ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/354/22 Справа № 209/179/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001109 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, працюючого оператором на АЗС № 60 Укрнафта, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.09.2020 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із випробувальним строком на 2 роки. Вирок набрав законної сили 09.10.2020 року;
- 12.11.2020 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок від 08.09.2020 року виконувати самостійно,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 01 рік 08 місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12.11.2020 року у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначивши ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 01 рік 09 місяців.
Покарання, призначене ОСОБА_7 вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.09.2020 року у виді 02 років позбавлення волі, від відбування якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробувальним строком на 2 роки, ухвалено виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 22.12.2020 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено, ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 3 250 гривень.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 19.11.2020 року приблизно о 14:00 годині, з дозволу потерпілої ОСОБА_9 , перебував у квартирі АДРЕСА_2 , де у кухні разом з нею та її співмешканцем ОСОБА_10 вживав спиртні напої. В ході сумісного вживання алкогольних напоїв потерпіла демонструвала свої золоті прикраси, а саме: кулон та ланцюжок, після чого поклала їх на кухонний стіл. Коли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 тимчасово залишили приміщення кухні та за діями ОСОБА_7 ніхто не спостерігав, у нього виник протиправний злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення. Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в зазначений час у кухні квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 діючи умисно, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто сторонній не спостерігає, повторно, таємно, шляхом вільного доступу, з кухонного столу викрав золоті прикраси, а саме: кулон та ланцюжок, що на праві власності належать ОСОБА_9 , вартість яких складає 1750 гривень та 1500 гривень, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 3250 гривень. Після цього, ОСОБА_7 місце вчинення злочину залишив, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в судовому засіданні не досліджувались, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.09.2020 року за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12.11.2020 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.11.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.09.2020 року, яким останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 19.11.2020 року, тобто до повного відбуття основного покарання у виді позбавлення волі за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.11.2020 року, та в період іспитового строку визначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.09.2020 року.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 міри покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Крім того, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.06.2021 (справа №443/806/19), якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановления двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припиненая щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.
Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не застосував положення статті 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.09.2020 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, подав до суду клопотання про відкладення справи.
Враховуючи думки обвинуваченого та прокурора, які не заперечували провести апеляційний розгляд справи за відсутності адвоката, колегія суддів ухвалила розглянути апеляційну скаргу прокурора за відсутності захисника, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просила її задовольнити.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданої апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.11.2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Та вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.09.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, від відбування якого ОСОБА_7 звільнено відповідно до ст. 75 КК України, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 19.11.2020 року, тобто до повного відбуття основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12.11.2020 року, та в період іспитового строку, визначеного вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.09.2020 року.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно вимог ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст. 71, 72 цього Кодексу.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України, судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 міри покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України і призначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Попередній вирок, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України, є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.
Крім того, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.06.2021 року (справа №443/806/19), якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.
Однак, суд першої інстанції в порушення вищезазначених вимог кримінального законодавства, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не застосував положення статті 71 КК України, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 08.09.2020 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового, у зв`язку з чим апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, - скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (одного) року 8 (восьми) місяців.
На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08.09.2020 року за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 12.11.2020 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4