В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003851, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 січня 2022 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, проживаючого у кімнаті № НОМЕР_1 Надбузького професійного аграрного ліцею, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
13.07.2018 р. Личаківським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;
11.12.2018 р. Овручським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 8 місяців позбавлення волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна, за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 14 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю цих злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалено цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 на відшкодування заподіяної майнової шкоди 16 000 грн. В задоволенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди відмовити
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 11 2760,28 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Призначити ОСОБА_6 за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Наголошує на тому, що інкриміноване ОСОБА_6 кримінальне правопорушення за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України вимагає обов`язкового застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В 20-х числах жовтня 2019 року, більш точної дати не встановлено, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на вчинення розбійного нападу на особу на території м. Миколаєва, з метою заволодіння майном вказаної особи грошовими коштами та іншими цінностями, які будуть знаходитись при вказаній особі під час вчинення нападу. При цьому, ОСОБА_6 розумів, що вчинити розбійний напад одному буде складно, а тому йому знадобиться співучасник вчинення вказаного вище злочину.
З метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_6 розробив злочинний план вчинення злочину, відповідно до якого він, з метою розбійного нападу на території м. Миколаєва повинен був підшукати співучасника, який повинен буде відволікати особу, на яку збирався здійснити напад, а також віднайти знаряддя вчинення злочину, що володіє достатніми властивостями для спричинення тілесних ушкоджень та придушення супротиву особи від вчинення розбійного нападу.
Знаряддям вчинення злочину, ОСОБА_6 вирішив обрати кухонний ніж, який віднайшов за місцем свого проживання у кімнаті № 225, гуртожитку Надбузького професійного аграрного ліцею, розташованого за адресою: АДРЕСА_1
Надалі, в 20-х числах жовтня 2019 року, більш точної дати не встановлено, ОСОБА_6 , готуючись до вчинення розбійного нападу, шляхом підшукання співучасника, підійшов до свого знайомого Особа 1 (матеріали відносно якого виділені в окреме провадження), з яким він підтримував дружні стосунки, та запропонував здійснити розбійний напад на особу на території м. Миколаєва в нічний час доби, з метою заволодіння майном, зазначивши при цьому, що підготовку та організацію злочину він візьме на себе, визначить час та місце його вчинення, та після вчинення злочину пообіцяв передати Особа 1 частину грошових коштів та інших цінних предметів, якими заволодіють під час вчинення вказаного злочину, на що Особа 1 надав ОСОБА_6 свою згоду на вчинення злочину.
27.10.2019 р. близько 23.30 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 зустрів Особа 1, на території Надбузького професійного аграрного ліцею, якому повідомив, що збирається вчинити розбійний напад на території м. Миколаєва в ніч з 27.10.2019 р. на 28.10.2019 р., при цьому повідомив про необхідність вибору, як можливої жертви розбійного нападу, поодиноких осіб, які в нічний час доби прогулюються по центральній частині м. Миколаєва.
ОСОБА_6 , з метою реалізації злочинного умислу, направленого на розбійний напад та недопущення їхнього викриття, повідомив Особа 1, що необхідно одягти одяг, який прикриє їх обличчя, з метою неможливості їх ідентифікації на місці вчинення злочину. Після чого, ОСОБА_6 , який одягнув на себе кофту з капюшоном, поклав до її кишені заздалегідь заготовлений ним кухонний ніж, який рахував зручним знаряддям вчинення злочину та вони, разом з Особа 1, пішки направились з гуртожитку Надбузького професійного аграрного ліцею у напрямку м. Миколаєва, з метою підшукування особи, відносно якої збирались вчинити розбійний напад, з метою заволодіння її майном.
28.10.2019 р. в нічний час доби, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 та Особа 1 підійшли до будівлі Миколаївської міської ради, розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на напад з метою заволодіння чужим майном, із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, де неподалік вказаної будівлі на алеї, біля бульвару Адмірала Макарова помітили ОСОБА_10 , після чого, ОСОБА_6 та Особа 1, з метою дотримання конспірації, побоюючись бути поміченими та викритими співробітниками правоохоронних органів та іншими сторонніми особами в процесі вчинення злочину, натягнули на голови капюшони кофт, в які були одягнені, після чого ОСОБА_6 повідомив Особа 1 деталі розробленого ним плану розбійного нападу, відповідно до якого Особа 1 повинен був підійти до ОСОБА_10 ззаду, обхватити його за шию та затулити рота, подавивши таким чином опір ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 в цей час повинен був обшукати потерпілого та заволодіти його майном, погрожуючи потерпілому заздалегідь заготовленим ножем.
Таким чином, Особа 1 розуміючи, що ОСОБА_6 планує застосувати для скоєння злочину ніж, фактично погодився на скоєння нападу на потерпілого ОСОБА_10 , з метою заволодіння його майном, поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, тим самим вступивши у злочинну змову із ОСОБА_6 .
Особа 1, діючи відповідно до розробленого ОСОБА_6 плану, за попередньою змовою осіб, маючи на меті напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя і здоров`я особи, підійшов до ОСОБА_10 ззаду, обхопив останнього правою рукою за шию, а лівою рукою затулив рота потерпілому.
В свою чергу, потерпілий ОСОБА_10 почав чинити опір Особа 1, намагаючись вирватись із його рук.
Спостерігаючи за такими діями потерпілого ОСОБА_10 та Особа 1, ОСОБА_6 усвідомив, що за допомогою раніше узгодженого із Особа 1 способу вчинення злочину, вони не досягнуть мети злочину та не заволодіють майном потерпілого, адже останній чинить цьому опір. В цей час, у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, яке він вирішив вчинити з метою подолання опору потерпілого та подальшого безперешкодного заволодіння його майном.
Так, ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння майном та умисне вбивство ОСОБА_10 з корисливих мотивів, стоячи обличчям до потерпілого, дістав зі своєї кишені кухонний ніж, та, утримуючи його у правій руці, завдав ОСОБА_10 декілька ударів зазначеним ножем в область грудної клітини спереду. Особа 1, усвідомлюючи наміри ОСОБА_6 , які не охоплювалися їхнім спільним умислом, на умисне вбивство ОСОБА_10 та тяжкі наслідки у вигляді настання смерті останнього, відпустив ОСОБА_10 після чого останній впав на землю обличчям донизу.
ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, спрямованого на позбавлення життя іншої людини, розуміючи суспільно - небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті ОСОБА_10 та бажаючи їх настання, з метою подолання волі потерпілого та його можливого супротиву, з метою подальшого заволодіння майном, умисно завдав ОСОБА_10 6 ударів ногою в область голови.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство з корисливих мотивів, ОСОБА_6 розуміючи, що ОСОБА_10 подає ознаки життя та може привернути увагу випадкових перехожих, наказав Особа 1 взяти ОСОБА_10 за ноги, а сам ОСОБА_6 поклавши ніж, за допомогою якого наносив удари ОСОБА_10 на землю, взяв потерпілого під руки та разом з Особа 1 переніс його на кілька метрів від місця нападу у напрямку кущів, які знаходяться у парковій зоні, біля бульвару Адмірала Макарова у м. Миколаєві.
Після чого, ОСОБА_6 повернувся до місця, де залишив кухонний ніж, взяв його у руки та направився до ОСОБА_10 , який лежав на животі у парковій зоні біля бульвару Адмірала Макарова у м. Миколаєві, а Особа 1, в свою чергу, відійшов від ОСОБА_10 .
Повернувшись до місця, де лежав ОСОБА_10 та продовжуючи реалізовувати свій умисел, направлений на його умисне вбивство, з метою подальшого заволодіння майном, ОСОБА_6 завдав численні удари ножем в область спини та шиї потерпілого.
Далі, ОСОБА_6 , розуміючи, що ОСОБА_10 перестав подавати ознаки життя та своїми діями уже не приверне уваги оточуючих, продовжив реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном, дістав із кишень куртки потерпілого мобільний телефон, карту банку «ПУМБ» та металевий брелок сірого кольору, після чого ОСОБА_6 з місця вчиненого ним злочину разом з Особа 1 зникли, розпорядившись вказаним майном за власним розсудом.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи, смерть ОСОБА_10 настала внаслідок численних, сліпих колото-різаних поранень шиї, грудної клітини, живота, верхніх кінцівок з пошкодженням внутрішніх органів, які ускладнились гострою крововтратою, геморагічним шоком.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України, як розбій, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. 4 ст. 187 КК України, як розбій, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, та за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з корисливих мотивів, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам прокурора про незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, при призначенні покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені кримінального правопорушення, є конфіскація майна.
Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.
Згідно з положеннями п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив, в тому числі, кримінальне правопорушення, передбачене п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України.
Санкцією інкримінованого кримінального правопорушення передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічне позбавлення волі, з конфіскацією майна у випадку, передбаченому пунктом 6 частини другої цієї статті.
За положеннями ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.
Враховуючи наведене, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_6 додаткове покарання за п. 6 ч. 6 ст. 115 КК України у виді конфіскації майна, що свідчить про неправильне застосування кримінального закону, що підлягає виправленню судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Положеннями закріпленими в ч. 1 ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За положеннями п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що в даному випадку мало місце неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, яке унеможливило постановлення законного та обґрунтованого вироку, та призвело до неправильного призначення покарання, в частині обов`язкового покарання у вигляді конфіскації майна, внаслідок чого, апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку, з ухваленням в цій частині нового вироку підлягає задоволенню, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 січня 2022 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині свій вирок.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 187 КК України з призначенням покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Призначити ОСОБА_6 за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3