Справа № 346/2248/22
Провадження № 11-кп/4808/440/22
Категорія ч.4 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000318 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 липня 2022 року, яким

в с т а н о в и л а:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коломия, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, непрацюючого, розлученого, на утриманні двоє малолітніх дітей,українця, громадянина України, раніше судимого: - вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28.12.2020 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин(покарання не відбув); -вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28.01.2022 року за ч.2 ст.389 КК України, на підставі ст..71 КК України остаточне покарання визначено у виді арешту на строк 1 місяць 6 днів(покарання не відбув;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного судом обвинуваченому даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання у виді арешту призначеного вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28.01.2022 року за ч.2 ст.389 КК України, та остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання останнього для відбуття покарання, а саме з 29 травня 2022 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено засудженому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.

Так, будучи засудженим вищевказаними вироками Коломийського міськрайонного суду від 28.12.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України та від 28.01.2022 року за ч. 2 ст. 389 КК України, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нове кримінальне правопорушення при наступних обставинах.

А саме, 28.05.2022 року близько 13:15 год. обвинувачений, реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний та суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно, знаючи про те, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року, Указу Президента України № 64/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22.05.2022 року в Україні введено воєнний стан, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, зайшов до під`їзду будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , звідки шляхом вільного доступу викрав велосипед марки «Azimut» червоно-білого кольору, який знаходився біля сходової клітки на першому поверсі вказаного будинку, вартістю 3 037 грн., та який є власністю потерпілої ОСОБА_10 . Після цього, обвинувачений місце вчинення кримінального правопорушення покинув та викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій майнову шкоду в зазначеному розмірі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок,через суворість покарання, а запобіжний захід вибраний ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню-скасувати.

Вказує на те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 у вчиненому щиро розкаявся, просив його суворо не карати, взяти до уваги, що потерпіла участі в судовому засіданні не брала,подала клопотання,що їй повністю відшкодована матеріальна та компенсована моральна шкода,жодних претензій не має, просить суд суворо не карати обвинуваченого, взяти до уваги,що він як офіцер Збройних сил України, на протязі більше трьох років брав участь в АТО,захищаючи нашу Батьківщину від збройної агресії Російської Федерації,внаслідок чого переніс поранення та контузії,систематично підліковується в обласному воєнному госпіталі,має провали в пам`яті, на утриманні має двох малолітніх дітей, один з яких хворіє(довічно) діагноз-аутизм, та мати похилого віку,систематично підзаробляє у приватних осіб,для проживання та утримання своїх дітей,за місцем проживання характеризується з позитивної сторони щодо покарання просить призначити випробування з іспитовим строком.

Тому зазначає,що наведені пом`якшуючі обставини свідчать про необхідність призначення мінімального покарання із застосуванням вимог ч.1 ст.69 КК України, та правил передбачених ст.65 КК України,щодо загальних засад призначення покарання.

Сторона захисту вважає,що вирок Коломийського міськрайонного суду,необхідно змінити,призначивши обвинуваченому більш м`яке покарання,оскільки суд першої інстанції припостановленні рішення,належним чином врахував ступінь суспільної небезпеки,тяжкість вчиненного та пом`якшуючі покарання обставини.

Зазначає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та осособі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, якою встановлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повному обсязі.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні ним зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.4 ст. 185 КК, відповідає встановленим судом фактичним обставинам, і це в апеляційній скарзі не оспорюється.

Як вбачається із вироку Коломийського міькрайонного суду від 13 липня 2022 року, ОСОБА_8 , в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

Покликання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі на суворість призначеного покарання його підзахисному, є обґрунтованими, зважаючи на наступне.

У відповідності до ст.65 КК, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції зі ст.66 КК України вважає, обставинами,які пом`якшують покарання обвинуваченого є: його щире каяття,добровільне відшкодування завданих збитків,активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, вказаних в ст.67 КК України судом не встановлено.

Як вбачається з вироку Коломийського міськрайонного суду, призначаючи обвинуваченому вид покарання і його строк, суд у відповідності до вимог ст.65 КК, правильно встановив тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, дані про його особу, а також обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, однак не в повній мірі їх врахував.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 слід змінити в частині призначеного покарання і призначити покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України в меншому розмірі ніж було призначено за вироком суду першої інстанції.

Згідно ст.12 КК України ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК, яке відноситься до категорії тяжких злочинів. Разом з тим, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, зокрема: на обліках в наркологічному та кабінеті психіатра не перебуває(а.п.41,42); є учасником бойових дій, що підтверджується даними копії посвідчення від 08.04.2016 (а.п. 49); позитивно характеризується за місцем проживання (а.п. 54), має на утриманні двох малолітніх дітей (а.п. 51, 53); його син ОСОБА_11 , 2006 року народження, має статус дитини-інваліда та згідно з довідкою Обласної психоневрологічної лікарні № 3 (витяг з протоколу засідання ЛКК ОПНЛ № 3 від 27.08.2013 року) йому встановлено діагноз: первазивні вікові розлади розвитку загального характеру у формі дитячого аутизму (а.п. 50, 52); ставлення обвинуваченого до вчиненого, думку потерпілої, викладену в письмовій заяві, про відсутність претензій до обвинуваченого, який відшкодував їй завдану майнову та моральну шкоду (а.п. 16).

Колегія суддів, зазначає, що доводи наведені захисником ОСОБА_9 ,який діє в інтересах засудженого підлягають частковому задоволенню і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання буде справедливим.

При цьому , колегія суддів враховує, що потерпіла участі в судовому засіданні не брала, подала клопотання в якому вказала на те, що матеріальна та моральна шкода їй повністю відшкодована і вона не має жодних претензій до обвинуваченого та просила суд суворо не карати обвинуваченого, приймає до уваги, що обвинувачений ОСОБА_8 як офіцер Збройних сил України, на протязі більше трьох років брав участь в АТО, захищаючи нашу Батьківщину від збройної агресії Російської Федерації, внаслідок чого переніс поранення та контузії, систематично лікується в обласному воєнному госпіталі, на утриманні має двох малолітніх дітей, один з яких хворіє(довічно) діагноз-аутизм, та мати похилого віку, систематично підзаробляє у приватних осіб для проживання та утримання своїх дітей, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони.

Враховуючи вищеперелічені обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_8 злочину, колегія суддів приходить до висновку, що йому слід пом`якшити покарання, та із застосуванням положень ст.69 КК, тобто призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст. 185 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного обвинуваченому,частково приєднати невідбуту частину покарання у виді арешту,призначеного вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28.01.2022 року за ч.2 ст.389 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 1 (місяць).

На думку колегії суддів, таке покарання буде справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин в кримінальному провадженні у їх сукупності, буде відповідати ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України і призначити покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного обвинуваченому, частково приєднати невідбуту частину покарання у виді арешту, призначеного вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 28.01.2022 року за ч.2 ст.389 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1(один) місяць.

В решті вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 13 липня 2022 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5