ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/5453/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/24/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 жовтня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ, Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст. 186 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_7 вказаного кримінального правопорушення.

Дію запобіжного заходу ОСОБА_7 - у виді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі суду.

Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, органом досудового розслідування було встановлено, що 07 червня 2018 року близько 00.10 год., ОСОБА_7 , перебував неподалік від залізничного вокзалу м. Тернопіль по вул. Привокзальний майдан в м. Тернополі та побачив раніше невідомого йому ОСОБА_10 . В цей час, у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна поєднане з насильством, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 07.06.2018 року близько 00.10 год., ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від залізничного вокзалу м. Тернопіль по вул. Привокзальний майдан в м. Тернополі, почав переслідувати ОСОБА_10 в напрямку АДРЕСА_2 , де останній проживає. Знаходячись біля під`їзду №3 будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 підійшов ззаду ОСОБА_10 та наніс удар в область ніг, внаслідок чого останній впав на асфальтне покриття.

Після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав сумку, вартістю 394,33 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 6000,00 грн. та 250,00 доларів США, що еквівалентно 6550,00 грн., посвідчення водія, паспорт громадянина України на його ім`я, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, який належить потерпілому, посвідчення з місця роботи та банківські картки.

З викраденим майном, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 12944,33 грн.

Внаслідок нанесеного удару ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у виді: садна лобової ділянки волосистої частини голови справа, ділянки зміни забарвлення шкіри (слід загоєння садна) правої виличної ділянки, синців задньої поверхні грудей та правого плеча, садна ділянки правого ліктьового суглоба, правих передпліччя та кисті, садна першого пальця лівої кисті та садна ділянки правого колінного суглоба і лівої гомілки, що належать до легких тілесних ушкоджень».

Враховуючи викладені обставини, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_7 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України - тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно».

В апеляційній скарзі прокурор просить на підставі ст. 23, ч.3 ст. 404 КПК України, під час розгляду провадження провести судове слідство, в ході якого дослідити докази у кримінальному провадженні, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 жовтня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим через істотні порушення вимог КПК України, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Зокрема зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 , в ході допиту, однозначно заявив, що він бачив особу, яка скоїла на нього напад та в ході проведення впізнання за фотознімками, яке відбулось на стадії досудового розслідування, він чітко вказав на особу, яка скоїла на нього напад. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами: висновок судово-медичної експертизи №764 від 04 липня 2018 року та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 червня 2018 року у зв`язку із тим, що вони призначені/проведені неуповноваженими на те особами, так як в ході судового розгляду сторона захисту не порушувала питання допустимості наданих стороною обвинувачення доказів у зв`язку з їх проведенням неуповноваженими на те особами, а тому у сторони обвинувачення не виникало обов`язку довести наявність повноважень слідчих при проведенні слідчих дій. Вказує на те, що суд безпідставно та не мотивовано визнав недопустимими протокол слідчого експерименту від 12 липня 2018 року та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 червня 2018 року у зв`язку із тим, що сторона обвинувачення не забезпечила явку понятих, які були присутні при проведенні вказаних процесуальних дій для допиту оскільки, в ході судового розгляду клопотань від сторони захисту щодо виклику в судове засідання понятих не надходило. Окрім цього зазначає, що суд сприяє забезпеченню явки учасників кримінального провадження шляхом судового виклику (п.2 ч.2 ст.327 КПК України), а тому він не може просто перекласти обов`язок щодо виклику понятих на сторону обвинувачення, а повинен паралельно надавати процесуальну допомогу. Прокурор звертає увагу суду на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав відеозапис з камери відеоспостереження недопустимим доказом, так як вищевказаний відеозапис отриманий у спосіб, передбачений чинним кримінальним процесуальним законодавством.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав і просив її задовольнити,

думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів прокурора,

частково дослідивши обставини провадження та перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Встановлено, що ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.2 ст.186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не було небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

В оскарженому вироку висновок про недоведеність вчинення інкримінованого злочину саме обвинуваченим ОСОБА_7 суд першої інстанції мотивував зокрема тим, що:

прокурор не забезпечив присутність в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були понятими при проведенні впізнання потерпілим особи за фотокартками та слідчого експерименту з потерпілим;

експертиза щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень потерпілого проведена за клопотанням заступника начальника СВ ТВП ГУНП в Т/о ОСОБА_14 , який не був на той час уповноваженим на здійснення досудового розслідування в цьому провадженні;

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2018 року, складений т.в.о. заступника начальника відділення СВ ТВП ГУНП в Т/о ОСОБА_15 , який також не був уповноваженим на здійснення досудового розслідування в цьому провадженні;

протокол огляду предмету від 10.07.2018 року та відеозапис камер зовнішнього відеоспостереження є недопустимим доказом, оскільки отриманий за результатами доручення заступника начальника СВ ТВП ГУНП в Т/о ОСОБА_14 , який не був на той час уповноваженим на здійснення досудового розслідування в цьому провадженні.

Аналізуючи доводи прокурора про безпідставність таких висновків суду першої інстанції колегія суддів з ними погоджується лише частково.

Так, визнання судом першої інстанції недопустимими доказами результатів слідчих дій з потерпілим виключно через те, що прокурор не забезпечив присутність понятих в судовому засіданні вказує на неповноту судового розгляду та невідповідність такої оцінки доказів вимогам ст.94 КПК України, згідно якої суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як видно з показань потерпілого ОСОБА_10 , які він давав у суді першої інстанції та в ході апеляційного розгляду, він підтверджував проведення з ним вказаних слідчих дій за участю понятих і відомості про них зафіксовані у відповідних протоколах, які складені слідчим.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції про те, що впізнання потерпілим особи за фотокартками та слідчий експеримент з потерпілим були проведені без участі понятих не ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах, оскільки суд у вироку не навів жодних обставин на спростування показань потерпілого і вказаних у протоколах слідчих дій відомостей, а також не вказав обставин, передбачених ст.ст.86,87 КПК України.

Суд визнав ці докази недопустимими виключно через неявку в судове засідання понятих для допиту як свідків, не аналізуючи причини, які викликали необхідність допиту понятих.

Разом з тим, сама по собі неявка понятих в судове засідання не може бути підставою для визнання складених за їх участю протоколів слідчих дій недопустимими, оскільки допит понятих в судовому засіданні не визначений нормами КПК України як обов`язковий.

Як видно з матеріалів провадження, суд першої інстанції не застосовував у порядку ст.327 КПК України привід свідків і не накладав на них грошових стягнень, а лише надіслав на їх адресу судові повістки, які були повернуті відділенням поштового зв`язку з відмітками про відсутність адресатів за вказаними адресами та закінченням терміну зберігання (т.1 а.к.п. 170-172, 180-187).

Так, з журналу судового засідання від 21 квітня 2021 року та його відеозапису видно, що рішення про виклик в судове засідання осіб, які вказані понятими в протоколах впізнання потерпілим особи за фотокартками та слідчого експерименту з потерпілим, для допиту в якості свідків суд першої інстанції ухвалив за клопотанням сторони захисту, однак в подальшому вказані особи в судові засідання не з`явились.

Оскільки вказаних свідків під час досудового розслідування в якості понятих залучав орган досудового розслідування, то сторона захисту об`єктивно не мала можливості виконати вимог ч.2 ст.327 КПК України і забезпечити прибуття в суд свідків, про допит яких заявила клопотання.

Також, з матеріалів справи (т.1 а.к.п.198-199) видно, що прокурор надав суду відомості про неможливість забезпечення явки в судове засідання викликаних судом свідка ОСОБА_12 , який 17 лютого 2021 року виїхав за межі України, та свідка ОСОБА_13 , який тривалий час відсутній за зареєстрованим місцем перебування. Також, згідно отриманої судом першої інстанції письмової інформації ДМС України свідок ОСОБА_11 не значиться за адресою, на яку надсилались повістки (т.1 а.к.п.197).

Разом з тим, в судовому засіданні 13 серпня 2021 року прокурор просив надати повістки для виклику свідків, однак суд першої інстанції ухвалив визнати неможливим допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у судовому засіданні (т.1 а.к.п.20-201).

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання, що висновок суду першої інстанції, що прокурор самоусунувся від виконання вимог ч.3 ст.23 КПК України є надуманим, а висновок суду про недопустимість зазначених протоколів слідчих дій не ґрунтується на фактичних обставинах цього провадження.

Тобто, виходячи з вимог ст.ст.94,370 КПК України в даному випадку суд повинен був викласти в судовому рішенні встановлені в ході судового розгляду істотні суперечності чи інші обставини, які викликали сумніви у достовірності результатів слідчих дій та необхідність допиту понятих, а також надати цим обставинам відповідну оцінку, а не визнавати ці докази недопустимими доказами виключно з підстав неможливості виконання рішення суду про виклик свідків.

Натомість, у вироку суд першої інстанції замість оцінки фактичних обставин проведення впізнання і слідчого експерименту та їх значення для доведеності пред`явленого обвинувачення, вдався до оцінки процесуальної поведінки прокурора в ході судового розгляду, що не відповідає вимогам ч.1 ст.369, ч.3 ст.374 КПК України.

Висновок суду першої інстанції, що клопотання про проведення експертизи щодо встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень від 11.06.2018 року подано неуповноваженою особою є безпідставним, оскільки з дослідженої в ході апеляційного розгляду копії доручення від 07 червня 2018 року видно, що начальник СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_16 доручив здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001636 заступнику начальника СВ ТВП ГУНП в Т/о ОСОБА_14 .

Також, в ході апеляційного розгляду встановлено безпідставність висновків суду першої інстанції про проведення 23.06.2018 року пред`явлення особи для впізнання за фотознімками неуповноваженою особою - т.в.о. заступника начальника відділення СВ ТВП ГУНП в Т/о ОСОБА_15 .

Так, згідно наданої прокурором копії постанови заступника начальника СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_17 від 12 червня 2018 року ОСОБА_15 було включено до групи слідчих слідчих для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001636.

Також, згідно цієї постанови до групи слідчих у цьому провадженні включений і заступник начальника СВ ТВП ГУНП в Т/о ОСОБА_14 , а тому висновки суду першої інстанції про недопустимість надання ним 14.06.2018 року доручень на проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст.40 КПК України також є безпідставним.

Як вбачається з матеріалів провадження висновки суду про здійснення окремих слідчих дій неуповноваженими особами був зроблений без дослідження в ході судового розгляду вищевказаних процесуальних рішень і під час дослідження наданих стороною обвинувачення доказів не ставилось питання про перевірку того чи були вони зібрані уповноваженими особами.

Така оцінка доказів судом першої інстанції суперечить вимогам КПК і судовій практиці. Згідно правової позиції, викладеної в постанові ОП ККС ВС від 14.02.2022 у справі № 477/426/17 постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами.

Разом з тим, наведене не є достатньою підставою для скасування оскарженого виправдувального вироку і засудження обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки в результаті повторного дослідження обставин кримінального провадження колегія суддів приходить до висновку про недоведеність факту вчинення грабежу саме ОСОБА_7 .

Так, на спростування висновків суду першої інстанції про виправдання обвинуваченого з підстав п.2 ч.1 ст.373 КПК України прокурор посилається на обставини, які встановлені на підставі:

показань свідка ОСОБА_18 , який підтвердив, що неподалік місця вчинення нападу на потерпілого виявив сумку і за наявними у ній документами знайшов потерпілого і віддав знайдене;

висновку СМЕ №764, згідно якого у потерпілого виявлені легкі тілесні ушкодження;

протоколу від 31 липня 2018 року огляду предмету викраденої у потерпілого сумки;

протоколу про прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.06.2018р.;

протоколу проведення слідчого експерименту від 12.07.2018р., згідно якого потерпілий відтворив обставини відкритого викрадення його майна;

висновком товарознавчої експертизи №6-670/18 про ринкову вартість викраденого майна (394,33 грн.).

Однак, в ході повторного дослідження вказаних обставин під час апеляційного розгляду встановлено, що жоден з них не містить відомостей про вчинення грабежу саме ОСОБА_7 . Дані цих доказів у своїй сукупності підтверджують подію вчиненого відносно потерпілого злочину.

Допитаний в ході судового і апеляційного розгляду потерпілий не зміг ствердно вказати, що саме обвинувачений ОСОБА_7 відкрито викрав його майно 07.06.2018 року близько 00.10 год., біля під`їзду №3 будинку АДРЕСА_2 .

У своїх показаннях потерпілий стверджував лише про те, що під час досудового розслідування слідчий пред`явив йому для впізнання чотири фотографії, з яких він вибрав одну із зображенням особи, яка відкрито викрала його майно і цією особою виявився ОСОБА_7 .

Аналізуючи такі суперечливі показання потерпілого колегія суддів приходить до висновку, що вони не доводять причетність обвинуваченого ОСОБА_7 поза розумним сумнівом з огляду на наступне.

Як видно зі змісту протоколу від 07 червня 2018 року при прийнятті усної заяви про кримінальне правопорушення безпосередньо після його вчинення в цьому протоколі слідчим не було вказано про те, що потерпілий бачив особу, яка вчинила напад і що він зможе її впізнати. Відповідна графа цього протоколу не заповнена, хоча в ній міститься підпис потерпілого (т.1 а.к.п.100).

У протоколі пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2018р. вказано, що на запитання слідчого про те, чи може потерпілий впізнати особу яка здійснила на нього напад 07.06.2018р., він відповів, що зможе упізнати за такими прикметами: чоловік, віком близько 25-30р., зріст 175-180 см, середньої тілобудови, одягнений у спортивну куртку, на голові капюшон. В подальшому, в протоколі вказано, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу ОСОБА_7 за рисами обличчя та формою носа, тобто не за тими прикметами, про які вказував перед пред`явленням йому фотознімків (т.1 а.к.п.127-128).

Наведені суперечності протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.06.2018р. ставлять під сумнів достовірність його результатів, внаслідок чого не можуть бути взяті до уваги як переконливі і показання потерпілого ОСОБА_10 з посиланням на те, що він упізнав особу нападника саме під час цієї слідчої дії.

Оцінюючи показання потерпілого, який під час апеляційного розгляду та в суді першої інстанції не підтвердив, що злочин відносно нього вчинив саме ОСОБА_7 , в сукупності з наявними у протоколі впізнання істотними суперечностями щодо ознак, за якими проводилось упізнання, колегія суддів приходить до висновку, що ці докази не підтверджують причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину поза розумним сумнівом.

Доводи апеляційної скарги прокура, що причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до нападу на потерпілого ОСОБА_10 доведена даними запису камер відеоспостереження не підтверджуються наявними у справі доказами.

У вироку суд першої інстанції вказав, що враховуючи якість наданого на дослідження зображення на цьому відеозаписі неможливо встановити особу, яка йшла за потерпілим.

Перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено, що такий висновок суду першої інстанції є правильним і підтверджується даними протоколу огляду предмету від 10 липня 2018 року, згідно якого слідчий при огляді вказаного відеозапису встановив, що на 23 хвилині 23 секунді запису повз камеру, яка була встановлена на майдані Привокзальний, проходить особа схожа на ОСОБА_10 , а через 10 секунд перед об`єктивом відеокамери проходить невідома особа, яка одягнута в смугасту кофту з капюшоном і шорти (т.1 а.к.п.135).

Отже, при огляді відеозапису слідчий не зміг ідентифікувати особу, яка проходила слідом за потерпілим, хоча на той час з потерпілим уже було проведено впізнання за фотознімками. Будь-яких даних про вжиття органом досудового розслідування заходів по встановленню зафіксованої на відеозаписі особи шляхом проведення додаткових слідчих дій чи призначення експертиз матеріали цього кримінального провадження не містять.

Таким чином, при перевірці оскарженого вироку колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, які є підставою для скасування виправдувального вироку.

Аналізуючи викладені вище обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції по суті обвинувачення було прийнято правильне рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним цього злочину

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді