Справа № 369/2950/22
Провадження №1-кс/369/461/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.05.2022 року м. Київ

Слідчий суддя Києво-Святошинського районного суду Київської області ОСОБА_1 при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на повідомлення про підозру слідчого СВ Бучанського районного управління поліції ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 від 19.05.2020 року у кримінальному провадженні № 0003486 від 25.07.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України, -

в с т а н о в и в :
До Києво-Святошинського районного суду Київської області надійшла скарга захисника ОСОБА_3 , подана в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на повідомлення про підозру в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України.

Захисник свою скаргу мотивує тим, що повідомлення про підозру від 19.05.2020 р. вручено ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, з порушенням норм Кримінального процесуального кодексу України та є незаконною, оскільки не відповідає вимогам ст. ст. 277, 278 КПК України.

Так, захисник ОСОБА_3 зазначає, що органом досудового розслідування, в порушення вимог ст.ст. 135, 136, ч. 1 ст. 278 КПК України, не дотримано процедури вручення повідомлення про підозру, окрім того сама підозра не відповідає вимогам ст. 277 Кримінального процесуального кодексу України.

До суду захисник надіслав клопотання, про розгляд скарги за його відсутності, та підтримав її з мотивів наведених у ній, просив скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 19.05.2022 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Крім того, долучив до справи копії матеріалів кримінального провадження № 0003486 від 25.07.2019.

Слідчий та прокурор повторно не з`явились на розгляд скарги, хоча були повідомленні про час і дату судового засідання належним чином. Матеріали кримінального провадження № 0003486 від 25.07.2019 до суду не надали.

Згідно ч. 3 ст. 306 КПК України відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється (ч. 4 ст. 107 КПК України).

З огляду на вищевикладене, суд, дослідивши матеріали скарги та документи долучені захисником дійшов висновку про задоволення скарги, виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів скарги СВ Києво-Святошинського відділу поліції ГУ НП в Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0003486 від 25.07.2019 р., за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, в межах якого 19.05.2020 ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Повідомлення про підозру - один з найважливіших етапів стадії досудового розслідування, що становить систему процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора, спрямованих на формування законної і обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваним, можливості захищатись усіма дозволеними законом засобами і способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Так, підозрою є обґрунтоване припущення слідчого та/або прокурора про вчинення особою кримінального правопорушення. Праву підозрюваного «знати, у вчинені якого кримінального правопорушення його підозрюють», що визначено пунктом 1 частини третьої статті 42 КПК України, кореспондує обов`язок сторони обвинувачення довести це до його відома, повідомити про наявність підозри та роз`яснити її зміст.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

В ході судового розгляду встановлено, що жодного належного доказу про вручення ОСОБА_4 письмового повідомлення про підозру від 19.05.2020 року у визначений кримінальним процесуальним законодавством спосіб, згадані матеріали справи не містять.

Згідно паспорту громадянина України для виїзду за кордон ОСОБА_4 доданого захисником, вбачається, що останній знаходився за кордоном в період вручення вказаної підозри.

Так, згідно паспорту упродовж 2019-2020 років ОСОБА_4 неодноразово виїздив за кордон, востаннє 01.03.2020 р, після чого в період вручення підозри 19.05.2020 року в Україні не знаходився.

Про місце знаходження за кордоном ОСОБА_4 повідомив слідчу СВ Києво-Святошинського відділу поліції Головного управління НП в Київській області ОСОБА_5 , що підтверджується доданими захисником копіями переписки між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Натомість органом досудового розслідування знаючи про перебування останнього закордоном не було вжито будь-яких заходів, в тому числі передбачених главою 11 КПК України, для вручення такого повідомлення.

Вивченням доданої копії підозри про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, вбачається, що остання була вручена 19.05.2020 р. не ОСОБА_4 , а його дружині ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України передбачено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений Кримінально процесуальним Кодексом для вручення повідомлень.

У разі неможливості вручити особисто, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений для виклику та приводу особи, а саме: ст.ст. 135, 136 КПК України, тобто шляхом: надіслання поштою, електронною поштою; врученням під розписку дорослому члену сім`ї чи іншій особі, яка з нею проживає «для передання»; врученням житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Також, ч. 2 ст. 136 КПК України передбачено, що якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

Про факт повідомлення слідчої СВ Києво-Святошинського відділу поліції ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 адреси своєї електронної пошти вбачається з наданої переписки між слідчою та ОСОБА_4 .

Однак, слідчим чи прокурором не надано суду підтвердження направлення підозри в інший спосіб, окрім її вручення дружині ОСОБА_4 .

В той же час, суду надано рішення Святошинського районного суду м. Києва від 03.12.2020 у справі № 759/6732/20, з якого вбачається що з 05.05.2020 року, дати відкриття судового провадження у справі, тобто ще до пред`явлення підозри, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 перебували на стадії розлучення.

Разом з цим, усупереч положенням КПК України, старшим слідчим слідчого відділу Києво-Святошинського відділу поліції в Київській області, вручено повідомлення про підозру щодо ОСОБА_4 його дружині ОСОБА_7 , з якою останній не підтримував фактичних шлюбних відносин.

З урахуванням викладеного ОСОБА_4 вручено повідомлення про підозру в порушення вимог ст.ст. 42, 135-136, 276-279 КПК України, чим розпочато його кримінальне переслідування та порушило його право на захист.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 КПК України письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором.
Повідомлення про підозру має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення це сукупність ознак, які визначають зовнішню сторону кримінального правопорушення і характеризують суспільно-небезпечне діяння (дію або бездіяльність), його негативні наслідки та причинний зв`язок між діянням та наслідками, який обумовив настання останніх, а також місце, час, обстановку, спосіб, знаряддя та засоби вчинення кримінального правопорушення.
Вивченням наданого суду повідомлення про підозру ОСОБА_4 вбачається відсутність обставин, які б вказували на наявність умислу підозрюваного на заволодіння грошима шахрайським методом.
Одним із важливих аспектів, які повинні бути в повідомленій підозрі є її обґрунтованість.
Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейського суду з прав людини від 21.04.2011 р, у п. 175 рішення., термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Також відповідно до рішень у справах «Мюррей проти Об`єднаного Королівства» від 28.10.1994 р., «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30.08.1990 р. вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Однією з основних характеристик шахрайства є його об`єктивна сторона, яка полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою та суб`єктивна сторона, яка характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Вчиняючи шахрайство, винна особа цілком усвідомлює: суспільну небезпечність самого діяння, тобто фактичну сторону діяння та його суспільне значення; об`єкт та предмет злочину, цінність матеріальних благ та інших предметів спеціального призначення; спосіб вчинення злочину, той факт, що свідомо вводить потерпілого в оману шляхом обману чи зловживання довірою, що останній лише зовнішньо добровільно передає їй предмет злочину, тоді як фактично ця воля потерпілого є фіктивною; факт заволодіння майном, правом на майно чи предметами спеціального призначення.
Передбачення суспільно небезпечних наслідків як ознака інтелектуального моменту умислу означає здатність особи уявити подальший розвиток подій і настання можливих або неминучих наслідків. Під час вчинення шахрайства особа передбачає виникнення в результаті її дій у потерпілого впевненості у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна, права на майно або предметів спеціального призначення, а також передбачає настання наслідків у вигляді спричинення чи реальної можливості спричинення матеріальної та іншої шкоди.
Згідно правової позиції Верховного Суду у справі № 127/11849/15-к, викладеної в постанові від 03.03.2021 року зазначено, що принциповим є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, в тому числі й виходячи з сукупності фактичних дій такої особи.
Однак, відповідно до показів потерпілого ОСОБА_8 наданих слідчому 25.07.2019 року останній зазначив, що сам запропонував кошти у розмірі 150 000 євро Рафальському для участі у спільному бізнес-проекті та отримання додаткової вигоди за позичені кошти.
Факт отримання коштів ОСОБА_4 підтвердив належним чином оформленою розпискою з обов`язком повернути отриману суму до 01.05.2019. Після того як повернути 01.05.2019 року ОСОБА_4 не зміг 08.05.2019 ОСОБА_4 гарантував отримані кошти довіреністю на розпорядження квартирою за адресою АДРЕСА_1 .
Копія виданої довіреності наданої 08.05.2019 року ОСОБА_4 долучена стороною захисту до скарги.
Вказані обставини свідчать про відсутність наміру у ОСОБА_4 на шахрайське заволодіння коштами ОСОБА_8 , а відтак даний факт спростовує наявність суб`єктивного складу злочину, передбаченого ст. 190 Кримінального кодексу України.
Також суду надано позовну заяву ОСОБА_8 подану 27.07.2019 року до Шевченківського районного суду м. Києві про стягнення 150 000 євро з ОСОБА_4 , в якій позивач не зазначає про вчинення щодо нього шахрайських дій, посилаючись лише на цивільно-правові відносини пов`язані наявністю боргу.
Згідно наданих рішень Шевченківського районного суду м. Києва, Київського апеляційного суду та Верховного суду по справі № 761/29374/19 відкритої за позовом, ОСОБА_8 позовні вимоги останнього задоволені.
Як наслідок наданими документами підтверджується відкриття виконавчого провадження № 63978933 від 22.12.2020 року у Шевченківському відділі державної виконавчої служби з примусового виконання виконавчого листа виданого Шевченківським районним судом м. Києва про стягнення з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_8 суму боргу за розпискою від 29.03.2019 в розмірі 150 000 євро.
Відповідно до долучених документів з виконавчого провадження № 63978933 від 22.12.2020 року, що наявні арешти майна ОСОБА_4 серед яких зокрема земельна ділянка площею 0,21 га, кадастровий номер: :12:019:0053; квартира АДРЕСА_2 ; гараж, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_4 , загальною площею 87, 40 кв.м.; будівля котеджу №7 загальною полощею 65,5 кв.м., що розташована за адресою: АДРЕСА_5 ; транспортний засіб автомобіль марки «Toyota» моделі «Land Cruiser» 2004 року випуску, об`єм двигуна 4664, та проведення електронних торгів з метою відшкодування шкоди завданої ОСОБА_8 .
Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство - якщо встановлено те, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.
При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випаду мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами. Не виключені випадки, коли особа укладає той чи інший цивільно-правовий договір (кредитний, купівлі-продажу, оренди, комісії тощо) лише для того, щоб приховати справжній характер своїх дій, спрямованих на незаконне безоплатне заволодіння чужим майном. Як наслідок, має місце обман у намірах - обман щодо тих цілей, на які планується використати майно, отримане на підставі цивільно-правового договору. Інакше кажучи, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК України.
Однак, вивченням повідомлення про підозру, слідчий суддя не встановив наявність виконання слідчою СВ Києво-Святошинського відділу поліції ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 вимог п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України в частині висвітлення фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру, а також виконання вимог викладених в рішеннях Європейського суду з прав людини, щодо висвітлення фактів або інформації, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Жупнік проти України» від 09 грудня 2010 року, межі гарантій, передбачених пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), мають оцінюватись, зокрема, у світлі більш загального права на справедливий судовий розгляд, гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції. У кримінальних справах надання повної та докладної інформації щодо висунутого особі обвинувачення, яка надалі може бути сприйнята судом як юридична кваліфікація діяння, є неодмінною передумовою забезпечення справедливості провадження.

З огляду на викладене, слід погодитись із наведеними твердженнями сторони захисту, що в змісті повідомлення про підозру відсутні чітко зафіксовані фактичні обставини події, не зазначені конкретні дії вчинення яких інкримінується підозрюваному, а сама підозра так і не була належним чином вручена ОСОБА_4 .
А тому слідчий суддя, здійснюючи функцію судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, дотримуючись принципу верховенства права та законності, з метою захищення осіб від свавілля суб`єктів владних повноважень, оцінюючи в сукупності обставини кримінального № 0003486 від 25.07.2019 р., дійшов висновків, що повідомлена підозра ОСОБА_4 у розумінні практики Європейського суду з прав людини та положень КПК України є очевидно необґрунтованою та незаконною, що є безумовною підставою для її скасування.

На підставі викладеного, керуючись, ст.ст. 303, 305, 306, 307 КПК України, слідчий суддя,

у х в а л и в:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на повідомлення про підозру слідчого СВ Бучанського районного управління поліції ГУ НП в Київській області ОСОБА_5 від 19.05.2020 року у кримінальному провадженні № 0003486 від 25.07.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України, задовольнити.
Скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 19.05.2020 у кримінальному провадженні № 0003486 від 25.07.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

На ухвалу може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її проголошення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а у разі її подання, після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції якщо її не скасовано.

Слідчий суддя ОСОБА_1