29.04.2021 встановити не вдається можливим через відсутність пропозицій, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 316 грн. 66 коп.

Він же, повторно, 10.04.2021, у обідній час, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом ривка за ручку вхідних дверей відчинив їх та проник до будинку АДРЕСА_4 , який на праві власності належить ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, переконавшись і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно, здійснив крадіжку чавунної плити, з чавунними дверцятами, вартість якої згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5295-ТВ від 05.05.2021 становить 850 грн., чотирьох алюмінієвих конфорок, вартість яких не вдається встановити через відсутність цінових пропозицій на ринку, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на суму 850 грн.

Він же, повторно, 11.04.2021, у післяобідній час, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом ривка за ручку вхідних дверей відчинив їх та проник до будинку АДРЕСА_4 , який на праві власності належить ОСОБА_9 , де діючи умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, переконавшись і вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно, здійснив крадіжку однієї алюмінієвої каструлі об`ємом 10 л, вартість якої згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5295-ТВ від 05.05.2021 становить 233 грн. 33 коп., 2 нових алюмінієвих каструль об`ємом 3 л, 2.5 л, вартість яких згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5295-ТВ від 05.05.2021 становить 328 грн. 90 коп., алюмінієвої миски об`ємом 10 л, вартість якої згідно висновку експерта №СЕ-19/124-21/5295-ТВ від 05.05.2021 становить 240 грн., двох складних алюмінієвих стільців, вартість яких не вдається встановити через відсутність цінової інформації на ринку, кришки алюмінієвої, вартість якої не вдається встановити через відсутність цінової інформації на ринку, одного засуву з рамкою до пічного опалення, вартість якого не вдається встановити через відсутність цінової інформації на ринку, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 802 грн. 23 коп.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, однак вважаючи, що при постановленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, перший заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить, вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 14 квітня 2022 року змінити, виключивши з його мотивувальної та резолютивної частини посилання на застосування ст.71 КК України, та призначення ОСОБА_8 покарання шляхом приєднання частково невідбутого покарання згідно з вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2022. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2022 остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Вказує, що зі змісту вироку стосовно ОСОБА_8 , судом при ухваленні даного рішення застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме, дійшов помилкового висновку про необхідність призначення покарання за сукупністю вироку у порядку, передбаченому ст.71 КК України та не застосовано закон, який підлягає застосуванню (ч.4 ст.70 КК України).

В апеляційній скарзі посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2,3 ст.185 КК України, вчинені ним в період з 05.04.2021 по 12.04.2021, тобто до постановлення вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2022, яким ОСОБА_8 засуджено до 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Тобто, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 неправильно застосував положення ст.71 КК України, оскільки норма вказаної статті передбачає складання покарань за вчинення злочину після ухвалення попереднього вироку, а не до нього.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, необхідно керуватися положеннями ч.4 ст.71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів за новим вироком та вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2022.

Вважає, що судом при призначенні покарання застосовано закон, який не підлягає застосуванню (ст.71 КК), а також не застосовано закон, який підлягає застосуванню (ч.4 ст.70 КК).

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі з наведених в них мотивів, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши та обміркувавши над доводами апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги з доповненнями підлягають до задоволення в повному обсязі, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції у повному обсязі не дотримався зазначених вимог закону.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, ніким з учасників судового провадження не оспорюється, тому колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.2 ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_8 злочини вчинено ним в період з 05.04.2021 по 12.04.2021 до ухвалення Лисянським районним судом Черкаської області вироку від 07.02.2022, яким його засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України з урахуванням ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В свою чергу, з оскаржуваного вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 14.04.2022 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України вбачається, що ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 4 місяців.

Тобто, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 судом неправильно застосовано положення ст.71 КК України, оскільки норма вказаної статті передбачає складання покарань за вчинення злочину після ухвалення попереднього вироку, а не до нього, тоді як при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, необхідно керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів за новим вороком та вироком Лисянського районного суду Черкаської області вироку від 07.02.2022.

За таких обставин колегія, суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Колегія суддів, вважає за необхідне змінити вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 14 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_8 за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.71 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання шляхом приєднання частково невідбутого покарання згідно з вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2022. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2022 остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі. У решті вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 14 квітня 2022 року -залишити без змін.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 14 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_8 за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на застосування ст.71 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання шляхом приєднання частково невідбутого покарання згідно з вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2022.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2022 остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.

У решті вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 14 квітня 2022 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців, в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді