Справа № 465/3716/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1093/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у м.Львові у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в кримінальному проваджені про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Франківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Личаківського районного суду м.Львова від 16 березня 2021р., яким враховано вирок Сихівського районного суду м.Львова від 18.09.2020р., за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років і 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахується з 23 червня 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-портретних експертиз № 12/25 від 20 травня 2020 року, № 12/26 від 29 травня 2020 року та № 12/27 від 02 червня 2020 року у розмірі 19614 (дев`ятнадцять тисяч шістсот чотирнадцять) гривень.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_6 05 лютого 2020 року, близько 15 години, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в торговому залі магазину «Свій маркет» ТОВ «Рітейл Україна», що по вул. Наукова, 16 у м. Львові, скориставшись тим, що його дії не були помічені іншими особами, таємно, шляхом вільного доступу, викрав із одного з стелажів магазину товарно-матеріальні цінності, які перебувають на балансі ТОВ «Рітейл Україна», а саме: пляшку алкогольного напою - лікеру «Бейліс 17%», ємністю 0,5л. у кількості 1 штука, вартістю 356 грн.94 коп., після чого з метою приховування крадіжки, заховав викрадене майно в праву кишеню куртки. Не маючи наміру розраховуватися за вказані речі, ОСОБА_6 з викраденим майном пройшов повз касу розрахунку за товар, при цьому, не оплативши вартості вищевказаного майна, та маючи реальну можливість ним розпорядитися, покинув приміщення вказаного магазину, чим спричинив ТОВ «Рітейл Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 356,94 грн.

На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій змінити даний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України врахуванням вироку Личаківського районного суду м. Львова від 16.03.2021 року призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років і 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 23.06.2020 року.

В обґрунтування покликається на те, що вирок суду першої інстанції є таким що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд жодним чином не обґрунтував підстав для обрання найтяжчого виду покарання, а саме позбавлення волі. Також вказує, що ТОВ «Рітейл Україна» заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 356, 94 грн. що є незначним розміром шкоди, а тому такий розмір шкоди можна вважати малозначним в розумінні ст. 11 КК України. В обвинуваченого відсутні обставини, що обтяжують покарання, та ним здійснено щире каяття, він позитивно характеризується, що, на думку захисника, недостатньо враховано судом першої інстанції.

21.12.2021 від представника потерпілого ТОВ «Рітейл Україна» ОСОБА_10 надійшло заперечення на апеляційну скаргу про те, що останній повністю згідний з вироком Франківського районного суду м.Львова від 12.10.2021 щодо ОСОБА_6 та просить залишити його без змін.

В судове засідання апеляційного суду, призначене на 22.07.2022 року прибув прокурор ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 , інші учасники кримінального провадження, будучи належно повідомленими про розгляд справи, не з`явилися в судове засідання, заяв про відкладення від них не поступало. За таких обставин та враховуючи вимоги ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд справи за відсутності учасників судового процесу, які не прибули в судове засідання.

Заслухавши виступ обвинуваченого ОСОБА_6 , який апеляційну скаргу підтримав та просив задоволити, виступ захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та водночас просив скерувати справу на новий судовий розгляд, виступ прокурора ОСОБА_7 , який заперечив щодо задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Апеляційні доводи сторони захисту про те, що суд жодним чином не обґрунтував підстав для обрання найтяжчого виду покарання позбавлення волі. А вирок суду першої інстанції є таким що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначаючи покарання враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, за яких вчинені злочини, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з п.1 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2015 року, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину і його обставин.

Обираючи обвинуваченому покарання, суд виходить не тільки із встановленої ст. 50 КК України його мети кари, а й з надання можливості засудженому виправитись та запобігти вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Перевіривши в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції та інші матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що вище вказані вимоги Закону належним чином виконані судом першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_6 місцевим судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку в психоневрологічному диспансері та наркологічному диспансері не перебуває, згідно з характеристикою з місця проживання характеризується задовільно.

Також суд врахував відношення обвинуваченого до скоєного злочину, наявність пом`якшуючої обставини - щирого каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та думку представника потерпілого, який в письмовій заяві зазначив, що стосовно вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому покладаються на розсуд суду.

Виходячи з аналізу поведінки обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово вчиняв злочини проти власності, що свідчить про відсутність усвідомлення негативності вчинених ним суспільно небезпечних діянь та не бажання стати на шлях виправлення, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання у межах санкції інкримінованої йому статті є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що вироком Сихівського районного суду м.Львова від 18.09.2020р., який набрав законної сили, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186, ст.ст.70, 71 КК України та призначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Вироком Личаківського районного суду м. Львова 16 березня 2021 року, який набрав законної сили, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 2-ох років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Сихівського районного суду м.Львова від 18.09.2020р., за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 5 п`яти років і одного місяця позбавлення волі.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України та з врахуванням вироку Личаківського районного суду м.Львова від 16 березня 2021р., яким враховано вирок Сихівського районного суду м.Львова від 18.09.2020р., за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, вірно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років і 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Щодо доводів апелянта про те, що потерпілому ТОВ «Рітейл Україна» заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 356, 94 грн. що є незначним розміром шкоди, а тому такий розмір шкоди можна вважати малозначним в розумінні ст. 11 КК України, то такі апеляційний суд до уваги не бере, з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 11 КК України не є кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі № 5-221кс 15, викладеного в постанові від 24.12.2015, специфіка встановлення малозначності діяння в контексті положень частини другої статті 11 КК полягає в обов`язковій сукупності трьох умов: 1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до частини другої статті 11 КК; 2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду; 3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити.

З огляду на наведене, оцінка суспільної небезпеки кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не може визначатись за правилом, закріпленим у частині другій статті 11 КК України, оскільки відповідне положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача.

Виходячи зі системного тлумачення статті 51 КУпАП і статті 185 КК України, викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення правопорушення перевищує 0,2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, становить предмет злочину, передбаченого ст.185 КК України. Таким чином, поняття такої кримінально караної поведінки не є оціночним, воно формалізовано в законі, тобто визначено законодавцем за допомогою вартісних критеріїв.

Перевіривши матеріали справи, апеляційний суд, приходить до висновку про відсутність підстав вважати малозначним розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 185 КК України.

Щодо тверджень захисника ОСОБА_8 , висловлених в судовому засіданні від 22.07.2022, про необхідність скерування справи на новий судовий розгляд, з метою дослідження обставин справи, зокрема стосовно судово-портретних експертиз №12/25 від 20 травня 2020 року, №12/26 від 29 травня 2020 року та №12/27 від 02 червня 2020 року, то такі колегія суддів не бере до уваги з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, судовий розгляд в суді першої інстанції проводився за спрощеною процедурою, в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було з`ясовано в учасників процесу, чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_6 за участі свого захисника, повністю погодився з обставинами, викладеними в обвинувальному акті, з кваліфікацією його дій та підтвердив можливість здійснення судового розгляду без дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися. Жодних заперечень чи зауважень ані від обвинуваченого, ані від захисника не надходило.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що позиція захисника ОСОБА_8 , щодо скерування справи на новий судовий розгляд, є необґрунтованою.

Таким чином апеляційні доводи не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не встановлено.

За наведених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення та вважає вирок місцевого суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 законним та обґрунтованим

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 12 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а особою яка утримуються під вартою, у цей же строк після вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4