ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/300/22 Справа № 201/6880/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2021 року, у кримінальному провадженні №0000197 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 17.10.2019 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді штрафу, в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700,00 гривень;
08.07.2021 року вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням положень ст. 71 КК України, до покарання у виді арешту на строк 3 місяці та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700,00 гривень,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ :
ОСОБА_7 , будучи особою раніше засудженою за злочини проти власності, 11 квітня 2021 року приблизно об 11 годині 47 хвилин, перебуваючи в приміщенні супермаркету «Варус-50» ТОВ «Омега», що розташований за адресою: м. Дніпро, проспект Героїв, будинок № 2, побачив на торгівельних полицях товар, а саме: курка стегно охолоджене в кількості 1,375 кг. вартістю 126,18 гривень, скумбрія з/г с/сол, ваг. в кількості 0,492 кг., вартістю 58,77 гривень, яловичий гуляш охолоджений, в кількості 1,628 кг., вартістю 258,17 гривень, морква по корейські в кількості 0,440 кг., вартістю 27,93 гривень, сир російський 50 % ваг., в кількості 0,202 кг., вартістю 33,07 гривні, яловичий гуляш охолоджений в кількості 1,428 кг., вартістю 226,45 гривень, банан в кількості 0,592 кг., вартістю 20,86 гривень, які визначив об`єктом свого злочинного посягання, та у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненому повторно.
Далі, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 взяв обома руками з торгівельних полиць: курку стегно охолоджене, в кількості 1,375 кг. вартістю 126,18 гривень, скумбрія з/г с/сол, ваг. в кількості 0,492 кг., вартістю 58,77 гривень, яловичий гуляш охолоджений в кількості 1,628 кг., вартістю 258,17 гривень, моркву по корейські в кількості 0,440 кг., вартістю 27,93 гривень, сир російський 50%, ваг. в кількості 0,202 кг., вартістю 33,07 гривні, яловичий гуляш охолоджений, в кількості 1,428 кг., вартістю 226,45 гривень, банан в кількості 0,592 кг., вартістю 20,86 гривень, які поклав до внутрішньої кишені свого рюкзаку синього кольору, котрий знаходився у нього на правому плечі.
Після чого ОСОБА_7 , утримуючи викрадений вищеописаний товар у внутрішній кишені одягнутому на ньому рюкзаку, синього кольору, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, не маючи наміру на сплату грошових коштів за вказану продукцію, пройшов із зазначеним товаром через лінію касової зони, прослідувавши до виходу з магазину, проте з причини, що не залежали від його волі, ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, оскільки був помічений та зупинений співробітником охорони супермаркету Варус-50 TOB «Омега».
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2021 року, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з встановленням іспитового строку на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1 700,00 (одна тисяча сімсот) гривень ухвалено виконувати самостійно.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив про те, що суд, при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 , неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність, оскільки застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та поглинувши покарання за попереднім вироком, фактично втрутився та змінив вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.07.2021 року, за яким ОСОБА_7 призначено покарання, яке він має відбувати реально у виді арешту на строк 3 місяці та штрафу у розмірі 1700 гривень, звільнивши його від відбування такого покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні, підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.
Представник потерпілого до зали суду не з`явився, був повідомлений про дату та час судового засідання належним чином, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд було проведено без нього.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є слушними з огляду на таке.
Так, оскарженим вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з встановленням іспитового строку, відповідно до ст. 75 КК України в 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
В той же час, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2021 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці та штрафу у розмірі 1700 гривень.
Кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, ним вчинено 11.04.2021 року, тобто до ухвалення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2021 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та покаранням, призначеним за цим вироком поглинув покарання, призначене за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2021 року, остаточно визначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Таким чином, при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд не врахував висновки, які викладені у постанові Об`єднаної палати Верхового суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обгрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування особою покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яким вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням виконуються самостійно.
У даному випадку суд першої інстанції застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України та приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від остаточного покарання з випробуванням, фактично змінив покарання, призначене за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08.07.2021 року яке він мав відбувати реально, що суперечить, як вимогам ч. 4 ст. 70 КК України так і вказаним висновкам Верховного Суду.
Відтак, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та остаточне покарання за сукупністю злочинів, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбування такого покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що в даному випадку є підставою для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обираючи вид та розмір покарання, апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яке згідно статті 12 КК України є нетяжким злочином; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, а також наявність обставин, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
У даному випадку, апеляційний суд погоджується з висновками суду про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції його від суспільства, проте із здійсненням контролю за поведінкою обвинуваченого органами пробації, у зв`язку з чим вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі та звільнити від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, оскільки саме таке покарання буде достатнім та виконає мету покарання, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України.
В той же час, апеляційний суд зауважує, що прокурор у своїй апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, тобто більш м`яке, ніж призначено судом першої інстанції, однак не наводить жодних мотивів, з яких вважає призначене судом першої інстанції покарання у виді 2 років позбавлення волі таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора є частково обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

____________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4