ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/173/22 Справа № 215/389/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України і виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення в тому, що, він, будучи раніше судимий за вчинення злочину проти власності, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, повторно скоїв новий умисний корисливий злочин проти власності.
Так, повторно, 23.12.2017 у невстановлений слідством час, але не пізніше 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, знаходячись на охоронюваній території, без застосування засобів подолання перешкод, проник до будівлі виробничого цеху РЗФ-1 ПрАТ «ПІВНГЗК» в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи свій злочинний умисел, та звернення його на свою користь, впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, ОСОБА_7 на виробничій площадці, що розташована в будівлі виробничого цеху РЗФ-1 ПрАТ «ПІВНГЗК», в Тернівському районі м. Кривого Рогу, на підлозі побачив мельні шари.
Після чого, ОСОБА_7 у білий мішок, що знаходився при ньому, руками склав 11 шт. шарів мельних, марки d 100, які мають знос 20 %, кожний, загальною вагою 40 кг., вартість яких згідно судово-товарознавчої експертизи № 287 від 22.01.2018, становить - 556,94 гривень, таким чином, виконавши всі необхідні дії, направлені на таємне заволодіння чужим майном.
В той же день, приблизно о 20 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 , утримуючи вищевказане майно, належне ПрАТ «ПІВНГЗК», направився з виробничої площадки, що розташована в будівлі виробничого цеху РЗФ-1 ПрАТ «ПІВНГЗК», в Тернівському районі м. Кривого Рогу. Однак, свій злочинний намір, спрямований на крадіжку чужого майна, ОСОБА_7 не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, не вчинивши всіх дій, які він вважав необхідними, оскільки 23.12.2017, приблизно о 20 годині 05 хвилин, був затриманий з вищевказаними шарами мельними в кількості 11 шт., працівниками охорони ТОВ «ОА «БАРС»», в будівлі виробничого цеху РЗФ-1 ПрАТ «ПІВНГЗК», в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Суд першої інстанції встановив, що відомості про вчинене 23.12.2017 року ОСОБА_7 кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР 11.01.2018 року, тоді як заяву про вказане кримінальне правопорушення було подано ОСОБА_8 у день скоєння - 23.12.2017 року о 20.30, і йому того ж дня було вручено пам`ятку про права та обов`язки, відповідно до ч.2 ст.55 КПК України.
Суд першої інстанції зробив висновок, що оскільки після огляду місця події 23.12.2017 відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР з порушенням положень ст.214 КПК України щодо їх негайного внесення одразу після проведення огляду, тому як лише 11.01.2018 були внесені до ЄРДР, то відповідно до статей 86, 87, 89 КПК України, протокол огляду місця події від 23.12.2017 є недопустимим доказом.
Враховуючи положення ч.5 ст.101 КПК України, суд першої інстанції зробив висновок про те, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, а тому, висновок експерта №287 від 22.11.2017, об`єктом дослідження якого було 11 металевих куль вилучених під час огляду місця події що зафіксовано у протоколі, не може бути використаний при ухваленні обвинувального вироку оскільки ґрунтується на доказах визнаних судом недопустимими.
Суд першої інстанції також зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол зважування 11 металевих куль, що свідчить про непроведення в ході досудового розслідування обов`язкової слідчої дії, при цьому, в протоколі огляду місця події від 23.12.2017 р. зазначено тільки кількість куль та їх загальний діаметр, без вказівки загальної їх ваги.
Проте, суд першої інстанції зазначив, що в даному випадку встановлення ваги об`єкта посягання є тим основним критерієм за яким експерт встановлює вартість викраденого майна, за яким відрізняється адміністративне правопорушення (ст.51 КУпАП) від кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції зазначив, що в ході дослідження судом речового доказу встановлено, що поліетиленовий мішок, в якому містяться 11 металевих куль, не був опечатаний та підписаний, чим було порушено вимоги правил, передбачених ч.5 ст.237 КПК України, а зважування проводилося самостійно представниками потерпілої сторони і данні яких було положено в основу висновку експерта, оскільки експертиза проводилась без безпосереднього огляду предмету крадіжки, що також вказує на недопустимість вище зазначених доказів в наслідок порушення правил передбачених ст.ст. 100, 237 КПК України.
Інші докази, зокрема показання свідка ОСОБА_8 узгоджуються з показаннями обвинуваченого щодо наявності кількох мішків з кулями, тоді як було виявлено, оглянуто та вилучено один мішок з кулями, тому показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 судом ставиться під сумнів, оскільки останні самі раніш вказали свідку ОСОБА_8 як керівнику, на намагання викрадення кількох мішків з кулями, тоді як виявлено в ході огляду один мішок з кулями, тому судом були прийняті показання обвинуваченого ОСОБА_11 .
Враховуючи викладене, суд першої інстанції зробив висновок, що органом досудового розслідування не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції, оцінюючи показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , надав перевагу показам обвинуваченого ОСОБА_11 , і належним чином не обґрунтував у вироку, та не взяв до уваги той факт, що обидва свідки - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , під час допиту повідомили, що саме в приміщенні цеху № 1 рудозбагачувальної фабрики ПрАТ «ПівнГЗК» побачили на відстані приблизно 10 метрів обвинуваченого ОСОБА_11 , який ніс мішок в бік виходу з приміщення, коли його зупинили, він опустив мішок на підлогу, в якому виявили металеві кулі.
Прокурор також зазначив, що при оцінці показів свідка ОСОБА_8 суд зазначив, що вони узгоджуються з показаннями обвинуваченого щодо наявності кількох мішків з кулями, тоді як було виявлено, оглянуто та вилучено один мішок з кулями. Однак, цей же свідок зазначив, що його було запрошено на дільницю працівниками охорони, де був присутній ОСОБА_7 , та працівники охорони пояснили, що зупинили обвинуваченого, коли він ніс мішок, та ще два мішки знаходилися поруч з ним, після приїзду працівників поліції було складено акт, про належність майна підприємству.
Тому ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України стосовно одного мішка з кулями, який ніс обвинувачений, що підтверджується показаннями свідків у справі та узгоджується з матеріалами кримінального провадження.
Прокурор також зазначив, що розмір матеріальних збитків встановлено, як на підставі довідки - розрахунку ПрАТ «ПівнГЗК», так і на підставі висновку судово-товарознавчої експертизи, тому, оскільки судово-товарознавчу експертизу визнано недопустимим доказом, доказом на підтвердження розміру матеріальних збитків, завданих потерпілій стороні - ПрАТ «ПівнГЗК» є довідка цього товариства про те, що грошова вартість викраденого майна становить 556,94 грн.
Також прокурор зазначив, що посилання суду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол зважування 11 металевих куль є необ`єктивним, оскільки чинний КПК України не містить положень щодо такої обов`язкової слідчої (розшукової) дії, як зважування. Разом з тим, відповідно до довідки-розрахунку, наданою ПрАТ «ПівнГЗК», що міститься в матеріалах провадження, зазначено, що 11 металевих виробів, які є кулями мелючими d 100, бувшими у використанні зі зносом 20%, вагою 40 кг.
Крім того, прокурор зазначив, що у вироку суду зазначено, що після огляду місця події 23.12.2017 відомості про вчинення кримінального правопорушення були внесені до ЄРДР з порушенням положень ст.214 КПК України щодо їх негайного внесення одразу після проведення огляду, оскільки лише 11.01.2017 були внесені до ЄРДР, то відповідно до ст. 86,87, 89 КПК України, протокол огляду місця події від 23.12.2017 є недопустимим доказом. Однак, вказане не відповідає дійсності, так як відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.01.2018 року.
Прокурор наголошує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження 23.12.2017 складено протокол огляду місця події. 11.01.2018 з заявою про вчинення кримінального правопорушення звернувся представник ПрАТ «ПівнГЗК» та за вказаним фактом відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Прокурор також звернув увагу на те, що має місце порушення вимог КПК та ЄРДР щодо несвоєчасного внесення відомостей до програмного комплексу «Єдиний реєстр досудових розслідувань», однак разом з тим, вказане не свідчить про те, що не мала місце подія та склад кримінального правопорушення.
Крім того, прокурор зазначив, що 18.09.2020 року обвинувачений ОСОБА_7 в останньому слові повідомив суд про визнання своєї вини, однак суд не надав належної оцінки висловлюванню обвинуваченого.
Прокурор також зазначив, що відповідно до вимог ч. 2 п. 7 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Проте, на диску відсутня аудіо фіксація судового засідання від 21.07.2020 року, де прокурор оголошував обвинувальну промову та виступав в судових дебатах. Аналогічно 06.08.2021 року (є відеозапис судового засідання, відсутня аудіо фіксація) та при оголошенні вироку від 09.08.2021 року є відео фіксація, однак відсутня аудіо фіксація.
Крім того, в журналі від 09.08.2021 року (оголошення вироку) зазначено, що секретар судового засідання перевірив перед початком судового засідання стан системи, однак відповідно до журналу від 11.08.2021 року судом повторно проголошено вирок, у зв`язку із виявленням неякісного аудіо запису судового засідання від 09.08.2021 року.
Вказане, на думку прокурора, свідчить про неналежну перевірку стану системи секретарем судового засідання під час фіксації судового засідання від 09.08.2021 року.
Крім того, прокурор звернув увагу на те, що журнали судових засідань від 21.07.2020, 28.05.2021, 06.08.2021, 09.08.2021, та 11.08.2021 року не містять відомостей про створення архівної (робочої) копії фонограми та про надання компакт-дисків з зазначенням серійного номеру, відсутні відомості про інвентарний номер, розмір вільного місця та не зазначено відомостей про перевірку комплексу, і чи комплекс працездатний.
Прокурор наголошує, що якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, судове рішення підлягає скасуванню. Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України це є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також прокурор звернув увагу, що у вступній частині вироку, крім п.1-5 ст.374 КПК України, зазначаються сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження. Однак, серед учасників судового провадження судом зазначено «представник потерпілого - ОСОБА_12 », що не відповідає дійсності, оскільки останній є захисником обвинуваченого ОСОБА_7 , а представником ПРАТ «ПІВНГЗК» відповідно до матеріалів кримінального провадження - ОСОБА_13 , яка в подальшому брала участь в судових засіданнях. Участь захисника ОСОБА_12 , як учасника судового провадження в розгляді справи в зазначеному вироку судом взагалі не зазначена.
Прокурор наголошує, що всупереч практики ВСУ, зазначеній у Постанові Пленуму Верховного суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у виправдувальному вироку щодо ОСОБА_7 не викладено результати дослідження всіх доказів, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані на слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність його участі у вчиненні злочину.
Крім того, прокурор звернув увагу, що при постановленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції не вирішив питання про закриття кримінального провадження на підставі ч. 1 п.2 ст.284 КПК України.
Тому прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обгрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Колегія суддів вважає, що вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції зазначив у вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 не визнав вину у скоєному злочині, та надав відповідні пояснення, при цьому, як вбачається з журналу судового засідання від 09.04.2021 року, ОСОБА_7 в своєму останньому слові визнав вину у скоєному злочині, у зв`язку з чим судовий розгляд судом першої інстанції був поновлений.
При цьому, судом першої інстанції у вироку не було надано оцінки поясненням ОСОБА_7 , наданим 09.04.2021 року з приводу визнання ним своєї вини, а тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Колегія суддів також погоджується з доводами прокурора в частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки в матеріалах провадження хоча і наявний диск з технічним записом судових засідань від 06.08.2021 року та від 09.08.2021 року, проте файли аудіозаписів вказаних засідань пошкоджені, тобто фактично відсутні, що є безумовною підставою для скасування рішення суду відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду від 09 серпня 2021 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, що позбавляє апеляційний суд права перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту та представників потерпілих.
Колегія суддів зазначає, що під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати вищенаведене, дослідити також інші доводи апеляційної скарги прокурора, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді вказаного кримінального провадження, та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4