Справа № 148/2235/16-к
Провадження №11-кп/801/332/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),
його захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9
та її представника адвоката ОСОБА_10 ( в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Суворовське Тульчинського району Вінницької області, з середньою спеціальною освітою, одружений, непрацюючий, зареєстрований та проживав до затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому залишено без змін - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання 04.08.2016.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 (з моменту затримання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 14658 (чотирнадцять тисяч шістсот п`ятдесят вісім) гривень 25 копійок, моральну шкоду у розмірі 100000 (сто тисяч) гривень та витрати на правову допомогу у розмірі 2000 (дві тисячі) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 моральну шкоду у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 моральну шкоду у розмірі 100 000 (сто тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 у дохід держав судовий збір у розмірі 4794 (чотири тисячі сімсот дев`яносто чотири) гривні 38 копійок.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

в с т а н о в и в:
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 03.08.2016 між 16.00 та 17.00 годинами в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований на території центрального колгоспного ринку міста Тульчина за адресою: АДРЕСА_2 , який орендував, у Споживчому товаристві «Нова Техніка - 3», приватний підприємець ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де під час спільного вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 виникла сварка, яка переросла в штовханину.
Під час даного конфлікту ОСОБА_7 , маючи умисел на позбавлення життя ОСОБА_15 , усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, розуміючи та передбачаючи настання наслідків у вигляді смерті останнього, та бажаючи їх настання, штовхнув ОСОБА_15 , який упав на підлогу передньою частиною свого тіла, тобто обличчям донизу.
Після цього ОСОБА_7 , задля доведення до завершення свого злочинного наміру, сів зверху на спину ОСОБА_15 та молотком, якого знайшов поруч на підлозі, прикладаючи значну фізичну силу, наніс потерпілому декілька ударів в життєво важливий орган - ділянку голови, спричинивши таким чином несумісні з життям тілесні ушкодження, від яких він помер на місці події.
Згідно висновку судової медичної експертизи № 101 від 01.09.2016 у потерпілого ОСОБА_15 виявлено наступні тілесні ушкодження: забійні рани в потиличній ділянці голови, відкритого багато уламкового вдавленого перелому потиличної кістки зліва, забою головного мозку в потиличній долі зліва, обширного субарахноїдального крововиливу в потиличній долі зліва, забою та розмізжчення речовини головного мозку в потиличній долі зліва, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в потиличній ділянці, стиснення речовини головного мозку, синців по передній поверхні шиї з права, по тильній поверхні правої кисті біля основи 2 та 4 пальців, крововиливу на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в тім`яно-скроневій ділянці справа.
Ушкодження у вигляді синців мають ознаки легких тілесних ушкоджень; забійні рани голови, відкритий багато уламковий перелом потиличної кістки зліва, забій головного мозку, обширний крововилив під м`яку мозкову оболонку, забій та розмізжчення речовини головного мозку з стисненням речовини головного мозку мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили загрозливі для життя явища в момент їх заподіяння.
Смерть громадянина ОСОБА_15 наступила внаслідок відкритого перелому кісток склепіння та основи черепа, з обширним крововиливом під м`яку мозкову оболонку, із забоєм та розмізжченням речовини головного мозку, стиснення речовини головного мозку; дана травма стоїть в причинному зв`язку зі смертю.
В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи правильність кваліфікації кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі, а також зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 та в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017, так як суд першої інстанції це не зробив.

Свої вимоги мотивує тим, що суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 вчинив умисний особливо тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, намагався ввести суд в оману, перекручуючи наявні докази його вини, у вчиненому не розкаявся та шкоду потерпілим не відшкодував, а також суд належним чином не врахував того, що потерпілі просили призначити ОСОБА_7 найсуворіше покарання.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції було порушено право на захист обвинуваченого, так як в підготовчому судовому засіданні йому не було вручено пам`ятку та не роз`яснено його права, не забезпечено право на захисника за вибором, також суд не зазначив у вироку мотиву вчинення злочину, явка з повинною була подана без захисника, що є недопустимим доказом, як і протокол огляду місця події, так як його зміст в судовому засіданні зачитував слідчий, який не є учасником судового провадження, та огляд місця події був проведений без відповідного дозволу. Крім того, наявний журнал судового засідання від 30.11.17 містить невірні відомості щодо складу суду, де зазначений лише суддя ОСОБА_1 , а 01.02.17 та 29.03.17 судові засідання не велись через хворобу суддів, але доказів перебування їх на лікарняному матеріали кримінального провадження не містять.
Також захисник зазначає, що вирок не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України щодо його змісту через невідображення показів та ненадання оцінки доказам, надані стороною захисту клопотання судом не задоволені. Крім того, дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 118 КК України як перевищення меж необхідної оборони, так як ОСОБА_15 намагався вдарити ОСОБА_7 молотком по голові та, не попавши, наніс два удари молотком по ногам ОСОБА_7 , що стало підставою для удару останнім молотком у відповідь.
Разом з тим, в апеляційній скарзі захисник вказує про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки зарахований строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зазначений з 04.08.2016 по день набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок, перекваліфікувавши його дії на ст. 118 КК України, оскільки його вина за ч. 1 ст. 115 КК України стороною обвинувачення не доведена, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а надані докази стороною захисту не були взяті судом до уваги, також порушено його право на захист в підготовчому судовому засіданні та не розглянуті судом його клопотання для здійснення належного захисту.
В запереченнях потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 просять апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, задовільнивши апеляційну скаргу прокурора.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги лише в частині необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та призначенні йому за цією нормою кримінального закону покарання, прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту слід відмовити.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив.

Так, доводи захисника ОСОБА_8 про процесуальні порушення, які мали місце, на його погляд, під час судового розгляду в суді першої інстанції, які необхідно визнати істотними, зокрема, про те, що в судових засіданнях не з`ясовано чи розуміє права та обов`язки обвинувачений та не роз`яснено йому суть обвинувачення, а також підготовче засідання проведено без участі захисника за вибором не знайшли свого підтвердження, оскільки обвинуваченому ОСОБА_7 була вручена пам`ятка про права та обов`язки і він не вказував, що вони йому не зрозумілі. Крім того, в суді його здійснював захисник за призначенням адвокат ОСОБА_16 , обвинувачений скористався своїми правами стосовно заявлення клопотань, а захисник ОСОБА_8 за угодою почав здійснювати захист ОСОБА_7 лише з 27.12.2016, надавши відповідні повноваження.
З приводу того, що в журналі судового засідання ( а.п. 80 т. 4) не зазначено весь склад суду, а також не велись журнали судових засідань через відсутність суддів із-за хвороби, то в даному випадку фіксація судового засідання не мала відбуватись та не мав вестись журнал судового засідання.
Та обставина, що для оголошення протоколу огляду місця події (т. 2 а.п. 248-251) був запрошений слідчий через складність його прочитання і те, що він в журналі судового засідання зазначений як учасник процесу, жодним чином не свідчить про те, що він таким був, оскільки це лише запис в журналі секретарем судового засідання та оголошення змісту протоколу не дає підстави вважати, що він здобутий у незаконний спосіб і що це істотно вплинуло на наслідки розгляду кримінального провадження.
Щодо недопустимості доказу протоколу огляду місця події від 03.08.2016 р., проведеного без дозволу суду, то судом правомірно взято в якості доказу даний протокол, оскільки перед оглядом було отримано згоду законного володільця на проникнення до приміщення, де було скоєно злочин, оскільки даним приміщенням на законних підставах користувався згідно договору суборенди від 01.07.2016р. ОСОБА_15 , дозвіл на проникнення отримано від його дружини за погодженням з власником приміщення ОСОБА_17 , від якого не надходило скарг чи заяв щодо проникнення до приміщення без його відома.
З наведених підстав апеляційний суд не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом також протоколу слідчого експерименту, який згідно з ч. 5 ст. 240 КПК України може бути проведений за згодою особи.
При відмові у задоволенні клопотання про допит слідчого суд керувався ч. 7 ст. 97 КПК України, де зазначено, що у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються, зокрема, слідчим стосовно пояснень осіб під час здійснення ним кримінального провадження.

У зв`язку з тим, що положення трупа зафіксоване в протоколі огляду, також є показання свідків, що тіло трупа переверталось у зв`язку з оглядом лікарями швидкої допомоги, суд обґрунтовано відмовив у допиті понятих.

Щодо висновків експертів № 180-184 щодо тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_15 , то вони не є самостійними експертними висновками, а є лабораторними дослідженнями, проведення яких є обов`язковими за правилами судово-медичного огляду трупа, які і увійшли до висновку експерта № 101, лабораторні дослідження самостійно не призначались та не проводились, а тому не можуть визнаватися окремими доказами.

Згідно висновку експерта щодо легких тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_7 , то за механізмом утворення не виключається їх виникнення при обставинах, на які посилається ОСОБА_7 , а саме, від удару рукояткою молотка по нозі.
Версія сторони захисту про те, що ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження і лише після цього, захищаючись наніс удари потерпілому, що є свідченням правдивості його показів щодо нападу на нього та захисту від дій ОСОБА_15 , де він перевищив межі необхідної оборони, не знайшла свого підтвердження.

Суд вірно критично оцінив пояснення ОСОБА_7 , що ОСОБА_15 після падіння, отримавши удар молотком по голові в область тім`ячка, продовжував погрожувати, що ОСОБА_7 відповідно до ситуації сприйняв як реальну загрозу життю та здоров`ю, а тому молотком вдарив ОСОБА_15 по голові в праву ділянку, у скроневу частину і що потерпілий лежав на спині, зважаючи на висновок судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_15 щодо малоймовірності можливості самостійно пересуватись, виконувати цілеспрямовані дії та судячи із розташованих тілесних ушкоджень потерпілий знаходився задньою поверхнею свого тіла, а саме потиличною ділянкою голови, до травмуючого предмета в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень.

Згідно висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_15 № 101 від 04.08.2016 потерпілий знаходився задньою поверхнею свого тіла, а саме потиличною ділянкою голови до травмуючого предмета в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень.

Крім ушкоджень в області голови та синців в області шиї по тильній поверхні правої кисті на тілі трупа ОСОБА_15 інших ушкоджень, які б свідчили про боротьбу та самозахист немає. Малоймовірно, що після тримання черепно-мозкової травми ОСОБА_15 міг самостійно пересуватись, виконувати цілеспрямовані дії ( чинити опір, кричати тощо).

З приводу цього висновку в суді першої інстанції допитувався експерт, який підтвердив висновок щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілому в потиличну ділянку голови ззаду з застосуванням великої сили та виключив механізм нанесення удару спереду, тобто розміщення в період нанесення ударів молотком обвинуваченого та потерпілого обличчям один до одного, що спростовує твердження апеляційної скарги захисника, що судом не наведено у вироку показання експерта.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження стороною захисту було заявлено клопотання про допит експерта для роз`яснення його висновку №101. У задоволенні вказаного клопотання колегія суддів відмовила з огляду на зрозумілість даного висновку та з урахуванням збігу досить тривалого часу з дня його виготовлення.

У протоколі огляду зафіксовано, що на момент огляду місця події ОСОБА_15 лежить потиличною ділянкою голови до підлоги, що на думку сторони захисту спростовує висновки та пояснення судово-медичного експерта, а також під час судово-фізикокриміналістичної експертизи у одній з ран на голові ОСОБА_15 не виявлено реакцію на залізо, виявлену у двох інших ранах, що не виключає отримання однієї з ран на голові внаслідок падіння з висоти власного зросту, однак, такі твердження спростовані судом, яким встановлено, що після виявлення трупа ОСОБА_15 , лікарі швидкої допомоги перевернули тіло.

Щодо відсутності в одній з ран на голові реакції на залізо, то згідно п.п. 2, 3 висновку експерта № 101 від 04.08.2016р., де при проведенні дослідження спостерігалась кольорова хімічна реакція на залізо, предметом дослідження були фрагменти шкіри, а предметом дослідження, де відсутня реакція на залізо, був фрагмент потиличної кістки від трупа ОСОБА_15 , тобто молоток не мав безпосереднього контакту з потиличною кісткою, яка була прикрита шкірою, на якій і виявлені сліди реакції на залізо.

Мотивом вчинення злочину стала сварка під час спільного вживання алкогольних напоїв, яка переросла у штовханину та спричинення тілесних ушкоджень, а ОСОБА_7 наносив удари молотком в життєво важливий орган - голову та припускав можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій у виді смерті потерпілого.

Наведені у вироку докази в їх сукупності виключають заподіяння тілесних ушкоджень, від яких настала смерть ОСОБА_15 , внаслідок перевищення меж необхідної оборони ОСОБА_7 .

Наявність відбитків пальців ОСОБА_15 на молотку не може бути беззаперечним доказом того, що він намагався нанести удари ОСОБА_7 по голові, оскільки ОСОБА_15 працював в даному приміщенні та користувався предметами, які там знаходились, а тому не виключається саме з цих причин наявність відбитків пальців.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, наявність обставини, що обтяжує покарання перебування у стані алкогольного сп`яніння за відсутності обставин, що його пом`якшують, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, сім`ю, дітей та матір похилого віку.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника щодо безпідставного невзяття до уваги обставини, що пом`якшує покарання активного сприяння у розкритті злочину, оскільки ОСОБА_7 сам зізнався, приймав участь у слідчому експерименті, добровільно надав біологічні зразки на дослідження не відповідають дійсності, оскільки захисник клопотав про визнання недопустимими доказами явки з повинною, показань обвинуваченого та слідчого експерименту.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання у виді 12 років позбавлення волі узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати його надто м`яким чи надто суворим немає з огляду також на постанову Верховного Суду у даному кримінальному провадженні від 18.12.2019.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні частково - в частині зарахування ОСОБА_18 строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України.

Так, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017, ч.5 ст. 72 КК України викладено у новій редакції, якою визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Оскільки ОСОБА_7 затриманий та перебуває під вартою з 04.08.2016 на нього розповсюджується Закон України № 838 VIII, а тому відповідно до ч.2 ст. 5 КК України Закон №2046-VIII не має зворотної дії у часі.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 19 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 04.08.2016 по 12.03.2019, з 18.12.2019 по 05.02.2021 та з 02.02.2022 по 18.05.2022 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання ним копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4